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公民诉讼权：宪法与司法保障研究
【内容提要】本文在对法治国家公民诉讼权宪法化和国际化考察的基础上，指出了公民诉讼权是公民的基本权利，是公民人权的重要内容，我国诉讼和司法制度之设计与改革应对公民诉讼权予以关注。文章对诉讼权的概念和内容进行了初步界定，并探讨了公民诉讼权宪法和司法保障的具体机制。【关 键 词】诉讼权/宪法保障/司法保障
在20世纪的世界法治发展史上，一个应该受到关注却并未获得中国学者充分注意的现象是公民诉讼权的确立与发展。综观法治发达国家之法治实践，不难发现，公民诉讼权为不少国家关注与保护，构成多国司法制度设计与改革的基本出发点与归宿。
显然，对于这样一项具有普适性的权利及相应之运作实践，中国学者没有理由予以忽视，尤其就中国司法改革的进路而言，不管司法程序打造如何，如果公民无法迅速、有效地行使诉讼权，那么，立法者和法学家的诸多努力都将枉费。有鉴于此，探讨公民诉讼权的有关问题并以此评价中国司法制度的利弊得失，进而研究改革之路径就具有重要的理论价值与实践意义。
一、诉讼权――公民的基本权利
所谓诉讼权，是指公民认为自己的合法权益受到侵犯时，享有的提起诉讼要求国家司法机关予以保护和救济的权利，即司法保护请求权。具体而言，公民诉讼权表现为各种类型诉讼中的起诉权、应诉权、反诉权、上诉权、再审请求权，等等。总而言之，凡属要求启动或参加司法救济程序进行裁判之权利，均属公民诉讼权。
对公民的诉讼权，多国宪法和国际法律文件均自人权和公民基本权利的高度予以明确规定。尽管在翻译和讨论时有不同的表述和话语，如“接受裁判权”、“接近法院的权利”（注：邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书公司1993年版，第86页。）、“接受法院审判权”（注：白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社版，第13页。）“公正审判请求权”和“程序保障请求权”（注：刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社版，第88页。），有的则简单化为“起诉权”（注：说其简单化，是因为这一界定忽略了上诉权、再审请求权及作为被告的公民之应诉权、反诉权等启动或参加司法程序的权利。），但整体来看，采用“诉讼权”这一表述较为科学、简洁，表明了这一权利的核心和实质内容――公民要求启动诉讼程序、参加诉讼程序以保护自己的权益。
需要指出的是，公民在各种诉讼过程中享有的程序权利如意见陈述权、辩论权、辩护权、提出证据权、诉讼进展知情权均不在本文提出的诉讼权范畴内。因为，正如上文所言，诉讼权重在公民启动或参加司法程序，公民在诉讼中的程序权利则不具此一特征。正如我国台湾学者邱联恭所言，“程序的保障”和“程序权保障”是有区别的：“程序的保障”是指“保障走向法院、接近法官之机会、权利（司法制度使用权、程序参与权）”；“程序权保障”则是“在起诉以后之诉讼程序上或特定非诉程序上，保障当事人或利害关系人，均有在法官面前充分陈述意见、辩论及提出攻击防御方法的机会”。（注：邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书公司1993年版，第88页。）当然，诉讼权和诉讼权利的关系是辩证统一的，无诉讼权，则不能保障公民接近法院、使用司法制度，它是享有诉讼权利的前提；但只有诉讼权的保障而无诉讼权利的保障，公民就无法充分参与诉讼，不能成为诉讼的主体，诉讼权保障之目的最终也不能实现。
在现代社会中，公民的诉讼权与公民的社会生活、法律生活息息相关，具有基础性和广泛性，存在于各个诉讼领域中。民事诉讼、行政诉讼、宪法诉讼、刑事诉讼都存在着对公民诉讼权的保障和落实问题。
在民事诉讼领域，公民诉讼权的重要性自不待言。发生了民事纠纷，在文明社会禁止私力救济的状况下，如果公民要求启动司法程序、参加诉讼的权利都不能保障，就谈不上民事纠纷的解决和公民权益的维护。所以，在民事诉讼中公民享有诉讼权就理所当然。在此领域，公民诉讼权的主要内容起诉权、应诉权、反诉权、上诉权、再审请求权均得以全面体现。需要指出，公民诉讼权与学术界纠缠不清已长达两世纪的诉权之间的关系应当厘清。应当明确：诉权仅存于民事诉讼中，而公民的诉讼权存在于各个诉讼领域中；诉权主要是大陆法系的德国、前苏联、日本学界学理讨论的权利，而公民的诉讼权是法定权利，也为许多国家公民实际享有。（注：诉权自19世纪前半期由德国学者提出后，各种学术观点层出不穷、争论不休。私权诉权说认为诉权或是民事权利的“发展阶段”、“组成部分”或是民事权利的“强制属性”；抽象诉权说的提出揭示了诉权的公权属性，同时导致了程序权同实体权的分离、诉讼法同实体法的分离；具体诉权说认为诉权是要求法院依据实体权利作出有利判决的权利；而前苏联学者提出的二元诉权说认为诉权包括程序意义诉权和实体意义的诉权，前者指当事人请求法院开始诉讼程序的权利，后者指请求法院通过审判实现其实体权利的权利。上述各种诉权学说遭到许多学者的质疑。我们的基本观点是，诉权是一元的、程序意义的，应仅局限于民事领域进行讨论，以免与公民诉讼权这一宪法权利相混淆，带来认识和研究上的混乱。）
在现代法治社会，当公民认为自己的合法权益受到行政机关或其工作人员损害时，也享有寻求司法救济、得到法院保护的权利。因之，在行政诉讼中公民享有和行使诉讼权以接近法院、保护自己的合法权益也具有重要的意义。特别是要指出，这种权利不仅仅是一个纠纷解决问题，更是公民借此对抗行政权力滥用及膨胀之问题。在此领域，公民享有的诉讼权以起诉权、应诉权、上诉权、再审请求权等为表现形态。
在宪政社会中，宪法尽管享有至高地位，但违宪行为依然屡见不鲜。因此，只有赋予了公民针对对违宪行为而诉诸司法的权利，公民的宪法性权益才会得到周全之保护。因此，诉讼权在宪法诉讼程序的启动和运作方面也有不容忽视之必要性。显然，此权利具有制约国家权力之功能。在宪法诉讼领域，公民诉讼权表现出两个特点：其一，具有普遍性，公民可对立法机关之立法行为提起诉讼。其二，具有根本性，在这一领域行使诉讼权是公民合法权益保护的最终途径，有可能是公民在耗尽了民事诉讼、行政诉讼之救济手段后的最终保障。
在刑事诉讼中，虽然诉讼的发动权大都收归于国家的公诉机关，但诉讼权同样存在。首先，自被害人的角度分析，被害人除了有申诉、控告、检举这样一些间接发动审判程序、要求司法保护的权利外，还享有刑事自诉程序中的自诉权、上诉权、再审请求权及参与刑事审判的权利。其次，自犯罪嫌疑人和被告人的角度，获得国家法定的审判机关审判应视为其享有的重要权利。另外，被告人在刑事程序中，还享有应诉权、上诉权、再审请求权，在自诉程序中还享有反诉权，这些权利无疑也是公民使用司法制度、请求司法保护的权利。
二、公民诉讼权的宪法化与国际化――对法治国家的考察
考察法治国家的宪政史可知，各国宪法均对公民诉讼权予以明文规定。在英国，12《大宪章》中正当程序条款已包含了保障公民请求国家开展一定诉讼程序以解决纠纷的权利以及要求攻击防御权
利之精神。（注：陈刚为《当事人基本程序保障权与未来民事诉讼》所作评译，第3页，莫诺・卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社版。）时至今日英国虽无成文宪法，但实际上一直承认公民的诉讼权。
在美国，公民诉讼权的确立和保障首先为宪法所规范，美国宪法第14条修正案关于正当程序、平等保护的条款蕴含着公民的司法救济权即诉讼权的内容。对此，诸多学者均有论述。美国学者盖伊・S・古德温――吉尔在评述美国宪法第14条修正案时谈到：“平等保护也不光是说权利遭到侵犯可以得到救济，它还意味着这种救济不能被限制性地否决……”。（注：路易斯・享金、阿尔伯特・J・罗森塔尔编：《宪政与权利》，三联书店版，第189页。）而卡尔威因和帕尔德森在对平等保护条款进行释义时更是明确使用了诉讼权这一概念。他们指出，“只有宪法明示或默示加以保护的权利，如言论自由权、宗教信仰权……诉讼权”等是公民的基本权利，而“受教育权、住宿权、吃饭权”因不符上述条件，都不是公民基本权利。（注：卡尔威因、帕尔德森：《美国宪法释义》，化夏出版社1989年版，第281页。）杰罗姆・巴伦和托马斯・迪恩斯也在其所著的《美国宪法概论》中自正当程序和平等保护条款中总结出了获得正当司法审判的权利，并将其作为公民的基本权利。（注：杰罗姆・巴伦、托马斯・迪恩斯：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第178～182页。）
在大陆法系诸国中，日本1946年宪法规定：“任何人皆享有不可剥夺的去法院接受裁判的权利”。意大利1946年宪法第24条明文规定：“全体公民都有权自由地向法院提起诉讼。”联邦德国1948年12月27日《德意志人民基本权利法》第19条第4款规定：“如权利遭受公共机构侵犯，任何人都有权向法院提起诉讼”，而《德意志人民基本权利法》第103条第1款亦明文保障任何人有请求法院裁判的权利，即诉讼权。
除上述国家外，将公民诉讼权规定于宪法的国家众多，诸如：巴西宪法第153条第4款、墨西哥宪法第17条、荷兰宪法第167条、西班牙宪法第24条、希腊宪法第20条第1款、土耳其宪法第36条、前苏联宪法第57、58条。
需要指出，诉讼权的内容是发展的。日本学者杉原泰雄在以比较法学视角考察宪法的历史时讲道“现代市民宪法，就自由权、受益权之类的传统性人权，不仅继承近代立宪主义型市民宪法的解释，而且把它在扩充、加强”。（注：杉原泰雄：《宪法的历史――比较宪法学新论》，社会科学文献出版社20版，第121页。）他认为受益权，在近现代立宪主义市民宪法中包括有受裁判的权利、损失补偿请求权、请愿权。同时，杉原泰雄又指出：“作为受裁判权的一环……有一种倾向即允许就立法及其它国家行为是否合宪问题请求法院裁判”。（注：杉原泰雄：《宪法的历史――比较宪法学新论》，社会科学文献出版社年版，第121页。）因此，综合多国的宪法发展史来看，公民诉讼权不仅在近代宪法中有明文规定，而且在现代市民宪法中有了进一步的强化，领域也有所扩充，包括了刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼和宪法诉讼。
不仅如此，公民诉讼权的保障也已成为一种国际趋势，联合国第三次大会决议通过的《世界人权宣言》第10条规定：“保障任何人在接受私法上的权利及义务之判决或在接受刑事追诉时，有通过依据法律设置的且公平的法院，在合理的期限内，接受公正的公开审理的权利”，明确地将接受裁判权作为一项人权加以保障。1966年联合国制定的《各国公民权利与政治权利公约》中亦有类似规定。1950年制定的《欧洲人权公约》第6条第1款规定：“任何人，当判定其民事上权利义务或刑事责任之际，均有受独立而公平的法院为公正且公开的审判之权利”，同时这一公约不仅宣示了包括接受裁判权在内的程序保障权，而且建立了“一种全新的超国家性的司法审查机制”，“所宣示的保障超越了采取的一般性国际法效力，具有司法上的意义”，“允许个人直接向欧洲人权委员会提出诉讼”。（注：莫诺・卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第21～23页。）
三、赋予公民诉讼权的法理基础
确立公民诉讼权且赋予其重要地位，主要是基于以下因素：
首先，这与纠纷解决权力的国家化及司法机关的运作方式――不告不理直接相关。在人类生活早期，纠纷的解决依赖于氏族组织用共同体内部的道德或习惯进行公共裁决或纠纷双方的暴力争斗。随着私有制的出现，纠纷成为普遍现象，威胁着社会秩序和国家统治。因此，国家开始干预社会成员的纠纷，以第三者的身份解决纠纷，用国家力量取代“私力救济”。这样，国家就有了进行“公力救济”以解决争端的职责，与此相应，公民也就产生了要求国家裁判的权利及对其参与裁判权进行保障之权利。对此，近现代思想家关于国家作用的论述可以印证，例如，德国近代著名的思想家威廉・冯・洪堡在其1792年所著的《论国家的.作用》中强调：“国家最优先的义务之一就是调查和裁决公民权利的争端”“在社会里，公民安全主要赖以为基础的东西，就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家。但对于国家来说，从这种转让中产生了义务，……因此，如果公民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁决，并且在占有权利上要保护拥有权利的一方。”（注：威廉・冯・洪堡：《论国家的作用》，中国社会科学出版社19版，第137页。）需要注意的是国家的“公力救济”在前期具有很大的任意性，国家注重强力裁判和社会稳定的维护，并不特别关注冲突主体的权益保护。只是到了近现代社会，随着启蒙思想、法治思想的发展和弘扬，国家的公力救济才有了维护冲突主体权益、保障公民要求司法救济权利的根本性质。因此，公民使用司法制度、维护权益的要求是一种权利，与之对应，国家的裁判是一种义务，而不是国家赐与公民的恩惠。
不仅如此，现代审判机关虽有纷纷解决的职责却无主动干预的职权，必须保持审判的中立性，恪守“不告不理”原则。这样，审判权本身不具有主动保护公民权利之运作方式，它与公民的权益之间还隔着一道横沟，需要架设桥梁。诉讼权便是连接公民权益与审判权间的中介，它将公民的争议引到了司法权面前，使司法审判得以启动。所以说，缺失了公民的诉讼权，公民就失了寻求司法保护和纠纷解决的手段，审判权力也就无从启动与运作。
其次，与人权观念相关。它是以人为本，尊重人、保护人的理念及国家哲学的具体要求。现代意义上的人权观念，是由启蒙思想家们提出的，是近代欧洲14～15世纪文艺复兴运动和17～18世纪启蒙运动的产物。人权首先是一种建立在理性基础之上的以人为本的理念，进而成为一种国家哲学。中外不少学者认为人权是人之作为人应该享有的权利、是一种最低限度的道德标准，就不仅要避免公民的权利受到侵犯，而且要在权利被侵犯后给予及时、公正的救济，如果公民之间的纠纷不能得到公正、迅速的解决，公民的权利损害不能获得救济，则所谓尊重和保护公民的人权就成为泡影，公民的权利就会任由侵害，立法的规定就任由践踏。所以，规定并依赖于公民诉讼权的行使，公民的权利方可能得到周全保护与救济。
从人类社会的发展历史来看，社会成员的权利遭受侵犯后不能得到恢复，往往肇始于诉讼权受限、无
法接近法院、进入司法程序，其次才是由于审判不公正、公民诉讼权利被弱化和剥夺。典型的莫如英国的令状体制。自12世纪亨利一世在位后长达几世纪的英国，如果社会成员权利被侵害，欲自王室法院获得救济，完全要看他能否得一纸加盖君主名衔的指示法院之执达员命令被告出庭并就原告起诉提出答辩的令状。因此，“在令状体制下，若欲求得法院之救济，则原告有义务选择适当之诉讼方式。否则，王室法院将不给予任何救济，如诉讼方式选择不当，则无救济可言。甚至不许再行起诉”。“在这种情况下之权利存在，取决于法院救济之存在；而法院救济之存在，又取决于此一令状之存在”。（注：杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社版，第360～361页。）
在中国古代法制史上，限制老幼残疾及妇女起诉权制度、“亲亲相隐”制度、不得轻易越级上诉制度以及明清时期最为典型的起诉须在“放告”日、严惩讼师的规定、严格的状纸制度也都限制了平民的诉讼权。（注：张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社19版，第31、63、86、189页；滋贺秀三等：《明清时期的民间审判与民间契约》，法律出版社年版，第392～398页。）
由此，公民的诉讼权就显得相当重要，虽然启蒙思想家们在提出人权时，未将诉讼权列入人权的基本内容中，但随着人类在法治道路上的探索，法治国家、国际社会越来越重视公民的这一权利，通过宪法和国际文件将其上升为宪法权利，列入了基本人权。莫纪宏指出，“相对于政府的保障责任而言，唯一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实际性的只有诉权……诉权是现代法治社会中的第一制度性人权。”（注：这里的诉权实际上并不是民事诉讼理论上的诉权，而是本文提出的诉讼权，参见莫纪宏：《论人权的司法救济》，《法商研究》2000年第5期。）通过上文对法治国家宪权史的考察，我们可以清楚地看到，随着历史的发展，诉讼权这一保障公民生命权、平等权、自由权、安全权、财产权等基本人权的程序权利本身成为了公民的基本人权。
再次，公民诉讼权与法治国家的要求和法治精神相关。在法治国家，国家权力是分立制约的，这是法治国和宪政国的基础。近现代以来，国家权力分立为立法权、行政权和司法权，并且司法权有着独立之地位，甚至有些国家规定了司法机关的违宪审查权力。基于立法权代表民意的有限性和行政权膨胀之事实，司法权最重要的功能之一便是保障公民的权利和自由不受违宪行为、违法和不当之行政行为的侵害。在此意义上，我们甚至可以说，司法权是公民的权力，司法制度及司法程序是为了公民而设置，而不是为国家以及法官设置的。因此，在法治社会里，为了实现用司法权抑制立法和行政机关对公民权利侵害之目的，赋予其诉讼权、使其能够使用司法制度，就成为贯彻法治的基础条件。
不仅如此，在法治社会，一切社会关系以及权力的设置与运作都应受法的支配，而“国民是形成法的主体，是促进法前进的原动力，而不仅仅是被统治的客体”。（注：邱联恭：《司法现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书公司1993年版，第255页。）为人保证公民法的主体地位，理应赋予公民诉讼权，开放司法制度，使公民平等、充分地接近法院，参与法的运作。缺失了诉讼权，公民法的主体地位将难以充分体现，也必将在权力的肆意横行和压迫下淡化和削弱。
四、引人注目的司法改革新动向――法治国家的接近正义运动
诚如上文所言，如果公民的诉讼权不能得到周全、充分的保障，则其本应享有的程序权利及实体权利将有名无实，公民作为法的主体地位不能得到保障，因此，自诉讼制度内及诉讼制度外两方面保障公民的诉讼权，使其能够接近法院，享用司法制度，就成为法治国家之法治建设不能不关注的重点。值得一提的是，20世纪的70年代“在意大利著名的法学家卡佩莱蒂的倡导下，提出了各国政府都有义务保护当事人的接受裁判权，为当事人从实质上实现接受裁判权提供应有的保障及扫清障碍的理论，并在此理论的指导下，掀起了一场遍及世界许多国家的接近正义的运动”。（注：见刘俊祥为《福利国家与接近正义》所作序言，第4页，载莫诺・卡佩莱蒂等：《福利画家与接近正义》，法律出版社2000年版。）这场接近正义运动最鲜明的特点是制定立法、司法及相关制度改革计划，并向各国“政策决定者”提供“政策意向性结论”。而一些国家也自“福利国家”之立场，积极地担负起保障公民诉讼权，使其能实效地使用司法制度的使命。
由此，相当多的法治国家对司法及相关制度进行了深入改革，健全、落实了一系列的制度和举措。这些制度改革及相应举措不仅在观念上、法律规定上，更重要的是在公民诉讼权的切实享有上起了积极的建设作用。正如卡佩莱蒂教授所分析的：“新型的正义以对有效性的探索为标志――有效的起诉权和应诉权，有效接近法院之权利，当事人双方实质性平等，将这种新的正义引入所有人可及的范围。”（注：莫诺・卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第65页。）大致而言：这一运动主要有如下几方面：
第一，对诉讼费用和律师费用进行改革。在法国，废除了法院费用。在德国，1980年通过了《诉讼费用援助法》。德国还实行了一种“诉额确定制度”：虽然法院费用和律师报酬也实行的是“败诉者负担”原则，但只要原告预先证明了没有经济实力承担相对方的诉讼费用（注：H・盖茨：《扩散利益的保护》，载《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第74～75页。），就可以向法院提出将诉额设定在比实际争议标的额低得多的水平上。如果原告胜诉，就由败诉的相对方承担实际费用，但如果原告败诉，原告就只根据降低了的诉额依比例承担对方的诉讼费用，这一制度无疑降低了公民起诉的风险，减轻了其负担，达到了实质公平。另外，为了使律师费用规范化、增加可预测性，这些国家对律师费用除普遍实行律师公会自律外，德国和奥地利还特别实行了律师费用法定主义，英国采用了法院监督方式。而为增加公民委托律师的积极性，借以接近法院、使用司法制度，德国、英国、意大利等国还采取了律师费用败诉者承担制度。
第二，加强对贫困者的法律援助。法律援助(Iegal Aid)最初只是针对贫穷者或弱势团体无力承担诉讼费用这一事实而建立的，但后来包含的内容更为丰富，如刑事和民事案件的律师帮助、法律咨询等。法律援助事关公民诉讼权的实质保障，因此，不少国家和国际社会往往是自宪法层次予以定位。例如，位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院曾在埃雷判决中判定，爱尔兰法院不为埃雷夫人要求与丈夫分居提供法律援助违反了欧洲人权保护公约，再次确认了法律援助的宪法性重要地位。（注：莫诺・卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第7页。）实际上，自1960年以来，法律援助制度已在不少国家建立、展开并获得了很大成功。（注：刘荣军：《宪法与民事诉讼》，《四川大学法律评论》年第1卷，第101页。）在这场运动中，欧美诸国对法律援助制度改革最大的变化是“抛弃向来所持期待民间慈善团体从事之陈旧观念，而改以福利国家任务之自觉为出发点”（注：邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书公司1993年版，第103～104页。）给予国家财政的支援。以英国为例，1989
年一年间由国库支出的法律援助费用达3亿5千万英镑，1990年至1991年约为5亿6千万英镑，其国民有70%成为援助对象。德国则在1980年通过了《法律咨询援助法》，设立了免费法律咨询制度。
第三，放宽起诉条件，建立公益诉讼制度。传统的起诉条件及原告适格理论的着眼点在于防止滥诉和耗费司法成本。但是，随着工业化和市场化进程的加快，环境污染、消费者权益受侵害、虚假信息案件逐渐增多。这些案件的特点是虽然有侵害行为，但对每个人来说，这种损害并不是很严重。这样即便个别公民个别地去寻求法律救济并胜诉也没有什么很大的社会意义，因为仅是起诉人自己的利益得到了维护而其他受害者仍未得救济，但却使生产者和销售者逃脱了制裁，谋取了巨额利润，损害了公共利益。另外，即使个别公民提起诉讼，也可能会因为面对强大对手而无力取胜。在这种状况下，民事领域内出现了一种新的动向，即私人为了维护公共利益而提起诉讼的情况越来越多，“这种情况被大多数的比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展。这种变化可能给民事诉讼的形式及特性带来巨大变化。”（注：H・盖茨：《扩散利益和保护》，莫诺・卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第66页。）其最主要特征就是原告不仅向司法机关主张自己的些许利益，而且主张因同一事件受害的其他广大公民利益之维护，也就是说，原告申诉的基础并不单纯由于自己的权利受到侵害。这无疑与传统的原告适格理论产生了矛盾。
有鉴于此，近年来许多国家为了纠正公共性不当行为采取的策略是不再过度强调适格理论。代表性的举措有：法国和德国的赋予具备一定要件的团体如消费者团体、商业或手工业团体起诉权的团体诉讼、美国的公民个人为所属集团之全体成员之利益起诉的集团诉讼等等，以此达到消弱原告适格理论阻碍之目的，国外国法学界一般将其称为“公益诉讼。”
第四，推动诉讼程序的快速展开。久长的裁判等于恶的裁判，因为，过于迟延的裁判会对公民的权益公民起诉的积极性造成挫伤。因此，德国、奥地利、瑞典等国家采取了一系列司法技术以图解决：大量采用简易程序、特别程序；进行诉讼的合并；改革审级构造；赋予当事人就对方的诉讼迟延而享有赔偿请求权等等。而日本最高法院则曾于1972年对宪法37条作出了解释，规定了如果诉讼过于迟延、应终止审理。
第五，确立多元化的裁判组织和机制。为了使纠纷迅速解决，有效的保障当事人的权益，鼓励公民行使诉讼权，法治国家一个令人瞩目的变化便是进行裁判多元化的改革，它包括了法院及法庭设置改革和替代性纠纷解决机制两方面：在法院及法庭设置改革方面代表性的有，美国的夜间法庭和近邻调解所、加拿大的住所法院、意大利的劳动法院及欧洲国家的消费者法庭或法庭（注：莫诺・卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，刘俊祥所作序言第2～3页。）；替代性纠纷解放机制主要有：仲裁、行政调解、法院调解、调解―仲裁、附设在法院的调解与仲裁。（注：章武生：《简易、小额诉讼程序与替代性程序的重塑》，《法学研究》2000年第4期。）
五、中国公民诉讼权：问题与保障
在中国，虽然保障公民诉讼权的举措与思想目前已有所尝试，并开始为人们所认同（注：如最高人民法院院长肖扬最近指出，法院下一步将就诉讼费用、贫困者和弱者权益的保障、诉讼迟延问题及替代性纠纷解决方式进行改革，见1月4日《南方周末》。），但总体来看，立法者、法学家和实务工作者均未明确树立诉讼权为公民基本权利之一的法治理念。在司法实践中，对公民诉讼权的保护亦不如人意，与世界法治发达国家相比存在明显差距。而正在进行的司法制度改革中也存在许多误区，如片面将树立司法权威、保护公民诉讼中的程序权利作为改革关注的焦点并成为衡量改革成功与否的基本标准。与此同时，原有的符合中国司法传统和理念、有利于公民接近法院的途径因现阶段正当程序思想的过度影响，反而受到冷落，如调解制度、简易程序、基层法庭等。显然，这可能导致改革背离初衷，并使公民难以行使诉讼权，更难以维护自己的权益。
中国公民诉讼权行使的障碍，除了上文所谈之价值判断，就制度层面来看主要有：(1)宪法无公民诉讼权的明文规定：我国现行宪法只是在第33、125、126条原则性地规定了公民在法律面前一律平等和法院独立审判等条款，并无关于公民诉讼权的直接规定。(2)可诉范围有限：现阶段，有些本应受理的民事案件受行政法规或政策规定的限制无法立案。行政诉讼的受案范围也有待扩大，如当抽象行政行为侵害了公民权益时，公民无法行使诉讼权、使用司法制度。更为根本的问题是，我国还未建立宪法诉讼制度，公民的基本权利和合法权益受到违宪行为特别是违宪之立法行为侵害时或在用尽了民事诉讼和行政诉讼救济手段后，再无要求司法救济之权利。(3)起诉条件较为严格，实质上限制了公民诉讼权的行使；现阶段，公民起诉要以有具体权益受侵害、有具体事实和理由、有明确之被告这样一些限制条件，在立案审查上不可避免地使用了实质审查的方式，限制了公民起诉权的实现。(4)诉讼费收取过高，公民行使诉讼权、参与诉讼的成本较大：目前存在的问题主要是公民向法院缴纳的费用昂贵、繁多，包括有受理费、法院活动费、鉴定费、申请执行费等等，这构成了当前公民行使诉讼权利严重之阻碍，尤其对贫穷者和弱者而言更是如此。虽然我国也规定了诉讼费用的缓交、免交制度，但是在现行体制下，法院的经费实际上相当部分来自诉讼费用，因此，该制度的适用比例很低。由此，首先是昂贵的诉讼费用往往将公民堵截于诉讼门外。而公民因诉讼所付出的其它费用就更多：交通通讯费、误工费、收集证据费和聘请律师、会计师费等等，这些都迫使公民不得不计算起诉的付出与收益，畏于起诉，更不要说一旦败诉，还要承担沉重的诉讼费用。(5)法律援助制度不健全、不落实，许多贫困者和社会弱势群体无法或不能实际接受法律援助而难以行使诉讼权：我国19颁布的新刑诉法和律师法中明确规定了法律援助制度，此后又确定了以国家财政拨款为主，以社会捐赠、行业奉献为辅的资金来源。但就其实际现状来看，存在着国家费用不足，承担法律援助者多为经验和水平有限的律师和法律工作者这样一个明显问题。(6)缺乏经济型程序造成诉讼迟延：简易程序适用率低；庭审及审判拖延现象严重；审级构造不合理，审判程序重复运作，不能快速结案，增加了公民的诉累。由此，诉讼不仅昂贵而且耗时。
总而言之，中国公民诉讼权保障乏善可陈的原因主要是价值、理念有失偏颇和制度建构不周全两方面，因此，有必要自这两方面进行相应改革。
（一）理念之重构
就保护公民诉讼权的价值观之确立而言，我们首先应将法治设计的总体思路关注到公民诉讼权的构筑与落实上，要明确诉讼权作为公民基本权利的重要地位，将其作为司法制度设计与改革的重要出发点和归宿。虽然，在现实中我们应该构造和维护充分体现司法权威、发挥司法功能及保障公民在诉讼中的主体地位之制度与程序，但我们也万万不能忽视对公民诉讼权的保障，以免在审判制度及司法体制上叠床架屋或制度空置，使公民在权益被损或纠纷出现后，无法切实恢复。
同时，我们还应注意制度构建与公民权利切实享有之间的协调，要强化公民的诉讼权由法定权利转为实有权利之必要性的
认识。另外，我们也应重新审视中国固有的司法理念与传统，重新评价那些本有利于公民积极地、有效地行使诉讼权的司法组织、司法制度及相关制度，如派出法庭、调解制度等，在现代法治理念的指导下吸收传统理念和制度中的积极因素并加以创造性转化，以收最大功效。最后，相应地也要提高公民的权利意识、法律意识。如此，诉讼权这一公民权利才能发挥其在法治建设中的应有功能和效用。
（二）宪法的规范
与司法理念的调整相适应，宪法本身也需要修改，有必要由全国人大通过修宪程序，明确规定公民的诉讼权。另外，也应借鉴法治国家宪法文件和国际公约文件的经验，将法律援助制度和迅速裁判制度在宪法中予以明文规定，以保障公民诉讼权切实、迅速的享有。诉讼权宪法化意义的一方面就在于告之国家机关、国家官员及其公民诉讼权之重要性与基础性，正如卡佩莱蒂教授所言：“事实上，将特定的权利和保障载入国际文件和宪法文件，其主要目的之一在于，这些文件对公民、法院具有教育上的影响，对公民而言，公民可以得知这些权利如此的基本、如此的重要；对于法院而言，必须强化保护这些价值准则的审判工作”。（注：莫诺・卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第64页。）当然，公民诉讼权宪法化的意义还在于为这一基本权利提供法律保障。因为，宪法是国家的最高法，普通法律的修订及司法运作都不能漠视、剥夺或弱化公民的诉讼权，否则即是违宪行为。
（三）司法制度设计与改革
既往的经验告诉我们，宪法化的权利归根结底仅仅是法定权利，宪法的“高级法”(higher law)背景并不能保证诉讼权的切实享有。宪法本身就有纸面上的宪法和现实的宪法的划分。哈耶克曾言：“在一个经济生活受到彻底管制的国家中，甚至形式上承认个人权利或少数人的平等权利都会失去任何意义”。（注：哈耶克：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社19版，第86页。）我们也可以说，在公民诉讼权无法得到保障和落实的国家里，仅有宪法或法律规定诉讼权将不会有任何意义。
保障公民的诉讼权，使其能够平等、切实地接近法院、使用司法制度是一个宏大的系统工程，我们需要在司法体制和诉讼制度本身及有关的周边制度如律师制度、纠纷解决机制等方面进行全方位的深入改革。所以，在比较研究法治国家保障公民诉讼权实现的成功经验之基础上，就制度内外的着眼点来看，我们认为下一步司法制度设计与改革进路应逐步集中在保证正当程序的前提下，建立便利公民接近正义的普遍化、多元化体系，切实有效实现全体社会成员诉讼权之享有和行使。具体而言，有下述几点：
第一，应扩大可诉范围。(1)扩大民事案件的可诉范围。在这里，应消除行政法规及政策规定对本应纳入民事诉讼之案件的限制，使一切民事纠纷均可由当事人诉诸法院解决。(2)建立宪法诉讼制度。借鉴意大利、德国等欧洲国家及墨西哥、加拿大等拉美国家之经验，建立宪法诉讼制度，设置宪法法院或宪法委员会，使公民在自己的权益受到违宪行为侵犯时或在耗尽了民事诉讼、行政诉讼手段后仍然能够在宪法层面得到司法救济，当然，受现有体制的局限，这一步的迈出有一定的难度，但从长远来看是有必要性的。(3)完善行政诉讼制度。应赋予公民针对抽象行政行为之诉讼权。
第二，对诉讼制度本身进行改革。(1)改革现有的立案审查制度、突破传统的原告适格制度。在起诉条件的改革上，起诉应以纠纷或争议出现为要件，而不是以公民的权益受损为要件（注：这里参考了邱联恭之观点，见邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书公司1993年版，第97、108页。）；进一步消除对当事人起诉较为苛刻的其它限制条件，取消对起诉的实质审查制度；借鉴美国和德国的集体诉讼、团体诉讼的经验，落实和改革代表人诉讼制度，等等。(2)改革管辖制度。自便利当事人起诉和贫困者、弱者的角度对管辖制度进行改革，就消费者和劳动者权益案件采被告就原告原则进行论证。(3)避免诉讼迟延，建立经济型诉讼程序。尤其是对简易程序进行再改革，在我们看来，简易程序是通向正义的“绿色通道”。应扩大简易程序的适用范围，使其成为民事诉讼、刑事诉讼领域大多数案件主要采用的程序。(4)改造现有审级制度，延长上诉期限、放宽上诉条件，使公民能够有效地行使上诉权，进入再一次的司法救济，使诉讼权得以周全地实现。
第三，对法院设置进行改革。包括(1)增加派出法庭，便利于当事人提起诉讼和接近正义。(2)设置劳动者法庭（法院）以及消费者法庭（法院）、小额请求法庭（法院）等专业法庭（法院），实现诉讼正义和效率；(3)设置巡回法院，实现诉讼便利。（注：关于巡回法院的讨论，可参见王亚新、李浩、张卫平：《鼎谈：民事诉讼法学的理论和实践》，《四川大学法律评论》第2卷，2000年第90～91页。）
第四，改革诉讼费用收取制度、健全和落实法律援助制度。关于诉讼费用，长远来看，应该废除公民向法院交纳诉讼费用尤其是起诉费用之制度。在现阶段，则应注意落实诉讼费用的缓交、减免制度，消除公民因经济问题被排堵于法院大门之外的现象。
至于当事人付出的其它费用则应借助法律援助制度予以补偿。借鉴国外法律援助制度的经验，进一步的改革是：扩大法律援助的对象；放宽给予法律援助的条件（注：值得注意的是，法律援助的提供条件不能以“贫困”为标准，凡属无力承担诉讼费用、进行诉讼者均应成为法律援助的对象，即使家境较好、资产颇丰。）；加强国家财政预算对此之投入、开拓经费渠道、建立法律援助基金；提高承担法律援助工作者的报酬；控制和监督法律援助的质量（注：M・詹达：《接近正义的第一波》，《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第33～44页。），使妇女、未成年人、老年人、残疾人、消费者、贫困者、民工等弱势群体得以行使诉讼权，使用司法制度。
第五，改革律师制度。在现代社会，法律知识越来越具专业性和复杂性，公民欲成为法的主体、维护权益，越来越殷切需求获得律师的帮助。在律师掌握专业技能的条件下，在一定意义上，我们可以说：“接近律师即意味着接近权利亦即接近实现正义。”（注：邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，台湾五南图书公司1993年版，第179页。）因此，为了保障公民的诉讼权，我们也应在律师制度上进行改革：增加人数；提高律师水平；对律师报酬进行改革使之明确化；落实法律援助中的律师帮助等等。
第六，发展与完善替代性纠纷解决机制。就民事纠纷解决机制而言，在现阶段的法治实践中主要方式有：仲裁、行政调解、第三人斡旋、劳动仲裁、消协调解、法院调解等。对于这些替代性纠纷解决机制，我们应充分重视并发展完善，因为在民事诉讼领域，替代性纠纷解决机制已日益成为与民事诉讼程序并行不悖、相互补充的重要社会机制，它有利于弥补诉讼的不足，分担诉讼的压力，减少诉累。自公民诉讼权维护的角度看，这一机制有利于当事人的参与和裁决的执行，甚至会得到双方当事人双赢(win-win)的结果。
六、结语
德沃金曾谈道：“我并不主张每一个国家都应有一部载有关个人权利的抽象条款的成文宪法，或者每部这样的宪法应由一个法院去阐释，其成员的选择恰好与美国任命最高法院法官的方式一
样”。同样，我们最想说的或许恰恰不在于与法治国家亦步亦趋、模仿其公民诉讼权宪法和司法保障的具体制度，而是自保障公民切实有效得到司法救济、接近正义这样一个出发点，重新审视和构造我们的诉讼制度、司法制度及相关制度，并着力于制度规定向现实享有的切实转化。若能如此，则幸莫大焉。
税收司法保障问题研究
一 问题的提出
有权利（力）义务的预先设定，就应该有保障制度的建立，这是一条显而易见的法理。从某种意义上说，对税收司法保障制度的规定如何，会在很大程度上影响税款的有效征收，一国税收司法保障制度的质量，可谓税收的征收管理能否在实践中取得成功的重要条件。对税收司法保障问题进行研究的意义正在于此。司法是法运行的重要环节，在法的运行中占有特殊地位。所谓司法，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。它的宗旨在于排除法律运行的障碍，消除法律运行被阻碍或切断的现象，以保证法律运行的正常进行，从而使社会保持法律秩序状态。 税法在我国法律体系中属于与宪法、行政法、刑法、民法和商法等基本法律部门相并立的经济法部门。所谓经济法，是指调整国家在调控社会经济运行管理社会经济活动的过程中，在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称。它是国家干预或管理社会经济活动的法律表现。 一般的讲，税法是调整税收征纳关系的法律规范的总称。它集中地体现和反映了国家干预或管理特定领域内的社会经济活动。税法调整国家在调控社会经济运行，管理社会经济活动的过程中税务机关与市场主体之间发生的特定经济关系的过程不会是一帆风顺的，肯定会遇到各式各样的障碍，亦即各类案件，比如刑事案件、民事案件及行政案件等。这些案件实质上是各种违法犯罪行为给税法运行设置的种种障碍，这些障碍造成了税法运行的阻滞和税收法律秩序的破坏。司法权的行使正是通过这些案件的审理，来排除税法运行中的障碍，以开通被阻滞的税法运行渠道和弥补被破坏的税收法律秩序。上述司法权的行使就是税收司法保障；预先为上述司法权的行使所设定的各项法律制度就是税收司法保障制度。
二 税收司法保障制度体系及其完善
由于司法设置了以公力为后盾维护社会秩序和正义的最后一道防线，加之社会经济生活的复杂性，一国税收司法保障规范必然散见于一国法律体系中多个基本法律部门，但无不体现并统领于税收司法保障的大目标下，进而形成相互协调的一类制度体系。我国法学理论界和实务界对于税收司法保障问题的系统性研究尚处于起步阶段，税收司法保障制度体系尚未完善建构。但不可否认，我国法律体系的多个基本法律部门或多或少地存在税收司法保障规范，这些规范体现了税收司法保障的价值目标，都应归于我国税收司法保障体系。从我国法律体系基本法律部门的角度，可以把具有税收司法保障功用的法律规范，大略分为以下几类：
（一） 税收民事司法保障制度
如前所述，税法属经济法部门。经济法的出现，一方面打破了传统的私法自治的局面，使私法关系渗透了国家干预的痕迹；另一方面也突破了大陆法系国家关于公法与私法划分的传统理论，使公法融入了对私权关系调整的内容。 税法的发展也充分体现和反映了这种法律性质及其内容的演变。公法私法化和私法公法化的互动变化，决定税法在某些方面渗透（借用）了与私法相通但又不完全相同的一些制度，这些制度主要包括：优先权制度，代位权制度和撤销权制度等。与这些制度的正常运行相适应，配合设置的以公力为后盾维护社会税收秩序和正义的最后一道防线的司法制度是为税收民事司法保障制度。
1. 税收优先权司法保障制度
关于税收优先权，《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）第四十五条规定:“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质押权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。”但税务机关在行使税收优先权过程中仍然存在诸多问题，亟需建立并完善税收优先权司法保障制度加以解决。
（1）虽然《税收征管法》第四十五条做出了税收一般的优先性的规定，但欠缴税款的纳税人在缴纳所欠税款前优先清偿无担保债权或发生在后的抵押权、质权、留置权而致使所欠税款不能足额受偿时，税务机关应如何行使税收优先权，我国现行法律并未做出明确规定。税收优先权流于形式，难于付诸实践。因此，建立税收优先权司法救济制度也就成了当务之急。税收优先权司法救济制度是税收优先权司法保障制度的重要组成部分，其制度核心是税务机关通过人民法院请求行使撤销权撤销欠缴税款的纳税人的上述清偿行为，以达税款优先受偿的目的，从而保障税收优先权的有效行使。
（2）《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第九十四条第四款规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”从本条规定看，税收优先权似乎由于与不得重复执行的矛盾而无法行使。实则不然，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102条规定：“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。”如果税款发生在先，则较之抵押权、质权、留置权有优先性，利用逻辑的方法进行分析和根据“举重以明轻”的法理，税务机关仍可行使税收优先权，从已被人民法院采取查封、冻结等财产保全措施的财产中优先受偿。上述制度规定是税收优先权司法保障制度的另一个重要方面――税收以其强烈的公益性而致税收优先权原则上优先于其他权利（力）（包括司法权）的行使。
惟上述税收优先权司法保障制度仍有需待完善之处。首先，法律文件宜明确规定在财产被人民法院采取保全措施情形下，税收的一般优先权；其次，制定在上述情形下可操作的税务机关向人民法院申请优先受偿的.程序性规定。
（3）税务机关依据《税收征管法》第四十五条的规定依法行使税收优先权时，极有可能与担保物权设定在后的抵押权人、质权人、留置权人发生权利争议。尤其是质权人、留置权人对欠缴税款纳税人的财产尚居于一种占有和控制的状态，于此等情形，税务机关应如何行使税收优先权是颇值研究的问题。税务机关能否对抵押权人、质权人、留置权人占有和控制的欠缴税款纳税人的财产采取行政强制执行措施来行使税收优先权？笔者认为颇为不妥，因为税务机关与抵押权人、质权人、留置权人间关系非同与欠缴税款纳税人间税款征纳关系，乃是一种权利冲突关系，二者处于平等地位。虽然《税收征管法》明确规定税收一般的优先性，但在税务机关与抵押权人、质权人、留置权人间发生权利冲突情形下，以行政强制执行方式行使税收优先权对抵押权人、质权人、留置权人利益影响甚巨，稍有不慎就会有损于交易安全和社会经济信用制度，无利于争议得到公正、合理、彻底的解决。因此，在上述权利冲突情形，选择由第三方（即人民法院）权衡利弊（即冲突权利各自所代表的利益），判断各种权利的有效性，并最终居中裁判解决才不失为明智之举。在实体法方面，根据《税收征管法》第四十五条第三款“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”的规定，法律应明确规定“税款已经依法予以公告”是税务机关行使税收优先权的构成要件之一，否则不得行使税收优先权，并以公告时间做为税
款优先于其他担保物权的时间标准。以民事物权法理论为基础，从而使公告的税款取得公示的公信力，取得税款优先于其他担保物权的合理、合法的根据，有力维护社会经济信用制度；在程序法方面，基于税务机关与抵押权人、质权人、留置权人间发生权利冲突关系的性质，法律应做出税务机关参加诉讼应参照适用《民事诉讼法》的有关规定。这些都是税收优先权司法保障制度的题中应有之义。
2. 税收代位权、撤销权司法保障制度
关于税收代位权和撤销权，《税收征管法》第五十条规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”由此可见，《税收征管法》第五十条、《合同法》第七十三条和第七十四条构成了税收代位权、撤销权司法保障制度的主要部分，但仍有待完善。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”有疑问的是，如果欠缴税款的纳税人（即《合同法》中所谓“债务人”）的其他债权人先于税务机关行使代位权而致税务机关无法行使代位权或虽行使代位权但不足以清偿纳税人所欠税款，法律应如何处理？这一问题的解决正是税收代位权、撤销权司法保障制度需要进一步完善之处。值得注意的是，《合同法解释》第二十条适用的前提是行使代位权的多个债权人居于平等的债权受偿地位。由于拥有已经公告（公示）的税款的优先权，税务机关与纳税人（即《合同法》中所谓“债务人”）的其他债权人非居于平等地位。因此，法律应创设规范：纳税人（即《合同法》中所谓“债务人”）的其他债权人在依法行使代位权前，须先行通知税务机关并于一定期限后行使代位权，《合同法解释》第二十条才可适用。创设该规范是税收代位权、撤销权司法保障制度进一步完善的重要方面。否则，税收代位权、撤销权将遭到严重弱化。
（二） 税收刑事司法保障制度
税收刑事司法保障制度是一国税收司法保障制度体系中极重要的组成部分。一般税收违法行为恶化到一定的社会危害程度时，税收刑事司法保障制度就会起到最强有力的纠正和排滞作用，从而保证异态税收法律关系回归正常的运行渠道。税收刑事司法保障制度主要时由一国刑事法律中有税收司法保障功用的规范组成。我国现行刑事法律已建立起的税收刑事司法保障制度主要包括：
1. 保障有关部门相应协助义务能够依法履行的刑事制度规范
在税收实践中，许多涉税案件或税款征收的有关事项需要得到有关部门的通力配合。《税收征管法》第十五、十七、六十、七十三条都对有关部门的相应协助义务和责任做了明确规定。但当有关部门的相应协助义务的违反恶化到一定程度，需要有关部门承担刑事责任时，我国现行刑事法律中却缺乏相应规定，只能责令有关部门承担行政责任。甚至有的部门承担行政责任的根据也很难找到。 因此，应适时在刑事法律中补充规定相应的刑事责任条款，做为保障有关部门相应协助义务能够依法履行的刑事制度规范。
2. 保障税务机关执法人员依法履行职责的刑事制度规范
这些制度规范是从在税务机关内部从严治理执法队伍的角度来保障税收法律关系的正常运行。《税收征管法》第五章的有关条款和《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第八、九章的有关罪刑条款构成了保障税务机关执法人员依法履行职责的刑事制度规范。
3. 保障和维护税收征管秩序的刑事制度规范
这些刑事制度规范是税收刑事司法保障制度中极重要的组成部分，也是整个税收司法保障制度体系的关键环节。主要由《税收征管法》第五章的有关条款和《刑法》第三章第六节危害税收征管罪构成。我国已建立起较完备的保障和维护税收征管秩序的刑事制度规范，但仍有需待完善之处。本文限于篇幅，仅以偷税罪为例，阐述上述制度规范需待完善之处。
关于偷税罪，《刑法》第二百零一条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的，依照前款的规定处罚。对多次犯有前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”《刑法》关于偷税罪的规定主要存在以下问题：
（1） 对纳税中“不申报”行为性质的界定
《税收征管法》第六十四条第二款规定：“纳税人不进行纳税申报，不缴或少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”对“不申报”行为的行政处罚与对偷税行为的行政处罚无异。《税收征管法》之所以单独明确规定对“不申报”行为的行政处罚的种类、幅度，正是由于《刑法》第二百零一条不认为“不申报”行为构成偷税罪，而与《刑法》制度协调的结果。 实际上，以“不申报”方式偷税行为与以《刑法》第二百零一条规定的其他方式偷税行为仅在犯罪构成要件的客观方面不同而已。如果仅以行为方式判断行为是否构成偷税罪，而无视行为性质根本上的一致性，就会在某种程度上鼓励以不申报”方式偷税，大大歪曲刑法设定偷税罪的立法本意，造成税收刑事司法保障偏离方向。因此，刑法应补充规定，将“不申报”列为偷税罪构成要件的客观方面的行为方式之一。
（2） 对“偷税数额与比例标准”的界定
刑法对偷税罪的定罪标准采用“偷税数额的绝对数加上偷税数额占应纳税额的百分比的方
法”即“偷税数额与比例标准”与“受行政处罚次数”两个标准，只要行为人具备其一，即构成偷税罪。刑法关于“偷税数额与比例标准”的界定看似严密无懈可击，实则不然，从该条文的规定看，至少存在两个空档。一是偷税数额占应纳税额30%以上并且偷税数额在1万元以上不满10万元的；二是偷税数额占应纳税额10%以上不满30%并且偷税数额在10万元以上的。这两种情形，根据“罪刑法定原则”就无法追究刑事责任。
（三） 税收行政司法保障制度
税收司法保障制度的保障功用不应是单方面的，还应当提供对税收法律关系中的纳税人等税务当事人的合法权利的保障。这种保障即税收行政司法保障制度，从诉讼角度看，也就是税务行政诉讼方面的制度安排。如果不对纳税人等税务当事人的合法权利提供税收行政司法保障，不预先做出税务行政诉讼方面的制度安排，那么税务机关在税收法律关系中的税款征收的有效性就会受到极大质疑。
考虑到我国司法实践的实际情况，我国税收行政司法保障制度应着重研究解决以下几个方面的问题：
1.税务机关行政权力干预纳税人等税务当事人的行政诉讼权利的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这在一定程度上约束了行政权力对诉讼权力的干预，但还不能从根本上解决这一问题。只有将制度建设与司法组织改革结合起来，才有可能从根本上解决这一问题。
2.税务行政诉讼原告资格问题。《行政诉讼法》对间接行政相对人是否具备起诉资格的问题并未明确，《税收征管法》也仅提及纳税人、扣缴义务人、纳税担保人等税务直接行政相对人的原告起诉资格。原告资格问题是关系税收行政司法保障制度建构的基础性问题，意义重大。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”第十三条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤消或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”这些规定较好地解决了间接行政相对人起诉资格问题。可见，在我国间接行政相对人同样具备原告起诉资格，其合法权利受到具体行政行为侵害时，可以提起行政诉讼。
三 税收司法保障组织建设构想
对税务案件的处理是一项专业性极强的工作。因此，亟需建立专门的税务司法保障组织，来做为税收司法保障制度充分、有效发挥作用的组织保证。这在某种意义上也就是税收司法保障制度本身。
首先，在税侦警察基础上，组建税务警察，作为税务机关的有机组成部分。作为税务机关组成部分税务警察，在税收业务能力上，能够在税务机关的定期培训、指导下得到有效地巩固和提高；在工作协调上，能够极大加强和有效开展与税务稽查部门的合作，联手有力打击涉税犯罪活动。
其次，建立我国的税务法院，专门审理税收司法保障过程中出现的涉税民事、刑事、行政案件。税务法院的建设应充分借鉴国外先进经验，按照经济区域而非行政区域设置；税务法院的法官，应当由具有丰富法律专业、税务专业知识的专门人才担任；在管理体制上，实行自上而下的垂直领导；在人、财、物等司法机构资源配置上，由中央直接安排，使其脱离地方政府制约，减少地方行政权对司法权的干扰。
税务法院的建立，是从税收司法保障角度所采取的一次重大举措，是着眼于保证税务案件公正审理而在司法领域内进行的一次重大变革。而不是人民法院司法业务的简单地重新分工。
注释：
①郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年5月第一版，第320页
②石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社年9月第一版，第8页
③石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年9月第一版，第6页
④《税收征管法》对工商机关的相应协助义务就没有设定相应的责任规范
⑤王军：《我国税务行政诉讼制度及其完善》，《税务研究》第7期，第69
宪法“司法化”的反思与前瞻
引 言
推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法“司法化”①最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于“宪法司法化”②的讨论。今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案，导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。本文拟对宪法“司法化”若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法“司法化”语义解析
首先，宪法“司法化”这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法“司法化”意味着宪法司法适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：
其一，按照哈林顿（James Harrington）、孟德斯鸠等人所倡导分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了？如果合宪性审查的结果否定了立法的效力，那么实际上司法权就事实上享有了某种程度的优越地位。在司法权高于另一权（立法权）的情形下，如何实现制衡？例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①
其二，按照洛克、卢梭等人所主张的主权在民的宪法思想，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，如以“立法独立”来对抗司法权优越，势必更加违背法理。
因此宪法“司法化”的语义主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查。宪法“司法化”也不是从来就有的，它是法治与宪法的产物。早在18，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall ）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review），即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法“司法化”的先河。继美国之后，奥地利于19创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例引领了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法审查无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同，它似乎已经成为世界名国普遍的做法。
二、我国宪法“司法化”面临的的问题
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想。在民意调查中，公民也认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，而置宪法于一边。导致上述现象产生的原因我们认为有以下几种：
第一，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性。①从1949年9月至今，我国先后制定和通过了一部临时宪法（即《共同纲领》）、和四部正式宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身修改还是局部修改，所修改及确定的内容皆是当时历史条件下党要完成的任务及实现的目标。修宪过程主要表现为将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变迁和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定为给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志。在我国每一次党的代表大会召开总伴随着一次宪法的修改，如果宪法经常性地被政策而温柔地改变，那么，就意味着“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也就失去了必要的基础。
第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法“司法化”在现行体制上不能完全实现。――所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”。法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的剩下含义就是“治人”了①；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用“修宪”的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉地进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。
第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制
度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成宪法规范缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的前见问题。长期以来，人们对宪法性质的考虑主要着眼于政治性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等“小问题”在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚：其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。
第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位。《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪。以孙志刚一案为例，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见，《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。
三、宪法“司法化”不同类型之比较
世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型――美国模式与欧陆模式；表现在审查主体上有分权的与集权的，表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上有个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院，宪法评议委员会等集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的.普通法院）。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色：例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上发挥宪法法院的作用，但却不采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部分问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人权的侵犯方面，在整体上倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。
四、我国宪法“司法化”的重要意义及其适用范围
首先，宪法“司法化”有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，因此宪法“司法化”能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法“司法化”有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活中具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法“司法化”有助于推动宪政。现实生活中违宪现象屡屡发生，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法“司法化”，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。
虽然，宪法“司法化”在我国的实现有着重大意义，但是其适用范围是有限的。如果不对宪法“司法化”的范围进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象。在我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判具有定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都要直接适用，如果立法符合宪法并体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利规范已是基本权利规范的具体化则只可直接适用一般法律。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般法律的权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。
五、对我国宪法“司法化”的体制型构
随着我国法治化的进程，加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善，在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。
首先，必须改变对宪法的观念，宪法不是
“神法”，也不是“闲法”，宪法是我国的根本大法。宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中的政策条款要有限制，只有那些带有根本性的国家理念和国策，才有必要在宪法中作出规定。
其次，司法审查制度应该逐步到位。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威。由于全国人民代表大会是我国最高权力机关，其代表人数众多且每年只举行一次会议，所以应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权，常委会委员应当实行专职化、年轻化，同时要修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》以确保它能履行宪法67条所规定的职权：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。第二步借鉴美国模式和欧陆模式，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由全国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款所规定的职权；法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前进行预防审查。行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请全国人大启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件。
参考文献
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[2] 参考《人民法院报》，208月31日。
[3] 参见《南方周末》，年8月16日。
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[13]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆版。
[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。
[15] 在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，19）第78篇中，A，汉密尔顿（Alexander Hamilton）。
[16]（日本）和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》1979年。
[17]（美）本杰明・卡多佐，司法过程的性质[M]苏力，北京：商务印书官版。
[18] E・博登海默《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社19版。
* 秦前红，武汉大学法学院教授，法学博士。
① 笔者并不同意宪法司法化这种话语表达方式，认为“司法化”的提法既有话语逻辑的瑕疵，又与我国的宪政体制相捍格。但为了讨论问题的方便本文暂时借用“司法化”之说法。相关阐释参见秦前红《关于宪法“司法化第一案”的几点法理思考》，载于《法商研究》20第1期。
② 黄松有：《宪法司法化及其意义――从最高人民法院今天的一个（批复）谈起》，《人民法院报》2001年8月13日“法治时代”周刊专栏，《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。
① 据中新网5月28日电，据《广州日报》报道。
② 徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第325页。
③ 王振民：《我国宪法可否进行诉讼》，载《法商研究》年，第5期。
① 参见：秦前红著《宪法变迁论》，武汉大学出版社年版，第201---205页。
①我们在理解法治时候恰恰首先理解为“治人”，以为各行各业，各个领域有法可依了就是法治。所以依法治省、治市、治县、治镇、治村曾经成为颇为时髦的口号。
①木下毅《美利坚公法》第69-72页。
① cf.M.Cappettetti，op.cit，p.84
① （美）路易斯・享金编《宪政与权利》，生活・读书・新知三联书店19版，第15版。
WTO与中国司法审判研究新动向
——“WTO与司法机构”比较研究国际研讨会综述于明
206月26－30日，由国家法官学院主办的中国—加拿大高级法官培训项目第五次联合研讨会及“WTO与司法机构”比较研究国际研讨会在北京召开。这次研讨会得到中国和加拿大有关方面的高度重视，最高人民法院副院长、国家法官学院院长曹建明教授、国家法官学院副院长、中加合作项目中方项目主任王世民、国家法官学院副院长方光成，加拿大驻华大使贝祥、参赞诺恒立、中加合作项目加方项目执行机构主任海伦·杜蒙教授到会致词并做重要讲话。郑成思、赵维田、郭寿康教授，高级法官孙南申、陶凯元等十几位国内专家和学者以及十几位来自加拿大蒙特利尔大学、麦吉尔大学的教授和安大略省的大法官、律师在研讨会上发言，德国和欧盟也派代表出席了研讨会。国家法官学院的其他领导、骨干教师和来自全国各地法院的百余名资深法官参加了研讨会。与会的中外专家和法官就“WTO与司法机构”方面的有关问题进行了深入的研讨和广泛的交流。
一、WTO的建立与完善
世界贸易组织的建立要追溯于1947年关税与贸易总协定（GATT）成立之时，该协定脱胎于未获批准的国际贸易组织协定（ITO），即1943年布里斯敦国际金融会议通过的三个文件之一：国际货币基金协定、建立世界银行协定、国际贸易组织协定(ITO)。前两个文件即时生效，而ITO由于美国政府的反对，几经坎坷，于1947年10月，在日内瓦会议上将其中第四章“贸易政策”抽出来，单独形成一个非经各国立法机关审批的政府间的临时性行政协议——GATT。它为WTO奠定了两个基本方向：1?满足了各国降低和消除货物关税以及1994年后服务贸易壁垒的要求；2?创设了义务性的规定，阻止或消除在货物和服务贸易中的其他形式的障碍或壁垒（非关税壁垒）。从1948年至1994年，在GATT的主持下，共进行了8个回合的谈判，目的在于根据上述两点进一步发展国际贸易体制。早期的谈判仅关注关税问题，自1968年的《反倾销法案》后，非关税问题涌现出来，从1979年开始由六个《东京回合守则》加以扩展。1994年的第15轮谈判，即乌拉圭谈判达成了《关于建立世界贸易组织的马拉喀什协议》，正式创立了WTO。在这一时期，WTO的基本要件和法律得以确立，这其中包括了WTO最重要的原则和协议，为今天的国际贸易提供了法律基础。加拿大多吉尔大学阿曼德·迈斯德拉尔教授、欧盟代表弗兰兹·贾森、人民大学郭寿康教授、对外贸易大学白树强教授等在发言中进一步指出，WTO即法制经济，中国加入WTO对其经济的影响是一个循序渐进的过程，入世带来的经济冲击不会一夜间到来，入世对中国直接产生影响的将是法律的重新构建。
二、WTO规则在法院审判中的适用
阿曼德·迈斯德拉尔教授在介绍加拿大法院适用法律方面的情况时说，加拿大法院时常会受理有关执行GATT规则的案件，但是，在加拿大，国际条约不是自动生效，必须转化为国内法才能适用；当一部法律与GATT之间有冲突时，国内法优先；加拿大最高法院最近认为，法院应当研究国际条约以便确定本国履行国际义务时有所帮助，而做到这一点是非常困难的，有几次加拿大事实上已经违背了GATT的义务，原因就是法院错误地适用了GATT规则，而没有适用本国法。德国律师葛毅在发言中指出，关于国内法和国际法的关系，在德国和欧洲其他国家都有类似的讨论，各种观点往往是针锋相对的，主流的观点是，国际法和国内法是相对独立的，国际法准则如要在某国发生效力则必须将其融入到国内法；融入的方法有两种，一是个案（具体）的方法，即要在某国生效的国际法准则，应当分别融入到该国国内法的体系中去，这种方法最能为各国接受，但是这种方法在融合国际惯例方面却显得有些力不从心，而各国为不断变化的国际惯例单独立法似乎又不太可能；二是一般的方法，即国际法规范无须更多的立法即可成为国内法律体系的一部分（直接适用），这种方法很适合于融合国际惯例，却很难融合国际条约；总之，任何形式的国际法要成为可适用的国内法，宪法通常是这种融合的媒体。国家法官学院教师刘汉富博士在发言中认为，中国加入WTO，其政治意义大于经济利益，就适用法律而言，几乎所有WTO成员都坚持WTO规则在法院不具有直接适用力，这是“国际惯例”，加拿大等国的专家学者在发言中也印证了这一点，这与我国主流观点和司法实践的做法不同，他认为WTO规则在中国法院不能直接适用的理由有：1?国家主权问题；2?国内法院直接适用WTO规则的困难；3?GATT/WTO是政治性条约，是各方利益妥协的产物，在不明其背景的条件下不宜直接适用；4?WTO有一套争端解决机制，国内法院管辖属程序不当；他强调对WTO在国内法院不能直接适用，立法机关应当进行立法控制，这不仅仅是通过全国人大的批准程序将WTO规则转化为国内法的程序问题，而是实质性的立法问题。武汉大学法学院院长曾令良教授在发言中认为，中国加入WTO是我国法制建设的第四次革命，从国际法理论上看，执行国际条约应遵守两个原则：一是条约必须遵守原则；二是不干涉内政原则。江苏省高级人民法院副院长孙南申在发言中说，由于中国尚未入世，目前没有直接适用WTO规则的案例，中国入世后，中国法院必须恪守WTO规则，按WTO规则办案；但是WTO规则的适用有其复杂性，他认为中国法院按现有的审判模式，对WTO规则不会大量直接适用，对法律适用问题应做出专门规定或司法解释以指导对WTO规则的适用，在涉外个案处理上应采取对等原则。
三、TRIPS与司法审判
关于TRIPS的要求与中国有关立法的差距问题，中国社会科学院郑成思教授认为，我国入世谈判的障碍不在知识产权，而在服务贸易，但是，入世后还有一些知识产权问题需要解决，WTO在争端解决机制、最惠国待遇、保护范围及执法程序等方面均超出TRIPS的规定，而TRIPS的规定从反面体现出我国民法的不规范性，民法的某些规定并不适用于知识产权，如关于“即发侵权”的认定，民法通则关于构成侵权的四个要件中的“实际损害”，就不能适用于即发侵权的情况，知识产权作为“财产”受到的保护，与有形物作为财产受到的保护是完全不同的；不能以“赔偿责任”代替侵权责任的全部，有的被侵权人可能只诉求侵权人停止生产、查封生产线及销毁侵权物就够了；还有的被侵权人在诉讼中往往将“物上请求权‘（认定权利归属、停止侵权等）与”债权请求权“（即损害赔偿）一并提出，如果司法者在处理案件时仅将精力放在”债权请求“上就不可能真正制止侵权的发生。北京市高级法院知识产权庭副庭长陈锦川则认为，中国的知识产权立法基本上达到了TRIPS的要求，主要差距是对国内行政决定能否进行司法审查以及TRIPS所要求的简洁救济程序方面。加拿大律师柯沃克介绍说，加拿大和英国的情况基本相同，国内知识产权立法优于TRIPS协议，美国的情况则有所不同，TRIPS是国内司法的根据。最高人民法院知识产权庭副庭长蒋志培在讨论中做了重要发言，他指出，中国知识产权界对TRIPS的检讨，应立足于达到TRIPS的最底保护标准，这是对中国作为发展中国家的基本要求，TRIPS的“补偿原则”在司法审判中已经得到广泛采用；要充分发挥现有的法律体制，不必为知识产权保护另立一套法律机制，比如，TRIPS中有关司
法当局执法的“禁令”的规定，这是美国人的做法，中国没有必要同美国一样也叫“禁令”才算有了禁令性的法律规定，我国民法通则的有关规定足以解决“禁令”涉及的法律问题，最高人民法院知识产权庭历来主张利用中国现有的法律进行知识产权审判，不要否定现行的立法；要正确概括和理解现行立法与TRIPS的关系，责任问题，如民事责任问题、归则原则问题，还有，知识产权的请求权类似于物权上的请求权，不以过错为前提等。四、服务贸易总协定（GATS）与司法审判
服务作为“第三产业”，到本世纪70年代才被人们独立分列成为单独的部门，而且，在美国及欧洲的一些发达国家发展十分迅速，到90年代，服务业已经占发达国家的国民生产总值（GNP）的50—60％，美国则达到70％以上，而服务贸易在国际贸易中也已占到25—30％的份额。服务是一个内容十分庞杂的概念，很难对其下一个抽象的定义，据美国统计，服务的门类达150个。我国国家统计局将其列为“第三产业”计24个门类。诸如，交通运输、金融服务、电讯服务、建筑服务、旅游业等等。加拿大麦吉尔大学教授理查德·詹达在介绍中国入世谈判中的情况时说，或许中国加入WTO谈判中最引人注目的突破是中国对电讯和金融服务实质性自由化承诺的接受。然而中国在服务贸易方面的立法还很不完善，广东省高级人民法院副院长陶凯元介绍了我国在服务贸易方面的立法情况：1982年宪法第18条规定，中国允许外国的企业、其他经济组织或个人按照中国法律在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作；1979年的中外合资企业法对“三资”企业在中国的设立和经营做了具体的规定；1994年的对外贸易法是中国对外贸易的基本法，该法在整体上符合了关贸总协定和当时即将形成与生效的WTO的宗旨和主要原则。此外中国还先后实施了一系列与服务贸易有关的法律，如海商法、商业银行法、保险法、广告法、民用航空法、注册会计师法、律师法等。中国有关服务贸易的立法现状表明，中国在这方面的立法数量还是极其有限的，除对外贸易法对服务贸易的对外开放做了较为综合的规定外，其他立法多局限于对商业服务提供方式方面的规定。因此，加强对外贸易方面的立法是迎接挑战的当务之急。与司法审判问题有关的是，GATS并不要求各成员方同时建立司法、仲裁和行政三种审查机构来审查本国的贸易政策，因此从机构设置上，中国表面上已经具备了GATS所要求的审查机构条件，但是，具体到行政诉讼法和行政复议法有关管辖范围的规定上，司法和仲裁都难以依据这两个法律对GATS所指的“行政决定”进行有效管辖，因为GATS并未对行政决定是具有“普遍约束力的”还是“针对具体服务贸易提供者”作出区分，将大量有关服务贸易的具有普遍约束力的行政决定排除在法院管辖之外，这可能会成为GATS其他成员方提出异议的问题之一。另外，服务贸易案件的管辖权问题也应引起足够的重视，商业的存在与自然的流动，可能使法院的内国司法权落空，这是各国司法都须注意的问题。
关于国际货物贸易及法院审理涉外交易纠纷案件中适用法律的有关问题，最高法院高级法官王王允和加拿大安大略省法官詹姆斯·法利分别介绍了本国情况。
五、WTO与司法审查
司法审查是WTO各项规则（协议）得以实施的最重要保障之一，没有司法审查允，WTO的很多规定将是空中楼阁。最高人民法院行政审判庭庭长江必新认为，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒，WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，这些规则如果没有一个保障机制就无法保障各成员政府履行义务，司法审查和WTO争端解决机制（DSB）是国内外保证WTO得以实施的.重要保障。根据WTO的要求，首先要建立一个独立于行政机关的审查机制。在这个问题上，中国1980年前《中外合作企业税法》就已经规定，外国经济组织可就政府纳税提起行政诉讼，而后，在全国普通法院中设立的行政审判庭行使对具体行政行为的司法审查权；二是要建立一个客观、公正的司法审查程序。中国1989年颁布了行政诉讼法，国外评论认为是世界最好的司法审查程序法；三是必须给予当事人司法请求的权利。中国在权利的保护方面从制度安排上是非常周密的，国外这方面的保护一般尚处于对“权”的保护上，我们对“利”的保护已经超出国外的水平，在审理“不作为”问题上更是比外国做得好，达到了WTO的要求。当然，加入WTO，仍有必要完善我国相应的法律制度，这包括通过行政诉讼取消不适当的行政终局决定权；通过国内立法迅速解决WTO规则的适用问题，有人认为，WTO规则可以直接适用，有一定的法律根据，在行政诉讼司法程序上是可以优先适用WTO规则，但对行政实体法方面的直接适用有推敲的余地，应有所保留。中国行政诉讼司法审查制度基本符合WTO的要求，没有必要做大的调整，有人认为，WTO要求司法当局发布“临时禁令”就要改变现有的立法体制，这个问题非同小可，我国的法律与美国的不同，不能简单的套用，司法当局也不能简单的理解为司法机关，有的行政执法机关也可能是WTO所指的司法当局，WTO的基本原则不以改变一个国家的现有体制和现政为前提，关于这一点我们应当给予足够的认识。
六、WTO的争端解决机制与司法审判
由GATT的第22、23条规定的解决贸易争端机制，经过近半个世纪实践所积累的经验和所形成的习惯规则，逐渐形成了一整套颇具国际经济法特色的国际司法体制——WTO附件2《管理解决争端规则与程序的谅解》。社科院法学所赵维田教授在发言中指出，有人认为GATT的解决贸易争端机制是“没有牙的老虎”是不对的，从GATT处理的200余件案例来看，其对WTO争端解决机制的形成和解释的作用功不可没，而且，GATT的协议管辖也不是完全没有执行力的，说WTO争端解决机制是对GATT的革命，是夸大其辞的；关于国际法的效力，通常制定规则只对制定法的国家具有约束力，而对习惯法国家则没有约束力，但是国际惯例对所有国家都具有约束力；原国际法上有一个原则，既国家不被起诉，因此GATT的协议管辖是对这一原则的遵守，现在的WTO争端解决机制是对GATT的反向适用，主权国家可以被起诉，应该说是国际法的一个进步；尽管如此，该争端解决机制仍有两个重要的缺陷：一是其裁决缺少透明度；二是其上诉机关没有驳回重审权；WTO争端解决机制只相当于一种国际贸易法院或法庭的性质，专家组成上诉机关只能依WTO所含各协议的规定裁决，而不象联合国国际法院那样，可以适用的法律非常广泛，甚至可以是国际法学家的学说；因此，WTO争端解决机制绝非是可适用一般国际法或国内法的司法机构。加拿大安大略省詹姆斯·法利大法官发言说，WTO是政府的机制，个人并不参与其中，两个私人的争议是到不了WTO的争端解决机构（DSB）的，加拿大有这样一个案例：在加拿大的一个美国制药公司向法院起诉加拿大某药品公司，原告试图引用WTO的有关规定，加拿大法院认为不能适用WTO规则，因为加拿大法律完备，应适用加拿大法，因此原告败诉，但原告是美国的公司，该公司提请美国政府干预，使该案成为政府间的争议，到了DSB后才适用WTO的争端解决机制；每个国家应自己作出努力来解决对WTO的实施问题，而不能指望WTO来解决全球的所有贸易问题。
七
、WTO千年回合可能涉及到的问题WTO之外将在新一轮多边谈判中涉及到的问题有：贸易与环境、贸易与竞争、贸易与劳工标准及电子商务等，上述问题在WTO中不完全是新问题，有的只是没有得到充分的系统化完善。国家工商总局的孔祥俊博士介绍了与WTO相关的贸易与竞争法和竞争政策的情况，近年来，特别是近2、3年来，竞争政策在WTO得到越来越多的关注和重视，竞争政策已成为经济发展和经济转轨的重要工具，随着关税壁垒和非关税壁垒逐渐的不再成为突出的贸易障碍，私人的反竞争行为有取而代之的倾向，正在成为新的贸易壁垒，对于跨国的反竞争和反倾销等贸易措施，也需要从竞争政策的角度重新进行衡量。而作为国内法的竞争法，从来都不是纯粹的国内法，竞争法成为越来越重要的公共政策工具，近年来为保护其公民和经营者，越来越多的国家正在扩展其法律的管辖范围，全球化意味着更多的竞争案件具有国际成分；竞争执法的双边合作也在逐渐加强，美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已签署和实施竞争执法合作协作，一些发达国家和发展中国家之间以及发展中国家之间也已开始签定竞争执法的协议，如美国与巴西不久前就签定了此类协议。对反垄断案件的处理，应当采取行政执法与民事诉讼并举的方式，行政机关应当享有调查权和行政处罚权，有权代表受害的消费者提起民事诉讼；在垄断案件的司法审查上应当规定法院的专属管辖和较高的审级。多伦多律师阿姆斯特朗和人民大学的龙翼飞教授在发言中讨论了千年回合中关于劳工、社会保险方面的问题，劳工权利和国际贸易协定之间的联系存在着长期的争论，发达国家认为，包括中国在内的发展中国家反对将两者联系在一起，劳工标准是发展中国家在出口贸易上的“比较优势”，WTO的国民待遇原则要求国际流动劳动者享受所在国平等的社会资源和社会保障，解决劳动力跨国流动的保险服务已经成为许多国家双边贸易协议的重要内容。目前，美国、日本、韩国、德国等国家已经向我国提出双边劳工待遇问题。加快社会保险制度的立法和改革，增加社会保险基金的投入和经营管理将是中国入世后亟待解决的问题。
八、WTO与人民法院的司法改革
加入WTO对中国的司法审判提出了更高的要求。中国人民大学王利明教授在发言中谈了自己的观点。首先，要进一步增强司法的独立性，司法独立是正常司法程序的体现，对人大负责，是对法律、对人民负责，而不是一种行政隶属关系的负责，人大的监督应是抽象的、事后的、法律的监督，个案监督可能降低人大的地位、损害人大的权威；从程序上看，也无法为人大个案监督设计一个适宜的程序，司法公正要靠司法部门自己解决，关键是是否有公正的程序；关于行政解决纠纷，司法审查应是最终的裁决；司法部门不能事事成为配合政府的职能机构，对地方政府的摊派行为，法院不能去强制执行，“保驾护航“的提法值得商榷；司法独立不仅是法院的独立，法官的独立也应包括在内，领导把关现有存在的必要，但是从长远上看不合适，法官之上还有法官，何谈司法独立；审判委员会曾在历史上发挥过重要作用，在法官素质普遍提高的今天，审判委员会审判案件的职能值得推敲，当事人无法参加审判委员会陈述自己的意见，按公正程序的要求审判委员会也无法使公开、回避等制度得到实现，对案件处理结果的集体负责制更使错案追究制落空，长此以往，将恶性循环；要维护司法的权威性，法院的判决必须得到执行，一个案件反复审理，没有终局，严重的侵犯了司法的权威性，也严重的浪费了法院的审判资源；要改变司法权严重割裂的现象，应强调法院垂直领导的必要性，从根本上克服地方保护主义；提高法官的素质，进一步强化法官的职业道德和业务素质的培训也应是当前法院改革的重要工作。
最后，最高人民法院副院长、国家法官学院院长曹建明教授在研讨会闭幕式上作了重要讲话。曹建明院长认为，此次研讨会是在中国即将加入世界贸易组织前的历史时刻召开的，与会中外专家学者深入而广泛地就世界贸易组织有关问题与中国加入世界贸易组织后对中国司法审判的影响，进行了有前瞻性的交流和研讨，会议取得了丰硕的成果，意义深远。就目前中国的司法审判问题，曹建明院长强调指出，目前，我们至少需要考虑和研究如下问题：第一，关于WTO规则在法院的适用问题。中国加入WTO后，将按WTO规则办事，这是WTO成员方应尽的义务，在法律适用方面，入世对我国经济法制的影响体现为国内法院和行政机关如何确保WTO规则在国内得以实施，对中国的法院审判工作而言，需要研究的实质问题是WTO规则如何在法院适用以及哪些具体的实质问题是WTO规则可能会影响到法院的审判，要充分借鉴各国法院的经验，也要根据我国处理国际条约与国内法关系的原则，同时，要根据WTO规则抓紧完善我国有关经济贸易方面的法律、法规。第二，关于建立和完善司法审查的法律制度。WTO要求各成员方在实施有关外经贸的法律、行政法规、司法判决和行政决定方面，为当事人提供申请复议、提起诉讼的机会，除了WTO反倾销协议规定了对进口方当局反倾销裁决提供司法审查、TRIPS协定中规定了知识产权保护的执法程序外，GATT第10条还规定，各成员方应在保留后尽快建立司法的、仲裁的或行政的裁判程序，以便对有关海关事项的行政行为迅速进行核查和纠正，我国有关法律、法规对司法审查已有规定，但还不完善，进一步建立和完善中国的司法审查已成为十分重要而紧迫的课题。第三，关于透明度问题。透明度是WTO的又一基本原则，根据这一原则，各成员方必须公布其有关外经贸的法律、行政法规和政策措施，从1991年开始，我国已经逐步做到了对外公布有关外经贸的法律、行政法规和政策措施，但是，应当注意到，WTO对司法裁决也有透明度的要求，例如，TRIPS要求各成员方的与知识产权有关的法律、条例、以及普遍适用的终审判决和终局行政裁决，都应具有透明度，实施和遵守透明度原则，有利于我国建立公开、公平、公正的法制环境。第四，关于法律、法规适用的统一性问题。WTO各成员方应将外经贸法律法规制度统一适用于其关税领土内，问题在于如何建立公平统一的市场经济体系，根据《中华人民共和国对外贸易法》，我们承诺在整个中国关税领土内统一实施对外贸易政策，对中国的法院而言，要注意解决一些通过地方立法、执法和司法表现出来的严重的地方保护主义问题，现在一些地方通过法律并运用行政、经济和法律的手段对外地产品（比如汽车）加以歧视（比如征收较高的税，或干脆不给上牌照），破坏了法律的统一性，中国加入WTO后，会有更多的我国企业、外国企业的产品进入中国市场，如果地方保护主义问题不解决，国民待遇原则就会遭到破坏，从而引发国家间的贸易争端，对此问题的严重性，我们应给予充分的认识，并在法院的审判中坚决抵制地方保护主义，确保国家法律、法规的统一适用。第五，关于培养熟悉国际法、熟悉WTO的法官问题。WTO内容十分庞杂，我国这方面的人才也十分紧缺，不仅我国外经贸部门、企业和单位亟需专门人才，而且，我们法院系统也亟需熟悉国际法、熟悉国际经济法和WTO的专门人才，我们要高度重视WTO人才的培养，真正拥有一支懂国际经济贸易，懂得WTO的法律人才队伍，这是中国改革的需要，也是21世纪法官队伍建设的需要。
(作者单位：国家法官学院)
>司法公正与司法效率的保障机制研究
公正与效率是市场经济条件下法律体系的两大价值目标，同时也是我国司法制度所应追求的两大价值目标。司法公正与司法效率是相伴相随的、两位一体的概念，司法公正本身就含有对司法效率的要求，没有司法效率，就谈不上司法公正；司法不公正，司法效率也无从说起。我们的司法改革，应当紧紧抓住司法公正和司法效率这两个核心环节，找出两者的结合点，找出它们赖以实现的各种保障机制。
一、司法观念的现代化转变，是司法公正与司法效率的理念保障
司法现代化的第一步，是司法观念的现代化。目前影响我国司法实现现代化的落后的司法观念，主要有法律虚无主义的司法观、政治工具主义的司法观和程序工具主义的司法观。
法律虚无主义的根本表现就是不重视法律在司法程序中的支配作用，有法不依，以言废法，以权压法，权大于法。在这种司法观的影响下，《宪法》所规定的“以事实为根据、以法律为准绳”的司法原则，在相当大的程度上就不能不流于形式。比如说，人民法院受理某些类型的案件，一定要首先取得同级政府的同意，否则不予受理，这就是法律虚无主义的典型表现。法律虚无主义的存在，说明我们的.司法机关还缺乏一种法治国家所必需的“法律至上”的观念，还缺乏一种“独立审判，只服从法律”的精神。其结果，司法机关必然成为行政机关的附庸。
“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，必然要求我们摒弃法律虚无主义的司法观，实行司法法治主义。所谓司法法治主义，就是严格依法司法，要求司法机关处理任何案件都必须“一断于法”，必须依照严格的程序和方法解释法律、适用法律，必须实现司法权的国家统一性。
政治工具主义是一种把司法当作实现一定政治目标的手段或工具的司法观。它有专政工具论和经济工具论两种表现形态。
专政工具论认为司法就是统治阶级实行阶级专政的工具，是用来维护阶级统治和镇压敌对阶级或敌对分子的“刀把子”。在这种司法观的影响下，我们的司法机关长期以来存在着一种“治民”心态和行为取向。比如说，长期以来屡禁不止的刑讯逼供问题，司法人员官僚主义的工作作风，司法程序的超职权化模式，刑、民诉讼程序的同构化，以及超期羁押、超期审判等等现象，都与司法的专政工具论有密切关系。
经济工具论认为司法应当主动为经济建设服务，司法机关应当主动揽案，“送法下乡”，担当起企业、政府法律顾问的角色。这种司法观就其本质而言仍是司法工具主义的一种反映，它从根本上违背了司法权的自身性质，背离了客观存在的司法规律，因而也产生了一些副作用。比如说，地方保护主义就与这种司法观密切有关，地方政府以“司法为经济建设服务”为名，经常干预司法，也是受了这种司法观的影响。
无论是专政工具论还是经济工具论，它们都与我国目前提出的“依法治国”这个大目标相违背，也与我国司法机制的现代化变迁存在矛盾，因而应当摒弃，而代之以人权保障的新型司法观。
程序工具主义的实际表现是“重实体、轻程序”。这种观念在我国是根深蒂固的，它认为，实体法是主法，程序法是助法，程序法仅仅是实现实体法的工具和手段。既然程序仅仅是一个工具或手段，那么，这个工具就成为可有可无、可以这样也可以那样的任意之物了。正是在这种观念的影响下，我们的诉讼制度没有得到应有的尊重，诉讼中违背程序法、规避程序法的现象屡见不鲜。例如，司法实践中长期存在的“审者不判、判者不审”、“先定后审”这些现象，就是程序工具主义司法观的一种表现。
程序工具主义的观念显然不符合法治现代化的要求。法治现代化要求司法程序首先实现现代化，要求我们改变“重实体、轻程序”的传统观念，承认程序法的独立价值，将实体与程序并重。我们要弘扬司法优越、程序本位或法律的正当程序的观念，以程序正义来阐释和论证实体正义。我们不能将法律仅仅看作是规则，而应当把实现规则的过程也看作法律的一个有机组成部分。实现法治不仅在于法律规则的建设，更重要的在于法律规则的实施，即司法的强化与进步。
二、司法独立的真正落实是司法公正与司法效率的体制保障
司法独立是司法权及其运行的内在规定性所要求的一种理
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我国犯罪与司法心理学研究论文
定量研究和定性研究是犯罪与司法心理学研究领域的两大研究范式。但长期以来，科学主义的浪潮始终要求犯罪与司法心理学的要求完全抛弃定性研究的方法，只采用定量研究方法从而成为完全的自然科学。随后，就有不少学者所谓绝对“科学”的定量的方法去研究犯罪心理。结果可想而知，研究结果要么得出以往定性研究早已确定的研究结论，要么直接有悖常理，毫无价值。早有学者提出，心理学作为一门自然科学和社会科学紧密结合的边缘学科，既不能绝对采取定性的研究方法，也不能完全地使用定量的方法，走出一条互相整合的路径，才真正有利于心理科学的健康发展。因此，犯罪与司法心理学作为心理学科目下极为独特的一门分支学科，其在研究方法上对定量和定性研究的取舍，则是所有研究犯罪与司法心理学的学者无法避免的问题。
一、定量研究与定性研究
定量研究，亦称量化，其特点为：是赋予被研究的对象一定的量，通过数理统计与数据分析，使其能够精细地反映事物在量上的特征，有利于进行其与相关事物的比较性研究，从而达到研究对象的性质、水平及其功能精确化反映的目的。定量研究的存在对犯罪与司法心理学的发展起着至关重要的作用，通过众多的实证研究，研究者在此基础上提出了“犯罪心理结构”概念、发现不同类型犯罪人的心理特征、不同性别、年龄段犯罪人心理特征、证人证言等诸多阶段性研究成果，取得了可视的成效，进一步推进了犯罪与司法心理学朝着可比较、可重复、可实证的科学心理学方向的发展。
然而，心理学特别是犯罪心理学的研究对象，与自然科学有着较大的差异。犯罪心理学研究的困难在于研究对象的特殊性、研究对象的双重性、影响因素的多元性、难以观察和测知的非精确性、研究过程的互动性等问题，而正因为这些区别，就导致定量的研究方法不能绝对的适用于犯罪与司法心理学的研究中去。自然科学的定量研究强调可重复性，即多次同样的实验步骤一定会得出相同或相似的结论。但在犯罪心理学的研究当中，恰如莱布尼茨这句名言“世界上找不到完全相同的两片叶子”，犯罪心理学的定量研究使用相同的方法，对不同的研究对象，在不同的环境下都会得出不一致的结论。说明了定量研究在犯罪心理学研究中的乏力。
在定量研究的方法无法有效解决人类、社会问题的困境下，近二十年来，在对以实证主义为理论基础的定量研究提出质疑的同时，定性研究的方法在人类学、社会学和民俗学等领域中迅速发展起来，通过本体论和认识论的系统研究，逐步发展出一套这样的现实的操作方法和检测手段。定性研究的研究工具是研究者本人，在自然条件下，通过多种资料收集的方法对社会现象进行整体性研究，使用归纳法分析资料进而形成理论体系，并且通过与研究对象互动的方式，对其行为和意义建构进行解释性的理解。这种的研究方法是与犯罪心理学研究对象的特殊性相一致的。罗大华教授也曾就此论述过：“非量化的定性研究、非实验室研究或准实验研究、事后研究，以及谈话、自省、经验总结、案例分析和犯罪事实判断等方法也应占有一定的地位，而不能片面地对其排斥。”因此，无论是定量方法还是定性方法都是为了特定的研究目的而服务的，不能片面的以方法本身来判断其是否具有科学性、是否能够反映出事物的真实性，而应当检验其所得出的结论能否通过“证实”或“证伪”，能否对研究事物进行预测和进行演绎来判断。因此，关键的问题在于，如何在恰当的时机运用恰当的方法，服务于我们犯罪与司法心理学的研究目的。具体来说，就是针对不同的研究对象、研究内容，定量研究方法与定性研究方法的取舍问题。
二、犯罪与司法心理学基本问题与方法
(一)犯罪心理学基本问题与方法
罗大华教授认为，犯罪心理学属于心理学中倚重于研究人的心理在社会性和社会影响方面的心理科学，主要借助社会科学的以社会为背景的实践检验的研究方法进行研究。这种判断明确的指出犯罪心理学的`研究当以定性研究为主要研究方法，定量研究作为辅助研究方法，两者相结合的方法论思路。事实上，犯罪心理学的诸多研究对象，比如犯罪心理的形成过程，影响犯罪心理形成的因素，犯罪实施过程中的心理变化等，在研究时都存在着无法避免的滞后性。原因在于，犯罪人的犯罪心理具有较强的隐蔽性，难以对其进行同步化的研究，难以对犯罪人实施犯罪活动当时的心理活动及过程予以量化，难以发现其内在本质规律，只能进行事后研究。而且，很多犯罪行为的发生，社会因素占据着很大的比例，而社会因素则是根本无法量化的因素，每时每刻都在发生着巨大的变化，即使是趋向于现实情境的准实验研究都无法模拟犯罪发生时的情境。
面对这种研究困难，我国犯罪心理学的研究早已发展着诸多适宜的定性研究方法。例如，科学合理地运用社会科学调查研究的方法，深入到监狱、看守所、少年犯管教所等地，对犯罪人的犯罪心理进行调查研究。通过访谈法和问卷调查法，考察犯罪人走向犯罪的各种主客观因素。通过已有的研究材料和相关人格结构理论提出“犯罪心理结构”和“犯罪综合动因论”等科学假设，并通过大量心理测试资料和司法实践予以佐证，使之上升到理论层面。这些卓越的研究成果，充分证明了定性研究方法在犯罪心理学的支柱地位，有效的论证了定性的研究方法在犯罪心理学研究中的适宜性。
但是，并不能因为定性研究所取得这些成果，就一味的否定定量研究的价值。在某些研究内容上，定量研究的地位无可取代。比如在犯罪人矫治的研究，哪种方法较好?哪种方法对特定的犯罪人效果最好?在这个问题上，就可以采用传统的定量研究的方法，预设场景和条件，设置实验组和对照组，进行矫治方法的比较，通过统计数据的分析，得出相应结论。值得注意的是，犯罪行为是一种极端的社会行为，并不是人人存在的，因此，这就局限了犯罪心理学的研究样本并不像其他心理学研究样本那样充足。而定量研究则要求通过一定数量的样本测量，获得一般规律。犯罪人样本的缺乏，就使得即使采用定量研究的方法，犯罪心理学的定量方法也无法做到定量研究严格的要求，在这种情况下，为了获得事实的全貌，就不得不通过个案的研究作为补充。
类似的，犯罪心理测试技术的研究也应当采取定量与定性研究整合的模式。犯罪心理测试技术是主测人通过口头提问一系列探查心理活动的问题，形成对被测人强烈的心理刺激，从而引起被测人的相关心理生物指标的反映，进而根据其心理生物反映的综合水平，评判其与案件关系的一项技术。这种技术的应用主要在于测量被测人大脑中是否存在犯罪心理痕迹，它的检测方式十分类似于心理测验的量表法的研究方法。实际上，主测人员的提问就相当于量表，被测人生理反应的变化就相当于被测人对题目的回答。只不多在犯罪心理测试中，跳过的被测人的社会赞许特征，被测人很难对其反应进行修饰，除非使用反测试技术，而这一点也很容易被主测观察到，反测试技术的使用在一定程度上也能反映一些问题。因此犯罪心理测试技术除了通过在实案测试中检测其效度，积累经验外，还可以通过进行一些模拟测试取得其实验室效度的研究。
(二)司法心理学的基本问题与方法
司法心理学的研究内容包括侦察中的心理学、审讯中的心理学、审判与刑罚中的心理学以及证言与辨认中的心理学等。首先，在侦察活动不同阶段的心理学问题包括：现场勘查中的心理学问题、调查访问中的心理学问题、案情分析时应注意的心理学问题、制定和运用侦查对策的心理学问题、搜查和缉捕中的心理学问题。这些问题的研究看似只存在于真实的案件调查中，但是还是可以通过举行模拟案件的现场勘察、案情分析、模拟犯罪人缉捕的研究方式考察在不同的侦察活动中，存在哪些因素影响、制约着我们案件的顺利开展。比如在模拟现场勘察中，可以对比专家与新手在勘察现场时，其搜索现场环境顺序、注意区域、观察方式等不同。通过比较，可针对性的对新手进行此方面的培养，提高实际工作中的效率。在模拟案件分析中，可以使用以往的真实案例，也可以虚构案例，以考察不同人数的分析小组、不同职位的人员在分析案情时，是否会受到从众、迎合上级、确证偏见、思维易聚合、表面化等因素的干扰。
其次，在有关审讯问题的研究中，模拟案件的形式开展困难，只有依靠在实案中总结经验，采用个人访谈、问卷调查等定性研究方法。但是，可以考虑借鉴国外有关心理学讯问法进行相关研究，比如复述讯问法、填词和删词讯问法和联想反应讯问法等都可以在实案或模拟案件中进行实验，验证其效度发现其不足。最后，在有关审判与刑法中的心理学问题中，因其活动的特殊性，定量研究可能较难开展。应当注意收集个案材料，通过个人访谈、事后回忆的研究方法进行研究。
三、多种研究方法综合运用
探讨犯罪与司法心理学的研究方法是个大课题，需要众多的犯罪与司法心理学工作者长期研究，逐步摸索，特别是要以人性为基石，多种研究方法综合运用，实现定量与定性方法的有机结合。具体来说，定量的研究在其他心理学领域，如认知心理学、生理心理学等，正占据着主流地位，取得丰富的研究成果，这一点是与这些学科研究对象、研究情境的可得性是分不开的。然而在犯罪心理学的研究中，研究对象较少，研究情境无法重复，许多案件难以模拟，这都造成了巨大的研究困难。一些采用模拟盗窃案件的研究中，也发现被试与真实犯罪人在动机、情绪压力上存在巨大差别，所得结论的外部效度很低，降低了实验研究的意义。
所以，定量研究作为目前科学心理学的主流方法，并不能完全移植到犯罪心理学的研究中去，这一点罗大华教授早已做过详细论述。但是，在研究中，还应当去寻找哪些研究内容可以采用定量研究的方法，哪些可以采用定量研究与定性研究相结合的综合研究法，以改善研究结论的局限性。总之，研究者既要看到定量研究法和定性研究法的优越性，又要看到它们的局限性;既要合理运用定量方法，同时也应当科学地分析人性的特点，将定量与定性方法有机结合，全面而深刻地反映出人的心理活动规律的特点。
0引言
由于配电的运行稳定性对人们的日常生活有一定的影响，为了进一步提高运行稳定性，需要解决其中存在的安全隐患，但部分配电企业对安全重视程度不足，导致安全问题频频发生，甚至对工作人员的安全有一定的威胁，为了改善这一现状，需要提高管理力度，完善安全保障体系，提高配电运行稳定性，保障人们能够正常用电。
1配电存在的安全问题
（1）安全意识不高。
配电运行的过程中，存在安全意识不高的问题，具体可以通过以下两个方面来了解，第一，部分配电工作人员的安全意识不强，甚至部分工作人员在线路上晾晒衣服，容易发生线路安全问题，影响人们的正常用电。第二，部分员工对配电工作的了解程度不高，进而在开展相关工作时，没有使用正确的方法进行工作，导致线路容易发生故障问题。
（2）线路存在安全问题。
配电运行的过程中，线路存在安全问题，具体可以通过以下两个方面来了解，第一，部分员工在配电工作中，没有合理控制配电工作量，部分设备在运行时，存在负荷运转、超时运转的问题，导致设备容易发生故障问题，影响正常供电。第二，部分配电企业施工设备过于老旧，甚至设备中的材料质量不达标，导致设备在运行时设备容易出现故障。
（3）安全管理不完善。
配电运行的过程中，存在安全管理不完善的问题，具体可以通过以下两个方面来了解，第一，部分配电企业缺乏完善的管理制度，甚至相关的行为规范也不完善，在配电的过程中，容易出现人为导致的事故，影响配电安全。第二，部分企业对配电安全的重视程度不高，导致员工的安全意识不高，甚至部分员工的专业能力不高，影响配电工作效率。
（1）提高安全的重视程度。
在研究配电安全保障与安全管理时，需要提高安全的重视程度，具体可以通过以下两个方面来了解，第一，为了能够提高员工的安全意识，企业管理人员可以定期开展员工大会，例如：在会议中可以为员工讲解安全工作方法，用电、配电的安全方法，提高员工安全工作重视程度。另外，管理人员可以在培训的过程中，为其展示安全方面的实际事故，使员工能够提高对安全事故的重视程度[1]。第二，由于部分员工的综合能力不高，甚至缺乏职业道德素养，为了提高其安全意识，需要开展企业文化建设工作，构建良好的企业文化环境，为安全管理工作的开展提供保障。
（2）完善配电安全保障体系。
在研究配电安全保障与安全管理时，需要完善配电安全保障体系，具体可以通过以下两个方面来了解，第一，为了提高配电工作的安全性，需要制定完善的管理制度，并落实这一制度，使员工能够提高安全施工意识，例如：在制定管理制度时，管理人员需要先了解企业员工的安全意识、工作情况等，之后根据其中存在的问题制定完善的管理制度。并应用这一方法进行管理，使员工能够进一步提高安全意识[2]。第二，由于配电工作中的配电箱、防雨措施等方面与设备安全有一定的`关系，进而在安全管理时，需要对这一部分进行安全管理，使其能够进一步提高运行稳定性。另外，由于员工的工作能力与配电稳定性有一定的关系，进而在需要定期对技术人员进行安全施工培训，使其能够进一步提高安全施工能力，保障电网运行稳定性。
（3）加强配电管理。
在研究配电安全保障与安全管理时，需要加强配电管理，具体可以通过以下两个方面来了解，第一，由于配电管理与设备运行稳定性有一定的联系，在配电管理的过程中，管理人员可以将员工分为几个小组，并将配电管理工作进行合理划分，例如：员工在进行配电安全检查时，需要对线路磨损情况、零件运行情况等方面进行检查，并且在这一过程中，为了提高配电检查准确性，需要在检查时将各个设备的运行情况进行记录，通过这样的方法，能够提高员工对检查工作的重视程度。第二，为了能够进一步提高配电运行稳定性，需要检查线路的布置情况，并将线路布置中存在问题的部分进行记录，在整理结束，设计人员需要重新设计线路的布置方法，避免其在车流量、建筑较密集的区域，提供线路运行安全性。
（4）提升电网运行质量。
在研究配电安全保障与安全管理时，需要提升电网运行质量，具体可以通过以下两个方面来了解，第一，由于部分企业设备中的零部件较老旧，对电网运行稳定性、安全性等方面都有一定的影响，进而为了能够进一步提高运行质量，企业需要引进先进的技术，更换设备中的零部件，使其能够进一步提高运行稳定性。第二，为了能够进一步提高配电运行效率，管理人员可以引进先进的电气设备，并将其应用到设备中，使其能够进一步提高运行稳定性。另外，为了能够进一步提高配电运行质量，可以聘请配电专家，为员工进行培训，使其能够进一步提高专业能力，减少工作中的人为失误，提高配电安全性。但在这一过程中，部分员工对培训的重视程度不高，为了改善这一现状，可以在培训之后对员工进行考核，并将综合能力不高的员工辞退，通过这样的方法，能够促进员工进一步提高综合能力。
3结论
综上所述，部分电力企业员工的安全意识不强，没有使用正确的方法进行工作，导致配电常发生安全问题，对人们的正常用电有一定的影响，为了改善这一现状，管理人员需要定期对其培训，提高其专业能力与安全意识，并完善管理制度，提高设备检查频率，将其中存在问题的零部件进行更换，提高设备的运行稳定性，促进电力企业进一步发展。
参考文献：
[1]赵海民.县级供电企业配电安全生产管理水平提升研究[J].中国电力教育,2013(36):193-194.
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