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论司法审查的涵义与价值
司法审查是现代民主法制国家普遍设立的一项重要法律制度，从严格意义上讲，司法审查是一个宪法学和行政法学的概念，由于各国的宪法体制、历史文化以及法律传统不同，具体行使司法审查权的机关司法审查的范围、司法审查的依据以及具体的补救方式也不尽相同。一般来讲，司法审查制度是指法院应行政相对人的申请，审查行政机关行为的合法性，并做出相应裁决的活动。司法审查制度起源于英、美。在英国，当人民的权利和利益受到行政机关侵害时向普通法院请求救济有三种方式：一是提起普通法上的一般诉讼；二是上诉；三是请求高等法院根据它对下级法院和行政机关所具有的传统监督权，对两者的行为的合法性进行审查，这种审查即被称为司法审查。［1］在美国，根据美国行政程序法第702条规定，“司法审查”是指因行政行为而致使其法定机构受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害的人以合众国为被告，诉诸法院，要求法院予以审查和给予救济。法院经审查，可以作出处罚合众国的判决，但任何强制性的、禁止性的判决必须指定相应联邦官员或其工作继任者个人负责执行。因此，美国的司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。该审查包括两大部分内容：一是违宪审查，二是对行政行为的审查。［2］而在我国，1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》的实施标志着中国司法审查制度的确立。根据该法的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯他们的合法权益，有权向法院提起行政诉讼，向法院请求司法保护，因此法院有权对具体行政行为是否合法进行审查和裁判。［3］该种审查就是我国的司法审查。司法审查作为一种法律制度，它的价值主义何在t“价值”一词的英文是value，其含义很多：产值、价值、益处、等值或公平的代价、面值意义、价值观念或流行的准则或观点。价值一般有三个层面：第一是价值观念；第二是评价或估价；第三是客观后果或结果。我们要认识司法审查的价值正是以此为出发点。因为司法审查制度具有有用性即能够满足国家法治需求，制度才能够产生和存在，为了使其更有用即发挥更大的作用，该制度才需要不断完善和发展。英美及俄国学者对司法审查的价值观分析有以下几种观点［4］：一是控制行政权论。这种观点认为司法审查的价值在于控制行政权力，控权观主要是英国学者的观念，其代表性人物是英国著名的行政法学者H.W.R.Wade?韦德?。英国的司法审查原则是越权无效原则，按照英国学者们的解释，越权原则来源于议会主权、法治原则及司法独立原则。二是人权保障观念。这种观点认为司法审查的价值在于保障公民的人权，即公民的生命、自由和财产权。这种观点主要来源于美国行政法学者，其代表性人物是伯纳德、施瓦茨、K.C.Davis?戴维斯?。三是平衡论。这种观点认为司法审查的基础理论是平衡，支持司法审查的基础理论也是平衡，我国的罗豪才教授持这一观点。四是法治价值论。这种观点认为，司法审查的主要价值在于实施法治原则，司法审查就是司法机关对行政权力的'合法性审查，法治原则既是司法审查的基本原则，又是司法审查的价值所在。我国的王名扬先生是赞同这一观点的。五是保权控权兼并论。这种观点认为司法审查的价值是双重的，不是单一的。既有控制行政权作用，又有保障行政权作用，我国大多数学者持这一观点。
根据上述对价值概念的分析，司法审查的价值可以界定为司法审查对个人、社会以及国家产生的有益的作用，是司法审查制度和司法审查活动对于作为主体的人、国家及社会的意义以及对人、国家和社会的需要的满足。它包括以下几方面的内容：
第一，近现代意义上的司法审查是近代社会民主政治演绎的结果，是国家运用司法权，通过司法审查来解决行政程序中所形成的行政纠纷，即用司法权来监督、制约行政机关行政权的运用，使国家立法权、司法权、行政权既分立，又互相制衡，并处于有序的良性循环中，从而使得司法审查具有控制行政权和维护国家权力正常运转的秩序价值。行政机关的权力来源于法律，行政机关只能享有法律赋予的权力，按照法律规定的条件行使权力，这是民主和
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论WTO与我国的司法审查制度
在经过多年的努力后，我国终于成功的加入了世界贸易组织。入世将在经济全球化背景下为加快我国经济与社会发展提供巨大的动力。但我们不得不看到，在入世为我们提供了良好的机遇的同时，也给我们带来了巨大的挑战。中国加入世贸组织后，涉外经贸领域的行政诉讼将会增加。从中国司法实践的情况来看，中国已经建立一套比较健全的司法审查制度，中国的司法审查正在与国际接轨，正在朝着适应入世新形势的方向发展。入世后国内执法重点将有所转移，无论WTO的要求好是从中国自身法制的需要来看，对行政行为的司法审查都将会进一步加强。国内目前在强化司法审查的同时应考虑到问题的另一面，即加入WTO后司法权是否可以任意扩及贸易事项，法院是否可以和有必要对行政行为无限制地进行司法干预。中国入世后所面对的是一种很特殊的复杂的执法环境，忽视入世后国内执法环节的特殊性和客观需要，对一般行政行为与贸易行政行为不加区分一味强调的司法审查，似乎是一种过于简单化的倾向。即便WTO本身的司法权的行使也有严格的法律限制，WTO并不能越俎代庖，并不能任意干预国内行政及司法程序。实际上任何司法权威都有一个重要的前提，就是严格的职权划分和司法自制。也就是说，入世后司法审查本身也有一个适应客观形势和依法办事的问题。
一、司法审查与行政权的关系
加入WTO并不意味着行政权不再重要。恰巧相反，加入WTO对政府行政提出了更高的要求，政府受到的冲击很大，同时其作用也将更加突出。事实上，WTO协议将主要是由政府部门直接负责执行的。WTO货物贸易、服务贸易及知识产权协议在执行中产生的问题是政府行为直接调整的对象。
二、司法审查的依据
在实体法律适用上，法院司法审查应以国内法为依据。从西方发达国家的司法惯例来看，WTO协议在法院诉讼中均不能直接加以适用。我国法院对WTO协议同样不宜直接加以适用。这一点在行政诉讼或司法审查中尤其如此。
三、司法审查的范围
目前，我国除保障措施条例还没有制定外，其他的都有接受司法审查的规定。无论WTO是否要求，我们的行政法规都做到了可以依法进行司法审查。就司法审查的范围而言，也有一个适度的问题，具体案件中的司法审查与行政裁判之间也有一个协调的问题。中国目前的`法律要求法院在司法审查中全面审查案件的事实及法律问题（上诉审亦同，不受上诉范围限制）。
在我国加入世贸组织后，经济、社会、文化以及司法工作等各领域将发生不同程度的新变化，人民法院工作也将面临新的发展机遇和严峻挑战。正确认识这些新情况、新问题、新变化，保持清醒的头脑，对于我们统一思想，做好入世后各项审判工作，具有十分重要的意义。
扩大对外开放，实现经济与社会的顺利、健康发展，必须保持良好的社会秩序和稳定的社会环境。入世后，人民法院在依法维护社会稳定和国家安全方面的任务更加重大。
入世后，人民法院审判工作在适用法律方面也将遇到许多以前从来没有遇到过或当时并不突出的问题。面对入世后审判任务不断加重和审判工作中的诸多新问题，如何提高审判水平，高小地审理好各类案件，保护各类市场主体合法权益，调节各种社会关系，为我国的社会进步和经济发展提供坚强的司法保障，由此，人民法院将面临繁重的审判任务和诸多新问题。
我国入世后，对外经济贸易活动将受到世贸组织规则法律框架的规范和约束。为此，我国相关的法律法规和最高人民法院的司法解释都要进行相应的清理，不符合世贸组织规则相关内容的，要予以废止或修改。这也将是对司法观念上的挑战
那么，为了能够更好的适应当前的形势，我们又还应当在哪些方面要加强注意呢？我个人认为应先从以下几方面做起：
第一根据国际法上的对等原则以及行政诉讼法关于受案范围的司法解释，受理国内外企业关于反倾销、补贴与反补贴的行政诉讼，以司法手段保护国家的经济安全，这不仅是WTO的要求，也是我国市场经济法制化的客观需要。
第二人民法院应积极受理因政府管理行为引发的国际贸易纠纷，用尽当地司法救济，不能由于地方保护主义的干扰，或者由于法律规定上的不
论WTO与我国的司法审查制度
论WTO与我国的司法审查制度 在经过多年的努力后，我国终于成功的加入了世界贸易组织。入世将在经济全球化背景下为加快我国经济与社会发展提供巨大的动力。但我们不得不看到，在入世为我们提供了良好的机遇的同时，也给我们带来了巨大的挑战。 中国加入世贸组织后，涉外经贸领域的行政诉讼将会增加。从中国司法实践的情况来看，中国已经建立一套比较健全的司法审查制度，中国的司法审查正在与国际接轨，正在朝着适应入世新形势的方向发展。入世后国内执法重点将有所转移，无论WTO的要求好是从中国自身法制的需要来看，对行政行为的司法审查都将会进一步加强。国内目前在强化司法审查的同时应考虑到问题的另一面，即加入WTO后司法权是否可以任意扩及贸易事项，法院是否可以和有必要对行政行为无限制地进行司法干预。中国入世后所面对的是一种很特殊的复杂的执法环境，忽视入世后国内执法环节的特殊性和客观需要，对一般行政行为与贸易行政行为不加区分一味强调的司法审查，似乎是一种过于简单化的倾向。即便WTO本身的司法权的行使也有严格的法律限制，WTO并不能越俎代庖，并不能任意干预国内行政及司法程序。实际上任何司法权威都有一个重要的前提，就是严格的职权划分和司法自制。也就是说，入世后司法审查本身也有一个适应客观形势和依法办事的问题。 一、 司法审查与行政权的关系 加入WTO并不意味着行政权不再重要。恰巧相反，加入WTO对政府行政提出了更高的要求，政府受到的冲击很大，同时其作用也将更加突出。事实上，WTO协议将主要是由政府部门直接负责执行的。WTO货物贸易、服务贸易及知识产权协议在执行中产生的问题是政府行为直接调整的对象。 二、 司法审查的依据 在实体法律适用上，法院司法审查应以国内法为依据。从西方发达国家的司法惯例来看，WTO协议在法院诉讼中均不能直接加以适用。我国法院对WTO协议同样不宜直接加以适用。这一点在行政诉讼或司法审查中尤其如此。 三、 司法审查的范围 目前，我国除保障措施条例还没有制定外，其他的都有接受司法审查的规定。无论WTO是否要求，我们的行政法规都做到了可以依法进行司法审查。就司法审查的范围而言，也有一个适度的问题，具体案件中的司法审查与行政裁判之间也有一个协调的问题。中国目前的法律要求法院在司法审查中全面审查案件的事实及法律问题（上诉审亦同，不受上诉范围限制）。・ 在我国加入世贸组织后，经济、社会、文化以及司法工作等各领域将发生不同程度的新变化，人民法院工作也将面临新的发展机遇和严峻挑战。正确认识这些新情况、新问题、新变化，保持清醒的头脑，对于我们统一思想，做好入世后各项审判工作，具有十分重要的意义。 扩大对外开放，实现经济与社会的顺利、健康发展，必须保持良好的社会秩序和稳定的社会环境。入世后，人民法院在依法维护社会稳定和国家安全方面的任务更加重大。 入世后，人民法院审判工作在适用法律方面也将遇到许多以前从来没有遇到过或当时并不突出的问题。面对入世后审判任务不断加重和审判工作中的诸多新问题，如何提高审判水平，高小地审理好各类案件，保护各类市场主体合法权益，调节各种社会关系，为我国的社会进步和经济发展提供坚强的司法保障，由此，人民法院将面临繁重的审判任务和诸多新问题。 我国入世后，对外经济贸易活动将受到世贸组织规则法律框架的规范和约束。为此，我国相关的法律法规和最高人民法院的司法解释都要进行相应的清理，不符合世贸组织规则相关内容的，要予以废止或修改。这也将是对司法观念上的挑战 那么，为了能够更好的适应当前的形势，我们又还应当在哪些方面要加强注意呢？我个人认为应先从以下几方面做起： 第一根据国际法上的对等原则以及行政诉讼法关于受案范围的`司法解释，受理国内外企业关于反倾销、补贴与反补贴的行政诉讼，以司法手段保护国家的经济安全，这不仅是WTO的要求，也是我国市场经济法制化的客观需要。 第二人民法院应积极受理因政府管理行为引发的国际贸易纠纷，用尽当地司法救济，不能由于地方保护主义的干扰，或者由于法律规定上的不足而拒绝当事人的诉讼，使行政纠纷的解决转变成法律不统一，或诉权不能正常行使的国家政策和法律问题，从而计划矛盾。 第三对实践中地方政府假借行政指导名义，实则强制推行地方保护主义的行政规章以下的规范性文件，应根据当事人的请求和因此而产生的具体行政行为的实际情况，逐步纳入司法审查的范围，并按照立法法的规定，人民法院应逐步建立和完善提请全国人大常委会对宪法、法律相抵触的行政立法进行审查的制度和程序。 第四新修改的专利法已明确规定专利机关的裁决都必须接受司法审查，这是知识产权司法保护的立法趋势。迄今为止，法院受理的知识产权案件大都以侵权之诉为主，确权以及知识产权的授权问题，特别是商标和专利的确权和授权问题多由行政机关作终局裁决，今后这方面的行政裁决都要接受司法审查，司法解释应对确权和授权的技术性标准作进一步的规范。 第五，在我国行政诉讼的司法审查中，针对有关涉外因素的案件，也应尝试逐步确立适用判例的国际司法惯例，以弥补法律规定之不足。论学校纪律处分的司法审查
「摘 要」学校纪律处分关涉受教育者的受教育权、财产权、 隐私权、言论自由等诸多权利和自由，因此对受处分者提供司法保护乃法治主义应有之义。实践中将学校纪律处分纳入民事诉讼的范围，侵害了学校的管理自主权，不利于我国教育事业的维护与发展。为了尊重学校管理自主权与保护受教育者的合法权益，我国应借鉴国外相关制度建立学校纪律处分司法审查制度。
「关键词」纪律处分，司法审查，基本原则
学校自其产生之日起，便享有对受教育者的管理自主权，且全然处于法律豁免状态，这似乎 是天经地义的事。但随着法治建设的不断深入，我国法律开始强制介入该领域。《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第28条规定，学校享有对受教育者进行学籍管理、实施奖励或处分的权力。 《普通高等学校学生管理规定》第62条也规定，对犯有错误的学生，学校可视情节轻重分别给予警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍六种纪律处分。从此学校的纪律处分权由一种自然权利转变为一种法定权力，而不再处于绝对自由裁量的领域，也不再享有法律豁免的特权。这同样表明，学校纪律处分司法救济制度的`建立与完善是法治原则的应有之义。然而，由于传统观念的制约与相关法律条文的阙如， 使得我国在学校纪律处分领域存在一个明显的法治漏洞：一方面学生基本上不愿也缺乏法律手段 就其所受的纪律处分向法院提起诉讼，学生的合法权益得不到司[1]，从而对学校的管理自主权构成了严重的挑战。为了解决这一问题，笔者认为我国应借鉴外国相关制度建立符合 我国国情的学校纪律处分司法审查。
一、学校纪律处分接受接受司法审查的必要性
1、传统特别权力关系理论的过时与普通否弃?
近代法治主义肇始之时，人们对其适用仅作狭义解释，认为行政法特有的法律保留、法律优先等原则仅适用于一般权力关系，而对处于由法律规定或因自然而成的特别权力关系不加调整。例如学校的纪律处分、行政机关的内部行为、同业公会的纪律制裁等就不受法治原则的支配，管理者对被管理者享有无限制的自由处分权，只要该处分属于其内部事务范围，就不论该权力行使的程序是否公正，实体结果是否正义，都完全处于司法审查的豁免状态 .这种形式主义的法治观，虽对学校纪律处分采取绝对尊重的态度，有利于彻底保障学校办学自治权、自主权，但却忽略了这样一个简单的事实：任何不受控制的权力都将导致专制的高度可能性甚至必然性，从而导致了学校纪律处分中任性、专横、滥用自由裁量权等现 象的普遍存在，进而对受处分 者产生了严重的、难以愈合的社会创伤。因此，现代行政法认为，纪律处分等内部行为虽属于有关部门的自由裁量范围，但自由裁量系指根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人好恶做某事；自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的、 有一定法规的权力。这就表明：特
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论学校纪律处分的司法审查
（作者未知）「摘要」学校纪律处分关涉受教育者的受教育权、财产权、 隐私权、言论自由等诸多权利和自由，因此对受处分者提供司法保护乃法治主义应有之义。实践中将学校纪律处分纳入民事诉讼的范围，侵害了学校的管理自主权，不利于我国教育事业的维护与发展。为了尊重学校管理自主权与保护受教育者的合法权益，我国应借鉴国外相关制度建立学校纪律处分司法审查制度。
「关键词」纪律处分，司法审查，基本原则
学校自其产生之日起，便享有对受教育者的管理自主权，且全然处于法律豁免状态，这似乎 是天经地义的事。但随着法治建设的不断深入，我国法律开始强制介入该领域。《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第28条规定，学校享有对受教育者进行学籍管理、实施奖励或处分的权力。 《普通高等学校学生管理规定》第62条也规定，对犯有错误的学生，学校可视情节轻重分别给予警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍六种纪律处分。从此学校的纪律处分权由一种自然权利转变为一种法定权力，而不再处于绝对自由裁量的领域，也不再享有法律豁免的特权。这同样表明，学校纪律处分司法救济制度的建立与完善是法治原则的应有之义。然而，由于传统观念的制约与相关法律条文的阙如， 使得我国在学校纪律处分领域存在一个明显的法治漏洞：一方面学生基本上不愿也缺乏法律手段 就其所受的纪律处分向法院提起诉讼，学生的合法权益得不到司[1]，从而对学校的管理自主权构成了严重的挑战。为了解决这一问题，笔者认为我国应借鉴外国相关制度建立符合 我国国情的学校纪律处分司法审查。
一、学校纪律处分接受接受司法审查的必要性
1、传统特别权力关系理论的过时与普通否弃?
近代法治主义肇始之时，人们对其适用仅作狭义解释，认为行政法特有的法律保留、法律优先等原则仅适用于一般权力关系，而对处于由法律规定或因自然而成的特别权力关系不加调整。例如学校的纪律处分、行政机关的内部行为、同业公会的纪律制裁等就不受法治原则的支配，管理者对被管理者享有无限制的自由处分权，只要该处分属于其内部事务范围，就不论该权力行使的程序是否公正，实体结果是否正义，都完全处于司法审查的豁免状态 .这种形式主义的法治观，虽对学校纪律处分采取绝对尊重的态度，有利于彻底保障学校办学自治权、自主权，但却忽略了这样一个简单的事实：任何不受控制的权力都将导致专制的高度可能性甚至必然性，从而导致了学校纪律处分中任性、专横、滥用自由裁量权等现 象的普遍存在，进而对受处分 者产生了严重的、难以愈合的社会创伤。因此，现代行政法认为，纪律处分等内部行为虽属于有关部门的自由裁量范围，但自由裁量系指根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人好恶做某事；自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的、 有一定法规的权力。这就表明：特别权力关系理论被普遍抛弃，任何权力――不管是法定的或非法定的 ，都必须接受法院的审查。因此，将学校纪律处分纳入司法审查范围是合乎现代潮流的。?
2、公共利益与个体利益的保障和促进
学校纪律处分涉及到学生的受教育权。晚近各国宪法之所以要将受教育权载入宪法，原因 在于该权利的设定与维护对保障公共利益与个人利益关系重大。具体表现为：?
其一，教育权有利于社会共同价值标准的建立。共同价值标准的建立一方面可以促使一个社会中共同规则的形成与遵守；另一方面能够保证各民族、种族的和平共处。例如美国如果没有借公共教育在社会中刻意推进那种“美国化”的政策，那么美国就不可能成为这样一个有效的民族大融洽。
其二，教育是民主制度建立、完善、巩固的保障。因为在实行民主制度的国家中，如果有一部分人为文盲、半文盲，那么民主就不可能有效地运行，除非这种民主制度在一个极小的区域内推行。
其三，教育使人类知识边界突破的进程加速，从而推动了全社会智力的增长。可以说，教育 不仅是人类知识积累和素养提高的最有效的途径，而且也是人类知识总量边界突破的最大推力。?
其四，教育作为一种事业，虽向受教育者收取费用，但迄今为止，教育仍具有福利性质，政 府愈来愈把教育当作一种实现平等主义目标的工具来运用。因此学校纪律处分也关涉到政府 的公众策略。
其五，受教育权是公民其他权利的基础。知识经济的兴起，今后在社会竞争中处于不利境地 的将是知识无产阶级，知识量的缺乏将导致工作权的被限制与剥夺，进而影响公民财产权的实现，从而阻却了人们追求幸福权的企图。另外，随着知识传播的方式与人们对话方式的技术化，缺乏教育，意味着人们的言论自由的权利将得不到完整的保障；再有，不当的纪律处分也对学生的名誉、荣誉构成负面的影响，如学校基于错误的传闻证据，以非法同居为由，将学生开除等。总之，学校纪律处分关涉学生的工作权、财产权、追求幸福权以及言论自由权的行使，可谓是牵一发而动全身，因此对其进行司法审查是法治主义的应有之义。?
3、学校管理自治权的尊重与促进?
学校纪律处分司法审查的阙如，一方面在大多数情况下，造成了学校自由裁量权难以或无法控制的法治漏洞；另一方面窒息了学校管理自治权，因为在未将学校纪律处分纳入司法审查 范围的情势下，若学生对学校纪律处分不服时，只能向法院提起民事诉讼。然而民事诉讼与行政诉讼有着本质的区别。因为在这两种诉讼中，法院对学校纪律处分决定的尊重程度截然不同，亦即两者在审查标准上存在很大的出入。在民事诉讼法中，人民法院负有证明责任，亦即人民法院负有收集、调查诉讼证据，并运用证据查明和证实案件真实情况的法律责任。我国民事诉讼法规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。由此可见，在民事诉讼中，人民法院可以不顾学校在纪律处分所认定的事实与所持的理由，完全以自己所认定的事实与自己所持的理由来作出判决。这样法院对学 校纪律处分进行了最严格的监督，它可以自己的意见代替学校的意见，学校的自治权、自主权就被限缩了。但法院不是一个教育机构，法官不是教育专家，它对学校管理的认知与经验水平肯定不及学校当局，所以将学校的纪律处分纳入民事诉讼的范围不符合教育规律。但是如将其归入行政诉讼的受案范围，问题就彻底改观了。因为学校纪律处分行为属于自由裁量行为，而我国行政诉讼法对自由裁量行为所采用的审查规则是判断自由裁量权是否被滥用。一般认为，滥用自由裁量主要包括下列情形：①不正当目的；②错误的和不相干的原因； ③错误的法律或事实根据；④遗忘了其他有关事项；⑤不作为或迟延；⑥背离了既定的判例与习惯[5].从行政法学理论上讲，滥用自由裁量权的决定就是不合理的可撤销的决定。因此在行政诉讼中，法院对学校纪律处分的审查应建立在一个合理的标准之上。依据该标准，只要学校纪律处分决定是合理的且能为受处分者所接受，那么，法院就必须尊重它而不能任意撤销它。如此学校的自治权就得到了充分的尊重，学校也就完全可以按照教育规律来管理内部事务。?
4、相关制度的借鉴?
从比较法的角度看，大多数发达国家已将学校纪律处分纳入司法审查的范围。美国，在德伯戈格诉凯利案以前，“特权”概念一直是排除司法审查的理由，但在公共教育领域，特权观念却消失得较早。在狄克逊诉亚拉巴马州高等教育委员会案件中，联邦上诉法院认为根据正当程序要求，在学生因其不轨行为而被公立学校开除之前，必须给其通知并给其受审讯的机会。在戈斯诉洛伯兹一案中，联邦最高法院把前述正当程序的要求扩大到了暂停学业的'处分。联邦最高法院认为公立学校的学生具有一种作为财产利益性质的接受公共教育的合法权利。这种权利应受正当程序条款的保护，不能因不轨行为而不经正当程序条款所要求的最起码手段剥夺此权。在法国，行政法院认为开除学籍、留级等纪律处分决定，如足以影响到了利害关系人的地位，就不应属于内部行政措施，必须接受行政法院的监督。当然行政法院在审查这 些纪律处分时，也承认学校当局有较大的自治权。在日本，司法审查一般不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分，但如该惩戒处分超越单纯的维护内部纪律范围，或者涉及有关市民的法律地位的措施，都将构成司法审查的对象。所以，在日本一般性学校纪律处分虽不构成司法审查的对象，但从迎合现代法治的发展潮流而言，退学处分以及较长时间的停学处分仍被纳入行政诉讼的受案范围。[7]?
1995年我国台湾地区司法院大法官会议作出的382号解释文与理由书指出：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政行为。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行 政诉讼”。
二、学校纪律处分的可诉性?
将学校纪律处分纳入司法审查的范围是必要的，但它是否属于行政诉讼的受案范围呢？要回答这个问题，首先必须解决两个理论前提：①学校纪律处分是否是行政行为。因为《行政诉讼法》第1条的规定，公民、法人或其他组织只能对行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为提起行政诉讼；② 申诉、诉讼两种救济制度的链接问题。因为《教育法》第42条规定，受教育者只能对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为提起诉讼，对学校给予的处分不服只能向有 关部门申诉。?
传统行政法根据行使职能的机关区分国家职能。国家机关可以分为立法机关、行政机关和司法机关。立法职能是立法机关的活动，行政职能是行政机关的活动。 按照这一理论，行政行为必须是行政机关及其工作人员的行为。我国台湾学者张金鉴认为行政行为是指行政机关或者组织的构成人员依法规推行职务及执行方案或计划的活动；换言之亦是公务人员推行政令及处理公务的活动?。这种对行政行为作形式主义的界定方式对我国影响较大。我国《行政诉讼法》规定行政相对人只能对行政机关及其工作人员的具体行政行为提起行政诉讼。而一般认为学校不属于行政 机关，学校纪律处分就不是行政行为，对它就不能提起行政诉讼。这种立法例存在着较大的法治漏洞。为了弥补这一漏洞，在理论上，有学者提出行政主体的概念，认为行政行为是行政主体行使 行政权力产生法律效果，以实现国家行政管理的行为。行政主体不仅包括行政机关，公务组织，也 包括依法授权的组织与行政机关委托的组织。[10]
1991年最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第1条对此作了规定，明确了具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员，法律、法规授权的组织，行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中……的单方面行为。学校虽然不是行政机关，但根据《教育法》第24条的规定，学校是作为依法授权的组织对学生实施 纪律处分的，并且学校纪律处分行为具有单方面性、强制性等特征。在司法实践中，人民法院也承认学校在管理过程中实施的行为的行政性，开始受理因被高等学校拒绝录取的行政诉讼案以及学生不服校方开除、退学而拒发毕业证、学位证而提起的行政诉讼法>若干问题的解释》就明确指出公民，法人或其他组织对具有国家行政职能的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，可以提起行政诉讼。这为将学校纪律处分等行为纳入行政诉讼的受案范围进一步奠定了基础。?
《教育法》第42条规定，学生对学校作出的处分不服有权向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为有权申诉或依法提起诉讼。这里的依法提起诉讼包括刑事诉讼、民事诉讼与行政诉讼。如果对该法条仅作字义解释，即意味着只有当学校纪律处分同时侵犯了学生的人身权、财产权时，才能提起诉讼。可是这种可能性几乎是不存在的，因为诉讼中的“侵犯”是指造成损失与损害，并且必须是现实的损失与损害，而学校的纪律处分虽涉及受处分者的人身权与财产权，但不会直接导致受处分者的人身权、财产权的损害，因此，在田永诉北京科技大学一案中，法院判决指出：“被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，是使原告田永失去了与同学同期就业的机会，并未对田永的人身权与财产权造成实际损害。”在我国教育事业正处于飞速发展的时期，这样做免除了学校的赔偿责任，固然有利于学校的发展。但要想将学校纪律处分纳入司法审查的范畴，还必须解决某些技术问题（申诉与诉讼的衔接问题）。不过在当前尚无明确规定的情况下，我们可以《教育法》第42条的规定为基础开通学校纪律处分通向行政诉讼的路径。依据该法，学生对学校纪律处分可以向有关部门提出申诉。一般而言，申诉就包括行政复议，因此受处分者可以针对学校纪律处分 向教育主管行政机关提起行政复议，对行政复议决定不服的，还可依据《行政复议法》向人民法院提起行政诉讼。?
三、学校纪律处分司法审查基本原则?
为了尊重学校的办学自治权，法院对学校纪律处分的审查标准不宜太严、太高，学校纪律处分只要是一个合理的决定，就应当得到法院的认可和维护―― 合理的决定同正确的决定不同，正确的判断 只有一个，而合理的判断可能同时存在几个。几个合理的决定对于同一事实可能会得出不同的结论。因此合理性原则只要求：学校进行纪律处分时，自由裁量权未被滥用，其决定有足可定案的证据支持。但合理性标准不是一个漫无边际的虚幻标准，它具有丰富的内涵，包含着诸多原则。借鉴国外司法审查标准，结合我国行政诉讼的实践经验，笔者认为，我国学 校纪律处分司法审查应遵守如下原则：?
1、比例原则?
比例原则是拘束违法行政权力最有效的原则。它具体包括三个子原则：适当性原则、必要性原则及狭义比例原则。该原则要求学校在作出纪律处分决定时须坚持以下几个标准：一是可处分可不处分的，应不给予纪律处分；二是处分可轻可重的，应选择较轻的纪律处分；三是受处分人所受的处分必须与其违纪行为的性质、动机、目的及一贯表现相适应，不能畸轻 、畸重。?
2、平等原则?
平等原则作为一项宪法原则，当然适用于学校纪律处分领域。平等原则要求学校在给予学生以纪律处分时，不能设定多重标准，不能优待或歧视有关学生，而应平等对待每个学生， 给犯有同样错误的学生以同样或相似的处分。这要求学校进行纪律处分时，不能背离既定的判 例与习惯。?
3、正当程序原则?
学校纪律处分权是学校的自由裁量权，对其进行程序控制至关重要。尽管正当程序是十分宽泛的范畴，但针对学校纪律处分而言，它至少应当包括如下两个内容：①作出决定者与案件无利害关系；②在作出给予相对人以不利影响的处分决定之前，应给受处分者以申辩机会。根据这个最低标准，学校进行纪律处分时，决定者对受处分人不能有偏见与先入为主， 不能与案件有利害关系（如与自己有亲属关系或与被处分者对某一职位有竞争关系）。在纪律处分决定作出之前，必须提供机会让受处分者对有关事实进行申辩，而且还要对其合理申辩予以采 纳。?
4、案卷排他性原则?
该原则要求学校当局必须将所调查到的事实证据记录在案，并且只能根据调查记录所列的事实和理由作出处分决定，禁止以记录以外的事实和理由对学生进行纪律处分。该原则的实施一方面有利于限制学校当局的自由裁量权，另一方面也有利于对学校纪律处分的司法审查，提高诉讼效率。
5、处分决定有实质性证据支持原则?
该原则也称部分可接纳证据原则。学校纪律处分并不必须要遵守严格的法定证据规则，学校在处分决定过程中不仅可以接纳与酌量道听途说的证言，也允许接纳和酌量可以说明正在审查的权利请求的任何证据。但是接受传闻证据与依靠传闻证据作决定有着本质区别。如果决定所依据的证据除了传闻证据以外无其他任何证据，那就是没有根据的决定。因此，根据部分可接纳证据原则，纪律处分可以采纳传闻证据，但仅以传闻证据作依据的纪律处分是会被法院推翻的。?
6、决定附理由原则?
决定理由是一个意义宽泛的概念，它包括裁决事实、裁决理由与裁决意见。如果案卷上没有事实裁决，那么纪律处分就成了猜不透的斯芬克司之谜。如果没有裁决理由，案卷就会沉默不语，法院就无法履行自己的职责。其中事实裁决分为基本的事实裁定与最终事实裁定。所谓的基本事实裁定是指案件的争议点以及它就此争议所认定的事实；最终的事实裁定是指从基本事实中推出的事实结论。纪律处分仅有最终的事实裁定不行，还需对基本的事实作出裁定并纪录在案。?
7、行政复议前置原则?
根据《教育法》第42条的规定，对学校纪律处分不能直接向法院提起行政诉讼，而应首先向有关教育主管部门提起行政复议。可从当前情况看，我国行政复议制度对公民、法人、其他组织的权利的保障作用不大。据某一中院统计，该法院在某一年度受理的85起行政案件中有62件经过行政复议，占总数的72.94%，复议机关维持了62件，维持率为100%，而这62件案件经过行政诉讼，被撤销的或部分被撤销占25个，占总数的49.32%.因此，为了保证学校纪律处分行政复议制度的公正性，应在教育主管部门中设立一个相对独立的学校纪律处分裁判所。该裁判所采用均衡结构，其人员由学校与学生同等数额的代表组成，裁判所主席由当地律师协会推荐一名律师担任。对学校纪律处分裁判所的决定不服时，当事人双方均可向法院提起行政诉讼。?
8、执行停止原则?
行政法了为保障行政的连续性，规定了复议、起诉不停止执行行政决定的原则。但为了保障行政相对人的权益，避免给相对人造成无法或难以弥补的损失，《行政复议法》、《行政诉讼法》也规定了不停止执行原则的例外情形。学校纪律处分涉及公民的诸多权利与国家、社会的重大利益，而且学校教学具有阶段性，在这一学期耽误的课程，只能在下一个年度补上，导致学生毕业时间推迟，如此会给学生造成终生无法弥补的损失。基于这点，将学校纪律处分案件纳入复议、起诉不停止执行原则的例外情形是科学的。?
9、司法审查有限原则?
司法审查有限原则包括两个方面的内容：一是司法审查的广度有限，即法院仅受理对那些严重侵害相对人权益的纪律处分所提起行政诉讼；二是司法审查的深度有限，也即法院对学校纪律处分只能在一定程序以内进行审查。因为诉讼是有成本的，对于那些影响甚微的学校纪律处分提供司法保护，并不是实现公平的有效途径。在美国，学生只能对开除学籍、暂停学业的处分请求司法审查。在日本，停学处分不构成司法审查对象，只有退学处分才构成司法审查对象。在我国，根据《高等学校学生管理规定》第62条规定，学校当局可对学生给予警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍六种处分。警告、严重警告、记过三种处分对当事人权利影响不大，不宜将其纳入司法审查范围。总之，对学校纪律处分进行司法审查是十分必要的，学校的纪律处分行为也是可诉的。但是，由于学校纪律处分及学校的自治权，为了尊重办学自主权，法院对学校纪律处分不宜作太深入细致的审查。因为学校的纪律处分权是一种自由裁量权，只要学校当局在处分过程中不采用专横、任性的态度去滥用自由裁量权，法院就应当遵守学校当局的纪律处分决定，并且应当对行政法的平等原则、比例原则、正当程序原则等诸多原则作宽泛理解，给学校一个广阔的自治空间。
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「注释」
[1]例如：12月，湖南省外语外贸学院以非法同居为由将七位学生开除。学生不服，将学院告上法庭，法院将此案作为民事案件来审理。详见湖南省长沙市岳麓区人民法院民事判决书民初字第615号。 ?
[2]［英］威廉•韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社版，第63页。
[3]［英］冯•哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店版，第161页。
[4]柴发邦：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第334页。
[5]［美］伯纳德•施瓦茨：《行政法》，群众出版社会性1986年版，第571页。
[6]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1994年版，第408页。
[7]［日］室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995版，第40页。
[8]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局19版，第205页。
[9]张金鉴：《行政学新论》，台湾三民书局1984年版，第166页。
[10]王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第115页。
[论文摘要]司法审查制度以其所体现的独特价值，现已成为宪政制度涉及体系中的重要一环，并被世界上越来越多的国家吸收利用。而在历史上，司法审查制度在世界范围内的传播经历了两股浪潮，一股出现在一战后的欧洲，另一股出现在二战的轴心国。根据各国接受司法审查制度的不同原因，可分为美国直接影响型、保护少数人利益型和作为保障新的权利法案的制度型等类型。
一、问题的提出
在21世纪的今天，司法审查制度作为宪政的重要一环已被世界所公认。但它是怎样一步一步从世界范围内建立起来的呢?却少有学者去探究。直到20世纪初，作为宪政重要一环的司法审查制度还仅仅是一种美国现象。在美国，最高法院通常决定州的法律与联邦法律或联邦宪法是否一致。与英国或其他英国殖民地相比，美国的司法体系有其独特性，即美国联邦最高法院作为一个合法的机构，其行为的合宪性是被国会所承认的。美国当代法学家伯纳德·施瓦茨指出，美国对人类进步所作的真正贡献在于发展了以法律制约权力的思想。本文将追溯历史，将世界范围内司法审查制度被接受的过程作一探讨。
直到19，只有少数的几个其他国家——几乎全部在拉丁美洲(如墨西哥19宪法)和北欧(虽然18挪威宪法没有规定司法审查制度，但在1885年至1930年间，挪威最高法院判决多项法律违宪，类似的还有丹麦和瑞典)采纳了司法审查制度。这些国家都在美国l9世纪中期的宪政理念影响之下，把司法审查制度纳入了自己的宪政体系之中。
第一股接受司法审查制度的浪潮，出现在一战后的欧洲。那些战败国在颁布了新的宪法的同时，也建立了司法审查制度。战后第一个引入司法审查制度的国家是捷克斯洛伐克，尽管这个根据1920年宪法所设立的宪法的法院从未对违宪申诉做出过任何有效的判决，并且在1938年就解散。在奥地利的著名法学家Hans Kelsen教授的指引下于1920年建立的奥地利宪法的法院，相比之下就是一个更为显著的标志。这也是宪法的法院这一为监督和保障宪法实施而设立的专门机构首次在历史舞台上出现。1920年奥地利宪法清楚地确立了他们自己的关于宪法的法院被赋予至高的、可以宣布与宪法冲突的法律无效这一原则。
这样，在二战开始之前，司法审查制度主要存在于西半球，并且只在美国起着鲜明而积极的作用。司法审查制度就是为了实现法律对权力的有效制约而产生的，所以，有学者说：“美国对宪政理论的独特的贡献是司法审查制。”然而，从1945年开始，建立司法审查制度的另一个浪潮来临了。
第二股接受司法审查制度的浪潮是从二战后的轴心国集团开始的。日本政府的新宪法草案根据明治宪法第73条规定的修宪程序，经过枢密院、众议院的议决，由裕仁于1946年11月3日正式颁布，次年5月3日施行。《日本国宪法》在国民主权原则的指导下，确立了三权分立的原则，为保证宪法的实施，在第81条明确规定了违宪审查制度”。这份宪法明确地授予了最高法院决定任何法律、命令、规则或官方文件的合宪性的权力。1949年德意志联邦共和国宪法的颁布标志着联邦德国接受了独立的司法审查制度J。从此以后，德意志联邦宪法的法院和美国最高法院一起在过去的半个世纪中给人们留下了许多重要且令人感兴趣的裁决，它们也由此成为了世界上最积极的宪法的法院。意大利是轴心国集团的第三个成员。1948年意大利宪法明确承认了建立司法审查制度的必要性，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”1956年宪法的法院的建立更是将司法审查制度落到了实处。
司法审查制度还渗入了东欧的前社会主义国家。前南斯拉夫就曾在1962年创建了宪法的法院。依照1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法的规定，南斯拉夫宪法的法院由南斯拉夫社会主义联邦共和国议会选举的院长和13名法官组成。从每个共和国选两名成员，从每个自治省选一名成员，参加南斯拉夫宪法的法院。南斯拉夫宪法的法院的院长和法官选举产生，任期8年，并不得再次当选担任南斯拉夫宪法的法院院长或法官的职务“如’。捷克斯洛伐克则在1968年设立了宪法的法院，并且捷克共和国和、斯洛伐克都把这个制度保留到了今天。但是，东欧接受司法审查制度主要还是发生在20世纪80年代末、90年代初苏东剧变以后，如匈牙利在1990年，罗马尼亚在1991年，拉脱维亚和乌克兰在年分别设立了宪法的法院。当然，最重要的还是俄罗斯在1991年创建了宪法的法院。它曾经否决过要求俄罗斯的.公民在预定好的国际旅行中必须携带护照的法律。
同时，在地球的另一边，建立司法审查制度的浪潮也在不断蔓延。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。最终，印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度。
二、各国接受司法审查制度的原因分析
(一)美国直接影响型
这种类型的国家包括19世纪后半叶刚取得独立的拉美诸国以及二战后的轴心国(日本、德国、意大利)。出现这种情况的一种解释是由于美国的权力和威望。拉美各国在进行独立斗争的过程中都接受了美国的各种援助，此时它们接受司法审查制度更多是出于讨好美国以换取更多援助的关系，实际上此时它们的司法审查制度只是一个摆设。在整个19世纪，欧洲人理所当然地认为美国是文化和知识的穷乡僻壤，并且很少有欧洲的法律思想家对美国的法律和宪法惯例投入特别精力进行研究。但是，二战改变了美国在世界上的地位。美国凭借其经济和军队实力赢得了尊重。世界各地的学者通常在美国机构的资金和资料支持下，开始对美国的法律、政治、宪法实践进行研究。并且，美国人开始对那些正在制定宪法或是参与宪法制定过程的外国人提出一些建议。这在战败国日本、德国、意大利身上体现的最为明显。
1946年的日本宪法，最初是由一个由美国人组成的委员会在美国驻日占领军指挥官麦克阿瑟将军的办公室里起草的，并且日本最高法院的运行模式完全是照搬美国而来的。于是，我们可以毫不含糊地说，日本是在美国思想家的引导和美国军队的阴影之下复制了美国的司法审查制度的。
论香港的司法审查制度
内容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作为英国的殖民地，实行的是普通法系的法律制度，中国内地的法律制度则倾向于大陆法系。一九九七年七月一日后，香港回归祖国，两种法律文化、法律制度必然要在某种程度上发生冲突。在贯彻“一国两制”的前提下，香港的司法审查制度同样发生了较大的变化。本文即是在对一九九七年七月一日前后香港司法审查制度演变及特点的比较分析的基础上，通过评析由香港终审法院对居留权案件所作的判决及全国人大常委会的相关法律解释而引发的一些法律争议，试图澄清该案件所暴露的对香港司法审查制度认识的“误区”，以对香港现行的司法审查制度作出一个合理的定位。关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释
一 一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]
1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。
法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：
（一）法治原则（Rule of Law ）
“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的`法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。
（二）分权原则（SEPERATION OF POWER）
为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。
但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，
[1] [2]
★ 位置与价值作文
★ 审查报告
★ 审查合同
★ 审查意见
