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关于我国的法律移植问题浅探
法律移植（legal transplant），是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”① 这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件（“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②）等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③ 我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点：
1、社会的不平衡性是其主要原因
人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史原因而大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家发展的重要性。
2、是当今国际社会一体化的要求
当今世界各国在发展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以相互进行移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言，1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。
3、是法制现代化的需要
在世界各国之间，彼此的方法或技术也差别不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有差距，如果落后国家仍然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则和观念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，发达国家总结出来的符合社会发展一规律的法律概念和法律原则，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。
1、 法律职业的性质所决定
英国苏格兰的法制史专家阿兰・沃森（Alan Watson）就认为，西方法律制度的“移植偏好”是与法律职业的性质有关联的。法律职业者（包括立法者、法官以及法学家）在社会中形成了一个制定法律的群英群体，他们被赋予解释、保存、发展法律的任务。对于这个群体，沃森指出：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规则视为自己的最终目的。在改变法律的时候，他们寻求要么缩小改动的范围，要么从某些具有伟大威望和权威性的外国法律制度中借得规则。因此，法律是典型向后看的东西。④ 这种观点，也是法律移植具有必然性的一个 因素。
就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法律制度.，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。”⑤ 80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。当然，在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。这种方式，与鲁迅先生在《拿来主义》中所描述的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”，而非非全盘照搬。因此，我们在移植的过程中应注意以下几点：
1、在研究、比较的基础上进行有选择的移植
在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的.社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律 移植问题上应采取具体情况具体 分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。
1、 选择适合的法律移植类型
法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。⑥ 就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展,而需要进一步完善的法律部门，便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而发达国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。
2、 做好法律 的“本土化”工作
比较法学家奥托・柯恩・弗龙德认为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个 国家的生活之中，因而或多或少易从一个 法律制度移植于另一个 法律制度。然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能。⑦ 这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个 法律 的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律 的“本土化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。
3、 法律移植应遵循循序渐进的原则
整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原则，然后逐级向上是部门法及法律规范等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的结构。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。
4、 克服两种错误的观点
第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会主义性质。对于此种观点，我们可以从法理学的角度进行分析。在法的社会作用与职能中有两个部分：一是阶级统治职能；一是社会公共职能。其中，前者主要目的是为了维护阶级统治的需要，而后者，虽然具有阶级性，但是其作用显然有利于社会，有利于民众。资本主义社会中执行社会公共职能的法，如环境保护、资源开发、婚姻关系、国际贸易等方面，显然也是有利于广大人民的。对于这种法律制度，我们完全是可以移植的。同样，在移植之后为我所用，也不会改变我国的性质。第二种观点是“中体西用”，即要求总体上应该是本国的资源，对国外的制度仅仅是进行参考，这种观点是一种盲目排外的表现，当今世界融合一体的趋势更加明显，国与国的交流成为大势所趋，仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。
法律移植，就我国现状而言，是我国法律迅速赶上发达国家，建成社会主义法治国家的一条重要途径。就其范围而言，包括了外国的法律 及国际公约和惯例，就其内容而言，我认为大致可以包括以下几个方面：一是法律规范，主要是执行社会公共职能的法律规范，如交通、环保、资源、人口、水利等方面的法律规定，二是法律实践中的制度，如庭审方式、审讯方式及调查原则等等，三是法律意识、法律文化等方面，如法律技术、概念、术语等等，也可以适当地移植，四是高科技领域的规范，目前我国也较为欠缺需要大量地移植。
总而言之，法律移植是我国法律建设中的一个大问题，现在虽然已经起步，但其具体操作还需要在实践中进一步总结。
注释：
① 孟德斯鸠，《论法德精神》 （张雁深译本，商务出版社1982年版）上册第6页
② 同⑴，第305页
③ 孙国华，《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第121页
④ 沃森，《进化》，第110页
⑤ 任建新主编，《社会主义法律建设基本知识》，法律出版社，版，第108---109页
⑥ 张文显，《法理学》，法律出版社，版，第213页
⑦ 郑强，《法律移植与法制变迁》，《外国法评译》19第3期，第33页
《电大教学》12期
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关于我国的法律移植问题浅探论文
法律移植（legal transplant），是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”① 这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件（“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②）等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。
那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③ 我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的'法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点：
1、社会的不平衡性是其主要原因
人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史原因而大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家发展的重要性。
2、是当今国际社会一体化的要求
当今世界各国在发展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以相互进行移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言，1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。
3、是法制现代化的需要
在世界各国之间，彼此的方法或技术也差别不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有差距，如果落后国家仍然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则和观念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，发达国家总结出来的符合社会发展一规律的法律概念和法律原则，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。
1、 法律职业的性质所决
[1] [2] [3]
法律移植（legal
transplant），是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”①
这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件（“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②）等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。
那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③
我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点：
1、社会的不平衡性是其主要原因
人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史原因而大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家发展的重要性。
2、是当今国际社会一体化的要求
当今世界各国在发展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以相互进行移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言，1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。
3、是法制现代化的需要
在世界各国之间，彼此的方法或技术也差别不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有差距，如果落后国家仍然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则和观念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，发达国家总结出来的符合社会发展一规律的法律概念和法律原则，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。
1、
法律职业的性质所决定
英国苏格兰的法制史专家阿兰・沃森（Alan
Watson）就认为，西方法律制度的“移植偏好”是与法律职业的性质有关联的。法律职业者（包括立法者、法官以及法学家）在社会中形成了一个制定法律的群英群体，他们被赋予解释、保存、发展法律的任务。对于这个群体，沃森指出：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规则视为自己的最终目的。在改变法律的.时候，他们寻求要么缩小改动的范围，要么从某些具有伟大威望和权威性的外国法律制度中借得规则。因此，法律是典型向后看的东西。④
这种观点，也是法律移植具有必然性的一个
因素。
就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法律制度.，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。”⑤
80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。当然，在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。这种方式，与鲁迅先生在《拿来主义》中所描述的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”，而非非全盘照搬。因此，我们在移植的过程中应注意以下几点：
1、在研究、比较的基础上进行有选择的移植
在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律
移植问题上应采取具体情况具体
分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。
1、
选择适合的法律移植类型
法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。⑥
就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展,而需要进一步完善的法律部门，便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而发达国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。
2、
做好法律
的“本土化”工作
比较法学家奥托・柯恩・弗龙德认为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个
国家的生活之中，因而或多或少易从一个
法律制度移植于另一个
法律制度。然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能。⑦
这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个
法律
的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律
的“本土化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。
3、
法律移植应遵循循序渐进的原则
整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原则，然后逐级向上是部门法及法律规范等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的结构。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。
4、
克服两种错误的观点
第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会主义性质。对于此种观点，我们可以从法理学的角度进行分析。在法的社会作用与职能中有两个部分：一是阶级统治职能；一是社会公共职能。其中，前者主要目的是为了维护阶级统治的需要，而后者，虽然具有阶级性，但是其作用显然有利于社会，有利于民众。资本主义社会中执行社会公共职能的法，如环境保护、资源开发、婚姻关系、国际贸易等方面，显然也是有利于广大人民的。对于这种法律制度，我们完全是可以移植的。同样，在移植之后为我所用，也不会改变我国的性质。第二种观点是“中体西用”，即要求总体上应该是本国的资源，对国外的制度仅仅是进行参考，这种观点是一种盲目排外的表现，当今世界融合一体的趋势更加明显，国与国的交流成为大势所趋，仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。
法律移植，就我国现状而言，是我国法律迅速赶上发达国家，建成社会主义法治国家的一条重要途径。就其范围而言，包括了外国的法律
及国际公约和惯例，就其内容而言，我认为大致可以包括以下几个方面：一是法律规范，主要是执行社会公共职能的法律规范，如交通、环保、资源、人口、水利等方面的法律规定，二是法律实践中的制度，如庭审方式、审讯方式及调查原则等等，三是法律意识、法律文化等方面，如法律技术、概念、术语等等，也可以适当地移植，四是高科技领域的规范，目前我国也较为欠缺需要大量地移植。
总而言之，法律移植是我国法律建设中的一个大问题，现在虽然已经起步，但其具体操作还需要在实践中进一步总结。
注释：
②
同⑴，第305页
④
沃森，《进化》，第110页
⑤
任建新主编，《社会主义法律建设基本知识》，法律出版社，版，第108---109页
⑦
郑强，《法律移植与法制变迁》，《外国法评译》第3期，第33页
《电大教学》12期
关于我国的法律移植问题浅探
吴旭华
法律移植（legal transplant），是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”① 这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件（“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②）等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。
那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③ 我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点：
1、社会的不平衡性是其主要原因
人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史原因而大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家发展的重要性。
2、是当今国际社会一体化的要求
当今世界各国在发展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以相互进行移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言，1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。
3、是法制现代化的需要
在世界各国之间，彼此的方法或技术也差别不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有差距，如果落后国家仍然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则和观念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，发达国家总结出来的符合社会发展一规律的法律概念和法律原则，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。
1、 法律职业的性质所决定
英国苏格兰的法制史专家阿兰・沃森（Alan Watson）就认为，西方法律制度的“移植偏好”是与法律职业的性质有关联的。法律职业者（包括立法者、法官以及法学家）在社会中形成了一个制定法律的群英群体，他们被赋予解释、保存、发展法律的任务。对于这个群体，沃森指出：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规则视为自己的最终目的。在改变法律的时候，他们寻求要么缩小改动的范围，要么从某些具有伟大威望和权威性的外国法律制度中借得规则。因此，法律是典型向后看的东西。④ 这种观点，也是法律移植具有必然性的一个 因素。
就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法律制度.，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。”⑤ 80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。当然，在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。这种方式，与鲁迅先生在《拿来主义》中所描述的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”，而非非全盘照搬。因此，我们在移植的过程中应注意以下几点：
1、在研究、比较的基础上进行有选择的移植
在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律 移植问题上应采取具体情况具体 分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。
1、 选择适合的法律移植类型
法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。⑥ 就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展,而需要进一步完善的`法律部门，便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而发达国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。
2、 做好法律 的“本土化”工作
比较法学家奥托・柯恩・弗龙德认为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个 国家的生活之中，因而或多或少易从一个 法律制度移植于另一个 法律制度。然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植
实际上不可能。⑦ 这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个 法律 的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律 的“本土化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。
3、 法律移植应遵循循序渐进的原则
整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原则，然后逐级向上是部门法及法律规范等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的结构。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。
4、 克服两种错误的观点
第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会主义性质。对于此种观点，我们可以从法理学的角度进行分析。在法的社会作用与职能中有两个部分：一是阶级统治职能；一是社会公共职能。其中，前者主要目的是为了维护阶级统治的需要，而后者，虽然具有阶级性，但是其作用显然有利于社会，有利于民众。资本主义社会中执行社会公共职能的法，如环境保护、资源开发、婚姻关系、国际贸易等方面，显然也是有利于广大人民的。对于这种法律制度，我们完全是可以移植的。同样，在移植之后为我所用，也不会改变我国的性质。第二种观点是“中体西用”，即要求总体上应该是本国的资源，对国外的制度仅仅是进行参考，这种观点是一种盲目排外的表现，当今世界融合一体的趋势更加明显，国与国的交流成为大势所趋，仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。
法律移植，就我国现状而言，是我国法律迅速赶上发达国家，建成社会主义法治国家的一条重要途径。就其范围而言，包括了外国的法律 及国际公约和惯例，就其内容而言，我认为大致可以包括以下几个方面：一是法律规范，主要是执行社会公共职能的法律规范，如交通、环保、资源、人口、水利等方面的法律规定，二是法律实践中的制度，如庭审方式、审讯方式及调查原则等等，三是法律意识、法律文化等方面，如法律技术、概念、术语等等，也可以适当地移植，四是高科技领域的规范，目前我国也较为欠缺需要大量地移植。
总而言之，法律移植是我国法律建设中的一个大问题，现在虽然已经起步，但其具体操作还需要在实践中进一步总结。
注释：
① 孟德斯鸠，《论法德精神》 （张雁深译本，商务出版社1982年版）上册第6页
② 同⑴，第305页
③ 孙国华，《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第121页
④ 沃森，《进化》，第110页
⑤ 任建新主编，《社会主义法律建设基本知识》，法律出版社，19版，第108---109页
⑥ 张文显，《法理学》，法律出版社，19版，第213页
⑦ 郑强，《法律移植与法制变迁》，《外国法评译》年第3期，第33页
《电大教学》期
浅探我国社会保障中的“费改税”问题
摘要:针对我国目前社会保障基金以费的形式征收、软收硬支导致社会保障基金缺乏稳定性的现状，对“费改税”有关的因素进行分析，认为加快法律制度的完善、加快财务制度和审计制度的改革、健全个人社保基金账户管理制度、大力推进信息网络化建设、多渠道开辟社会保障资金来源等措施是解决问题的关键所在。关键词：社会保障制度；社会保障税；社保基金账户
社会保障体系的建立是事关我国经济发展、人民生活、政治稳定和社会安定的大事，完善社会保障体系是我国政治体制改革和经济体制改革的重要组成部分，被喻为市场竞争中弱者的“第一道社会安全网”及社会稳定的“减震器”。随着世界经济一体化进程的加快和我国市场经济体制的逐步完善，目前社会保障基金以费的形式征收、软收硬支导致社会保障基金缺乏稳定性，不能适应改革时期隐性失业显形化趋势和我国进入老龄化时期剧增的庞大社会保障费用开支的需要，更难以为深化改革、促进经济增长和保持社会稳定提供强有力的支撑，为此，我们以社会保障制度中的“费改税”为研究重点和突破口，对开征社会保障税的有关问题进行分析，以此推进我国社会保障制度的健全和完善。
一、社会保障税是完善社会保障制度的必然选择
社会保障税又称为社会保险税和社会保障缴款，是当今世界上许多国家征收的用于社会保障体系所需资金的一种税或税收形式的缴款，它主要对薪金和工资所得（即劳动所得）课征，除了具有税收的一般特点以外，还具有强烈的累退性、有偿性、再分配性和总偿还量不断扩大的特性，是当今世界各国所得税体系中的一个重要组成部分。
从目前世界各国的情况看，社会保障筹资的方式主要有三种：一是征收社会保障税；二是缴纳社会保险费；三是强制储蓄形式。结合我国的实际情况，改社保费为社保税，对于建立稳定的社会保障资金筹资机制，适应社会主义市场经济发展的需要，具有重大意义。
1.有利于增强社会筹资的强制性，加强社会保障基金的征收力度
社保税的征收、管理和支付都有严密的法律规定，税比费更具有法律约束力和法律规范性，促使社会保障基金有稳定、及时、足额的收入保证，有利于增强社会筹资的强制性，加强社会保障基金的征收力度[1].
2.有利于减轻中国进入人口老龄化
国家后给企业和国家财政带来的巨大的养老金负担至我国60岁以上的人口比重将达到12%，超过国际老龄化社会10%的临界点，只有开征社会保障税才能够逐步缩小社保资金缺口，才能促进社会保障制度的正常运行和可持续发展，走出社保支付的困境[2].
3.有利于实行全国统筹制度
国际经验表明，只有全国性的社会保障基金才便于政府在更大的空间内调剂余缺，平衡地区差距。目前的省级统筹只能是中国社会保障制度的过渡形式，全国统筹才是终极目标，毫无疑问，社会保障税的开征将为全国统筹创造有利条件。
4.对社会保障税实行收支分离原则，进行收支两条线的管理
收支两条线的管理，有利于社会保障税的健康运行和廉政建设，有利于建立社会保障基金管理的监督机制，增强保障资金的安全性，形成社会保障的收入、支出、管理分别独立的科学管理系统。
5.有利于与国际的税制惯例接轨，促进我国加入WTO后对外开放进程的发展
目前，社会保障税在国际税制中显示了强大的生命力和巨大的经济杠杆作用，成为了各国除所得税外的第二大税种，我国依国际惯例开征社会保障税，在国际税收协议中可以相互抵免，有利于协调国家之间社会保障支出的负担，有利于维护国家主权及本国居民的权益，促进国际间的开发与交流。
二、开征社会保障税的可行条件分析
经多年的改革和发展，我国逐步建立了与经济发展水平相适应和能维护社会稳定的社会保障制度，这为开征社会保障税打下了坚实的基础。当前，我国实施社会保障税的条件已基本成熟。
1.社会保障税实施有立法依据和制度基础
费税改革已成为我国当前财税乃至整个经济工作的一项重要内容，各方面都非常关注。我国政府决策机构和理论界对开征社会保障税已做了长期深入的.研究，并取得了重大成果。社会保障“费改税”的呼声很高，形成了广泛共识。国务院公布了《社会保险费征缴暂行条例》，其目的、内容、方法、措施、征收对象、征收环节、征纳双方的规定都具有税收法规的特点，这为社会保障税法律条文的制定提供了立法依据。
“九五”期间，社会保障各项改革措施稳步推进，保障体系建设步伐加快。国务院相继出台了城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和失业保险等方面的条例和决定，进一步扩大了社会保险覆盖面，规范了基本养老保险和基本医疗保险社会统筹与个人账户相结合的模式。加强了社会保险基金的管理和征缴力度，基本上实现了养老金社会化发放。社会保障制度的这些改革和实践，为社会保障税的实施提供了制度基础。
2.社会保障税实施有国际经验借鉴
社会保障制度产生于19世纪80年代的德国，目前大多数国家都是通过开征社会保障税来筹集社会保障基金，世界范围内70%的国家都开征了社会保障税，其中一些国家如德国、法国、荷兰等社会保障税还是头号税种。这些国家的社会保障制度经过长期的探索和发展，已经建立了一套比较完善的社会保障税税法，各国的社会保障税制呈现出以下共同的几个特点：社会保障的法制健全，立法规范，实施规范化、制度化，依法筹资，依法保障；社会保障税的课征范围比较广，纳税人包括本国有工薪收入的人，也包括不存在雇佣关系的自营人员和农民；社会保障的项目由少到多，逐步增加；税率是从低到高，其税负随生产发展而调整，并与政府、雇主、职工的承受能力相适应；社会保障税的征收与管理分开，税务机关征收，纳入财政部门预算范畴，集中到社会保障机构统一管理使用，保障资金收、管、用相分离，形成相应的制约机制。目前凡是实施了社会保障税的国家，政府基本解决了无法支付国民安全、保险资金的困扰， 人民对缴纳税收也有了更高的透明度和防病养老等方面的更大的安全感，如今社会保障税占全国税收总额的比重与社会福利、社会保障支出占整个财政支出的比重已逐步成为了衡量一个国家社会经济发达程度的重要标志。由于国情的差异和所实施的社会保障模式、保障范围的不同，我国开征社会保障税可以深入地总结西方国家征收社会保障税的理论和实践，汲取成功的经验和有益的做法，设计出优良的税制，使我们在费改税过程中少走弯路，形成具有中国特色的社会保障税收体制[3].
3.社会保障税实施有社会基础保证
一方面，社会保障税具有很强的有偿性，能真正做到“取之于民，用之于民”，因而能被纳税人普遍接受，而且，城乡居民市场意识和法制观念已经基本形成，收入普遍得到较大幅度的提高，社会成员的抗风险能力和自我保障意识逐步增强，因此开征社会保障税具备了较为广泛的社会基础。另一方面，党的十五届五中全会明确提出了建立独立于用人单位之外的社会保障体系的要求，社会保障制度改革的方向和筹资渠道进一步明确，同时国家经济实力的逐步增强，也为社会保障制度的改革提供了坚实的财力基础。当前是我国人口负担系数较低的时期，尤其在“十五”
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这一关键时期，为我国大力发展经济，建立和完善社会保障体系，在老龄化高峰到来之前做好物质和制度准备提供了机遇。此外，党中央、国务院以及地方各级人民政府对社会保障工作的高度重视，也为进一步解决社会保障问题提供了极其重要的保证[4].4.社会保障税实施有充裕的税源支撑
经过20多年的改革，我国国民收入分配格局发生了实质性的变化，分配杠杆逐渐向企业和个人倾斜，经济货币化程度不断加深，私人收入积累也有了一定规模，物价相对稳定，，工薪收入规模不断扩大，工薪阶层已具备了一定的纳税能力。另外，国有企业通过改制、改组等一系列改革措施，已完成了三年脱困目标，基本上具备了纳税能力。而且开征社会保障税，“三资”企业、乡镇企业和个体私营企业都成为纳税人，使得国有企业的税费负担相对以前有所减轻，有利于改善其在不同所有制企业中的竞争地位，再者，从自身长远利益考虑，全体公民都希望被纳入社会保障体系，排除将来的养老、医疗、失业等后顾之忧。因为只有现在缴纳了社会保障税，将来才能享受到社会保障福利，所以在目前个体私营企业发展前景广阔的情况下，他们也有能力负担社会保障税[4].5.社会保障税实施有较成熟的征管条件
（1）征收机构和人员已经到位。国务院19颁发的《社会保险费征缴暂行条例》中明确规定：社会保障基金可以由地税机关征收。这就为开征社保税，移交税务部门征收奠定了坚实的法律基础。直至今天，地方税务局有着几年的征收社会保障费的经验积累，拥有遍及全国、组织严密的征收机构和一支专业较强、素质较高、善打硬仗的征收队伍，保证了社会保障税开征的运作筹备工作顺利进行。
（2）税收征管水平有保障。税务系统通过长期的实践，初步构筑起一个立体的、全方位的税收监管网络，加强了对参保单位缴纳社会保障税的征收管理和纳税检查，有效防止申报不实和逃、避税现象。
（3）成功的实践经验可借鉴。自采取税务机关征社保费以来，全国已有19个省市的社保费由地税部门征收。地税部门通过长期基础性管理工作，探索出一套“征、管、查”一体化、运作有序的社保费征管模式，取得了宝贵的实践经验，为开征社会保障税打下了良好的组织基础并积累了征收经验。
6.社会保障税实施有配套的工作准备
（1）新的企业财务制度规定，管理费用包括为劳动者缴纳的各项劳保费用和税金等，已实行从企业所得税税前扣除；企业所得税规定，基本养老、医疗、失业保险等允许税前扣除。上述规定为社会保障税税金在缴纳企业所得税时作税前扣除提供了法律依据，在一定程度上促进了社会保障税的开征。
（2）我国从开始，实行社会保障号码制度，即每个公民以其身份证号码作为社保号码，以新发的IC卡身份证作为社保号码的载体来记载公民的社保信息，并在条件成熟时采用社保号码作为公民银行个人账户的账号，使个人收入真实化和显性化，这一措施将有效地从源泉上控制和减少社会保障税的流失，并且使人们无论流动到何处都可以凭卡受到社会保障，建立全国统一的、健全的社会保障制度已成为可能。
三、开征社会保障税亟待完善的问题
1.加快法律制度的改革
尽快制定《社会保障税法》、《社会保障法》、《社会保障基金管理法》等法律法规，通过全国人大进行立法，这是费改税的前提。立法后，全国企业、事业单位依法缴纳社保税，税务机关依法征收社保税，改变目前依据行政“决定”“条例”征收社会保障的状况，彻底取缔各种乱收费现象。
2.加快财务制度和审计制度的改革
对企业财务制度进行必要修订，建立养老金会计准则，明确社会保障税作为费用成本，并对有关会计信息的披露进行规范；建立健全审计、统计等各项财经制度，将社保基金的管理和营运纳入科学化、规范化的轨道，同时，政府和企业的审计范围和内容应及时做出调整。
3.健全个人社保基金账户管理制度
必须抓好以下几项工作：一是发放个人缴费记录信用卡，使职工个人可以了解自己账户的情况；二是实现全国范围内的个人账户转移，避免职工缴税记录因就业地的变动而中断；三是必须保证社会保障基金的及时足额发放，提高企业和职工对参加社会保障的积极性和信任度。
4.大力推进信息网络化建设
健全的社会保障税征收管理体制必须要以一个覆盖面广、功能齐全、规范透明的社会保障税信息网络作为载体。社保税的征收管理需要接受和处理大量的信息资料，在征缴过程中，地税、财政、社保各个部门还要共同使用有关资料。改革必须加强统筹规划，按照软件开发统一、硬件配套统一、网络信息统一、数据传递统一的要求，加快社会保障信息系统建设，把社保税登记、缴纳、申报、核算、支付及查询服务等都纳入计算机管理，并逐步实现全省联网、全国联网，大力提高社会保障税的科学管理水平。
5.多渠道开辟社会保障资金来源
在社会保障资金来源渠道上，可以不局限于利用社会保障税筹集资金，利用一般税收形式在一定情况下也是可以的，例如可以将对存款利息征收的个人所得税用于补贴社会保险计划，扩宽社会保障资金的财源；我们也可以利用除税收以外的途径为社保筹资，如减持国有资本，政府通过减持、转让、变现等方式补偿社保资金缺口，还可以发行社会保障债券，通过发新债偿旧债，国家可以掌握一笔资金应对支付高峰期。
在基金的管理上，要逐步市场化，满足社保基金保值增值、安全性、流动性和收益性的要求。我们可以借鉴国际经验，组建一些专业化的社会基金管理公司，由法律规定基金管理公司的行业准入及其目标责任，建立现代企业管理制度，政府不用直接经营社保基金，只需在资金的安全性方面通过法律进行干预。同时强化会计、审计等部门及社会舆论的监督，完善有关基金营运、监管管理，规范基金市场参与者的行为，提高基金营运的透明度。
总之，随着社会主义市场经济的建立、深入发展和全球经济一体化进程的加快，我们都应该认识到加快社会保障“费改税”改革的必要性和紧迫性，建立一套科学、合理、完善的社会保障制度，保持社会的稳定，实现可持续发展战略，是保证我国市场经济健康发展的基本前提。
[参考文献]
[1]刘颖。关于开征社会保障税的研究[J].湖南高等专科学校学报，，（2）：3-5.
[2]焦东瑞。我国社会保障费的现状及发展趋势[J].经济师，，（4）：18-19.
[3]马国强，谷成。社会保障税：国际比较与借鉴[J].上海财税，，（1）：43-45.
[4]周维华。对我国开征社会保障税的思考[J].云南电大学报，2004，（4）：44-46.
道德评价问题浅探
社会成员道德水平的提高,离不开作为道德活动现象重要内容之一的道德评价.道德评价与其他社会评价比较起来,具有显著特点.掌握道德评价的标准和以之作出道德评价的根据,提高道德评价的'能力,这对于社会成员对自己的行为准确地作出道德判断和道德评价,无疑是十分重要的一环.要建设高度的社会主义精神文明,提高全体社会成员的整体素质,我们应该重视道德评价问题的研究.
作 者：王安东 刘福芳 作者单位：青岛海洋大学,社科部,山东,青岛,266003 刊 名：石油大学学报(社会科学版) 英文刊名：JOURNAL OF THE UNIVERSITY OF PETROLEUM，CHINA（EDITION OF SOCIAL SCIENCES） 年，卷(期)：2002 18(5) 分类号：B82-02 关键词：道德评价 善恶观念 动机与效果 精神文明