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近代民法与现代民法理论论文
民法的发展自成体系，但也不是封闭的结构，从近代民法与现代民法的比较可以看出民法又受到社会发展的巨大影响。其建立的基础是由经济基础所决定的，作者通过比较分析近代民法和现代民法的建立的基础判断、民法理念和价值判断等相关基础理论，希望对民法的基础理论研究有所裨益。
一、近代民法与现代民法的平等性和互换性
1.近代民法是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥，日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。
2.近代民法和现代民法建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上的。这两个基本判断，是近代民法和现代民法制度、理论的基石。近代民法第一个基本判断，叫平等性。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。法学者和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，一切民事主体都是平等的，叫做平等性。
第二个基本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。于是，主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。
3.我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。
这就是所谓的私法自治和契约自由原则。当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的.发生有故意过失时才承担责任。这就是过错责任原则。因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。
4.近代民法随着生产力和生产关系的变革逐渐进化到现代民法平等性与互换性的丧失。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。
我国改革开放以来的现实已经充分说明，许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安全条件和卫生条件，在雇佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。按照我国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。
二、近代民法的理念――形式正义和现代民法的理念――实质正义
民法本身蕴含着正义，贯穿着对社会正义的追求。这种追求，叫做民法的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别，而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。
例如按照契约自由原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，当发生企业事故，雇工遭受损害时必须证明雇主具有过失，才能获得赔偿。如果不能证明雇主有过失，便不能获得赔偿，其结果显然是不公正的。因为，过失责任原则所体现的社会正义，仅仅是形式上的正义。
而在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。
例如情事变更原则，两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一钱不值，如果严格按照契约履行将对一方当事人显失公平。于是，法院创立情事变更原则，强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义。再如各国法院在战后依据公序良俗原则，干预契约内容，确认某些契约条款无效，以协调当事人利害冲突，保护消费者和劳动者利益，以实现实质上的公平正义。
三、近代民法的价值取向――法的安定性和现代民法的价值取向――社会妥当性
不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。而社会生活是复杂多变的，即使属于同一类型的案件，相互间也有种种差别，有各自的特殊性。用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的判决结果不可能都合情合理。
近代民法取向于法的安定性价值，当然有其理由。尤其19世纪是一个市场经济平稳发展的世纪，要求裁判结果的可预见性。确保法的安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为：其一，抽象的人格。其二，财产权保护的绝对化。其三，私法自治。其四，过失责任。
法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法在这种情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分比、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性，而这样一来势必要变更法律规定，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。
如日本《借家法》规定房屋租赁契约期限届满，如果属于出租人“自用及其他正当理由”，可以收回房屋，但日本战败后面临极度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很难再租到住房，因此法院在对借家法上述规定进行解释时，认为在判断出租人要求收回房屋是否有“正当理由”时，不仅考虑出租人一方的必要，还应考虑承租人一方的情况例如能否很快找到住房等。这样一来，战后相当长的时期，出租人要求收回住房的请求都不被法院认可。
基于以上分析我们可以看出民法是在不断发展变化的，为了解决现实社会中的矛盾，理论界和司法实践界都应鼓励我国民商法本土化发展与创新，从而紧跟我国的社会主义市场经济的前进步伐，更好的解决中国在发展中遇到的实际问题。
罗马法的人格制度对现代民法理论完善的意义的论文
罗马法中人格制度是一种确立人之身份及地位的理论，它虽与现代民法的人格、权利能力的涵义和功能不完全相同，但其中所蕴涵的法律技术仍然值得我们借鉴。
本文将通过对罗马法人格制度的探究，概括出其基本特征，并与近现代民法权利能力进行比较，凝练出罗马法人格制度的法律技术价值，为现代民法的完善提供借鉴。
一、罗马法中人格的概念和特征
(一)罗马法中人格的概念
罗马法将人分为三六九等，这与现代民法制度之“法律面前人人平等”的原则绝然不符。在罗马法统治的时代，人必须要经过“人格”的过滤与筛选。罗马法中有三个关于人的概念：“homo”、“caput”和“persona”。“homo”为生物上的人，其并不必然成为权利义务之主体;“caput”本有“头颅”之义，指权利义务主体，表示法律上的人格;“persona”原义是假面具，而在此引申表示权利义务主体的身份。当时，罗马法用人格或人格权来总称这三权，而不是用当今的权利能力。 由此可见，罗马法中人格包括自由身份、市民身份和家族身份，完全人格的人必须同时具备这三种身份，只具备其中一项或两项的为不具充分人格的人，三种权利皆无的则为无人格者，就不为权利主体。
自由人首先必须具备自由身份。享有自由身份的才是自由人，不享有的则是奴隶。“根据市民法规则，奴隶什么也不是”。而市民身份的政治意味相对较强，其为罗马市民所专享，内容包括公权和私权，与如今的公民权类似。家族身份是家族团体中的成员在家族关系中所处的地位和所享有的权利。
罗马法中人格概念的特征
从罗马法中法律人格的概念可以概括出其基本特征：
1.人格享有的不平等性
罗马法中，并非一切人均为法律眼中的“人”。如上所述，在罗马时代，一个完全人格的人必须同时具备自由身份、市民身份和家族身份这三种身份，只具备其中一项或两项的为不具充分人格的人，三种权利皆无的则为无人格者，就不为权利主体。罗马法的人格制度使得人会由于其身份的不同，而享有不同的人格，而享受的不平等的权利。
2.人格可能发生减等
如上文提到，罗马法判断人的地位的三要素是：自由身份、市民身份和家族身份。那么，罗马法中人的身份和地位的变化当然也可以根据这三要素予以分析。如果其中一项权利丧失或变化，即所谓“人格减等”。根据人格减等的不同变化情况，又可分为人格大减等、人格中减等及人格小减等。人格大减等意为某人丧失上述三种身份，因而沦为奴隶;人格中减等为某人丧失市民身份和家族身份，但保留自由权，它通常被作为刑罚来使用，例如流放;人格小减等则最为常见，指某人的自由身份和市民身份被保留，仅因收养等事实而丧失其原有的相关的家族权利，其人的地位被改变。
3.人与人格相分离
罗马法以身份为基础的人格制度，其强调人格人与人之间的区别，并以此种方式汇入法的一般潮流，即‘切断......情感的统治’。” 因此，作为社会存在的人与作为法律存在的法律人格被割裂开来，而罗马法则运用此种法律技术创造出了“人”与“人格”相分离的理论，人格即被进行了去伦理化的法律技术处理。
二、现代民法的权利能力与罗马法中人格概念的比较
(一)现代民法权利能力的概念
众所周知，现代民法的重要标志就是以“平等主体”为核心，现代民法上的法律人格就使用民事权利能力一词，其意义即是人作为权利义务承受者的属性。王利明教授认为，自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。
那么，现代民法的权利能力即是主体享有权利、承担义务的资格，与罗马法人格制度相比，它有着与罗马法人格权完全不同的特征，即权利能力享有的平等性，主体享有权利的完整性，不可转让性与不可放弃性。
(二)现代民法权利能力的特征
1.权利能力享有的平等性
现代文明社会与古罗马时代不同，它以保证人的生存资格为第一要义，普遍地、无差别地赋予自然人平等地拥有民事主体资格，平等地享有法律上所规定的民事权利能力。
在我国民法中，与行为能力不同，民事权利能力不论民族、种族、年龄、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的差别而一律平等。显然，这与罗马法人格制度之严重的不平等性是完全不同的。
2.主体享有权利的完整性
罗马法中人格保护仅限于生命、健康、名誉与贞操等人格利益，其他人格利益往往不在其保护范围内，人格保护范围不完整。现代民法以人人生而平等为思想基础，这样使得权利能力产生后，使法律可以集中精力于权利的保护和实现，主体享有权利具有完整性。
由此可见，现代民法中，每个人都能成为权利的主体，民事权利能力具有形式上的公平，它强调以个人为中心，维护人之为人的独立个体尊严、利益，因此保护范围较之于古罗马法是更广的。
3.不可转让性与不可放弃性
现代民法中权利能力的不可转让与不可放弃基于两个方面的.原因：一是基于法律的伦理性及人文关怀，权利能力是一个自然人为主体而非客体的标志，因此，它与人须臾不可分离。基于此种对人的关怀，法律不允许转让与抛弃。二是不存在转让的市场，因为权利能力对一个人来说，一个足矣，多余的没有意义。
所以，现代民法上的权利能力与自然人的人身不可分割，其具有严格的人身性质，民事权利能力不可转让、不可放弃、不可继承，更不可能发生如罗马法人格制度中的人格减等。
三、罗马法人格制度对现代民法理论完善的意义
罗马法中的人格理论为一种由身份产生并反过来体现身份、延续身份的制度，具有严重的不平等性和反伦理性。然而，罗马法科学地界定了“人格”的概念，其所运用的法律技术对现代民法理论的完善具有重大借鉴意义。
首先，罗马法上人格享有的不平等性。罗马法中完全人格需要同时具备自由身份、市民身份和家族身份，只具备其中一项或两项的为不具充分人格的人。如家子就不具有完全人格(无家族身份)，其所取得的一切财产也都归家父所有。但是，家子拥有自由权和市民权，他们可以依法缔结婚姻。王志丽主张现代民法中权利能力的设置可以借鉴罗马法的这项法律技术进行这样的设定：
民事主体必须拥有人格才可能享有权利能力，而其享有权利能力是其拥有人格的必然结果，但是拥有人格的不同主体又各自拥有不相同或不平等的权利能力。我们可以把权利能力作为一种民事主体可以享受的权利范围，根据一定的主客观条件或现实状况，对主体所享有的权利能力的范围也做出相应的规定，如被宣告破产的人所享有的权利能力就要小于正常的自然人，外国人所享有的权利能力小于本国人，结婚要达到法定婚龄、符合法定条件，从事特定职业(如律师、医生、教师等)需要有相关特殊证件......
其次，罗马法上人与人格相分离。罗马法通过这项法律技术使得自然人(在民法社会中享受确定权利的人)具备了法律主体资格;通过法律技术构造， 又将奴隶逐出法律人的范围， 使人成为“非人”;使家子、异邦人成为不完全的“人”。法律主体资格的有无， 全凭法律的制度拟制。这项法律技术为现代民法中民事主体的扩张提供了技术支持：
我们可以把罗马法使“人”成为“非人”的做法反过来用，通过法律技术赋予“非人”以法律人格，成为拟制的“人”。如公司法人即是一种法律拟制的人，
它遵循公司法而被设立，本身有其独立的财产，能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并以自己本身的全部财产对公司的债务承担民事责任。现代民事主体的扩张有利于资源的有效分配，适应经济和社会的发展。
罗马法是人类法律文化史上的宝贵遗产，其人格制度虽与现代民法在思想基础、构成要素、主体范围等方面大不相同，但在世界经济高度发展的今天，其合理成分对现代民法的发展与完善有着重要的借鉴作用，有待于我们去不断地发掘与运用。
[摘 要] 民法在市场经济的社会主义法律体系中仍处基本法地位。
我国正在实现由社会主义计划经济向社会主义市场经济的转变，建立社会主义市场经济法律体系，首要的是冲破旧体制下的法律观，树立与市场经济相适应的法律观，其中重要的是树立与增强民法观念。
[关键词] 《民法通则》 民法观念 市场经济
我国社会主义经济体制从计划经济转向市场经济以后，仍需宏观调控，其中，法律调控是宏观调控的重要手段之一。
从某种意义上讲，市场经济就是法制经济。
经济法律规范是市场经济重要的行为规范，当务之急是建立适应市场经济配套完善的法律。
与此同时，我们还应充分认识到，市场经济取代计划经济，包含了许多质的规定，其重要内涵是市场主体为自由、平等、开放、竞争的主体。
市场经济是主体多元化的经济，这些主体可以是公有的，也可以是私有或混合所有的，但它们有一个共同特点，即都是独立的经济利益主体，都能自由地进入和退出市场。
市场经济急需经济法，并不是以牺牲民法原本就是基本法的地位搞法制建设，由于民法的性质，特别是对市场主体之规定，决定它在市场经济中仍处于基本法的地位。
下面仅从三方面说明：
一、民法在市场经济的社会主义法律体系中仍处于基本法地位
法律体系是法律的内部结构，即指一国现行法，无论其外部表现形式多么零乱，都是分成不同部门而又相互联系的一个统一的系统或整体，社会主义国家根据法律规范所调整的对象，把法律划分为若干部门。
如宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等，各个法律部门有各自的特点，又互相配合，互相照应，形成一个有机的统一的社会主义法律体系。
社会主义法律体系的基本因素是部门和规范，其横向结构是分为不同的部门、制度。
其纵向结构是规范制度、子部门、部门、部门群，实质是社会主义法律体系层次问题。
社会主义市场经济，一方面由于社会化的大生产为基础的商品经济所决定，包含着市场经济的一般性，另一方面由于受社会主义经济制度和社会主义国家性质所制约，又呈现出固有的特殊性，其表现是市场经济同社会主义经济制度紧密结合，并鲜明地体现社会主义国家性质。
这种特殊性反映在法律体系，特别是法律层次划分上。
保护人民的财产权、人身权始终是法律的首要任务，而财产权、人身权制度都是由民法规定的。
二、民法在市场经济中的作用
我国在经济生活中由于长期采取行政命令与权力至上的方法调整经济，民法对经济生活的作用被忽视，影响了民法作为基本法的地位。
市场经济，很多人认为只需要经济法，民法只是管公民的生老病死之事，法律价值不高，当我们深入研究民法时，从《民法通则》的内容看，尽管其条文较之各国民法要简单得多，但在市场经济法不完备的情况下，民法的作用不容忽视。
《民法通则》基本上概括了市场经济主体进行经济活动最基本的一般行为准则，并有较强的可操作性。
市场经济是一种横向经济，它要求经济活动主体参与经济活动的机会均等，竞争的条件均等，主体享有的权利和承担的义务均等，在法律面前平等，这种要求反映在民法上，就是对市场经济主体的规定。
民法已限定主体范围：公民、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、企业法人、机关和事业单位以及社会团体法人、联营法人、法人合伙等，主体必须具备如下条件：
1.市场经济主体必须作为独立的自主的主体进入市场，市场经济的成熟程度在很大程度上也取决于进入市场的主体的独立程度，这就要求有主体制度确认和保障。
民法给主体提供了这种依据。
例如，《民法通则》设立了法人制度，对法人的成立、合并、分立、终止等事项作为较为系统的规定。
使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场竞争主体。
2.进入市场经济的主体。
基于自愿发生等价有偿的经济活动，即在商品交换，交换主体意志始终是充分体现主体自身的自愿性、能动性。
民法的基本原则是平等、自愿、等价有偿，适用于主体的最基本的法律准则。
3.主体必须具有依法从事经济活动广泛行为的自由。
民法适应这一要求。
通过大量的任意性规范允许和鼓励主体基于自身利益进行广泛的生产经营决策和市场选择。
总之，市场经济主体对权利义务的要求表现在对民法的肯定上，民法的核心内容是主体的权利和义务，满足了主体的自身要求。
三、增强民法观念是发展社会主义市场经济的需要
1.我国经济体制改革的过程是认识、确立、发展市场经济的过程，也是树立、增强民法观念的过程。
改革开放的实践证明，社会主义市场经济的建立促进了民法观念的形成。
一个不容忽视的事实是：随着建立社会主义市场经济战略的逐渐明确，我国的民法观念也得以初步确立。
这方面突出地体现在党的政策和国家法律规定上。
改革开放以来，对国有企业民事主体地位的认识有个过程。
国有企业是否是民事主体，改革之初有过激烈的争论。
2.毋庸讳言，在我国从总体上看民法观念仍然薄弱。
历史上形成的“重刑轻民”现象和在改革中出现的“重经轻民”倾向仍然存在。
“重刑轻民”和“重经轻民”的原因是多方面的：(1)我国是有长期封建社会历史的国家。
在封建社会，占统治地位的是自给自足的自然经济，商品经济极不发达，民法观念极为薄弱。
虽然封建社会的最后一个王朝清朝在其末期参照西方资本主义社会的.法律观念及法律制度变法修律，但终告失败。
以后的北洋政府及国民政府也都没有改变封建因素占主导地位的局面。
封建传统对我国现实生活的影响，造成民法观念不强，这是一个不容忽视的原因。
(2)对法律的继承性、共通性认识不足。
新中国的法律是在摧毁旧中国传统的基础上创立的。
在彻底废除旧法体系的基础上创立新法在当时是完全必要的，但这一过程完全割裂了我国法律与一切私有制法律的联系，使在人类社会商品经济的长期发展过程中形成的民法观念未能延续下来。
(3)“民法”一词在字义上往往被误解为“公民法”或“保护公民权利法”。
有些人从这一角度理解、解释民法，致使许多人只知有经济法，不知有民法。
观念的变革是制度变革的先导。
社会主义市场观念的形成，导致社会主义市场经济的建立。
反映这一变革的民法观念的树立，带来民事立法的发展。
改变民法意识淡薄的状况，增强民法观念，是建立科学的法律体系的要求，是发展社会主义市场经济的需要。
参考文献：
[1]马克思恩格斯:论国家与法.法律出版社
[2]马克思恩格斯全集.第36卷
[3]刘得宽:民法诸问题与新展望
浅谈经济法与民法的关系论文
一、经济法与民法的定位
民法作为一门传统的实体部门法有着1700多年的历史，它起源于罗马私法，主要调整社会成员之间的关系，维护个人利益。在我国，民法是指调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的人身关系、财产关系的法律规范的总称。然而相对于民法而言的经济法则是一门新兴学科，“经济法”由18世纪法国空想社会主义者摩莱里在其名著《自然法典》(1755)中首先提出来的，经济法学在国外存在近百年，在我国仅二三十年的历史。关于经济法的概念问题，学界存在颇多观点，笔者赞同武汉大学漆多俊教授的观点，即经济法调整在国家经济调节社会经济过程中发生的各种社会关系，保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。
二、经济法与民法的区别
(一)二者的表层区别。
1、二者的调整对象及其特点不同。经济法主要是调整经济领域的市场规制关系和宏观调控关系，故其调整不可避免地带有公共性和干预性;民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，其调整具有平等性、私人性和自治性，并且人身关系不属于经济领域。
2、二者的主体不同。经济法的主体既包括公主体也包括私主体，公主体主要是包括市场监管机关和宏观调控机关的管理主体，私主体则包括被监管和与宏观调控有关的市场主体，因公、私主体在市场经济中的地位存在明显的差异性，故经济法对二者实施“差异保护”以实现二者实质上的“平等”目标;民法的主体则只包括自然人和法人两个私主体，民法对这两个主体实施“平等保护”，因为自然人和法人在民法上的法律人格平等是虚拟的，而市场经济中的自然人与法人之间、法人与法人之间的差异是确实存在的，故民法追求的是“形式平等”。
3、二者的法律属性不同。民法是一种典型的私法，尊崇个人本位，强调意思自治，保障私权利，这种权利即可以是法定的也可以由当事人约定，个人可以将选择放弃或转让这一权利;而经济法是法律社会化运动的产物，是公法私法化和私法公法化，公私法融合的产物，其主要表现为公法性质，它以社会为本位，以维护社会利益为宗旨，通过公权力的介入对社会整体进行调整，这种依法律规定的社会性公共权力必须有序进行，不可随意放弃、转让或变更。
4、二者的利益本位不同。法的本位是在整个法律中权利和义务谁居于主导地位的问题。经济法和民法根本目标的不同决定了二者利益本位的价值取向不同：民法主张“个人本位”，社会成员只追求自身利益的最大化，甚至可能会危害社会整体利益;而经济法主张“社会本位”，即保障社会整体利益的最大化，既要保证经济的发展同时也要兼顾环境、社会等综合目标。经济法追求实质正义，体现为对经济弱者的保护;对经济效率的追求;以及，反贫困;强调经济民主和经济自由;健康;可持续发展;社会安全;对环境的保护等等。
5、二者的国际通用程度不同。民法是市场经济的基础规则，虽然各国民法具体规定因各国具体国情而异，但各国的市场经济环境却是大同小异的，故民法在一定程度上具有国际通用性;经济法是法律社会化运动的产物，根据不同国家的政治体制和国家发展阶段水平的不同，社会所噬待解决的问题也各不相同，故各国经济法具有国别差异性。
(二)二者的深层区别。经济法与民法作为社会学科中的法
学理论，两者的基本假设不同，具体表现如下：1、二者关于主体的假设不同。民法诞生于市民社会，市民与市民之间是均质、平等的，同时市民又具有经济人的属性，即追求自身利益的最大化却无法保障他人与社会的利益;经济法的主体既包括代表公权力的管理主体，也包括代表私权利的市场主体，这两种主体的地位实质上是有差别、不平等的，而经济法的主体主要呈现社会人的性质，即在追求经济效益的同时还要兼顾社会利益。2、二者关于市场整体的假设不同。民法是在商品经济条件下个人追求利益的产物，众多个人的集合便形成了市场，即市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加也就是市场整体利益的增加，亚当·斯密认为“个体利益的最大化必然能带来整体利益的最大化”，故民法对市场整体利益的保护最终是为了保障个体追求利益的顺利进行;而经济法强调市场整体是个体有机地结合,市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益的增加,市场个体差异很大,不同市场个体在市场中的地位不一样,影响不一样。3、二者关于市场与政府功能的假设不同。民法认为市场是万能的，政府是无能的，市场是“无形的手”足以使”使社会资源分配达到最佳状态，政府只需充当“守夜人”的角色;然而经济法既认为市场存在缺陷，也认为政府存在缺陷。当市场失灵的时候，必须要加强政府对经济的干预，即由亚当·斯密的自由经济理论向凯恩斯的`国家干预理论发展，但是当政府失灵的时候则只有求助于法律，政府是必要的“恶“，但同时也要运用法律约束和规范政府的干预行为。
三、经济法与民法的联系
经济法与民法的联系主要表现在二者在不同程度上相互关联，互为补充。首先，二者调整范围的关联性。经济法所调整的特定的经济关系可分为部分的横向经济关系和纵向经济关系。纵向的经济关系包括市场规制关系和宏观调控关系，主要由经济法调整;而横向经济关系主要是交易关系和竞争关系，其中交易关系主要由民商法调整，竞争关系由经济法调整。二者都在不同程度上对市场经济关系进行规范和调整，民法属第一次调整，经济法是第二次调整。其次，二者调整功能的互补性。民法强调个人本位，注重保障个人利益，尊重个人对财产自由支配的权利，在市场经济条件下，个人过分追逐私利的最大化必然会损害社会公共利益;经济法则是强调社会本位，国家通过采取强制性措施管理市场经济秩序，实现修正市场运行的缺陷、实现社会整体效益的最大化的目标。再次，二者在调整的原则和方法上的互补性。民法是从市民社会中自然形成的，它以人本主义为出发点，其理念是自由主义;而经济法以追求社会整体利益为其立法宗旨，即站在社会整体的角度，通过法律对社会经济关系的调整，消除极端个体权利本位对整体社会经济发展造成的消极影响，以解决个体营利性与社会公益性的矛盾，促进经济良性发展。结语：笔者认为，经济法作为一门独立的学科是毋庸置疑的。
经济法和民法在七大部门法中居于同等地位，二者相辅相成、辩证统一于社会主义市场经济法律体系之中，只有协调好经济法与民法的关系，才能充分发挥二者对我国市场经济的规范和调节作用。
参考文献：
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经济法与民法的分界点论文
摘要：正义是人类永恒的理想和追求。法作为实现正义的重要路径，蕴含着人们对于正义的诉求，但是法对社会生活的调整，对于正义的追求却是通过各个部门法来实现的。每个部门法都有其特定的调整范围，担负着特定的社会职能，因此表现在每个部门法中的正义观就有所不同。这种不同主要取决于部门法的形成基础的差异上。作为社会经济和法学共同发展的产物，经济法所调整的社会关系具有其特殊性，这决定了它所追求的价值理念以及建立于其上的正义观就不同于其他的部门法。经济法追求实质正义的实现。而形式正义是民法追求的目标。本文将从形式正义与实质正义不同入手来阐述民法与经济法的分界点。
关键词：正义，形式正义，实质正义，公共利益
一：正义的探索
自从人类社会产生以来，就一直没有停止过对正义的追求。正义始终被人们视为人类社会一种最基本的崇高美德和价值理想。坚定不移地捍卫正义这一人类崇高价值，不但为思想理论大家所崇尚，而且深深地植入人类的每一根神经当中。按照冯友兰先生的话说，正义“是绝对的命令，社会中的每个人都有一定的应该做的事，必须为做而做。” 正义正是人类这样一种源出的、基于内在冲动而产生的最基本的价值理想。法学自从其诞生之日起，就与正义问题紧密相联系。然而至今为止，正义仍然是一个使人无法捉摸的概念。正如美国法理学家博登海默所指出：“正义有着一张普洛透斯的脸，变化无常，随时可呈不同形状，具有不同面貌。”①有关正义问题的探讨在人类思想史上由来已久。柏拉图将正义与智慧、勇敢和节制一起构成理想国家的四种美德。正义即具有个人的性质，又具有行为的和事物的性质。所谓正义，即“每个人依照其天生的禀赋承担某一方面的最适合其天性的职责的原则，进而将国家中三种人所达到各司其职，各守本分的状态成为正义。” 柏拉图的学生亚里士多德在其老师的基础上，详细分析了正义的概念，提出了历史上具有深远影响的正义理论，认为“正义是全部德行的综合体，正义以公共利益为依归，正义寓于‘某种平等’之中，”；②认为正义包含两个因素―事物和应该接受事物的人，大家认为相等的人就应该分配到相等的事物。他把正义分为三种形态，即分配正义、矫正正义和交换正义。而无论哪一种形式的正义，其基本原则都是比例平等，这是正义的普遍形式；而且亚里士多德还认为正义和公平可以弥补法律在概念和具体规定上存在的漏洞。还有思想家将正义解释为一种理想的关系。古罗马法学家认为，正义是给予每个人应得的部分的这种决定而恒久的愿望，如西塞罗称正义体现在“给予每个人他应得的部分”。在古罗马形成了合乎正义的`三原则，即正直地生活，不损害他人，各得其所。在中世纪，神学正义论盛行。神学正义论是从神学的角度对正义进行定义。神学正义论代表圣奥古斯丁认为，真正的正义应是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果；这种正义只有虔诚的信徒借助于神的恩典才可以达到，而永远不可能在世俗共同体中找到，甚至人间最美好的法律；也只是真正正义的“残法”或“镜像”。这种正义只在于上帝之城，而不在此世。③著名神学家托马斯阿奎那把正义定义为一种习惯，依照这种习惯一个人以一种永恒不变的意愿使个人获得其应得的东西，服从上帝就是正义；他还认为“法律就以下几点来说可以被认为是合乎正义的，就它们的目的来说，即当它们以公共福利为目标；或就其形式来说即当它们使公民所承担的义务是按公共幸福的程度实行分配时。”④从上我们可以看出，阿奎那的正义观与亚里士多德的正义观是异曲同工，都强调正义与公共利益的关系。近现代的许多法律思想家对正义也有自己的看法，因为正义始终是人类不断探索的一个问题，它与人类的生存、发展及文明的进步息息相关。英国学者斯宾塞将正义归纳为“每个人都可以自由的干他所想干的事，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”⑤康德继承了斯宾塞的理论，他认为正义是“任何一种行为，如果它本身是正确的，或它依据的准则是正确的，那么这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每个人的意志自由同时并存。”法律上的正义“只考虑行为的外在方面，而不考虑行为的其他动机”。⑥正义论的集大成者美国学者罗尔斯，在对洛克、康德等人的正义观念，契约理论进行分析后，提出作为“公平的
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民法、民诉法与知识产权研究论文
民法、民诉法与知识产权研究论文
【内容提要】进入21世纪，中国知识产权领域具有若干基本问题和新的问题需要探索。诸如知识产 权的概念和本质，民三庭可否受理涉知识产权的行政、刑事案件，以及知识产权理论界 产生的诸多歧异认识，都有逐一加以讨论的必要。结合中外民法、民诉法原理，于此进 行研究，对新世纪中国知识产权保护，不啻是一个贡献。
【摘 要 题】特别推荐
一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是 他研究国际法的基础;不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不 是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤 斯时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。
我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我 安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸 真有造诣的民 法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好， 已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。
知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代 或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在 十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识 产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务” 项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知 识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。
传统民法的大多数原则，适用于知识产权。
知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家 均是如此。在之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸 组织的Tr ips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均 主要适用民事诉讼法的原则。
知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程 序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。
不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的 物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立 法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权 利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一 般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。如果走相反的路 子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不 变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误 。
例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中 ，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商 品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商 品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或 转让知识产权时，提供的标的是权利本身( 如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论 述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如 专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定 人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有 ——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢 房子，就出现了又一个新的物;照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这 些常识，往往又被有些民法学家遗忘。
所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权 。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权[1]。注意，史先生认为诸如股东权之 类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特 定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆 当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“ 取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等[2]。不研究不了解知识产权的特殊 性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。
由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第 一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有 人与97家使用者订立了使用许可 合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一 样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许 可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家 也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利 ?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。
又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有 价值，就应当有版权。他们无视欧盟已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类 汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指 令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在20修订之前连有独创性的数 据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。
除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知 识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权( 其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。
虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知 识产权，而由专门法去规范。
在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样 会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在 继续;而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停 止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知 识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝 不会完全一样的。
最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原 经济庭、知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民二、民三、民四等)，是完全正确的，从总体上 理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要， 而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。
知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点( 例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权 利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系 国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至 合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构 的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给 一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把 具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应 知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。
不仅主要国家均是这样做，而且在世贸 组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识 产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序 ，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判 不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一 并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的 民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭 一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么， 在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年 ，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)， 效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地 尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。 “一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。
最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院;商标法的修订也准备作同样 的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院 有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定 民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、商业秘密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。
我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判 经验中的得失， 认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构 的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞 “一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即 彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。 在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至 1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及 与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际 领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协 议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来 看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际 这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却 受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的 因名废实!也与WTO难以接轨。
在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未 引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难 证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来 。
这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他 们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“ 复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”;“凡有权利限制的权利均不是 专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等[3]。好在以往十 多年里传统民法理论在 法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并 不大。
另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的 《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志19第4期、《专利法研究》年刊，等等。)。人们发现：专利 管理机关、工商行政管理机关 在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商 行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态 (有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所 有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵 权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能 被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“ 实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。
这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害 赔偿”责任，即债权责任;而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“ 物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问 题解决，反而让人越听越糊涂了。
首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前 ，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法 机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。
而且，有相当一部分解释这 一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害 ”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权” ，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那 无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无 须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”;需要作损害赔 偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一 个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。
第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与 经济权利，例如侵 犯作者的“ 发表权”。
在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的 缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题 。
实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知 识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅 在理论上存在。中国《 合同法》9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债 权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚 。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四 方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时， 这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲 到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。
把世贸 组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范 三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是 一种财产这个比较好理解，说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是 一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种 财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民 法学家讲的“泛财产”不一样 。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。
合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权 。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他 人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信 局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱 电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区 别?你可能以侵害财产权告他。
第一起因服务引起的.而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在 英国的Lumley V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引 的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻 译得不太准确。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分属于 我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在 你把这个东西拿走了，与抢走我的财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对 世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就 不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。
所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务 有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。 比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们 与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有 形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不 属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是 卖的盘，那个盘并不值钱。
事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及 联系的问题。例如 ，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认 为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的 “纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“ 作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不 公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为：丢失作者手稿 的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利 。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法 官年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞 懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。
无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任” ，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。
此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲 过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债 权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿 与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一 个令人为难的要求。
进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按 部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求 ”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种 “非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且“物权请 求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求” 不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以 主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉 中包含的返还孳息物的情况。
第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的— —它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。
例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王 条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令 ——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类 判例，是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所 作的判决 说到这里，可能还需要讲几句与本题密切相关的题外话，亦即所谓“泛财产论”。
在论及债权与物权的关系时，我们现有的不少论述是值得商榷的。
例如：在讲民法一般原理时，告诉人们：“财产权”包括“物权、债权、知识产权” 等。在讲物权原理时，又告诉人们：“财产权”包括规范财产归属的物权法与规范财产 流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产问题不大;说财 产的“流转”(即“债”)也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从 语法语序及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是 否也规范债的流转呢?
而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民 法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际 上，把债权(obligation)不加分析地一概入“财产”范畴，因而导致的逻辑上的难以自 拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正(注：参看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了 合同法中规范的“代理合 同”，这是规范的是什么样的“财产流转”?其次，还忽略了侵权法(即“债法”的一部 分)中无需 经济赔偿的那部分人身侵害。
在上文讲到禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则这一适 用于民法的“帝王条款”。既然是“帝王”，则“率土之滨，莫非王臣”。但至少“公平”与“公共利益”(还有其他一些原则)似乎不愿称臣，而是与“诚实信用”原则平起平坐地各自覆盖着不同的领域(当然有时会有交叉)。
例如，公共利益原则在知识产权保护中，有时也让人感到是一个“至高无上”的原则 ，也可以说是又一个“帝王”吧(当然，都是帝王，也就无所谓帝王了)。依照公共利益 原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可 以 发展实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛 应用。这些，似乎均与“ 诚实信用”关系不大(注：参看世界贸易 组织《与贸易有关的知识产权协议》的前言、第7条、第8条、第31条等。)。
又如，公平原则有时也让人感到是“至高无上”的。“公平”与“诚实信用”有时的 确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。
至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老 的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(实际与我国民 法学者一直推崇的“情势变更”制度极相近)，是个很好的说明。
就普通法而言，禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述的” 情况，同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况，而且主要适用于后者。专门 适用于“不真实陈述”的，是另一个法则，称为misrepresentation。禁止反悔法则在 适用时有个前提条件，即：对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合 同的要约人在要约条件中讲明自己有船，对方若将货物运抵港口，要约人就将承担装船 的责任;如果后来要约人表明“我没有船，不负责装船”，否认原来的陈述，法院就将 以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送，要约人后 来的声明有可能被法院判为“补充陈述”，而不被视为“反悔”(虽然它实质上是推翻 了原有陈述)。到这里为止，适用的是“诚实信用”原则。
与普通法的禁止反悔法则(estoppel in common law)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻译出来，应当是：“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是 英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后来的英国 上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步发 挥。丹宁在判决中指出：只要形势或 环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。 这个判例成为英国合同法历史上最重要的判例之一。后来人们每讲起普通法的“禁止反 悔法则”时，总要同时介绍衡平法的“可以翻供法则”(至少英国现有的各种合同法教 科书都是如此)。在这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是实 实在在地适用了。
可见，“诚实信用”固然是民法中极其重要的一个原则，但不宜将其抬到“帝王”高 度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史 上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为法律 语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦 政时， 实践了自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道 此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者 管理国家的“公”行为 ，也须讲“诚实信用”。所以，总的讲起来，在肯定“诚实信用”原则的重要地位的前 提下，我同意一些学者对“帝王条款”提出的质疑(注：参看武汉大学《法学评论》200 0年第2期。)，这里不过是增加几个知识产权领域及其他民商领域的例子。
最后，随着数字技术的应用，盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体” 的问题，又值得我们再度研究了。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。正 如在物 理学领域，人们不能否认亚里士多德是伟大的。但人们同样不能在伽利略已经把 自由落体运动定律更新了四百年后，仍旧去重复亚里士多德的定律。
20世纪末，数字技术的普遍应用，使我们又在法 哲学领域间或听到历史上曾有过的两 种议论。在知识产权法学领域，有些胆小的“哲学家”感到版权制度已经走到了尽头， 其专有性要被淡化。有胆大些的“哲学家”则感到不仅版权，包括专利在内的知识产权 保护几乎都失去了意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式( 发明专利也不例外);从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在呢?
与当初一部分人认为版权是保护“形式”，不保护“内容”一样，今天，也有些人把 知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内 容”二分法相混淆。实际上他们并不知道自己在说什么。Dietz当初以版权既保护作品 的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。今天，我们也应告诉 将知识产权归结为只能创作“形式”者：当人们创作出有形无体的信息时，在专利领域 ，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别， 方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”之形来说的 。只有形式而无内容的专利是无用的花架子，没有人愿意去实施，也没有人可能去实施 。
好在当代数字技术应用中的这种副产品，远不及历史上那两种无意义的议论影响广泛 。主要原因是，另一种声音几乎把这种无意义的议论完全淹没了。真正乘上数字之驹， 而没有反过来被它骑在头上的更多的人们，开始在研究的阔野上驰骋。一大批脚踏实地 的研究成果开始涌现。这些成果中，固然不乏幼稚之作，但它们终归是向上的、欣欣向 荣的。的确，现代的信息传播方式，已使历史不能重演了。国际上已开展起几年的对于 数字技术、互联 网络给 社会(不仅仅是给法学界或知识产权法学界)带来的巨大冲击的研 究，不可能不反映到中国来。国际上多年前已被丢弃的“理论”，即使在中国被独立地 再度翻写出来，也仅仅在版权角度有点意义(它不是抄袭或沿用，而可能确是“再创的 ”，或称“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多数了解国际知识产权研究的历史与现状 者误认为“新”东西。
到这里，又要讲几句题外话。沈达明教授在其《衡平法初论》中介绍过，在当代 社会 ，缺少了信托制度，则动产、不动产、资金中的相当一部分，均难以得到有效的利用。 于是原先一直坚持“一物一权”信条的法国、日本等等，均先后从英美法系引进了这一 制度。沈达明教授的书中曾形象地借德国人的话表达出德国法中的“形而上学”在面临 信托制度时遇到的困难：“你认为应该把信托列入《德国民法典》的‘债权篇’还是‘ 物权篇’?”
真的，如果遇到任何法律问题，都只愿走一概念、二定位、三法律体系、四法律关系 的思路，那就有不少路走不通，问题解决不了。欧陆法系国家在20世纪一再引入英美法 系的“预期违约”、“即发侵权”、“反向假冒”等初看起来在法理上说不通的概念及 原则，已向学习欧陆法系法理的学生们指出：老师都在 发展变化，学生决不可再墨守陈 规了。
【参考文献】
[1]史尚宽.物权法论[M].台湾：荣泰印书馆，1979.547-549.
[2]中国物权法草案建议稿[M].北京：中国社会科学文献出版社，2000.237.
[3]郑成思主编.知识产权研究：第1卷[A].北京：中国方正出版社，.
浅谈独特的民法原理论文
在当代，是民事权利的一部分，虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在十多年前中国的《民法通则》中已有定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。传统民法的大多数……
实体特殊性
知识产权与一般（传统）民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与同样属于绝对权（对世权）的物权相比，出现较迟，新问题较多，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判断与取舍地用传统上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取，这样虽然省时、省力，但可能出现较大的谬误。
知识产权客体 知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当提供或买卖有形物品（商品）时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身（只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主，无疑是骗子）。而提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身（如复制权、翻译权）而相应客体则另是有形无体的有关信息（如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品）。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。
经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权，从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权。史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国当代物权法领域里有的学者则比史先生更大胆地断言：“取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等。由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费？因为他已经通过“取得时效”得到该专利！但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利？ 责任认定 虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉及知识产权，而由专门法去规范。
在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难以证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，论述“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”等。另一部分知识产权界人士，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》第106条的适用问题。 他们认为：专利管理机关、工商行政机关在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态（有无过错）、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“实际损失”，从而不能被认定为“侵权”。
有民法学家解释，《民法通则》第106 条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权（如封存侵权商品、制止侵权制造活动）则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释仍未能将问题解决。
由于知识产权的`依法保护与一般民事权利、尤其与物权相比，新问题较多。目前应主要研究知识产权特殊性，并将其抽象与上升为民法的一般原理。
第一，几乎国内一切“侵权法”专著，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的前提，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法机关的强制执行令本身则失去法律依据，属违法行为。而且，有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”，既然是“物权责任”或“物上请求权”，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”、只能叫“侵害”，那无异于玩文字游戏。许多人反对以德国版权法97条与101 条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”；需要作损害赔偿的，才是债权上的“侵权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一个“侵权”概念，决无“侵害”概念。
第三，切勿忘记知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求权”不足以弥补原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。
实际上，所谓“侵权”，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权（如果把知识产权等视为“权利物权”的话）。至于有人提出的所谓“侵害债权”，它仅仅在理论上存在。中国《合同法》199 月的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最终删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权、而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时，这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”（亦即“物权”）而不再是“对人权”！
合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他人盗打，你与电信局签订服务合同，向电信局付钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走，你一分钱电话没打，电信局给你算了5000元的电话费，你可能以侵害财产权告他。 事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任？时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平， 也就不足为怪。 德国慕尼黑上诉法院法官HansMarshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿。 此外，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不完全。
进一步讲，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权（或称“侵害”）则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分。
第一，有时（如上所述）连划分者自己都分不清，况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。况且，笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，是明明白白地放在物上请求权之中的， 又是明明白白地要求以过失为前提的。再如，“返还原物”之诉中包含的返还孳息物的情况，也必然以过失为前提。
第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替，它们之间并无截然分明的界线。例如：在下禁止令违反公平原则或公共利益原则时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。在论及债权与物权的关系时，现有的不少论述颇值得商榷。例如：在讲民法一般原理时，“财产权”包括“物权、债权、知识产权等”。在讲物权原理时，“财产法”又包括规范财产归属的物权法与规范财产流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产问题不大；说财产的“流转”（即“债”）也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从语法语序——及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是否也规范债的流转呢？
而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际上，把债权（obligation）不加分析地一概放入“财产”范畴、因而导致逻辑上的难以自拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了合同法中规范的“代理合同”，这是规范的是什么样的“财产流转”？其次，还忽略了侵权法（即“债法”的一部分）中无须经济赔偿的那部分人身侵害。
原则适用 在讨论禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则，依照公共利益原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可以发展实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛应用。这些似乎均与“诚实信用”关系不大。又如公平原则，“公平”与“诚实信用”有时的确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（实际与我国一直推崇的“情势变更”制度极相近），是个很好的说明。
就普通法而言，禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述”的情况，同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况，而且主要适用于后者。专门适用于“不真实陈述”的，是另一个法则，称为misrepresentation。禁止反悔法则在适用时有个前提条件，即：对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合同的要约人在要约条件中讲明自己有船，对方若将货物运抵港口，要约人就将承担装船的责任；如果后来要约人表明“我没有船，不负责装船”，否认原来的陈述，法院就将以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送，要约人后来的声明有可能被法院判为“补充陈述”，而不被视为“反悔”（虽然它实质上是推翻了原有陈述）。这里适用的是“诚实信用”原则。
与普通法的禁止反悔法则（estoppel in common law）同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitable estoppel，意思为“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步深化。丹宁在判决中指出：只要形势或环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上最重要的判例之一。这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是更适用。
可见，“诚实信用”原则固然是民法中极其重要的原则，但不宜将其抬到“帝王”高度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为法律语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时，实践自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者管理国家的“公”行为，也须讲“诚实信用”。
“形”、“体”关系 随着数字技术的应用，盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题，又值得再度研究。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。20世纪末，数字技术的普遍应用，使法哲学领域间又发生历史上曾有过的两种议论。在知识产权法学领域，有些哲学家感到版权制度已经走到尽头，其专有性要被淡化。有些哲学家则感到不仅版权、包括专利在内的知识产权保护几乎都失去意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式；从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在。
与当初一部分人认为版权是保护“形式”，不保护“内容”一样，当今，也有些人把知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内容”二分法相混淆。Dietz 当初以版权既保护作品的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。如今，也应将知识产权归结为只能创作“形式”者：当创作出有形无体的信息时，在专利领域，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别，方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”来说的。
程序不宜“一刀切”
在保护知识产权的实体法及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样。
最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等，均归入民事审判庭，是完全正确的，从总体上理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系（结构）更加靠近。
知识产权审判毫无疑问主要是属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点（例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权利”），多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家，均是由特定的民事审判法院（或法庭）全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中，一是节省人力财力，二是避免出差错。
在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一并受理涉及知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后，“民三庭”（即知识产权审判庭）被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年，北京高院知识产权庭已尝试受理涉及知识产权的行政诉讼案（主要是当事人诉专利局），效果明显好于将这类案件转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉及知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨。
我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，认真研究是否民三庭（及各级法院相应的知识产权庭）可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭（亦即国外较一般的并非只审民事案的庭）？是否在这个问题上以不搞“一刀切”为宜？辩证法一般承认“非此即彼”，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。最近一段时期经常谈到“入世”以及与WTO 接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的、旨在规范国际领域财产流转制度的WTO，却在（而且仅仅在）知识产权协议（即Trips协议）中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序， 统一作出规定。从法理来看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”？实际上这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。
民法现代化的思考论文
论文摘要:法制现代化是法律文化发展的特殊历程,它表明社会法律系统由以自然经济为基础的传统“人治型”法律价值规范,向以市场经济为基础的“法治型”价值规范的历史转型。我国即将制定的民法典中,民法的现代化问题是一项不能不思考的重要内容。
论文关键词:法治 民法 现代化
所谓民法的现代化,是要建立一套与现代化市场经济相适应的民法系统,以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统民法。它不仅要求不断修改、充实、完善我国民法,使之内容和形式都体现我国市场经济发展的客观规律,适应世界民法发展的潮流和构筑国际民商新秩序的需要,而且更应该是民法意识或民法观念的现代化。
一、确立权利本位、私法优位的观念
在漫长的历史进程中,中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的公法文化品格,总体上呈现出极端国家主义的公法文化,同时私法规范极度落后的特征。法制现代化以“依法治国,建设社会主义法治国家”为终极目标,反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义上说,社会主义市场经济是一种法治经济;从另一种意义上说,它又是一种权利经济。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约也就成为现代法制应有的理念。显而易见,这些理念都是私法文化所固有的特质。因此,中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程,即从公法文化向私法文化的嬗变过程。
法律观念的变革与更新,是公法文化向私法文化转换的关键。因此要以私法精神改造私法规范,确立私法优位,并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念。所谓私法优位,是认为私法较之于公法应居于优越地位。公法设立的目的在于保障人们的私权;人们的私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。市场经济是一种交换经济,客观要求社会的经济权力不再垄断于国家手中,而是表现为掌握在各个市场主体手中的权利,作为这种客观要求的结果,每个商品生产者、经营者均应作为独立的经济主体,享有充分自由的权利。这种客观要求反映在法律文化上,体现为权利本位以及相应的私法优位观念的确立。权利本位要求法律应以确认并保护个体的权利为己任,依法确认市场主体平等、独立的法律人格,建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制;依法确认和保障市场主体享有广泛自由和权利,法律强调的应该是对个体权利的保障而不是对个体义务的强制,注重以权利为基点的权利义务的统一。
在市场经济条件下,客观上存在着两类性质不同的法律关系,一类是法律地位平等的主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。两类关系应分属不同性质的法律调整,因此,公法与私法的划分是市场经济本身的要求。又由于市场经济关系本质上是一种民事权利义务关系,平等主体之间的关系构成了市场经济关系的核心和基础,这种关系客观上要求适用私法(民法)调整,以充分贯彻私法自治原则,限制或排斥公法在这一领域的膨胀。因而我们可以说,以保护自然人与法人等市场主体私权为己任的私法(民法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基本法。
确立私法优位的观念,还应面对我国较为完善的公法体系,应予公法私法化。公法私法化的目标要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益,而不是维护某一社会集团的统治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不仅是维护公共秩序,而且主要在于限制权力、保护权利。三是立法和司法权受私法一般原则的限制,即立法与司法均应遵守平等、自由、人权等私法原则。因此,私法优位同样是市场经济自身规律在法律上的体现。为此在21世纪推进民法现代化的进程中,更应该牢固树立权利本位、私法优位的观念、并把它贯彻于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我国目前已具备了相当规模的私法规范,民法作为商品关系法,无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度低,立法分散,法律渊源零乱,除《民法通则》外,民事法律规范大多散见于民事单行法、行政法规、司法解释中,至今还没有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系统化、法典化确实是一项紧迫而深远的法制建设工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是将大部分民法规范集中在一部立法文件加以规定的立法方式,以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征。各国民法典的制定,均有其目的与理想。18《法国民法典》的制定,旨在建立一个自由、平等、博爱的社会;18《德国民法典》的制定,旨在实现德意志一个民族、一个国家、一个法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,则在于废除领事裁判权和变法维新。我国民法法典化的理想,其意义不仅在于对市民社会的静态规范(独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、交易的规范等),而更应通过“守成”与“创新”,实现一场更为深刻而广阔的社会变革,为最终实现经济的现代化和社会主义法治国家奠定基础和开辟道路。具体而言制订民法典的意义在于:
第一,制订一部具有中国特色、内容丰富的民法典,是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法现代化的主要任务。民法典作为全面反映理性精神的法律形式,其本身就是对理性精神和权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将自然人、法人的民事权利法定化、明确化,从而可以为各类行政规章的制定提供依据。保障依法行政,保护自然人、法人的合法权益;如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,交易的规则就不完备,民法本身的体系就很不健全,就不能充分发挥民法调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范作用。
第二,民法典也将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了法律依据。
第三,尤其要指出的是,民法典还是一种精神的象征,借以感召人们向往和追求平等、自由与正义的神圣法典。《法国民法典》使启蒙思想推动的欧洲法典化运动达到新阶段。从此,民法典及其他法典的制定不仅是统一国家法律的需要,而且成为民族精神的体现。《德国民法典》则体现了建立自治的市民社会的愿望。新兴资产阶级使其民法典成为规范社会私人生活的根本大法,成为私法的宪法。民法法典化的意义与其说是它的内容和做法,不如说是它的精神和原则。民法典不是目的,而是达到目的的手段。民法的法典化能够更好地弘扬民法精神,全面提高全民族的民法意识,繁荣民法文化。著名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发达史后,曾经指出:一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。这种论断并非真理,但却蕴含着社会进步的深刻道理。民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步的程度,民法是否发达是整个社会文化程度高低的重要象征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的.特质与现代民法观念格格不入,通过民法典的制定、实施和宣扬,可以进一步强化民法的自主意识和平等精神,迅速提高中华民族的民法意识,从而使民法文化得以培育和繁荣。
三、民法内容的现代化
第一,民事主体制度的完善。民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定,是商品关系当事人在法律上的反映。随着市场经济的发展,我国民事主体的范围已经突破传统民法的框架,呈现出多元化,而《民法通则》只明确规定了公民(自然人)和法人。民事主体制度的完善,就是要从理论上研究和从实践上解决各种不同民事主体的资格及应有的法律地位。对自然人和法人的民事权利做出全面的规定;确认合伙企业的独立主体地位;确认国家在特定场合的民事主体地位。特别是重点补足关于法人设立原则、权利能力范围、法人机关及其责任、财团法人等内容。
第二,物权制度的完善。物权法主要调整财产占有关系和归属关系,它以所有权和其他物权制度为基本内容。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要确认其对财产的占有、使用、收益和处分的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。在市场经济中,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以他物权的形式进行调整。通过物权法以维护市场交易秩序和民事主体的合法权益,从而为市场经济实现资源的合理配置提供法律保障。 第四,人身权制度的完善。市场经济是权利经济,不仅要求民事主体的财产权利得到切实的保护,而且也要求其人身权利得到充分的尊重和保护,因为享有人身权利是享有财产权利的前提,也是扞卫人的自由、独立与尊严所必须的。传统民法欠缺人格权的规定,各国关于人格权的法律主要是由司法发展起来的。我国《民法通则》虽然以相当的篇幅对人身权作了规定,但仍存有不足,尚待完善。具体
试论民法与反垄断法的关系论文
8月1日，《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)开始实施，这是我国的竞争法体系里自《反不正当竞争法》之后，又增添的一部具有重要意义的规制市场竞争的法律。《反垄断法》的核心价值就是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争。回顾自由资本主义时代，那时候调整市场秩序的法律是传统的民法，而民法核心价值理念中的个人权利本位、契约自由等原则和价值理念，适应了当时的自由资本主义经济发展模式，发挥了推动社会经济进步的巨大作用。但是在后来的垄断资本主义时代，民法已经明显对当时出现的基于契约自由和意识自治形成的垄断现象，不能有效地规制，所以应运而生了近现代的一系列西方国家的竞争法《其中包括反不正当竞争法和反垄断法等)，充分弥补了私法对于公共领域内调整作用的缺失，从而维护了实质意义上的有序竞争。而近代以来对公法和私法的划分，明显以调整关系的不同来界限分明的划分私法和公法。使得我们形成了相对机械和强制的观念，在公法和私法之间，形成了本不应该有的鸿沟。
要探寻民法与《反垄断法》的关系，就必须把握隶属于私法领域的民法和隶属于公法领域的经济法的关系。由于从性质上将法律划分为公法和私法是法律的基本分类，要确定经济法的性质，主要是看它在公、私法的基本分类中如何归类的问题。至于划分的标准，一种比较公认的说法是：公法调整非平等主体之间的社会关系，以确认公权并使其服从法律规制为根本任务：私法调整平等主体之间的社会关系，以确认私权并保证其实现为己任。对此，法学界都认为经济法具有公法的性质，但在是否仅仅具有公法性质的问题上则有不同的认识。有的认为经济法只具有公法的性质，它属于传统的公法，并不是外在于公法和私法之外，也不是存在于交叉渗透的公法和私法之间，而是内在于公法之中。似乎有更多的人则认为经济法在具有公法性质的同时，还具有一定的私法性质，但在具体的表述上不完全相同。笔者赞同经济法兼有公、私法的性质，在公、私法之间起着衔接作用。而《反垄断法》作为经济法的子部门法之一，不但具有经济法公法的性质，也具有私法的性质。而学界内有观点认为，民法在私法在反垄断法这种专门的法律诞生以前可以调整竞争秩序，但传统民法不能胜任调整反垄断和限制竞争行为的任务，因此，调整垄断关系的任务就不能勉强地交给民法。专门的反垄断法可以就垄断关系设立无过错的民事责任，并通过刑事责任和行政责任双管齐下，从根本上解决反垄断问题。但是，民法始终是《反垄断法》的补充。同一行为受到反垄断法规制后仍可以单独享有民法上的责任，即受害人依据民法提起的损害赔偿请求权并未消灭。此种观点也被称为《反垄断法》为后民法现象，笔者在此尝试由公私法形态融合为切入点，来探讨民法与《反垄断法》的关系及相关问题。
一、民法和《反垄断法》价值理念的共性
1、二者在契约自由价值上的共性
契约自由原则作为民法最基本原则，在早先的资本主义和市场经济发展过程中起到了相当的积极作用，但是在市场经济条件下，民法中的私权绝对和契约自由往往成为一些垄断企业限制排除其他企业自由的合法手段，而使得契约自由成为形式上的自由，失去了其价值本质的自由。所谓自由应为形式和实质上的自由，而《反垄断法》则通过对在市场上有一定控制地位的企业进行限制和规制，来实现整个市场的实质的和形式的自由，以期达到真正的契约自由。两者追求的契约自由价值是相同的，而《反垄断法》可以看作是对契约自由合理限度的一个修正和在民法基础上进行的更高级别的调整。其目的都是为了实现真正和整体的自由。
2、二者在公平价值上的共性
民法将所有调整的主体都以公平和平等来对待，而这反映在市场经济中，则表现为程序的公平、主体地位的平等和等价交换。传统民法在市场经济条件下，不能调整市场，而主要是借助于自身财力、技术等条件，同其他不能借助相关条件和外来因素来实现竞争中的公平，这不是实质的公平。而《反垄断法》则可以对不同情况和待遇的市场主体进行不同的调整，从而实现整体的公平和实质的公平，从本质上讲，这和民法追求的公平原则是相同的。
3、公序良俗和有效竞争秩序的价值共性
《反垄断法》所追求维护的秩序是竞争秩序，而这种秩序的维护是建立在国家对社会经济生活干预的基础上，虽然跟民法中的公序良俗所调整的层面不同，但是却是建立在私权绝对、契约自由和公平平等为基本原则的公序良俗之上的，可以说，它是对民法公序良俗的再次调节。
二、从个人本位到社会本位法的价值观转变
以主体价值的选择为标准，法大致可以分为三种本位——国家本位、个人本位和社会本位。国家利用法实现其政治统治，建立和维护有利于统治阶级利益的秩序，这种以“国家中心”为价值取向的法就是“国家本位”的;主张个人至上，个人利益神圣不可侵犯，认为法是为了维护和促进个体自由的秩序，这种以“个人中心”为价值取向的法就是“个人本位”的;追求社会公共和总体利益的最大化，注重社会整体发展的均衡，保障社会整体效率的提升，这种以“社会中心”为价值取向的法就是“社会本位”的。社会本位假定人作为社会的成员彼此之间是联系的，因而强调，法应当以维护社会利益为基点。法国空想社会主义者泰奥多尔·德萨米在《公有法典》的第三章，以“分配法和经济法”为标题进一步阐述了自己的思想，这些都隐含着对社会经济进行平衡协调和对社会利益给予统筹兼顾的“社会本位”理念。
资本主义发展到垄断阶段以来，社会法学兴起，他们强调社会、社会连带(合作)、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。其中，利益法学家提出，必须把法律规范看成是价值判断。从某种意义上讲，这已经触及到了“社会本位”的`精髓——社会整体利益优先。
近年来有学者提出民法向社会本位发展的观点，但它向社会本位的迈进是有一定限度的——对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就;对社会公益的消极尊重也不能替代积极推进。而隶属于经济法的《反垄断法》本身就具有的社会本位价值，两者在我国社会主义法的社会本位价值中，起到了相得益彰的作用。
三、民法与《反垄断法》的互补性及在构建和谐社会中的作用
1、民法与《反垄断法》的互补性
商品经济初期是资本主义市场经济平稳发展的阶段。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参与者可以预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。但是，从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化：当事人之间出现了不平等关系，经济力上的强者往往在契约司法过程中也成为强者。另一方面，所有权绝对，作为传统民法体系的基本原则在进入垄断资本主义后，人们认识到自由的滥用对社会的危害，认识到如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在的受害者。而《反垄断法》以政治国家中的政府强制力为基础和保证，弥补了民法在市民社会中基础调整作用方面的局限性，借国家之手干预市场经济活动，以满足经济社会协调性的要求，可以讲，民法与《反垄断法》之间是有机的互补作用。
2、民法与《反垄断法》在构建和谐社会中的作用
在我国目前社会转型时期的特殊条件下，在我国经济在国际金融危机中艰难转型的形势下，我们的经济虽然获得了长足的发展，人们的生活水平也得到了相对的提高，但经济的发展与法律的滞后的矛盾始终是制约我们前进的掣肘之痛。无论在民事领域还是在社会经济领域，各种利益冲突与价值矛盾凸现出来：城乡之间的巨大差别，区域经济的发展不平衡，资源的浪费与低效率，价值观的错位，经济结构明显不合理，市场秩序不规范，人们道德观的扭曲等。这些矛盾的出现与激化，不但是公平与诚实信用的基本原则虚置，也滞后了我国的协调发展。这些冲突与矛盾的解决，单纯依靠民法或者单纯依靠《反垄断法》都无法实现，只有二者的交互作用才能产生行之有效的预期。同时我们应该在目前的社会主义法制理念指导下，努力去实现公法私法价值理念的交互融合，找到更多的制度衔接和实际可操作规则，为保证我国社会主义法兼顾社会本位和个人本位理念的顺利实现，为建设和谐社会搞好制度创新，做出更多的贡献。
民法原则与民法规则的关联性论文
摘要:作为民法理论基础的民法规则、民法原则，共同组成了民法理论，为民事案件的审判提供了重要的法律依据。在其实际应用过程中可以发现两者之间的关联性较强，共同为我国的法治化发展进程发挥了重要的促进作用。但是他们之间在存有关联性的同时也具有本质上的差异，在具体案件审判时还需要参照民法规则和民法原则进行审判，结合实际情况正确的使用，因此本文主要探究民法规则、民法原则之间的关联性所表现出的内在联系，以及他们之间的关联性的差异表现，最后通过具体的案件审判进行探究。
关键词:民法规则;关联性;民法原则
法律后果、构成要件组成的法律规则就是民法规则，其特征是具体明确。而民法原则主要体现了经济基础的特征、民法的本质，是判断民事行为、抽象价值的重要准则。在民法的全部领域都可以使用民法原则，而民法规则则适用于民法的特定领域。深入研究两者之间的关联性，为实际应用中提供便利，从而做出更加准确的判决。
一、民法规则与民法原则的关联性所表现出的内在联系
在民法领域范围内，民法规则与民法原则都适用，他们之间的关联性较强，具有一些共同的特征，这些共同特征促使两者之间存有密切的内在联系。主要表现在以下几方面:
(一)在整个民事立法过程中的关联性―――两者都可以体现出来
被人们所熟知的民法法律中的婚姻法和物权法这两部法律，都需要通过民法规则与民法原则进行指导才可以应用到实际生活中，同时在个别案例的审判过程中，不仅要体现公正、公平的法律本质，法官在审判时还要对社会主义核心价值观进行充分的考虑，所以在维护当事人合法权益的时候，应当基于相关的法律规则，同时结合相应的法律基本原则，从而保证社会各界对审判的结果产生认同感，达到其理想的社会价值观的实际需求。另外通过这种全面考虑民法规则和民法原则的方法可有促进法律公信力的强化［1］。
(二)在审判时的关联性―――两者都可以根据实际情况自由的裁量
文字和语言等方面的局限，使得法律体系自身的主要意思在表达上，无法全部准确、清晰的、完善的表达，而且也没有使用文字来完整的记录民法规则、民法原则，在具体的审判案件过程中就要求法官自由裁量，根据原有的法律基础进行参考，对于裁量的范围也不是无限的扩大，有理有据才是参照的标准。审判也要严格按照法律规定里所表述的字面意思，若是没有按照法律规定来审判，就很容易产生越权的问题。这一缺陷在法律体系中已经存在，所以在审判案件的时候，立法者就赋予了法官相应的自由裁量权力，并对法官的这种权利做出一定程度的限制，从而完善立法，实现明确法律体系自身的目标，保证在案件的审批过程中法官可以有法可依［2］。
(三)两者在民法精神方面的关联性―――都能够体现出民法精神
追求正义、遵守道德、解放人性是民法精神主要表现的特征，在对案件进行审判的过程中，民法规则和民法原则都要求法官对当事人的合法权益进行维护，而且审判的结果也要与社会主义的法制观念相符合。保证在审判案件结束之后，整个审判的结果可以起到相应的教育作用，并防止公民日后再犯类似的错误，正确的引导公民做出合法的行为，树立正确的价值观念以及做出正确的社会主义生活目的。以此来激发出民法对社会生活的积极作用，使更多的社会公民养成准确的价值观、人生观、世界观，实现民法的根本目标，对社会公共利益进行维护。
二、民法规则与民法原则的关联性的差异性表现
民法规则与民法原则的关联性的差异性表现主要有适用范围差异、使用方式差异、作用效果差异、内容差异。下面对其进行具体的研究
(一)适用范围方面的差异
根据民法规则和民法原则各自的内容来看，其不同的法律内容就决定了两者在适用范围方面存在一定的差异性。较为抽象、以及较强的概括性特征决定了民法原则的适用范围较为宽广，在民法的所有领域都可以使用该法律原则作为审批依据。而较为明确具体的民法规则内容，就决定了其在适用的时候，只是对某种具体的民事行为、特定类型的民事关系比较适用［3］。
(二)使用方式方面的差异
在使用民法规则的时候，主要是裁定个案的时候使用该规则，由此可以看出既定的事实是民法规则规定事实的要求，也可以说民法规则规定的事实是有效的，并通过分析具体的案例可以参考民法规则做出合理的解决办法。若是民法规则在制定的时候不能按照事实来规定，那么在审判中就无法充分发挥其法律作用。与民法规则相比，民法原则在使用的时候，在不同的案例中具有不用的适用度，而民法原则的适用度较高的情况下，可以发挥其指导裁判个别案例的作用，在这时其他的民法原则会因为在适用度较高的原则下而发生失效现象。所以在比较特殊的'个案中，民法规则和民法原则会因为案例的不同而发生变化适用度的情况［4］。
(三)作用效果方面存在的差异
与民法原则相比而言，民法规则具有较强的限制性，而且在实际使用这两种法律标准的时候，依照民法规则来形式裁量权更加贴近法律要求，而使用民法原则则容易发生偏离。
(四)内容方面的差异
民法规则、民法原则两者在内容方面具有不同之处，差异较为明显。民法规则的构成要素主要有两部分，即法律后果、构成要件，且这些构成要素具有较强的具体性、明确性，极大的限制了审判者的自由裁量权。然是与民法规则相比，民法原则的主要内容中就没有法律后果、构成要件，也没有做出相关的说明，民法原则的内容相对比较而言更加抽象、更具概括性，所以在使用民法原则的时候，审判者在行使自由裁量权时，要补充相应的社会价值观等内容［5］。
三、具体案例分析民法规则和民法原则的关联性
虽然在审判某些案件的时候可以直接参照民法规则来审判，但是民法原则对民法规则的使用范围的扩张或限缩同样重要。例如民法规则中的合同无效的确认规则，其中缺少限制恶意缔约人利用合同无效来获取不正当的经济效益的要件。若是根据民法原则中的诚实信用来看，就需要设置该限制要件。如在法释14号就做出了明确的规定，在第七条原则中签订劳务分包合同的分包人、承包人等(他们都具有劳务作业法定资质)，在请求合同确认合同无效时以转包建设工程违规为由的一律不支持。由此可以看出民法规则的适用范围受到民法原则的限制，侧面论证了他们的之间的关联性［6］。
四、总结
综上所述，通过对民法原则和民法规则之间的关系的深入研究，从中可以了解到民法规则和民法原则之间既存在相互联系的关联性，也存在相互区别的关联性。只有深入认清两者的关联性，以及在使用方式、适用范围、内容、作用效果等方面的差异，才能够保证在实际应用中做出合理的判决结果，从而维护民法的法律效力。
参考文献:
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［5］崔姣．保险法近因原则适用之实证分析［D］．西南财经大学，．
［6］杨学慧．论民法之诚实信用原则［D］．山东大学，．
商法思维与民法思维的不同之处论文
[摘 要]商法与民法虽同为私法领域的组成部分，但商法思维相较于民法思维具有其特殊性，在处理实际法律问题时，这两种思维的不同会体现得更加明显。以公司对外非关联担保合同的法律效力分析为例，同样的法律事实基于商法和民法不同的思维路径进行分析会得到不同的法律结论：区别于民法思维的抽象性、单向性地直接以《公司法》第16条的法律规范性质为基础进行分析，商法思维的具体性和多维性更加适合解决商事法律关系，其从商主体具有不同商事能力出发，对公司对外越权担保的交易第三人进行类型化规则的审查义务设置，更加注重多种法律主体的复杂法律利益的衡平，更能够体现法律对于实质正义的追求。对于这两种不同的思维方式，究其根本，即在于商法在法律主体、商行为、具体法律利益的保护等方面具有区别于民法的独特理念，这种理念的不同起源于法律对于商人身份特殊性的认可与尊重，所以应当明确商法理念在司法实践中的优先地位，从而根本上解决商事审判中同案不同判的乱象。
[关键词]商法思维；民法思维；公司对外越权担保
商法是一个重要的私法领域，而商法与民法同为私法领域之一部分，二者的地位之争从来都是学界的研究热点。纵观学界对此的三种主流观点，即“民商分立说”“民商合一说”和“制定商事通则说”，其实都认可商法存在与民法不同的特殊性，区别只在于各学说对于这种特殊性程度的认定不同。尽管民法为商法提供了一些私法的理念和工具，但商法有其特殊的理念，随着商法的发展，商法思维与民法思维之间存在很大的不同。从公司对外担保合同之法律效力的视角出发可以对民法思维和商法思维的不同进行具体的体会。
一、公司对外担保的限定
在公司对外担保的法律规则设计中，一直存在是否应该限定公司对外担保能力的限制：一方面，对外担保可能成为控制人关联交易的工具而损害公司与债权人的利益；另一方面，其可能作为公司的投融资活动的载体，基于尊重商事自由原则以及考虑到我国民间企业融资的实际困难背景，不应该对公司对外担保进行过多的限制[1]。我国的实际立法也正是基于第二方面的考虑进行了规则设计，即进行了“肯定+例外”模式进行规制。
（一）限定探讨范围为非关联担保
《公司法》第16条第2款所规定的公司关联担保并无太大争议，而第一款规定的公司对外非关联担保却争议很大。通过对《公司法》第16条第1款的分析我们可以得到，其将公司对外非关联担保以下几项交于公司章程自治：（1）决议机关的确定；（2）投资或者担保总额；（3）单项投资或者担保的数额。如果出现公司对外非关联担保没有遵守法律或者章程规定时，该担保合同的效力应该为何？用不同思维解决这个问题会得到不同的答案，第三部分基于各解决路径思维方式的不同可以分类为民法思维路径和商法思维路径。
（二）限定公司越权担保是越权代表
分析公司越权担保的法律效力的先决问题是：公司越权担保是公司越权还是法定代表人越权代表的问题。
公司越权实际上注重的是对于公司权利能力的限制问题，即记载于公司章程和营业执照上的应然经营范围是否应当对公司的实际经营范围产生限制的问题。随着商业的发展，原本在公司核准设立背景下，公司权利能力（章程内容）的应当被第三人所知的推定规则渐渐宽松，如今已经不从经营范围的限制的视角对公司权利能力进行考察。而越权代表则关注的是公司代表人超越其权限进行的代表行为之效力分析，实际上并不涉及对于公司权利能力的判断，而是进行代表人行为的效力可否归属于公司的法律分析。
因此，公司越权担保的效力问题之更准确描述是公司法定代表人越权对外担保的合同效力可否归属于公司的问题。
二、不同的司法审判逻辑
实践中，各法院根据不同的审判逻辑会得出不同的判决结果，造成同案不同判的现象。判决也并非完全按照前述厘清的“公司越权担保是法定代表人越权代表的实质”进行逻辑周延的说理，而是直接认定该合同是否有效；一部分的原因是“越权代表是否能够归属于公司”的判断是合同生效问题之先决问题，司法判决对此没有进行严格的区分。由此，下文中使用“合同无效”进行梳理是为了与真实的司法实践相适应，但是学理上，该合同若没有违反法律的禁止性规定，则尽管该担保合同不对公司产生归属效力，相对人却可以根据该合同向法定代表人追究缔约过失的责任。
（一） 法院判决合同无效的理由
法院判决法定代表人越权对外签订担保合同无效的理由有：（1）《公司法》第16条属于效力性规范，对担保法律关系各方均有拘束力；（2）公司章程具有社会公开、公示的效力，债权人未对章程中相关程序性、权利性规定进行审查就签订合同，自身存在过错；（3） 从利益衡量角度来看，法定代表人越权担保不仅损害了其他投资者的合法权益，而且扰乱了市场的正常秩序，法律应做出否定性评价。
（二） 法院判决合同有效的理由
与判决无效的理由相对应，法院判决有效的理由也可以分为三类：（1） 从《公司法》第16条的规范价值来看，其规定在于强化公司对外担保的决策程序，并未明确规定违反该规定即会导致无效。即其不是效力性规范，而是管理性规范。（2）公司章程不具有对世效力，不能以章程的内部规定作为对抗外部第三人的理由。（3）根据《合同法》第50条，法定代表人越权担保属于表见担保，公司应对善意第三人承担民事责任，并且大多认为根据外观主义，只要法定代表人在合同上签公司章即生效，担保权人无审查义务。
三、不同的理论分析路径
对于实践中出现的同案不同判现象，理论界亦从不同的路径进行了分析，与实践相对应，主要有以下三类观点：章程的对外效力分析路径，《公司法》第16条的法律规范性|分析路径和基于公司代表人限制的分析路径。
其中，章程的对外效力分析路径的弊端比较明显，其认为章程经过备案，即对外产生了公示效力[2]，如果第三人没有对章程进行审查即签订了合同，则法律不应再侧重保护第三人。该观点的弊端比较明显，对外担保涉及公司的重大利益，仅仅从分析章程效力出发没有平衡商事关系中的各方利益，这显然与商法的理念相违背；而且备案不等于公示，不能将公司自治规则完全适用于公司之外的第三人。由此，对该种路径不再进行着重探讨，而对于“法律规范性质分析”和“公司代表人代表权限制”的分析路径，基于其思维方式的不同可以将其分别归于民法思维和商法思维的解决路径。
（一）民法思维的`分析路径
民法思维路径即为“《公司法》第16条的法律规范性质”的分析路径。该分析路径的分析工具为《合同法》第52条第5项和《合同法解释二》第14条，（1）《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；（2）《合同法解释二》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这种观点是直接从《公司法》的第16条的规范性质出发，探讨其是属于效力性规定还是管理性规定。
问题在于司法实践中的释理趋向于简单化：“因为该行为违反效力性规定所以无效”，进一步追问什么是效力性规定时，又会以“效力性规定就是违反其会产生无效后果的规定”来回答；可谓是同义反复式的界定。
王保树教授在《商事审判的理念与思维》一文提供了一种合理答案，对于强制性规范要认真探求其立法目的，如果其是为否定某种行为的效力而设，则该规定即为效力性规定；如果其仅课以某主体某种义务为内容，则违反该规定仅产生某种责任，该规定即为管理性规定[3]。然而，亦需要回答以下问题：在对强制性规定的二分法逻辑下，合同违反效力性规定即会产生确定无效的效果，但是违反管理性规定的效力呢？是确定有效还是会存在效力待定和无效的情况？《民商事合同案件指导意见》第15条规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”效力性规定能进入实践的视野，是因为《合同法司法解释二》将其引入，那么最高院的指导意见也应当可以成为具体理解的资料。既然，违反管理性规定时并非一定有效，正如朱庆育教授所检讨的，“如果违反管理性规定同样可能导致无效，那么截然二分的逻辑何在？”这种截然二分的方法确实有利于简洁专业的法律用语的形成，但是却带来了司法适用的混乱[4]。而这种司法适用的混乱是由于二分法逻辑的自身弊病所带来的，从规范到规范式的教义法学已经无法解决当代实际生活中复杂的法律关系，尤其是在涉及商事关系时，这种混乱更为明显。
我国《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。”如此规定乍看是很奇怪的，在我国司法实践大量使用“效力性规定”和“管理性规定”进行释理时，立法却回避了这两个概念。然而基于以上的分析，撇除立法语言的规范化不谈，这条规定可以理解为立法强调司法实践活动应该回归探讨具体规定的规范意旨，而不是简单的二分以至于判决释理进入循环论证之虞。
（二）商法思维的分析路径
相对于上一类路径的从规范性质出发的民法思维，代表权限制的分析路径显然更关注公司意思表示的特殊性，更尊重公司的内部治理。
尽管法人实体论和法人拟制论对于法人的理解不同，但可以肯定的是，公司作为一种与自然人对立的民商事主体，其意思表示是不同于自然人的：其意思形成于决议机关，表示行为依赖于执行机关或者公司授权之自然人。而我国的公司代表理论更多的是从法人实体论的角度出发，将公司的一般执行权笼统交于法定代表人行使，法定代表人即为公司的一个机构，代表人之行为即是公司之行为，这与大陆法系的传统是同一的[1]。但由于公司对外担保涉及之利益重大，这种笼统的执行权的交付应当具有一定限制。
该种路径的分析工具是 《合同法》第50条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由此，一般认为表见代表的构成要件是越权人有权利外观和第三人为善意。在我国代表理论的背景下，实践中只要合同上有签章，就会认定其有权利外观；作为事实判断的“知道”容易确定，问题在于“应当知道”如何判断？可以说，“应当知道”的判断在一定程度上转化成了第三人之审查义务的有无与程度的规则设置问题。而当进一步追问：第三人有无审查义务，需否区分民商事担保，需否在第三人中根据其商事能力的不同进行类型化处理规则的设置等等问题时，分析路径上就又会产生民法思维与商法思维的第二次分野。
1. 第二次民法思维的分析路径。民法思维基于抽象的考虑，认为越权担保案例中所有第三人处于弱者地位，基于公平，不应课以第三人审查义务。这种分析路径的内在矛盾在于，其先肯定了公司作为组织体之意思形成的不同之处，却又假设所有与公司进行交易的第三人不了解公司之特殊性。究其根本，关键仍然是该种分析忽略了实际生活中与公司交易的第三人的复杂性，而统一将第三人理解为了普通的民事主体。而第二阶段采用抽象的民法思维进行分析后，反过来打破了其于第一阶段对于公司意思表示特殊性予以尊重的推理；更多可能基于“契约关系对第三人的保护作用”[5] 将公司章程认定成了“公司与法定代表人之间的契约关系”，却忽略了组织的核心特点--权威的存在。
2. 第二次商法思维的分析路径。商法思维则认为需要区分民商事担保：民事第三人不了解公司的意思表示特殊性在法律上是可以理解的，商事第三人t需要进行相关审查义务。而对于该审查义务具体为实质审查义务还是形式审查义务，理论探讨上又出现了分歧。这种分歧的产生原因其实是没有根本地理解商事活动中商主体的商事能力是存在不同的，又产生了截然的二分思维：一方面，若是倾向于在公司与第三人的利益保护之间寻求一种平衡，很可能会认为第三人只需要进行形式审查即可，不应该对第三人进行过分的苛求，公司更应该为自己的用人不善负责。另一方面，若是倾向于法律应当倒逼商事第三人对自己的事务履行善意管理的不真正义务，则会对其审查义务进行统一高要求即所有商事第三人都需进行相关授权文件和公司章程的实质审查活动。如果说民法思维认为第三人无审查义务的规则设置是基于“过分慈爱”的母爱主义立法的话，那么这种分析则是基于“过分严厉”的父爱主义立法，是法律对于市场活动中过于愚蠢的商事第三人的惩罚性立法。然而这种过于介入商事活动的事前型立法其实是忽略了这样一个命题：法律在社会中的作用不应当是完全替代性的，而是将市场的归于市场，商主体在从事商事活动中的过程中本身就会因为市场机制得到奖励和惩罚，私法领域中法律需要时刻警惕自己的介入欲望。
由此根据商事关系中各种第三人商事能力的不同为其审查义务设置类型化的处理规则可能是最佳的商法思S处理方式。郑副教授在进行事前类型化处理时和前述完全根据交易第三人的商事能力不同之设置稍有区分，其更为具体，更为统一地考虑了被越权代表之公司和交易第三人的特点并以该双方是否具有公众性之标准分出三类处理规则[6]。第一，对于被越权代表之公司，若其自身为公众型公司（上市公司），则应该推定相对第三人知道且应当知道公众公司的对外担保程序义务，此时，若第三方自己没有尽到注意义务，该越权担保应被视为无效；第二，如果被越权代表之公司是非公众公司，但第三人是银行、保险公司或其他专业机构，这些专业机构由于主要从事风险管理业务，应当对相关法律要求更加了解并对其商行为的合规性进行更高程度的善意管理，这是基于其对法律的了解而对其课以适当的注意义务，是法律的衡平功能；第三，除了前述的两项类型以外，其他情形下的公司越权担保之交易第三人可以统一认定为善意第三人，公司应向该善意第三人承担对外担保的责任，其承担责任后可以由股东依据公司法和公司章程追索越权代表人的相关责任。
需要对此种分类进行商榷的是，理性毕竟是有限的，立法者亦不能满足完全理性人的假设，所以完全地依靠前述郑副教授的事前类型化规则未必能够良好解决市场活动中法律关系的复杂性；而又基于中国的严格限制“法官造法”的大陆法系传统，应当说绝对的事后设置也是无法实现的。由此，可以对这种类型化设置的处理路径进行事前设置与事后设置的平衡，即大体上按照前述事前规则进行处理，但若是出现事前规则并未包括或是依据上述介绍的第三种类型规则处理会产生个案不正义的情况时，应当认为法官是可以根据商业判断规则进行审判活动的。
（三）小结
此例中民法思维与商法思维的不同之处体现在：（1）民法思维在对待问题时会首先从规范角度出发，探求规范真意，追求法解释的逻辑性；而商法思维则更关注公司的内部治理与其意思表示的特殊性，这种不同也造成了两种思维所选择的分析工具是不同的。（2）对于善意第三人之“应当知道”的判断问题，民法思维是从抽象地理解第三人的地位和商事能力的，即基于弱者保护思想笼统地对待所有的第三人；而商法思维则具体地去理解越权担保中的第三人，并提出根据商业判断规则具体地设置类型化处理规则的解决路径。（3）整体来说，商法尽管会对“效率优先”和“交易安全”的原则进行先行考虑，但其更会注重对私法领域中法律主体的复杂性进行多向分析，对第三人进行具体的分层处理，这是由商法思维的“多维性”决定的；这区别于民法思维绝对强调交易第三方的信赖利益保护的“政治正确”。
四、结论
商法理念具有不同于民法理念的特殊性。从法律主体来看，商人具有不同于普通民事主体的特点：一方面，法律推定商人是通晓信息的主体，即其知晓与其营业相关的各种知识和信息，具有超越普通民事主体的能力；另一方面，商人是为了追求经济利益而存在的“组织”，具有趋利避害的天性。从商行为来看：法律假定商事交易是注重交易安全与快捷的行为，区别于民事思维的真意探寻，商法不需要对其提供太多特殊保护。从具体法律利益的保护来看：商法强调的是商事主体的营利利益的保护，而民法则只强调民事主体个别利益的一般保护，具有伦理的特点。也因此，在法律的规则设置上，在商人之间，崇尚身份的平等，要充分发挥意思自治的作用，尽力减少干预而增加商事成本；而在商人和普通民事主体之间，则在自治的前提下，还要注重法律的矫正正义，“消费者保护”正是基于这种理念而进行的实质平等之矫正。
强调商法思维与民法思维的不同之处，“并非是为了商事审判的独立而追求独立，为了商事审判的特殊性而强调它的特殊，而是因为确实有区分的必要”[3]。究其根本，即在于商法理念与民法理念虽然都植根于私法自治的土壤之中，但随着商事活动的日益复杂性和商法的与时俱进性，传统民法理念已经无法为商事主体的利益平衡提供实质性帮助，因此商事审判活动在法律规范的选择与解释上需要更加注重基于商法理念的路径选择，这种基本认识的欠缺也正是现在商事司法实践混乱的根因。
[参 考 文 献]
[1] 何欢. 再议代表人越权对外担保的法律效力--基于公司担保法律规则的体系化解读[J]. 交大法学，2015，（2）：105-129.
[2] 罗培新. 公司担保法律规则的价值冲突与司法考量[J]. 中外法学，2012，24，（6）：1232-1246.
[3] 王保树. 商事审判的理念与思维[J]. 山东审判，，26，（2）：8-11.
[4] 朱庆育. 《合同法》第52条第5项评注[J]. 法学家，2016，（3）：153-174，180.
[5] 王泽鉴. 民法学说与判例研究（第二册）[M]. 北京.北京大学出版社，：24-40.
[6] 郑. 商法思维的逻辑基础[J]. 学术月刊，2016，48（6）：85-92.
探讨经济法与民法之间的相关性论文
一、民法相关研究
(一)民法概述
民法起源于古罗马产物，后来渐渐出现在商品交换中。民法功能类型各不相同，很大一部分与民法典对国家与社会的想象迥异，其价值体系与民法典亦多有抵牾。我国未来民法典与特别民法关系的构建必须考虑到以下问题：民法典在我国市场经济中占有至关重要的地位，被赋予了极高的法治期望。事实上，民法是公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系、人身关系的总称，重点是对财产关系的调整。
我国没有民法典，从而也没有补充型特别民法。在消费者保护领域没有关于消费者特权的一般性规定，我国民法发展道路与西方最大的不同则是西方经历的是解除管制一管制一再管制的过程，我国还未完成这一过程。当前，我国部分企业中存在公法与私法杂糅现象。要解决这一现状，必须将其归类，民法归民法、行政法归行政法。为实现技术中立，我国可以通过强化用益物权、淡化所有权来对债权内容进行切割与组合。按财产法逻辑建构的家庭法是实现民法典技术中立的最大挑战，家庭法是文化的坚固堡垒，也是改变道德观念与社会文化的主要利器。现代民法对传统民法基本原则的限制正是体现了民法的个体利益本位之本质。民法还是以维护个体利益为中心任务的，只不过为了兼顾其他个体利益、国家利益和社会利益而做出某些限制而己。
(二〉民法的构建
我国民法体系的构建存在着极大的争议。我国学者提出了未来民法典体系设计的方案，然而，民法典的建立对于我国来说是必要的，总则的设立大大增强了民法典体系的逻辑性与合理性，采用“提取公因式”来确立。总则的规定具有抽象性，便于法官做出相关解释。总则中的行为、主体、客体与物权制度结合在一起，形成了完整的法律关系，这种构架充分体现了潘德克顿体系的合理性与严谨性。根据概念法学的体系思想，将法律客体的.构成要件分成若干要素，形成不同的概念，构成体系。而作为民法总则中的一般规定，民事法律制度在民法学中占有重要地位。总则规定了法律关系的主体客体后再来规定民事责任，将侵权行为独立成编。我国民法典所确定的权利体系包括亲属权、人格权、继承权、债权、物权等。在分则体系中，人格权的独立成编问题是当前最具争议的话题，人格权在民法典中独立成编是丰富民法典体系的需要。在对民法典进行创建时，必须根据我国实际情况，在借鉴的基础上进行创新，不仅要继承合理的传统，也要结合现实情况。此外，要加强对人格权的重视，人格权在民法权利体系中具有至关重要的作用，传统民法中忽视了对人格权的重视，没有将人格权作为一项独立制度。民法体系中是以权利性质的不同来对各编标准进行区分。在民法典的制定过程中，我国民法学者主张将侵权行为法单独成编，再对民事责任集中规定，将权利与责任充分结合起来。我国民事立法己经将人格权与其他制度并列，为其独立成编提供了足够的立法根据，是民法学者认可的体系。当前我国以法律关系理论构建的民法典分则体系的思路还未受到破坏，因此我们在分则体系中例举了各项民事权利后再将侵权责任制度进行严格规定，构建了一个完整的民事责任体系。
(三)民法的分类
补充型特别民法：是否将知识产权纳入民法典是当前补充型特别民法应该重点考虑的，这种模式立法技术相对简单，却很难体现知识产权的特殊性。补充型特别民法与民法典关系的构建必须注意以下问题：第一是必须区分民事实体规则，以普通人生活出发对商事规范与民事规范进行区分。
政策型特别民法：政策型民法已经被社会奉为民事自然法，可纳入民法典中。特别民法采用无过错原则，以受害人为视角，构成归责任体系。由于我国法律对于消费者特权没有明确的规定，从而消费者难以对民法典形成冲击。此外，我国民法对于雇佣合同没有相关规定，在拟定未来民法典时可以将其考虑进去。
二、民法与经济法之间的差异性
(一)民法与经济法起源的差异性
我们都知道，在出现了商品经济后民法才得以出现，对于那些从事交易的人们来说，他们在进行交易时，需要一个规则来遵守，以此来对交易的秩序进行维护，从而保证商品能顺利流通，从此之后便出现了商品的交换习惯，最终发展为法律，这就是民法的起源。民法的主要内容是指在交易的过程中对利益进行保护的一种方式，民法需要适应我国商品交换所具备的准则才能实施，必须为人民大众提供一定的交易权利，即人格独立性。这里所说的人格独立性主要指的是以个人独立的思想进行交易，并且具有独立订立契约的自由，而经济法是由商品出现后，经济带动起来的一项法律。在19世纪末20世纪初，资本主义垄断着世界市场，这时，个人垄断主义的现象便出现了，它与生产社会化之间产生了一些矛盾，在解决这个矛盾时，无论采用任何强制性手段都无济于事，因此便出现了经济法。经济法是社会关系与社会化生产矛盾运动下的产物，同时也是经济民主与经济集中对立统一的产物。这两者有起不同的起源。
(二)民法与经济法调整方式的差异性
民法属于私法的一类，民法的核心标准主要讲求的是人与人之间的自由平等关系，在对其进行调整时，其方式主要采取的原则是意志自治原则，这里所说的原则一般是指由当事人自己的意志对其义务与权利进行设定，在这个过程中，国家没有千涉的权力。而经济法却不同于民法，它属于公私兼顾的法律，在行使的过程中，不仅要对市场进行强调，还要对国家进行强调。所以，经济法的调整方式中还包含了一定的强制性因素。
(三)本质功能的差异性
不一样的保护利益会导致法律本质功能产生一定的差异。就民法本身来说，它的保护利益是为了维护商品的交换权利，在展开商品的交换时，民法所讲求的是人与人之间的平等关系，且要求买卖双方用意志来对商品交换中的义务与权利加以设定，因此，民法也是一种属于人民大众的法律。而经济法则是以社会的整体经济利益作为主要的保护点，经济法出现的原因是为了帮助民法把不能解决的经济问题解决掉。
三、民法与经济法之间的分界点
民法与经济法存在的价值主要是为了维护经济活动中的秩序、自由、正义等，但是不同的部门法也会因为它们需要调整的社会关系而形成不一样的正义观。从根本上看民法的法律与形式正义，这二者之间是有一定联系的，它要求对人给予公平的对待。在民法中，民法的形式正义一般表现于两个方面：一方面，民法主要以法律规范本身的逻辑体系形式作为追求的主要目的，?另一方面，在实施过程中，强调同等对待所有情况相似的人，契约则是民事法的主要表现。形式正义要以引发社会实质出现不公正的现象’当出现这类现象时，会促使相关法律以及法律的新正义观相继而出，而经济法就属于这相关法律中的其中一种，实质正义也就是实现法的价值。
四、经济法与民法之间的关系
民法与经济法之间是密切相关的，两者之间有着密切的联系，民法与经济法的调整对象具有重叠关系，就经济范围来说，二者间的经济关系在调整范围间具有一定的联系，这是因为调整对象的财产关系与经济关系相同，民法与经济法都是在当事人的经济利益下，维护市场该有的经济秩序，以此对公民权力加以保障的一种方式。民法在法律中属于调整民事类型的法律，民法一般所体现的关系是法人与自然人的关系，把人类个体的重要位置突显出来，对自然人的自由与权力进行保护，一般以当事人的权力义务以及意志作为准则。如果自然人在出现一些违法行为后，其处置方式会以民事制裁进行。经济法在一定条件下会以国家对其进行管理，将国民经济中出现的关系进行协调，并加以约束。经济法的主要准则是社会原则，以社会的共同利益为主要责任，将强制性的规范为主，其着眼于整个社会的利益，当有违法行为出现时，经济法就可运用刑事以及行政责任对犯罪的自然人进行制裁，这种制裁方式具有强制性的特征，所以，经济法是合并市场与国家共同行为的法律，经济法与民法相辅相成。
五、结语
在市场经济中，市场的失灵是自始至终的、普遍的、全方位的，因为市场机制容易失灵，所以就要采取一定的方法抑制市场的失灵，必须将矛盾协调好，这里所说的协调就是在保护个体营利活动的同时，还要将社会公共利益保护到位，只有将当前的社会分配放在第一位，才可以将经济推动起来，从而保障基本社会与人权的稳定，这就是民法与经济法的作用。随着我国经济的不断发展，发展的经济同时还为我国当前的经济法打下了良好的基础，民法与经济法相互照应。
参考文献
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[2] 邓纲.争议与困惑：经济法中的法律责任研究述评. 现代法学， (1 ) : 186-193.
[3] 郭金良.论经济法学研究方法——基于中国法学研究 转型的思考].西部法学评论，2013(3) : 1-8.
民法是一种用来约束人们社会生产活动的基本法律，同时也是规范我国市场经济行为的重要法律。曾经有人说过，民法是人们社会、经济生活的一种法律展现的形式，它具有极其重要的作用。民法是约束人们社会生活的最基本法律，制定民法的基本出发点体现了民法的重要性；人们在社会中的价值追求可以通过人们的自我人生追求体现出来，而人们的社会价值追求和自我的人生追求将对我国民法的制定起着一种导向的作用。民法的理念应体现市民社会的价值追求，所以本文从社会变迁角度出发，剖析民法内外体系，寻求社会变迁与民法变化的联系。
一、民法的内在体系
（一）民法内在体系的内涵
民法的内在系统是社会人民价值取向的重要组成之一，甚至是一个可以反映社会价值取向的体系，而民法的基本价值取向由人类社会发展过程中伦理价值以及经济基础所决定，所以具有一定的稳定性；又由于内在体系的构建需要坚持一些基本原则，所以在表现形式上比较抽象。基于民法内在体系稳定又抽象的特点，民法和其他法律之间的价值差别非常明显。民法内在体系基于实际发展情况，不同时期具有不同特色，这就是法的素材：法基本原则――法次基本原则――制度基本原则――规范价值导向。
（二）民法内在体系的变化规律
要探寻民法内在体系的变化规律，就必须以社会的进步发展变化为基本出发点。由于人类伦理价值和经济基础对于民法基本价值取向的影响较大，很容易形成极端的特殊性格，使民法形式发生改变，然而这并未影响民法的本质。也就是说民法的内在体系依然相对稳定，没有发生太大变化，处于动态平衡的状态。社会的变迁会使民法内在体系在稳定的基础上促使体系重点发生转移，重新通过哲学变化调整到平衡状态。内在体系的调整势必影响外在体系，促使外在体系随之调整到新的平衡上面，当然内外体系在这种动态平衡调整过程中会出现时间差。例如，某起民事案件比较特殊，基于对弱者的保护以及舆论的导向和民法内在价值观的体现，需要对民法的外在形式做出一些调整，维护市民合法权益。然而对该起案件的处理势必影响其他雷同情况的处置，这个过程就需要内在系统和外在系统共同协调，相互作用。
（三）民法内在体系反映出的社会价值取向
民法的立法依据来源于社会，来源于社会人民的生活，具有一定的核心价值，这种核心价值需要提炼法的基本价值，再运用到民法中体现价值，并且渗透到所有民法规范中。这种核心价值在很大程度上能反映社会的价值取向，民法价值观更是市民价值观的体现，所以在内在体系构建过程中需要和市民价值观紧密联系，充分反应社会价值取向。这种价值观由于会受伦理价值和经济基础影响，所以具有时代特征。例如政治运动导致的历史问题和社会进步产生的新问题，都会使民法价值取向出现波动，人们对于民法价值有一个重新适应的过程。
（四）民法内在体系的原则
在确立民法内在体系的时候往往需要一个正确的导向，以防在建立体系的时候偏离方向。不能单纯照搬整个法的价值，需要提炼归纳民法领域的具体表现，同时必须渗透进整个民法当中；在社会发展相当迅速的现代化社会，更应该有相应的原则来指导民法体系的改进，而且需要花费相当大的人力物力。民法内在指导原则在制定时，要保证可以自治，能够给予弱者安全感，能够使人信赖，这些是最基本的原则。首先是意思自治原则。该原则的重要前提就是人格独立和人格平等，即保证人与人之间的平等用民法为载体维护自身合法权益。其次是弱者保护。对弱者进行保护措施是人性价值的使然，是核心价值观的重要体现。主要表现在《合同法》，将消费者包含在主体原型中，以保障消费者权益。再次是信赖保护原则。信赖保护能够使人们在社会生活的交流过程中产生归属感，对于社会的有序管理有着潜移默化的作用。最后是自己责任原则。这个原则基于自治和信赖的原则之上，没有前者的作用后者也没有存在的价值，而后者也是前者相互作用产生的结果。让每个人都清楚自己的责任与义务，这将有利于民法内在体系建设工作的顺利进行。但是这四个原则处于并列关系，所以它们之间的关系呈现出此起彼伏的动态关系。
二、民法外在体系
（一）民法外在体系的内涵
外在体系是内在体系的外在表现，是对生活中人的行为及各种事物使用法律的语言来进行描述，对不同的社会行为进行再次加工再一次地编排。民法外在体系的特点就是将社会活动划定相对具体的范围，是从内在抽象到具体的一个过程。抽象过程中摒弃事物自身的个性，提炼事物之间的共性，作为外在体系的基础，形成民法体系外在表现的载体。
（二）民法外在体系的原则
民法的外在体系是社会价值观的重要体现，更是对内在体系的具体描述。所以，也需要对外在体系的`建设工作提出相应的指导性原则。首先要对外在体系中所具有的各种特殊性进行规范；其次要适当调整特定的社会层面中能够进行划分的规范领域；最后对具有相同目的的外在形式保持妥当性。
（三）民法外在体系的逻辑体系
民法外在体系的逻辑体系串联起了各种概念和类型建构的网络。新中国成立以来，民法典一直是民法外在体系的一种重要的表现形式之一，民法典与社会生产、与人们的社会生活息息相关。与此同时，民法典的制定工作也在一定程度上代表了上层建筑的意志，是国家意志的重要表现形式之一。目前在民法典起草阶段，民法的制定是一个浩大的工程，制定的过程中需要考虑到各个方面，同时也面临着巨大的挑战。由于民法的制定会涉及到社会各界的利益，因此制定民法典常常不能_成一致的意见，这将会严重影响民法外在体系制定工作的进程。
三、民法双重体系建构
构建民法体系不能只考虑概念间的逻辑关系或者是仅仅将民法典机械式地编排，还需从历史脉络中探索建构之路。纵观历史发展历程，民法的外在体系随着社会历史的进步发展经历了许多阶段。从法学的角度来讲，随着法学的进步和发展，民法越来越成为人们社会生产生活价值观的重要体现。同时也通过体现出人们的生活价值观来实现社会的正义。但是，在目前民法的制定过程之中很容易脱离社会生产的生活实际而停留在理论层面上，同时没有从社会变迁的角度去看待民法内外体系之间的隐含关系。所以，在民法体系建设的时候首先要有实事求是的态度，以人民社会中的生产实际为基本出发点；要对世界上存在的各种民法学普世知识进行吸收与借鉴，此外还应该对社会基础的变迁进行充分考虑。
（一）民法中人的原型
中华民族自古崇尚仁政，党和国家也一直以“以人为本”作为政策制定的重要原则之一。首先，我国是一个讲究“礼”的国家，所谓的“人”是以儒家的思想为基础的“人”；其次，我国是一个农业大国，农民人口数量占总人口数量的绝大多数，解决农民问题从新中国成立以来一直受到中央的高度重视。农民依附于土地，没有土地农民就无法生活。新中国成立后，我国开始慢慢地走上社会主义的道路，社会随之变迁转型。同时，我国是个多民族的国家，不同的地方可能会有地域性差别。所以，民法在不同的地方针对不同的人群，呈现的外在形式就会有不同的差距。随着社会的发展，尤其是进入改革开放的发展高速阶段之后，社会变迁的速度随之加快。农村城镇化人口逐年增加，脑来的集体生产合作社的形式转变为现在的家庭承包责任制。所以，过去的民法渐渐变得与社会生产实际不相适应。“以人为本”永远是建设民法体系的重要原则。社会是人的社会，人是社会的主体，民法的体系建设是为了让社会活动更加规范，让人们在社会生产活动中有更多的安全感。从法律体系来看，我国法律制度及社会中各种规范的制定，“人”是这些规范、制度的基本出发角度，一切的概念、理论都是围绕“人”而建立起来。随着社会的变迁，“人”的一些特点也会随之发生改变，民法典必须随着“人”特点的变化而做相应的界定来与之相适应。首先，要坚持在法律面前人人平等的基本点不改变，在法律上界定平等的基本条件，农民与市民在法律上享有平等的权利。其次，民法还必须接受人与人之间在现实生活中的不平等，对于社会中的弱势群体，在法律的层面上要给予足够的重视。
（二）物权法的问题
在物权法诞生的时候，双重体系在本质上就开始发生了一些变化，同时还在债权与物权的概念上进行了明确的区分。抽象所有权是物权最为本质的核心概念，而且还是以处分权为建设的中心出发点。资本主义国家所有权的概念简单概括为，人们对物质有绝对的控制权利，并且不会随着时间、空间的改变而改变。但是，我国是社会主义国家，和资本主义国家的物权概念有所不同。我国的物权法的概念主要有三层含义，分别是国家所有、集体所有和私人所有，这三层含义已经远远超出了“人”设计的范围。随着社会的变迁，社会在进步，民法也随之在一点一点地改进。从民法现有的外在体系来看，国家、集体和个人是三个有着不一定相同利益的集团，是属于三种不同的类别。国家和集体所有讲究的是社会的整体的利益，是大众的利益集团的代表。而个人所有，则强调的是专属的个人利益，变现为所有者对物有着主观的排他性，这就使得物权法在概念层面上产生了矛盾，与社会人民的价值观层面上也产生了一定的冲突。从历史的角度来分析民法的内在变化，在实质上反映出来的就是社会中社会生产力的提升，使法律政治的经济模式发生了变迁。随着历史不断地向前运动发展，必然会产生新的社会生产生活方式。与此同时，就必须有新的民法与之相适应，这样才能满足人们社会生活的需求，民法也能够在新的社会环境之中得到进一步的升华。在现实中，所有的事物都在不停地向前运动，都会遇到自然中许多的挑战。当然，在民法的发展过程中遇到阻碍，面临着许多的挑战也是在所难免的。民法的发展仍然需要我们时刻关注社会的变迁所反馈回来的信息。
四、结语
民法典的起草不仅需要精准把握民法涉及到的概念以及逻辑联系，还需要深入分析历史，从我国基本国情出发，合理编排撰写民法的外在体系。社会的变迁影响到民法的制定，这也意味着民法的制定工作与社会的上升式的运动之间存在矛盾，使得人们对民法典的研究要与时俱进，而民法内在体系和外在体系之间相辅相成的关系是研究民法体系的关键所在，为民法典的编写奠定基础。
民法分则体系与民商关系论文
新中国成立以来，我国曾于1954年、1962年、1979年和1998年四次启动民法典的起草工作，但受当时的历史条件所限，民法典的制定始终未能完成。党的十八届四中全会决定提出编纂民法典，为我国民法典的制定提供了新的历史契机。由于民法典内容浩繁，体系庞大，涵盖社会生活的方方面面，因此，制定民法典首先需要制定一部能够统领各个民商事法律的总则。从我国民事立法的发展来看，虽然我国已经颁布了250部法律，其中半数以上都是民商事法律，但我国始终缺乏一部统辖各个民商事法律的总则。正是在这样的背景下，《中华人民共和国民法总则》（后称《民法总则》）的制定不仅实质性地开启了民法典的制定步伐，并成为民法典的核心组成部分，而且也有力地助推了法律体系的完善。
10月1日起，《民法总则》正式实施，今后将全面渗透到案件裁判中，也将为民众生活提供新的规范评价。《民法总则》又称民法典总则编，以“提取公因式”方式规定民事权利主客体及其得丧变更。《民法总则》是在先前已经实施30年的《民法通则》基础上编纂而成，包含基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则共十一章206条，比《民法通则》多出50个条文，继受的同时亦有创新。
虽然《民法总则》已施行近一个月，但民法分则部分尚未制定，围绕分则体系的设置及民商关系的相关问题，德恒律师事务所联合北京大学法学院民法研究中心共同举办了“民法典编纂：分则体例与民商关系”学术研讨会。研讨会邀请了来自全国多所一流高等院校及科研机构的知名法学专家、学者及大型企业高管代表，参会人员从立法研究、学术探讨、实务操作等多维度和视角，对民法分则体系与民商关系等相关问题进行了充分阐释、交流与研讨。
债法总则去留探讨
我国民法学界就编纂民法典是否要制定债法总则的问题进行的探讨从未停止，始自2002年12月全国人大常委会讨论《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法草案》），因为该草案没有规定债法总则，只规定了合同法，并将不当得利和无因管理之债规定在民法总则中。自此，民法学界开始了10多年的论争。
中国政法大学教授李永军认为：“在现在的体例没有债法总则，如果未来民法典没有债法总则的话，那么民法典就显得很不完整。这有可能真的实现在未来中国的民法始终是民法典结构的`预言。从商法的关系来看，如果没有债法总则的话，未来很多商事的行为的债将找不到债的规则，这实际上对民商规则是严重的破坏，这样的问题应该引起重视。”
中国著名民法学家梁慧星教授曾表示，没有债法总则，我们可以勉勉强强像美国人一样将合同上的权利称为合同权――合同所产生的权利；但将侵权行为所产生的权利叫做“侵权行为权”，将不当得利和无因管理称为“不当得利权”和“无因管理权”都是不合理的。没有债法总则，就会导致“债权”概念的消失，没有了“债权”的概念，就导致极大的困难。他介绍说，在1998年4月19日的会议上，我国学者王家福教授、江平教授、魏振瀛教授、王利明教授以及他本人都表示赞同制定债法总则，严格按照合同和侵权行为、不当得利、无因管理的共同规则作为债法总则的内容。
中央财经大学法学院教授陈华彬认为，在当代，我国以德国为代表的大陆法系民法概念，迄今已有百余年的实践，德国民法的基本概念如债权、物权概念都已根深蒂固地在我国扎下根来，我们制定民法典时就不应当将它们抛弃，而是应当保留它们，并以这些概念为基础建立我国的民法概念体系。而债法总则是这些制度的本源和大本营。民法典如果没有债法总则，这些制度就将成为无本之木、无源之水，失去其存在的基础和本源。
据悉，虽然认为民法典不应当规定债法总则的意见是存在的，但在数量上占少数地位。且主张设立债法总则的理由相对充分，主张不设立债法总则的理由相比之下有所欠缺。
《民法总则》创新地规定了民商合一的基本原则。据悉，无论是采用民商分立立法模式的《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》，还是采用民商合一立法模式的《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《荷兰民法典》，均在施行之中强调商法与民法的合作。
可见，商法规范并不具有自洽体系，商事基本原则、主体制度、行为制度、权利制度以及责任制度只有回归民法典中的一般性规则才能找到恰当的体系路径。我国《民法总则》在采用民商分立模式的潘德克吞（Pandekten）体系中实现了民商合一，将具有独特性的商事规范纳入其中，是中国民法对世界民法做出的巨大贡献。
2017年3月颁布的《民法总则》在基本原则、主体、行为、权利与责任等方面确立了民商合一立法的基本体系，解决了在民商合一体系下实现商事规范独特性的世界难题，具有重要的历史意义。《民法总则》突破了《民法通则》民商不分的传统，创立了民商合一的立法新模式，实现了民法典对商事独特性规范的统摄，为世界民事立法谱写了新的篇章，是我国民法典走向世界的重要标志。
有学者认为，“商法之所以独立于民法主要是由于商事规则具有独立的价值理念和精神。正是商法价值的独立性，使得商法独立的精神实质迥异地存在，从而商法得以保持实质的独立”，其实不然。首先，商事规范的价值并不具有独立性。而且，在商法的发展过程中，存在“民法价值商法化”以及“商法价值民法化”的现象，使得商事规则与民事规则在价值取向上趋同。其次，并不存在区分商事规范与民事规范的基本原则。如学者所言：“商事规则的价值取向是具有独特性，但绝不具备独立于民事规则价值取向之特质。”因此，《民法总则》在基本原则方面实现了民商合一的一体化。不过，对于基本原则的理解，应根据商事交易的特点，在具体规范中体现商事交易的价值特殊性。
李永军指出：“民商在分则中民商合一的问题，还是需要特别注意，民商合一不是一个形式的合一，应该是一个精神的合一，或者说应该不仅是形统，还要神合。我们的法人制度没有把民法商事法人的内在抽象的东西拿出来，而是分别规定的盈利和非盈利，这个做法表面看，是把民法和商法都加起来了，但仅限于形式上的相加。”
物权编思考
有学者认为，编纂中国民法典，仍应设置物权编，而非财产法编。在物权种类上，应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设居住权、典权和农地经营权，区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权，承认法定地役权制度。
中国社会科学院法学院研究所研究员渠涛以建筑用地续期问题、物业服务中管理的重要性以及典权的法律关系归属为例，阐明其对物权法相关问题的思考。
建筑用地续期的问题，去年的时候学术界讨论的比较多。渠涛认为，权利续期物权法应该规定，但是作为权利续期是不是要交费，并不是物权法要管的事情。这个应该跟行政法之间沟通好，而且应该由行政等方面做规定，不应该由物权法做规定。
建设用地续期，包括期中的转让，渠涛认为应该把它们纳入进来。他举例：“比如说平时的工业用地，在中间转让的时候改变用途等等，在深圳已经实现了，在新的物权法中，是否应该把它考虑进去，因为这真的是对物的权利。”
关于物业的问题，渠涛指出：“物业的服务和管理是分不开的。服务就是我们现在合同法草案里面规定的权利义务，管理我觉得不可缺少，因为物业服务这项合同并不是局限于当事人的合同，它涉及到很多人，这样合同本身包括服务履行会涉及到一个社区的稳定。虽然现在的物业管理条例把定级等机制都取消了，好像是放到社会、放到市场。但对物业服务企业或者协会来说，还是应该有一定的俗肌U飧鲇植皇俏锶ǚ里面规定的，怎么样与行政法衔接，我想这是非常重要的一件事情。”
除此之外，现在典当行的兴起也引发了社会的关注，典当行一方面继承了一些传统的做法，同时也有新的创造。对此，渠涛表示：“我觉得金融行业创造力比法律行业创造力要大的多，只要有社会现象，就应该有法律归置。所以典当行现在风风火火，又没有规矩可循，物权法里面是不是把典当的法律关系，到底属于什么，把它理清楚。”
总结来看，多数专家认为，编纂中国民法典仍应设置物权编，而非财产法编。在物权种类上，应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设居住权、典权和农地经营权，区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权，承认法定地役权制度。在物权效力上，应当明确物权的追及效力，协调海域使用权与其他权利之间的关系，妥善设计房地权属的基本内容及其例外规则。在物权变动上，明确基于法律行为的不动产物权变动都以登记为生效要件，指示交付无须以“依法占有”为前提，基于法律行为的特殊动产的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗要件，增加添附、先占等作为物权变动的原因。在物权客体上，创设共用物制度，慎重对待“动产用益物权”，明确矿藏、水流等特殊客体的法律地位。
现存对民法体制编纂问题的探讨，无论是条文方面，还是技术方面都有来自各方的不同意见。虽然能实际参与到立法当中的机会不多，但此类探讨还是能对立法者和法典起草者起到一定的参考作用，对我们国家未来的立法也会有一定的促进和帮助。
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