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论输血感染疾病的法律属性及其民事损害赔偿问题
【内容提要】因输血导致受血者感染丙肝、艾滋病、梅毒等疾病已成为全球性的话题。我国司法实践中对诸如此类案件的定性、因果关系的判断、归责原则的确立、甚至法律法规的适用等一系列问题都存在不同的看法，致使法院在审理这类案件时既无明确的法律法规可供遵循，也无相应的司法解释可据引用，以致相同的案件会产生差距甚远或截然不同的审判结果。本文从司法实践的角度，对输血感染疾病的法律属性及其民事损害赔偿问题作一初步探讨。一、问题的提出
因输血导致受血者感染丙肝、艾滋病、梅毒等疾病已成为全球性的话题。1985年，法国爆出了世所罕见的“输血感染案”丑闻，致使引出对输血感染者疾病法律责任问题的讨论。在我国，输血感染疾病引起的法律诉讼也越来越多。仅1995年，全国23个省、自治区、直辖市的统计中就发现供血者有697例是爱滋病病毒感染者，至9月底，中国爱滋病病毒感染者总数已上升到8227例，病人168例，其中经血液途径感染的就有1440例（注：阿计：《血祸――“献血法”出台背景透视》，载《人民警察》第9期。）。由于输血感染疾病的医疗事件日趋增多，同时随着医学知识的普及和法律意识的提高，受害者向人民法院得起的诉讼也随之增加，要求血站和医疗机构予以损害赔偿的案件已呈快速上升趋势。自从1983年8月黑龙江肇东市人民法院判决全国第一起输血感染乙肝、丙肝混合型肝炎案，法院判令肇东市血站赔偿原告宋子平245,000元后（注：朱强：《关注输血感染丙肝案件》，载《南方周末》2月26日第2版。），河南、山东、山西、湖北、上海、浙江、广西等许多省、市、自治区先后出现了一系列因输血感染疾病而引发的民事损害赔偿案件。一个突出的问题是，司法实践中对诸如此类案件的定性、因果关系的判断、归责原则的确立、甚至法律法规的适用等一系列问题都存在不同的看法。法院在审理这类案件时既无明确的法律法规可供遵循，也无相应的司法解释可据引用，以致相同的案件会产生差距甚远或者截然不同的审判结果。例如：欧美仙诉浙江省海宁市人民医院输血感染丙肝损害赔偿案和史海燕诉南昌市红十字中心血站、南昌市第一医院两个输血感染丙肝损害赔偿案，欧美仙与史海燕分别因在被告医院治病输血而感梁丙肝。经查，所输血液的供血者均为抗-HCV阳性，只是一供血者在供血后十余天作出阳性结果；另一个则在供血前即呈抗-HCV阳性。但前者被海宁市及嘉兴市两级法院驳回诉讼请求；后者被南昌市中级人民法院判决由被告承担赔偿234435元（注：[]海硖民初字第38号及[]嘉民终字第29号民事判决书；[1996]东民初字第429号及[1997]洪民终字第116号民事判决书。）。
以上两案审判结果的不同是显而易见的。实践中的差异反映了立法和理论上的迷惘与对立。本文拟对输血感染疾病纠纷所体现的法律关系性质、尤其对血液的法律属性，血站、医院与患者之间属侵权损害赔偿纠纷还是医疗服务合同纠纷抑或两者竞合等问题作一初步探讨，欢迎法律界的同仁批评指正。
二、输血感染疾病法律性质的界定
任何一项涉讼纠纷，对于当事人之间法律关系性质的认定都是首先必须解决的。就程序而言，它涉及到原、被告人之间举证责任的分配，为法官最终对案件因果关系的判断打下基础；就实体而言，关系到归责原则的确立和法律的适用，也即为判决定下基础。输血感染疾病所引起的纠纷自然也不例外。而且不同于目前法律依据明确、法律关系清晰的绝大多数民事案件而言，恰恰在这一问题上，输血感染疾病案件在法学理论界和司法实务界聚讼纷争，莫衷一是。（注：应该说明的是，由于到目前为止笔者所见讨论研究这方面问题而又公开载于报刊杂志的文章很少，因此，笔者引用的观点有些是学术交流会，内部文件或在相互探讨中提出来的，因此无法一一注明出处。）争议主要涉及以下三方面内容：第一，血液是否属于我国《产品质量法》所规范的“产品”范围，亦即因输血感染疾病属于产品责任还是一般的侵权责任；第二、输血感染疾病属于侵权责任还是合同责任；抑或侵权责任和合同责任的竞合；第三，此类纠纷是否属医疗事故范畴，应适用行政处理程序还是由人民法院直接作为民事案件受理。
1、关于血液法律属性的界定
关于血液的法律属性，有观点认为：为患者输血是出于救死扶伤的目的，血站、医院均不以营利为目的，不作经营销售，使用中仅收取成本费用，故不属产品（注：持这一观点的代表是梁慧星教授。梁教授在《输血感染案件的法律适用――民法学家梁慧星答读者问》中对此作了分析。见《人民法院报》199月29日第3版。）。但另有观点主张，输血使用的全血或成分血（除供血者与受血者当场直接输外）均经过加工制作，是包含在产品总类中的医药产品，由血站限制流通到医院，作为特殊商品由医院输注给患者。由于其在采集、加工、检测、包装等环节中都可能存在问题，使之在正常、合理使用的情况下也存在着危及他人身体健康的风险，所以应适用有关缺陷产品致损的产品责任法。（注：“产品论”主要为华东政法学院唐荣智教授所主张。唐教授在其与陶旭东先生合著的《再论输血感染案件的法律适用》（未刊稿）一文中对此作了阐述。）研究血液的法律属性，首先要界定血液是否属于产品，我们不妨先从产品责任法中关于“产品”的定义来讨论。
美国是产品责任法最为发达的国家，但对产品的概念一直没有定论。司法实践中，出于保护消费者利益的`考虑，法院倾向于采用更为广泛、灵活的定义。在立法方面，美国商务部于1979年公布的供各州立法时参考的《美国统一产品责任示范法》，将产品规定为“真正价值的，为进入市场而生产的，能够作为组装整体或作为部件、零件交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成份除外”。
我国《民法通则》第122条没有对产品的概念作出具体的界定，但《产品质量法》第2条给予产品下了一个明确的定义：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”对于血液的定性，虽然《美国统一产品责任示范法》给了我们一个“示范”，但从我国现行的法律中得不出当然的结论，学术界的分歧由此产生。
笔者以为，法律意义上的物是否属于产品除了物所蕴含的属性外，应以法律规定为基本依据。对于法律没有明确的，则应从相关立法的基本精神结合物本身所蕴含的天然属性加以演绎、确定。正如行为是否具有法律意义，能否产生当事人希望产生或被法律强加的法律后果，除了行为本身性质外，还应由立法加以确定。前述美国的例子不能不说是一个启示。从此切入，血液只能认为是一种人身组织，而不能认为是产品，因而输血感染疾病产生的损害赔偿，也就不能以产品责任论处。
2、关于输血感染疾病的责任竞合：合同责任与侵权责任问题
输血的前提在于受血者与医院之间已有医疗服务合同关系，即受血者均是因某种疾病在医院就医时，由于疾病需要而采取的一种治疗手段。因此，当输血感染疾病而诉至法院时，就存在着法院究竟以什么为根据来判定血站、医院承担责任或不承担责任。这一问题实际上涉及到了合同责任与侵权责任的竞合，即同一个损害事实
既符合侵权行为的构成要件，又符合违约责任的构成要件时，受害人应依侵权责任还是违约责任提起诉讼；法院又应如何确定义务人责任的承担。
合同责任与侵权责任的竞合关系，是民法学上著名的长期争论的问题。国外曾经有过法条竞合说和请求权竞合说及请求权规范竞争说等不同的观点。在有医疗服务合同存在的一般的医疗活动中，若医方造成患者不应有的人身损害时，其在构成违约的同时，也是对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。这就是说，患者在请求损害赔偿时具有了追究违约责任和侵权两个请求权。对于医疗赔偿的请求权竞合问题，如同请求权竞合问题本身一样，理论界及司法实务中也存在不同认识，其中主要有法条竞合说和请求权竞合说两种观点。
主张法条竞合说者认为，当事人双方既然成立了特别的合同关系，那么违约责任与侵权责任之间既形成了特别法与普通法的关系，依特别法优于普通法的原则，排除侵权责任的适用，而仅适用违约责任；
主张请求权竞合说者主张违约责任与侵权责任两种请求权相互并存，债权人可以任择其一，但在选择哪种请求权为宜的问题上各国法律规定各异，主要存在三种情况：(1)在一些医疗卫生事业的很大一部分属于社会福利事业，医疗机构是受国家的委托而为社会成员提供卫生保健服务的国家，多主张按侵权行为追求医疗责任；(2)在大陆法系的许多国家如法国、比利时、意大利、瑞士、希腊等国，都以合同关系来追求医疗责任；(3)在美国采取的是两者兼济的办法，即允许受害人在两种独立的请求权中任选一种，并授予法院根据具体的案件予以确定的权力。（注：参见杨立新：《疑难民事纠纷司法对策・第2集》，吉林人民出版社19版，第129-132页。）。
笔者认为，因输血感染疾病提起的损害赔偿应选择适用侵权责任。理由如下：
第一、法条竞合学说原为刑法上的概念，它是指“对于同一犯罪事实具备数个规范之要件，该数规范间具有阶位关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究・第1册》，中国政法大学出版社年版。）。其理论基础在于一个犯罪行为只能给予一种刑事处罚。现代民法以规范民事法律关系保护民事主体的合法权益为宗旨，保护消费者已成为一种发展趋势和声势浩大的法律运动，在民事主体的合法权益遭受损害的时候，应该以更全面、更有利的保护方法给受害者以救济。请求权竞合说与请求权规范竞合说的依据也在于此。以上学说均主张在合同责任与侵权责任竞合的情形下，债权人可依有利于己的规范主张权利。在输血感染疾病损害赔偿案件中，所染疾病对受血者的损害均较严重，以侵权责任更有利于保护其权益。
第二、虽然可以认为在医疗损害赔偿关系包括输血感染疾病中，医院与患者有医疗服务合同关系存在，但从我国的现状看，大多数患者还不具有明确的医疗合同的意识，有关履约行为的规定往往不够具体明确，当医院发生瑕疵履行给患者造成损害时，患者对其权利损害程度往往并不明了。依据医疗合同主张违约损害赔偿往往很难追究医疗单位的责任，以保护其自身利益。医院为免除将来可能发生的损害赔偿责任，很有可能预先约定免责条款，这种免责条款在合同中往往有效。而若按侵权责任原则，可依在一般情况下对医方的医疗过失事先免责无效的原则追求医方责任。
第三、输血感染疾病诉讼受血者除了向医院主张权利外，更多的是向血站主张损害赔偿，如果该医院与患者（受血者）尚有医疗服务合同存在，血站与受血者之间显然无任何合同关系。应该认为，在输、受血之间其主体双方是医院与受血者。因此，受血者不能依合同关系要求血站承担损害赔偿责任。在一个民事诉讼中，只能有一个诉因、一个案由。不能设想受血者既可以依合同为基础对医院主张合同责任，又以侵权为基础，对血站主张侵权责任，作为受血者，合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上。
三、输血感染疾病的民事损害赔偿问题
在因输血感染疾病诉请损害赔偿的案件中，作为被告的医疗机构往往以原告的诉请属于医疗事故范围，法院不应直接受理相抗辩。法院内部也有观点认为此类纠纷仅为医疗事故和医疗纠纷，应适用《医疗事故处理办法》，纳入行政解决的途径。
对于输血感染疾病否属于《医疗事故处理办法》的处理范畴，受害者能否直接向人民法院起诉并由法院以损害赔偿案件作出认定并裁决，涉及到医疗事故概念的界定及与输血感染疾病的联系与区别。
医疗事故，按照国务院1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》的规定，是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故。对于这种界定，学者提出许多不同的意见，均认为其界定过窄，对于保护受害人不利，因而率和对医疗事故概念从宽解释，将其界定为医疗单位在雁事诊断、治疗、护理等活动过程中，因诊疗护理过失，造成病员的死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍或其他不良后果（注：王利明主编：《民法・侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第522页。）。将这两种界定相比较，最主要区别是后者增加了“其他不良后果”，扩大了医疗事故的范围。其具体表现是：《医疗事故处理办法》对医疗事故的界定，只包括责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；而技术事故，则是指医务人员因技术过失所致的事故（注：《医疗事故处理办法》第5条。）。按照学者对医疗事故的界定，医疗事故不仅包括责任事故和技术事故，还包括医疗差错。医疗差错是指因诊疗护理过失使病员病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤和痛苦。（注：王利明主编：《民法・侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第527页。）
上述对医疗事故概念界定上的分歧，反映了我国医疗制度性质认识上的不同。法律界认为，近几年我国医疗制度的福利性质正在淡化，营利的性质在不断强化。用传统的观念认识医疗事故的概念，是不恰当的。最根本的是对医疗事故概念界定的宽窄，直接关系到全体公民的健康、生命权是否能够得到切实保障的大问题，绝不能因医疗制度带有福利性质而使受医疗差错损害健康的患者得不到应有的法律保护。因而，过窄界定医疗事故概念的做法是不适当的。卫生部1988年5月10日《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》对此已有所反映。该《说明》载明：“在胸腔、腹腔、盆腔、颅内及深部组织遗留纱布、器械等异物；开错手术部位，造成较大创伤；或造成严重毁容等，可以定为医疗事故。”《办法》中未写此类医疗过失为医疗事故是为了减少矛盾，而在事故的分类标准中把这种情况划为事故。显然，《说明》将一些医疗差错纳入医疗事故范畴，扩大了医疗事故的范围，应当承认，它是对《办法》的完善和进步。
对于医疗事故的涉纠纷的处理程序，最高人民法院曾经作出几个司法解释，对有关输血感染疾病等医疗纠纷的处理程序问题明确了以下几点：
第一，医疗事故纠纷，既有属于侵权民事案件的医疗事故赔偿责任纠纷，也有对医疗事故鉴定结论不服的争议和对医疗事故行政处理决定不服的争议。对于这些不同的争议，不能都按民事诉讼程序处理。
第二，对于医疗事故技术鉴定结论不服的，不属于人民法院主管范围，向法院起诉的，法院不予受
理。按照《医疗事故处理办法》规定，国家在县、地、省三级设立医疗事故技术鉴定委员会，其中省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论是终局的鉴定结论。当事人对医疗事故鉴定结论不服，按规定可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，直至省级医疗事故技术鉴定委员会作出终局鉴定结论。对终局的鉴定结论，不能再提出重新鉴定的请求。按照现行法律，法院无权否定医疗事故技术监督委员会所做的鉴定结论，因而，当事人对于医疗事故鉴定结论不服向法院起诉的，一律不予受理。
第三，对于当事人对医疗事故鉴定结论不服但又不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向法院起诉的，由于其提出的诉讼请求是赔偿经济损失，因而属于民事权益争议，是侵权民事案件，法院应当受理。受理以后，应妆将医疗事故这鉴定结论作为事实看待，如原告否认医疗事故鉴定结论，应当告知当事人或者依职权，申请或聘请医疗事故技术鉴定委员会进行重新鉴定，依据重新鉴定的结论，确定是否构成医疗事故赔偿责任。
第四，对于当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服，依法向人民法院提起诉讼的，法院依行政诉讼程序处理。医疗事故处理决定是卫生行政机关对于医疗事故作行政处理的结论，是具体行政行为。卫生行政机关依据医疗事故鉴定结论，对医疗单位所作的行政行为的内容，当事人不服的，构成行政争议，应依行政诉讼法规定的程序处理。
第五，当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向法院起诉的，是民事侵权案件，由人民法院立案后依民事诉讼规定的程序审理。
在一般的医疗事故损害赔偿案件中，医疗事故鉴定以及卫生行政机关依据医疗事故鉴定对医疗事故作出处理决定，并非是法院对损害赔偿案件立案的前置条件。受害人直接诉请法院要求医疗单位赔偿损失的，人民法院应以民事案件予以立案并审理。输血感染疾病，发生在输血医院（当然有的还包括血站）与患者之间，其法律关系的性质与一般医疗事故损害赔偿案件并无二致。因此，在说明一般医疗事故损害赔偿纠纷案件法院直接审理的正当性、合法性后，输血感染疾病损害赔偿纠纷案件也不能不例外。
论虚拟财产法律属性的价值分析
论文摘要网络虚拟财产问题在目前中国法律上仍然属于真空地带。虚拟物品价值难以确定的“硬伤”，使得法院、律师、运营商和玩家，今后在此类官司中还将继续尴尬，因此要保护合法的虚拟财产，对虚拟财产的法律属性的界定就成为目前迫切需要研究的课题。本文从一个真实案例引入，层层剖析了虚拟财产的权利属性，对其属性的界定提出了自己的看法。
论文关键词虚拟财产 价值分析 权利属性 网络游戏
一、案例引入
从1月李宏晨在读书期间，开始玩一款网络游戏，名为《红月》。到初，经过数千个小时的在线升级和上万元上网费用的付出，在游戏里积累和购买了几十种虚拟“生化武器”，他的主ID账号已经高达934级，在游戏中他已“修炼”成一位令人尊敬的魔法师。意想不到的是，202月，他精心打造的游戏装备却被另一玩家盗走。李宏晨找到游戏运营商北极冰科技发展有限公司(以下简称“北极冰”)进行交涉，但北极冰拒绝提供那名玩家的真实资料信息，自己的ID内的所有虚拟装备都不翼而飞，事后他与北极冰公司联系。李宏晨向北极冰索要偷号者的具体资料遭到了拒绝，到公安机关报案但因相关法律欠缺而无法立案，于是他以侵犯其私人财产为由提起民事诉讼，要求北极冰公司赔他丢失的各种“武器装备”，并赔偿精神损失费10000元。
年12月18日，北京市朝阳法院对本案作出了一审宣判。法院认为，玩家玩游戏时，通过购买点卡获得游戏上线娱乐时间和装备，而点卡是通过现实的货币购买，所以这些虚拟的“武器装备”是有价值的无形财产。由于运营商没对这些虚拟物品尽到安全保护的注意义务，所以应恢复李宏晨所丢物品，并赔偿经济损失1560元，其中购买105张爆吉卡的价款420元，以及交通费等其他经济损失共计1140元。对一审审判结果，李宏晨和北极冰都不满意，继续提起上诉。
北京市二中院于12月16日作出终审判决，一审法院的判决结果不变。李宏晨最终胜诉，但他面对的是和一年前相同的结果。这一判决结果虽然令玩家们扬眉吐气，但当事人李宏晨却为官司付出了沉重的代价。法院的判决，远远无法补偿他两年来失去的继续玩游戏的乐趣，以及为官司投入的大量时间、金钱和精力的损失。
二、网络游戏中虚拟财产的涵义和特点
大多数法律概念有广义和狭义之分，网络游戏中的虚拟财产的含义同也有广义和狭义之分。广义的概念侧重于对于虚拟的理解，认为只要是数字化的、非物化的财产形式都可以纳入虚拟财产的范围，其实就是网络游戏开发商编制成的适用于特定的网络游戏的数据编码。杨立新教授认为,所谓虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的'具有财产性的电磁记录，它包括虚拟网络及存在于虚拟网络上的具有财产性的电子记录,如电子信箱、QICQ号码、网络游戏中的武器装备等。而狭义的虚拟财产是指网络游戏玩家在网络游戏中获得的游戏账号和角色等级，以及各种游戏货币、宠物、武器、房屋等游戏物品，其物理上表现在以电子数据存在，体现为具有某些游戏功能的虚拟物品。概念中得知，虚拟财产与现实财产相比较，具有以下特征：
(一)对网络空间依附性
虚拟物基于特定的虚拟空间和网络而存在，虚拟财产存储时依赖于电脉冲和磁性材料。网络游戏中虚拟财产的价值体现在特定的虚拟架构的环境中，也就是由运营商利用其服务器构建的虚拟环境。离开特定的网络游戏，不管价值多么高的超级武器也无法存在和发挥作用。即虚拟财产离开特定的运营商创建的特定的虚拟环境就失去其价值。
(二)财产的虚拟性
网络虚拟财产具有虚拟性，又称为无形性或者说“客观非物质性”。虚拟财产的载体是网络游戏这个平台，网络游戏是虚幻的，有的是根据电视电影情节改编，如《武林外传》。游戏故事往往是我们看到的“武侠世界”、“科幻故事等”，虚拟物在本质上是一组保存在服务器上的数字信息，由“0”和“1”组成的“二进制代码”，制作者是通过制图软件绘画出游戏人物，有的游戏是3D动画设计，使玩家身临其境，通过感官来感知的，脱离于网络和电脑媒介是看不见、摸不着的。因此它有别于传统的有形财产，是网络时代产生的一种特殊的无形财产。
(三)游戏时间有限性
服务商对网络游戏的经营是有期限的即使是一款再好的网络游戏，但随着时间流逝，要求其更新换代，一款网络游戏不可能无限运营下去。而且常伴着游戏运营商的经营状况而不断改变。由于虚拟财产依附于网络游戏而存在，虚拟财产只存在于游戏服务器开启时，游戏一旦停止运营，虽然可以作为数据保留下来，但离开服务器和游戏平台，虚拟物也毫无意义。
三、虚拟财产的价值冲突分析
目前，对网络游戏虚拟财产是否给予保护，有两种对立的主张：一种认为应当用法律予以保护;另一种认为它不属于合法财产，不应受到法律保护。它说明这个问题比较复杂，需要进一步深入探讨。究竟应当如何认识和处理这个问题呢?其根本在于对于虚拟财产的权力属性界定不明，使得虚拟财产无法适用相应的法律规制。其有以下几种学说：
(一)物权说
又称所有权说，有学者认为，网络虚拟财产是物权的一种客体物，具有财产性、真实性和合法性还具有有用性、稀缺性、流通性，应当纳入物权的保护范围。还有学者认为“只要具有法律上的排他性支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的物品。该说的特点在于肯定玩家对网络虚拟财产的所有权，从而使玩家的利益得到最为充分的保护。
(二)债权说
网络虚拟财产的法律属性是一种通过合同确立的债权，是一种服务合同关系。网络游戏用户通过支付对价取得接受服务的债权，并享有对运营商提供服务的请求权;而服务商则有按约定提供服务并保障服务质量等义务，并且他们之间的权力义务约定不涉及合同外的特定多数人。
作者：李茜
来源：《法制博览》第10期
作者简介：李茜（1988-），女，湖北洪湖人，西北政法大学民商法学院级民诉专业硕士研究生。
【摘要】民事保全制度是保障权利人进行民事诉讼并且保障诉讼结果能够实现的一种制度。义务人可能非法隐匿或者处分其责任财产，或者责任财产因腐烂变质而减少或丧失价值，这可能导致在强制执行时权利人权利的无法实现，而使诉讼结果落空。
【关键词】民事保全；担保；解除担保
一、民事保全制度概述
民事保全制度是在诉讼前或者法院判决生效之前、法院强制执行之前，为保障权利人的权利顺利实现，避免诉讼结果落空而特设的制度。民事保全程序是按照一定的顺序、程式和步骤做出民事保全裁定，并予以执行，这些程序和环节涵盖了当事人申请、法院裁决、当事人申请复议、法院执行保全裁定等阶段。二、我国民事保全制度中提供担保存在的问题
笔者粗浅的就民事保全制度中担保的问题进行研讨。民事保全的担保，是指在民事保全程序中，基于为了实现权利人的民事请求权或者因权利人保全请求不当而产生的对方索赔权，而由申请方向法院作出的一种保障承诺。一般认为，提供担保有以下作用：1.防止滥用民事保全程序；2.弥补被申请人可能的损失；3.减轻法院的负荷―审查责任和释明责任。因此，担保的重要性是显而易见的。
但我国《民事诉讼法》中关于担保的设置、担保的解除等规定还存在一些问题： D（一）申请人提供担保的，法院对其提出的证据审查和胜诉可能性不够重视
对申请人是否需要提交证据，法律没有明确予以规定。民事保全虽然是一种应急性的临时救济制度，但法官在作出民事保全裁定前，应当审查相关的证据材料。如果经过审查，发现申请人存在败诉可能性并且没有胜诉的可能，就应当作出驳回裁定，而不问申请人是否提供了担保，如此规定可以有效防止申请人权利的.滥用，并且阻止其企图用利用保全申请达到个人目的。
（二）担保的设置不合理
根据《民事诉讼法》的规定，申请人申请诉前保全必须提供担保，无论是在诉前保全还是诉讼中保全。那么是否所有的民事保全，都存在责令申请人提供担保的必要性呢？例如有的案
件当事人之间的权利义务关系比较明确，事实比较清楚，申请人申请保全措施发生错误的可能性小，有的申请人很有经济实力，或者资信情况良好，及时申请保全错误，也有足够的资金赔偿被申请人因此所遭受的损失，又或者申请人的经济情况很差，没有能力提供担保的财产，那么再责令申请人提供担保就失去了意义。
（三）解除保全担保规定的不合理
修改后的《民事诉讼法》规定“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当解除保全。”立法采用了根据案件类型来确定被申请人提供担保时人民法院是否应当解除保全。笔者认为，在财产纠纷案件中，既可能存在财产保全也可能存在行为保全，对于行为保全显然不能因为被申请人提供担保而撤销保全裁定，行为保全的目的在于避免不可挽回的损害或者为防止强暴情势的发生，这些均不能用简单的金钱赔偿方式予以解决。即便是财产保全，在某些情况下也不能因为被申请人提供担保而撤销保全裁定。例如，特定物的给付之诉。因此，对于这一点还应进一步予以完善，对被申请人提出的解除申请，应当按保全措施的对象进行区分，适用不同的标准予以审查。
三、我国民事保全制度中担保程序的完善
（一）改善民事保全的担保设置
笔者认为，现阶段我国的民事保全应当以申请人提供担保为原则，以特殊的法定情形为例外构建担保的标准。
首先，申请人提供担保作为形式要件能使法院通过形式审查直观地从整体上把握保全申请的可信度，有助于心证的初步形成，可以保证案件的紧急性和程序的迅速性。在保全案件中提供担保，不仅能够满足经济补偿和实体释明，还能防止程序的滥用，保障程序适用和运行的自律，可以更好地平衡当事人之间的程序利益，这也正是保全程序公正性的价值内涵所在。 其次，申请人提供的担保不是保全裁判的充分条件，而属于形式要件，最后保全裁判是否作出支持保全请求取决于实质要件的审查。当然，根据保全措施的不同性质目的，可以将形式要件与实质要件协调统一，以体现保全程序简易和迅速的特征。
再者，对于那些无力提供或在短期内不能提供足够担保的申请人来说，对其采用一律要求提供担保的做法将导致新的不公平。因此，有原则就有例外，为了避免法院滥用自由裁量的权利，可由法律规定集中免除申请人提供担保义务的例外情形。笔者主张，民事保全原则上应当提供担保，在例外情形下对他们的担保义务也可以免除，但这须由申请人提出免除担保申请并负责“举证责任”。在参考国外司法判例的基础上可以考虑一下几个方面的例外因素：（1）申请人生活困难；（2）公害案件或者涉及公共利益的；（3）其他由法院根据保全必要性审查而决定免除担保义务的情形。
（二）关于被申请人提供担保是保全解除
在行为保全中，对很多作为与不作为的限制所产生的事实和法律效果并非事后金钱可以弥补的，而在物的交付请求保全中，某些特定物具有不可代替的特殊意义，若灭失、毁损后非金钱所能补偿。因此，对于金钱请求权之外的保全裁定，原则上不因被申请人提供担保而撤销。但同时，法律也应赋予申请人同意撤销的权利。一方面尊
论民事保全程序中担保存在的问题重双方合意的客观可能性，另一方面避免保全法律规范过于刚性，缓和双方利益冲突。民事保全是民事诉讼中非常重要的制度，事关程序公正和对当事人的权利保护。保全事件的紧急性要求保全程序简便、快捷，但程序的公正性和对双方当事人利益的保护同样不容忽视。
参考文献：
[1]常怡主编.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，.
[2]汤维建主编.外国民事诉讼法学研究[M].北京：中国人民大学出版社，.
[3]黄文艺.比较法视域下我国民事保全制度的修改与完善[J].比较法研究，2012（5）.
论证券民事赔偿中因果关系的推定-以虚假陈述引发的侵权损害赔偿为中心（上）
目 次
一、一般因果关系认定规则在证券民事赔偿中的困境
二、证券民事赔偿中适用因果关系推定的域外考察与借鉴：以美国为例
三、我国证券民事赔偿中适用因果关系推定的若干问题
因果关系作为联系违法行为与损害之间重要的逻辑纽带，是侵权损害赔偿的核心问题，也是长期困扰理论界与实务界的一大难题。 就证券民事赔偿案件而言，由于证券交易的特殊性，投资者举证的困难，如何判定被告侵权行为与原告损害之间的因果关系更是实现司法救济的难点。也正因此，理论界与实务界呼吁在证券民事赔偿领域实行宽松的因果关系规则，广泛适用举证责任倒置以保护投资者利益的呼声不绝于耳。我国最高人民法院1月9日出台的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称新司法解释）也采纳了因果关系推定原则。然而，证券民事赔偿制度的边界在哪里？适用因果关系推定的合理的底线在哪里？现有的规则始终未能提供一个清晰的制度边界。为此，本文立足证券交易的特殊性，在借鉴美国证券民事赔偿制度中适用因果关系推定规则的'基础上，从理论与实务角度围绕证券民事赔偿中为什么要适用因果关系推定、如何运用因果关系推定等相关问题做细致的研究，以期有助于我国的司法实践。
一、一般因果关系认定规则在证券民事赔偿中的困境
一般意义上的因果关系问题实际上包括两个方面：第一，因果关系是否存在，这是以一定的判断标准在实体法层面从事实与法律两方面确认行为与损害之间是否存在因果关系；第二，证明因果关系的责任由谁承担，即举证责任的分配问题。这两个问题是讨论任何一种侵权责任的因果关系时都不能回避的，探讨证券民事赔偿责任也不例外。[1]本文就从这两方面（因果关系的认定标准和证明责任的承担）来探讨一般因果关系规则在证券民事赔偿中的困境。
（一）从因果关系的认定标准分析
英美法对于侵权行为法上因果关系的认定采取两分法的思维程序。即在认定因果关系时，首先必须明确侵权人之侵害行为及应由其负责任的事件是否在事实上与侵害结果之间存在因果关系，之后再对事实上构成损害原因的侵害行为或应由侵权者负责任的事件是否成为侵权人对由此引起的损害应承担法律责任的法律上的原因作出判断。简言之，侵权行为法上的因果关系应当从事实原因和法律原因两个方面进行分析。[2]
大陆法系因果关系认定理论学说纷呈，传统学说主要有条件说、原因说、相当因果关系说等几种。在现代，流行最广的是德国的相当因果关系说。相当因果关系说的基本思想是，当侵害行为与损害结果存在事实因果关系时，侵权人应对由其行为引起的相当（合理）的损害负赔偿责任。[3]台湾学者王泽鉴先生认为，相当因果关系，是由“条件关系”与“相当性”两个阶段构成，第一阶段是审究其条件上的因果关系；第二阶段则认定其条件的相当性。[4]笔者以为，这所谓的两个阶段思考方法与英美侵权法采取的两分法的思维方式是共通的。
因此，不管英美法系还是大陆法系，从根本上说，在因果关系的判断上都是要抓住两个环节：（1）从事实上认定侵害行为是否损害结果发生的原因；（2）在法律上，要确认被告的侵害行为是否应对受害人的损害负赔偿责任。
1、事实上原因之一般认定规则在证券民事赔偿中的困境
所谓事实上原因（cause-in-fact）之认定是指撇开法律规定的设计及法律政策的考虑，确认侵害事实是否构成损害结果发生之客观原因。在英美法中，损害的原因是一个有赖于人们通过常识加以判断的纯粹的事实问题。[5]英美法上对因果关系中事实上原因的确定，在传统的必要条件规则的基础上，又发展了现代的实质要素规则。
（1）必要条件规则（si
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论证券民事赔偿中因果关系的推定-以虚假陈述引发的侵权损害赔偿为中心（下）
三、我国证券民事赔偿中适用因果关系推定的若干问题
（一）对新司法解释中因果关系规则的评价
1、新司法解释有关因果关系的规定
最高人民法院201月9日出台的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，是继1月15日最高人民法院下发《关于受理虚假陈述的证券民事纠纷的通知》后，对该类案件的受理程序和适用法律作出的全面具体的司法解释。
关于因果关系，新司法解释第18条规定：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（1）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（2）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（3）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。第19条规定：被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（1）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（2）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（3）明知虚假陈述存在而进行的投资；（4）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（5）属于恶意投资、操纵证券价格的。
依据上述规定，可以看出，新司法解释实行了“因果关系推定”，即在投资者的损失与上市公司虚假陈述之间的因果关系确定方面，明确了只要上市公司存在虚假陈述，投资人在虚假陈述期间买进或者持有股票，在虚假陈述曝光后卖出受到损失的，就可以认定虚假陈述和投资者损失之间存在因果关系。至于举证责任，原则上并不要求原告举证，而是允许被告进行抗辩。
2、对新司法解释中因果关系规定的评析
新司法解释立足我国侵权赔偿诉讼的因果关系理论，借鉴国外的市场欺诈理论和信赖推定原则，对因虚假陈述引发的民事赔偿案件中因果关系的认定作出了明确的规定。应该说，新司法解释较好地解决了虚假陈述侵权损害赔偿中的因果关系推定问题，基本上克服了中小投资者举证难的问题，积极推动了我国证券市场民事赔偿责任制度的发展与完善。但是新司法解释有关因果关系的规定不论从理论上还是实践操作中均存在一些问题：
（1） 立法理念上，过于强调投资者利益保护，使原被告间的利益总体上失衡
新司法解释笼统地规定了因果关系推定规则，这从简化案件审理程序的'角度来说，无疑简便有效，但从原告与被告的利益平衡上来看，新司法解释在强调保护中小投资者利益的同时，可能损害上市公司的利益。具体来看，新司法解释以投资者买入与虚假陈述直接关联的证券的时间作为推定因果关系的唯一依据，这无疑大大提高了原告的胜诉率。尽管新司法解释也赋予了被告提出反证的权利，即被告若能证明原告主观恶意或者其损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的，则可以免责。事实上，原告的主观恶意是难以反证的，法院对原告的行为是否构成恶意投资、操纵市场等也很难认定；此外，要将证券市场系统风险对投资者造成的损失和虚假陈述对于投资者所造成的损失加以区分也是万难的。[38]可以说，新司法解释由于没有区分有效市场与非有效市场，有损失就赔偿，给予被告反证的理由列举得不够充分， 因此，新司法解释所确定的因果关系规则在原被告之间的利益平衡上无疑是偏向原告的。
此外，美国证券民事赔偿中适用因果关系推定是建立在其市场是真实有效的基础之上的，而我国证券市场所有股票的价格形成是建立在只有1/3流通股和流通市值小的基础之上的，股价虚拟成分远较美国市场要大，即便没有任何侵权行为发生，股票价格与股票真实价值相去甚远。[39]在这样的非有效的市场前提下，新司法解释所确定的因果关系推定规则的理论基础何在？
（2）立法技术上，不够合理，存在法律漏洞
首先，没有区分事实因果关系与法律因果关系
如前所述，英美法系采用双层因果关系分析结构。新司法解释在借鉴美国经验的基础上，确立了虚假陈述行为与损失结果之间实行因果关系推定的原则，但允许被告进行反证。新司法解释第19条列举了被
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民事抗诉案件中审判机关与检察机关对法律认识和适用上存在的主要问题
检察机关对民事案件依法提起抗诉是其行使法律监督权的一个重要内容，也是人民法院启动再审程序的一个有效途径。近年来，随着公民法制意识的提高和法律监督力度的加强，法院受理的民事抗诉案件逐年增多，通过对这些再审案件的审理，从一定程度上防止和纠正了错误裁判，确保了司法公正，但是，也出现了检察机关为完成抗诉工作指标，抗诉过于主动，抗诉质量低的现象，这对当前倡导维护法院生效裁判的既判力，树立司法权威是不利的，其主要原因是现行法律关于民事抗诉的规定不尽完善，对民事抗诉再审的权利、义务、职责规定的不明确，民事抗诉权的法律规定弹性过大，抗诉条件限制不严，加之检察机关与审判机关对法律有不同的理解，对案件公正标准的认识不同，导致实践中产生分歧和冲突。笔者对当前民事抗诉再审程序中存在的若干问题作一粗浅探讨。一、关于检察机关提起抗诉条件的问题
《民事诉讼法》第185条规定“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”由于法律规定检察机关抗诉的四种情形较为原则，比较笼统，不易操作。抗诉权弹性较大，导致检察机关提起抗诉的范围随之扩大，对此，又没有相应的立法解释，检察机关与审判机关有时会产生彼此相左的认识，最高人民检察院虽然在出台了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》，其中对《民事诉讼法》第185条有较大改动，将“确有错误”改为可能错误。从逻辑上讲“有错误”本身就是一个模糊的概念。从法理上讲，“可能错误”则更是一个不确定范畴。民事案件的裁判结果往往不是唯一的，这里有法律规定的原因，也有客观事实和法律事实存在差距的原因，更有法官行使自由裁量权的因素，因而裁判可能会因人、因时、因地而异。检察机关认为“可能错误”便可提起抗诉，显然太宽，检察机关抗诉条件的不确定，使再审程序轻易启动，甚至在没有必要启动再审程序，启动了再审程序，或启动再审程序后又维持原审裁判的情况下，从正面效应分析，这种作法，尽管可能可以纠正某个案件或某些案件，但从法治建设长远角度考虑，这种破坏司法权威，损害司法制度的作法得不偿失。在某种程序上会危及到法院判决的既判力，而最终导致司法稳定性的削弱。同时，不加限制的抗诉再审又会增加当事人的诉累，提高诉讼成本，同时又浪费司法资源。因此有必要对检察机关提起民事抗诉条件和范围作出明确、严格科学的界定，立法上应对现行民诉法第185条进一步细化，将“确有错误”或“可能错误”表述为符合抗诉立案条件，使之规定更加明确。在民事诉讼法没有修改之前，笔者认为，为了更好地解决检法两家之间的分歧，应积极倡导检察机关更多的适用检察意见来代替抗诉，这种新型的监督方式虽然不具有法定性，但其监督的目的与抗诉是一致的，都是促进法院规范司法行为，维护司法公正，并且具有一定的灵活性，可缓解法院目前再审压力大的实际。检察机关只有对生效裁判存在严重错误，影响较大的案件，才慎重启动抗诉程序。审判机关要认真对待检察意见或建议，对于不能进入再审的要及时通报检察机关。
二、关于检察机关以发现新的证据为由提起抗诉的问题
目前检察机关抗诉提起再审的，绝大部分是由当事人申请或向其反映而引起，检察机关提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供，甚至一些律师事务所也与检察机关相联系，大多以“有新的证据”作为抗诉理由，提供抗诉案源的目的是为规避上诉审需要支出的上诉费用。这就涉及到什么证据为“新的证据”的问题。最高人民检察院制定的《人民检察民事行政办案规则》第26条规定，对足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的，人民检察院应当作出不抗诉决定。最高人民法院制定的《民事诉讼证据规定》第四十四条将新证据定义为“原审庭审结束后新发现的证据”。对于两高的决定和规定，在司法实践中分别有不同的理解，有以下三种情形的证据当事人虽然在原审庭审结束前末提交，但仍应属新的证据，当事人申请检察机关抗诉，检察机关应予以支持。一种是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据申请人民法院调查和收集，人民法院存在过失或不作为导致定案依据偏颇而错判的，第二种情形是该证据形成于原审庭审结束前，客观上没有出现，但在通常情况下当事人不能发现的证据，第三种情形是该证据就是形成于庭审结束之后。笔者认为，针对以上情形，最高人民检察院《人民检察民事行政抗诉办案规则》第26条的规定，从本意上是限制了抗诉条件，但对抗诉再审新证据存在偏颇和误解，而最高人民法院《民事诉讼证据》规定第四十四条的规定也存在着模糊和值得商榷之处。在两高对再审新证据没有形成统一之前，建议在司法实践中应严格掌握新发现的证据是否为影响案件事实认定的重要或关键证据，综合考虑当事人是否尽到举证责任等因素全面考虑为宜。若将上述三种证据完全排除于抗诉再审新的证据之外，不利于检察机关的监督力度的同时，对当事人也是不公平的。
三、关于检察机关以“原审认定事实错误”作为抗诉理由的问题
检察机关在作出抗诉的同时也是对原审案件的重新评价。涉及到对原审事实是否为法律事实的评价，即对原审证据的重新评价问题。笔者认为，检察机关原则上不得在原审认定的证据的基础上作出不同判断而进行抗诉。理由是证据的审核与认定属法官自由裁量的范畴，不应列入监督对象，不同的法官或者说一个法官的不同阶段，对证据的判断都会存在不同。法官在判断证据推定案件的法律事实时，是根据证据的实际，依据经验法则等多种因素进行理性判断，这种判断的过程贯穿于庭审前后的全过程，其判断的形成并不能全部表现于裁判文书和卷宗中，实际上在案件事实查明过程中就是不断判断的过程，即证据优势促进自由心证和内心确信的过程。因此，在检察机关没有新的足以推翻或影响实体裁判结果的证据之前，不能以原审认定事实错误作为抗诉理由。如果允许这样做，就会得出检察官的证据判断可否认法官的证据判断，等于否定了和没有兼顾原审法官的自由裁量和心证过程，但是对于原审法官违反证据规则进行的司法认定当然不属于这种情况，一概不允许抗诉加以推翻原裁判结果，显然违背了公认的司法公正的标准。
四、关于抗诉案件再审中，出席再审法庭的检察人员诉讼地位问题
我国民事诉讼法未明确规定出席再审法庭的检察人员的诉讼程序和地位问题，各级检察人员在履行职责时做法各异，有的检察人员出席法庭后仅宣读抗诉书后就退庭。有的检察人员参加庭审中参与法庭调查和辩论。笔者认为，检察人员参加再审法庭其作用就是当庭宣读抗诉书启动再审程序。在法律没有明确出席法庭检察人员的职责之前，不宜参与法庭调查和辩论，更不可直接向当事人发问。理由是民事案件的庭审应保证诉讼当事人的平等地位，检察人员代表国家公权不能参与当事人的纷争之中，这样做既不利于检察机关的形象，又可能形成支持一方当事人的现象，就会成为一方当事人的诉讼代理人。同时为了维持庭审秩序和效率，法官又不能中断检察人员的发问，因此出庭的检察人员在宣读抗诉书后若不退庭，即只可以旁听。必须保持再审案件当事人的平等举证质证，决不能出现与一方当事人与检察人员的举证质证。检察人员对于庭审中出现的任何问题不能当庭发表意见，因为检察监督就是事后监督，而不能以任何方式介入再审案件庭审的全过程和案件实体处理，否则就是对独立审判的干预，即使庭审违背程序和实体的问题，也只能在庭审结束后提出意见或提请上级人民检察院抗诉。
五、关于检察机关提出抗诉后申诉人是否有权撤诉的问题
在司法实践中，有时会遇到向检察机关申诉的当事人在检察机关抗诉后，提出撤诉申请的情况。还有的'申诉人在法院作出再审裁定后，申诉人无正当理由不出庭的。针对以上第一种情况，笔者认为，民事权益是一种私权，当事人有权处分自己的民事诉讼权利，检察机关作为国家公权不能过多的参与，在公权与私权发生冲突时应分以下二种情况分别处理，一是申诉人提出申请后，法院应及时通知抗诉的检察机关，检察机关同意撤回抗诉的，法院以检察机关撤回抗诉为由裁定终结再审诉讼。需要强调的是，检察机关同意撤回抗诉，法院无需再审查原裁判是否存在损害国家利益，社会公共利益及他人合法权益，理由是即使存在损害国家利益、社会公共利益、检察机关作为公益诉讼的代表人和法律监督机关其不积极行使其职能，审判机关也无权强制其履行职责，若损害他人合法权益，他人应行使撤销权来保护自己合法权益。法院对损害国家利益和社会公共利益的行为需要进行再审的，应以本院院长提交审判委员会讨论决定是否启动审判监督的再审程序，而不宜再适用检察机关民事抗诉再审程序。第二种情况是，法院作出再审裁定后，申诉人提出书面申请后，检察机关仍坚持抗诉的，法院除当事人之间达成和解或债已消灭的情形之外，依法对抗诉案件继续审理并进行裁判。
针对检察机关抗诉后，向检察机关申诉的当事人无正当理由不出庭的情况，有一种观点认为可以按撤诉处理。理由是申诉人有权处分自己诉讼权利，其没有正当理由不出庭是表明放弃再诉讼的权利，也表示对原审裁判的认可，检察机关也不能干涉其处分私权，作为审判机关已完成定纷止争的功能，故检察机关抗诉和审判机关再审既已没有必要，笔者不同意上述观点，理由是法律虽然没有明确规定申诉人对检察机关抗诉的案件是否有权申请撤诉，但再审程序的提起是由检察机关抗诉而引起的，当事人不出庭，不影响抗诉案件的审理。
六、关于检察机关提起抗诉的期限问题
根据《民事诉讼法》的第182条规定，“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出”。而检察机关提起抗诉不受时间限制。立法上这样规定，是我国“实事求是，有错必纠”原则在民事审判领域的体现。 在实践中，当事人基于某种原因，往往选择直接向检察机关申诉请求抗诉。按照现行法律规定，检察机关提起抗诉的案件法院必须立案进行再审，检察机关抗诉不受时间限制（当事人申请再审的时间为裁判生效二年内提出），并且检察机关提起抗诉案件法院不收取诉讼费用。而当事人申诉，不一定就能够进入再审程序。当事人为了避免和转嫁这种向法院申诉可能不被支持的风险，从自己的切身利益考虑，选择这种“免费打官司”实际是选择了一条直接启动法院再审程序的捷径。当事人申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不应以维护法律正确实施，确保司法公正为由强行对当事人自主处分裁判结果的权利加以干预。除非当事人私权的处分侵犯了国家利益、社会公共利益及他人利益。否则，公权力不应随意介入私权领域。因此，对于当事人在申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉，当然，如果裁判涉及国家利益、公共利益或有违公序良俗的除外。
七、关于审判机关能否采用检察机关收集的证据问题
检察院不同于法院，检察院是国家的法律监督机关， 依法独立地监督民事审判活动。而法院是国家的审判机关，依法独立审理民事案件，两者职能不同，不能互相代替。 检察官也不同于法官，检察官依法履行法律监督职责，依法对民事案件进行审查，认为案件判决可能错误的，依法提出抗诉，引起再审程序，可以参与再审活动。法官在审判活动中依法独立行使审判权，案件是否改判，取决于法官对案件事实和证据的再认定。检察机关提起抗诉，并不仅仅是为了当事人的利益，而是履行法律监督职责，保证法律的正确实施。 因此，作为监督机关的检察院不得进行调查取证。但在实践中，当事人提出申诉后，检察机关在当事人不能提供证据的情况下，代为当事人调查取证，因此，从某种程度上讲，这种调查取证有一定倾向性，因此，为确保司法公正，对于当事人请求检察机关抗诉的，应让当事人提供证据，有多少证据就提交多少证据，没有足够的证据的，就应当承担举证不能、无法抗诉的后果。对于检察机关直接提出抗诉的，只能对法院裁判在适用法律上有无错误、认定事实上证据是否充足及是否违反法定程序等作出判断，而不宜自行调查取证。
对于检察机关调查取证材料，笔者认为，法律并末赋予检察机关为当事人调查取证的权利，且违背“谁主张谁举证”的原则，动摇了双方当事人平等诉讼地位。且检察机关调查取证通常是对案件事实作出的，因此，在这种情况下，法院不能采用检察机关的调查取证材料。而应该围绕当事人的诉讼请求、争议焦点进行审理，而不能仅仅局限于检察机关抗诉，避免因过于强调检察机关抗诉，而忽视对当事人的私权利的保护。因此，对于检察机关提供的证据，不宜直接作为定案依据。
八、关于检察机关对法律没有明确规定的案件抗诉的问题
《民诉法》第185条第1款第（2）项规定，对“原判决、裁定适用法律确有错误的”案件，人民检察院“应当按照审判监督程序提出抗诉”。据此规定，检察院抗诉的案件必须要有法律根据，法律有明文规定的案件才能抗诉，法律没有规定的案件，即使是不公正的也不能抗诉。法官对法律没有明确规定的案件，不可能等到法律做出明确规定或有关司法机关做出司法解释后才对案件进行判决，法官只能通过对法律条文基本原则、主要含义的理解对案件做出判决。对于依靠政策，对适用民事政策明显不公的案件，即使是违背法的基本原理，人民检察院也不能抗诉。因为法院的判决并没有适用法律，而是适用政策，不能定性为“原判决、裁定适用法律确有错误”检察机关不能以此提起抗诉。
―― 赤峰市松山区人民检察院技术科 王延军
我们曾受理了一起合同纠纷申诉案，申诉人认为二审原告提供法庭作为证据使用的一份协议书的申诉人签名“吴XX”不是他本人所写，故对已生效的二审判决不服，到检察机关申诉。为了弄清事实真相，民行科将此协议书送交我院技术科进行笔迹鉴定。经技术人员鉴定认为协议书上的“吴XX”签名不是申诉人吴XX本人所写，而是他人摹仿吴XX的签名笔迹。
在这起签名笔迹鉴定中，由于摹仿人的书写水平较高，摹仿签名的迷惑性较强，摹仿笔迹与被摹仿人的笔迹在文字的布局、字的笔画形态等方面存在相同之处，如：“X”字的最后一笔，竖较长，而且收笔都带有明显的反射勾。给鉴定工作带来了很大的难度。但是，我们通过收集大量的原始笔迹样本（共收集了21份）与检材笔迹进行认真细致地比对，发现送检的签名笔迹与样本笔迹反映出两种不同的书写习惯特征。属于他人摹仿签名笔迹。
正常情况下，人们书写的字迹，多数具有形态正常，运笔自然，笔画连贯，转折笔画、起收笔动作运行自如，同时墨水层次清晰，墨迹与笔压痕协调一致等明显特点。而摹仿笔迹，则由于书写人在临摹或练习摹仿时，欲使被摹仿的字迹的形象写得逼真，又使自己的笔迹特征尽可能地少流露，必须竭力抑制自己固有（但只能是局部）的书写动作，运用反馈运动调节原理，不断地调节运笔方法，这就容易失去书写运动的灵敏性和灵活性，由于摹仿人必然要受到自身注意力、控制力的局限和对被摹仿字迹基本特点不甚理解，很难把被摹仿字迹特点全部反映出来，因此，在摹仿笔迹中，通常会表现出以下特点：
一、连笔特征异常，形快实慢
摹仿签名是以仿为目的伪造他人签名。由于被摹仿的正常签名，多是运笔自如的快速签字（多为行草体字），摹仿的签名为了追求形态逼真，以假乱真的目的，必然都是有“形快实慢”的特点。
形快实慢，就是快笔的形态，慢笔的动作，或者连笔强，运笔慢。尤其是连笔，既不同于正常的连笔，又不同于伪装的连笔，正常的连笔是快速的，属于自如型；伪装的连笔是慢速完成的，属于强化型。而摹仿的连笔是形快实慢，具体形态，似连非连，断而不连，先断后连，不该连的硬连，以及方向与形态不一致。形快实慢现象多出现在横折笔划，或者快速书写的上下笔划连接的过渡部位。
连笔特征的特殊性较强，是个人书写活动中的高难动作，最能反映个人的书写水平和特点，较难仿写，所以连笔特征的异常是识别签名笔迹正常与否的关键。
二、运笔呆滞，笔力平缓
正常的书写动作，是一个自动化的连贯动作，它包括上下笔的照应，虽然落在纸上两个笔划间是中断的，但是两个笔划的书写动作是连续的，并没有中断，运笔自然流畅，有浓淡过渡，笔力有轻有重，有快有慢，有一定的节奏变化。而摹仿签名，无论是临摹还是套摹，由于书写人特定的'心理状态，书写动作不协调，签名的某些主要笔划呈现粗细不均、墨迹浓淡不匀、上下笔划间照应关系矛盾、运笔无轻无重、无快无慢、缺乏节奏变化，特别是勾、挑、连笔不是快速轻提而是环转、拖送而成，没有笔锋。如上述鉴定中的“轩”字的收笔反射勾就是这一特征的具体体现。
此外，摹仿笔迹还有中途停顿、修饰重描、笔画抖动、弯曲等特点。摹仿签名时，由于被摹仿的签名大都是快速书写的行草体字，摹仿人短时间内难于掌握，仿写时边看边写或边看边描，常常会出现停笔待摹现象，一些不应停笔的部位出现停笔，局部笔划变粗，有的笔划还出现另起笔。当摹仿人发现仿写走样时，还要进行改、描、添、涂，以便仿写的签名更加“真实”。这种停顿重描现象常反映在笔划的开头、结尾的有意增补或延伸笔划，或者通过修饰重描改变笔划转折角度。
上述特点，有时在一份材料中同时出现，有时也可能出现一个或几个特点不等，为此，我们在检验过程中应注意以下三个问题：
一、深入细致地考查签名笔迹的特征。特别应注意分析连笔特征，从起笔、行笔到收笔进程中所表现出的点划形态和力度特点。检验时要求送检的检验材料必须是原件，以便了解检材与样本的笔迹的形成条件。要注意连笔异常所体现的部位，分析其成因，与样本笔迹材料相比对，看总体书写水平是否相一致，如果检材笔迹的书写水平明显超过同时期的样本笔迹，那么模仿的可能性就较大。
二、进一步了解案情。对于签名笔迹的检验，不能就事论事，要善于运用签名案件特有的条件，来充实和验证检验初期所作出的判断是否正确，联系真实的案情，了解是否存在具体的摹仿条件，从客观上论证摹仿的客观可能性。如果不存在摹仿的具体条件，就会暴露出摹仿签名判断的根据不充足，促使检验人员再思考，避免可能发生的失误。
三、考查细节特征。签名笔迹字数较少，尤其是结构简单和仅有姓或名的单字签名。摹仿的签名笔迹，摹仿人容易注意对中心特征（姓名特征）的摹仿，而忽视一些不明显的笔顺、运笔、搭配、比例、倾斜等方面的细节特征。如上述鉴定检材中的“秀”字的下半部分的笔顺特征与样本不同。在与被摹仿人样本材料的比对中，上述细节特征恰恰是差异点。在签名笔迹的比对检验中，细节特征的符合与差异，是对签名检材分析判断正误的又一次验证，从而确保鉴定结论更加科学、公正。
总之，在检验过程中，我们要全面、完整系统地应用摹仿签名笔迹的特点和特征分析检材笔迹，经过分析判断，认定特征的总体特殊性，以避免检验结论的错误。
★ 论问题意识
