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论行政司法行为
11月5日 10:42 济南,政法论丛 发表时间：01
一
行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为，即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它按照准司法程序来裁处纠纷，坚持程序司法化的原则；⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关（《仲裁法》颁行前）及调解机关；⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定。它们是由于当事人不服行政机关的决定，或双方当事人不履行义务，或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的，在权利和义务发生利害关系的争议或纠纷；⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动，即行政机关依法裁处纠纷的行为；⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院起诉（提起行政诉讼或民事诉讼）。
由此可见，行政司法行为是一种典型的行政法律行为，是行政过程中典型的适用法律的行为，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、内容和程序合法、具备法定的形式和规格。行政司法行为也是一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些作法，如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避，有的还采用合议制、辩论制等；而且在行政司法过程中，行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用来裁处纠纷。所以行政司法行为必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，当事人权利与义务一律平等等原则，以贯彻司法公正性。
行政司法行为的存在和发展，具有重大意义，它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程式化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下，政府管理经济应善于实施行政行为，来影响和调整其权利、义务关系，引导人们的行为，从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济，它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介，来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控，引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此，行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷，使当事人投诉有门，防止矛盾激化，这在维护安定团结、保持社会稳定，社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。
二
从现代法制的发展来看，行政司法行为产生和存在的必然性乃是基于近现代化社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂化不仅指从量上看各类纠纷的增多，而且从质上看许多纠纷涉及的专业性、技术性问题越来越强。若让它们完全或径直诉诸于法院，既会增添“讼累”，又不利于简便、及时和有效地得到解决。这就需要既具有行政管理经验及相关知识和技能，又具有一定法律知识的人员组成专门机构，不同程度地参照司法的程式化要求并体现行政效率的原则，从而既保持公正、合法，又简便、迅捷、灵活、低耗费地解决纠纷。同时，使这种解决方式和结果与法院诉讼适当相衔接，通过接受法院司法监督和支持执行，以保证其办案质量和法律效力。这样，也有利于以法制权，加强对行政机关自身行政行为的监督、审查和救济。
行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥，更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中，市场经济的发展，经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大（因涉及利益关系及专业性增强），从而要求多渠道、多层次的纠纷解决机制和方式，以摆脱传统的三权分立体制下主要靠法院审判这种纯司法途径解决纠纷的模式之局限，努力探寻和拓展审判外的非诉讼纠纷解决方式和途径，并使其向着民主性、公正性、专业性、效率性等方面发展。行政司法行为就是适应了市场经济需要多渠道、多层次的纠纷解决机制的客观要求，它是现代市场经济中需要加强国家宏观调控发展趋势的必然产物，且有利于加强经济执法以及司法。
行政司法这种特定的纠纷解决机制在许多国家和地区的经济和社会生活中起着越来越重要的作用，成为现代市场经济国家加强国家宏观调控和政府对经济间接干预的重要手段。其中，以英国和美国的行政裁判制度尤为典型，一般所通行的是行政复议行为和行政裁决行为（有些国家也存在着相似于行政调解的组织和机能），所裁处的对象既包括行政争议又包括民事纠纷，且更注意采用司法程序和尊重当事人的权利。
我国的行政司法，其制度化、规范化、法律化，乃是与改革开放同步，即是党的十一届三中全会以来，我国经济、政治体制改革以及加强社会主义民主、法制（特别是行政法制，更具体而言是行政程序法制）建设的一项成果和产物，是在发展商品、市场经济条件下，政府为及时有效地解决纠纷，协调各方面利益关系，并使行政管理民主化、法制化，强化其自律机制使自律和他律相结合的必然结果。我国的行政司法行为包括行政复议行为、行政裁决行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。行政复议行为主要解决那些对行政机关的相关处理和决定不服而产生的行政争议，其范围基本上与行政诉讼的范围一致并略宽，以便于行政复议同行政诉讼相衔接。行政复议是我国相对最为规范的行政司法形式，其法律依据也更较充实。行政裁决行为主要解决与合同无关的若干民事纠纷，行政裁决行为总的来说可分为确权行为（以解决权属争议和权限争议）以及归责行为（以裁处损害赔偿纠纷和侵权纠纷）这两大系列，其中包括关于专利、商标的专门行政裁判行为。行政调解行为所解决的民事纠纷其范围就更宽，既包括合同纠纷又包括非合同的民事纠纷乃至民间纠纷，既包括损害赔偿或补偿纠纷又包括侵权赔偿纠纷，还包括经济纠纷、劳动争议、权属和权限纠纷等。行政仲裁行为主要解决相关的合同纠纷（特别是经济合同纠纷），也解决一些其他的民事、经济和劳动纠纷。在这四种具体的行政司法行为中，行政复议和行政裁决都是典型的具体行政行为，它们通过作出行政处理决定来解决有关纠纷或争议，所作出的行政处理决定具有行政法律效力，同当事人之间发生行政法上的权利、义务关系，因此都
是可以提起行政诉讼并使其接受司法审查的。行政调解则是行政机关居间对双方当事人发生的纠纷进行调停，而不是行使行政权力，所达成的调解协议一般不具有法律效力和执行力（除了仲裁中的调解之外），是靠当事人自觉履行，而调解不成或不服调解的还可进行裁决或可申请仲裁，并可向法院提起民事诉讼。行政仲裁乃是行政机关的特定机构以第三人的身份对特定的纠纷或争议居中作出公断或裁决，它采用合议制，按照特有的仲裁程序，并由特定的机构进行，因此其司法性较其他行政司法行为更为明显，仲裁裁决的法律效力也强于一般行政裁决之效力，不服行政仲裁也可向法院提起民事诉讼。但由于行政仲裁背离了仲裁制度所固有的民间性本质特征，典型地体现了我国以往实行的计划经济的影响和痕迹，随着《仲裁法》的颁行，已导致行政仲裁向民间仲裁的改革和转轨。
从行政司法的发展趋势来看，以上述及的这些行政司法行为均可称为“显形行政司法”，即以特定的行政司法形式（复议、裁决、调解等）裁决明显存在的法律争议或纠纷；除此而外，还有所谓“隐形行政司法”，即平常所说的行政行为司法化，它是指行政机关虽不是处理明显存在的法律争议，但行政机关作出关系或影响相对人权利义务的行为（如行政处罚、行政强制执行、行政救济等），也需要“司法化”，即不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性，因为它们很容易引发潜在的法律争议。从广义上说，行政司法就是运用准司法程序规范行政的各种规则、制度的总和。从这种意义上看，行政司法行为及其作用的.发挥有着更加广阔的天地，它涉及到我们整个行政行为的规范化、程式化问题。关于行政行为的司法化，全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》就作了有益的探索和尝试，该法不仅在一般程序中规定了立案、调查、检查、审查、陈述与申辩、决定、送达等必经环节，而且还正式规定了听证程序。听证会要告知受处罚当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的申辩和质证权利，有利于对行政机关的监督，有利于听取利害关系人的意见，有利于调查取证和正确适用法律，从而便于贯彻程序公正原则。这些都体现了我国行政行为规范化、程式化、法制化的正确方向和必然趋势。
三
随着我国经济、政治体制改革和法制建设的深化和发展，特别是随着社会主义市场经济体制及法制的建立和健全，行政司法行为面临着许多新的理论和实践问题的挑战。
（一）随着市场经济的发展，不仅需要建立多渠道、多层次的纠纷解决机制和体制，而且要求增强经济主体的自主权利和自治能力。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）的颁行，促使了行政仲裁向民间仲裁改革和转轨，把本不应当归于行政司法的仲裁制度从行政司法体系中分离出去使之还原归位。这样，一方面引起我国行政司法制度的相应调整和改革，调整后的我国行政司法体系即由行政复议、行政裁决和行政调解组成，主要解决与行政管理有关的各类纠纷，而把大部分合同纠纷和其他适合仲裁的财产权益纠纷留待当事人双方自愿去选择民间仲裁解决。这就既符合了国际上行政司法的通行形式，也有利于集中力量加强行政司法制度自身的建设和改革。另一方面，必然导致我国形成民间仲裁、行政司法、法院审判三足鼎立、三位一体，既相对独立、又密切联系，既互相制约、又相互促进的社会主义市场经济裁判制度体系，以便于用多种形式、手段和途径解决日益增多和复杂化的民事、经济纠纷和其他各种纠纷，维护和促进社会主义市场经济的顺利发展。其中，民间仲裁属于非权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，行政司法属于权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，在市场经济条件下它们都有着十分广阔的发展天地。
然而，从我国的具体情况以及国际上的某些特例来看，《仲裁法》的颁行并不等于把一切纠纷和争议都排除在行政仲裁之外。国外就还存在所谓“特种仲裁制度”，在我国也存在现行《仲裁法》所统一规定的仲裁范围之外的某些纠纷，如劳动争议和农业承包合同纠纷的仲裁，这些都不属于平等主体之间发生的纠纷，当然就不宜由民间仲裁来解决。因此，是否也需要实行特种仲裁或是否应属于行政司法范畴，都很值得深入研究。
（二）必须拓展新的行政司法形式和行为，例如行政申诉行为。对已超过复议申请和起诉时效的争议而当事人仍不服的；或当事人不愿通过行政复议或起诉解决纠纷，而希望通过行政监督手段来解决的；或当事人认为作出原具体行政行为的行政机关能够自己纠正的等情况，都可以通过行政申诉的途径予以解决。
（三）行政调解作为国家行政机关通过说服教育对社会生活和人们经济活动进行管理和监督的一种形式，在新时期已成为行政指导方法的一种，有着非常广泛的适用性和宽阔的发展前景，因此行政调解也应当同其他行政司法行为一样具有其相应法律效力，否则它同民间调解就无实质区别，也无任何权威，就很难充分发挥其在市场经济下的作用和功能。为此，我们认为，行政调解协议理应对双方当事人具有法律约束力，如一方当事人不按约履行，另一方可以要求法院强制执行，只不过在执行调解协议之前，必须由法院重新审理，如法院认为调解协议合法，才判令执行。
（四）深入探究行政司法行为，还必然涉及到正确认识和把握行政司法法律关系的特征。行政司法法律关系是一种特殊的行政法律关系（属于行政程序法律关系），它是指在行政司法活动中，行政司法机关与其他参加人之间根据有关法律法规的规定而发生的各种关系，其实质就是行政司法机关在依法裁处各类纠纷过程中与有关当事人之间所形成的各种权利义务关系。行政司法法律关系的主体不限于行政司法行为的主体（行政机关及其专门机构），它还包括发生并要求解决争议或纠纷的双方当事人（公民、其他国家机关、企事业单位、社会团体组织等）；而且行政司法法律关系还不同于其他行政法律关系中行政机关同管理相对人之间地位具有不对等性，行政行为具有单方面性，其法律关系具有强制性等。在行政司法活动中，行政机关是以第三人的身份充当裁判者来解决相对人双方之间的纷争，因此作为行政司法机关，就必须充分注意和尊重当事人双方的意愿，坚持以事实为根据、以法律为准绳，当事人权利义务一律平等以及回避等重要司法原则，以体现其公正性，从而既保证行政机关有效地行使职权，又保障和维护当事人的合法权益。
论行政司法行为
一行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为，即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它按照准司法程序来裁处纠纷，坚持程序司法化的原则；⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关（《仲裁法》颁行前）及调解机关；⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定。它们是由于当事人不服行政机关的决定，或双方当事人不履行义务，或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的，在权利和义务发生利害关系的争议或纠纷；⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动，即行政机关依法裁处纠纷的行为；⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院起诉（提起行政诉讼或民事诉讼）。
由此可见，行政司法行为是一种典型的`行政法律行为，是行政过程中典型的适用法律的行为，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、内容和程序合法、具备法定的形式和规格。行政司法行为也是一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些作法，如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避，有的还采用合议制、辩论制等；而且在行政司法过程中，行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用来裁处纠纷。所以行政司法行为必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，当事人权利与义务一律平等等原则，以贯彻司法公正性。
行政司法行为的存在和发展，具有重大意义，它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程式化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下，政府管理经济应善于实施行政行为，来影响和调整其权利、义务关系，引导人们的行为，从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济，它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介，来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控，引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此，行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷，使当事人投诉有门，防止矛盾激化，这在维护安定团结、保持社会稳定，社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。
二
从现代法制的发展来看，行政司法行为产生和存在的必然性乃是基于近现代化社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂化不仅指从量上看各类纠纷的增多，而且从质上看许多纠纷涉及的专业性、技术性问题越来越强。若让它们完全或径直诉诸于法院，既会增添“讼累”，又不利于简便、及时和有效地得到解决。这就需要既具有行政管理经验及相关知识和技能，又具有一定法律知识的人员组成专门机构，不同程度地参照司法的程式化要求并体现行政效率的原
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10月30日 09:43 文正邦 程燎原 王人博 鲁天文
序
自党的十一届三中全会后的，变革传统法学的呼声越来越强烈。50年代从苏联学来的理论框架已难以继续延用了。究竟有哪些观点与体系要变革？怎么变革？诸如此类的问题，尚不十分明确。西南政法学院的几位中青年法学研究工作者写作了《法学变革论》一书，提出了自己的新看法，这确实是很必要的，值得推荐。
我觉得，就整体而言，我国法学的现状是不能令人满意的。从中华人民共和国成立后，法学界面临的任务是要建立一个与我国传统根本不同的法学，而当时的国内、国际条件，决定了只学习苏联；1957年后，左倾思潮笼罩的时间里，法律虚无主义又窒息着法学的发展。所以，要真正建立具有中国特色的社会主义法学新体系，实际上是近10年来的事情。复杂的研究对象和人为的干扰，我国法学研究还处在变革的起步阶段。现在所要变革的，仅仅是50年代初期从苏联照搬过来的那一套明显过时的内容及其衍生物。所以，从这个意义上讲，可以把这本《法学变革论》看作是建立我们自己的法学的一种有益尝试。
至于本书的内容、观点等等，我想还是留给读者评说。我认为，在摸索如何建立适合当代情况的法学理论体系问题上，应当认真贯彻“百花齐放，百家争鸣”的.方针，尤其应当积极鼓励中青年研究工作者的努力和创造。事实上，中国法学的未来是属于他们的。有鉴于此，我高兴地在本书出版时，聊缀数言，以表欢欣之意。
是为序。
陈守一
1988年11月于北大燕东园
导 言
我们正处于一个改革的时代。法学的变革，也已是我国法学发展行程中不可避免的大趋势。
法学幼稚！法学落后！这已不单是有识之士的大声疾呼。越来越多的人愈益深切地感受到了幼稚，赢弱的法学对中国“第二次革命”的心余力拙，更加强烈地意识到了落后、陈旧的法学同有计划商品经济、民主政治及现代法治的深沉冲突。
如果以我们所处的这个跨世纪的时代作参照，传统法学就更显得落伍了。且不说世界科技革命的挑战，国际经济、技术发展形势的迫促，国内外自然科学和其它人文、社会科学发展态势的比较，仅就传统法学的理论力量而言，便已明显地表现出它的衰竭。面对社会关系的新格局、社会秩序的新构建、社会利益层面的新调控、社会矛盾的新动向，传统法学显得左支右绌、捉襟见肘，实践反馈的信息已经表明，要以传统法学来说明新情况、解决新问题，实在无异于南辕北辙、缘木求鱼……
无须讳言，我国传统的法学已经陷入危机。但是，危机并不就是坏事，而是变革之兆。鲁迅先生曾说道：文化的改革如长江大河的流行，无法遏止，假使能够遏止，那就成为死水，纵不干涸，也必腐败的。中国法学只有通过变革，才能给自己注入新的血液。法学变革之势已是不可逆转、不可阻挡的潮流。
近些年来，我国法学界对法学变革进行了或正在进行着各种探索和尝试；或从法的概念及“本质”上寻求突破，或引进系统科学“范式”以求创新，或创新学科以改造传统法学格局等等。对于法学变革本身，也有一些富有启迪的断想。但是，尽管新思潮的闸门已经开启，法学变革的序曲也已奏响，并且已取得某些局部性成果，然而，在一些重大问题上仍未得到尽如人意的解答。诸如，为什么要变革？中国法学变革什么？怎样进行变革？变革的突破口在哪里？如何进行变革的总体设计和战略布局？法学变革之路通向何方？等等。
对于法学变革，我们认为不能再作为一种感觉、情绪来表达、吁请，而应致力于理性思考和实证分析；不能囿于局部改良，而须全面更新和变革；不能再新瓶装旧酒，只作一些形式上的改换，而须触及实质性问题；不能再自律于传统法学圈内修修补补，左冲右突，而须把法学变革置于由过去、现在、未来组成的时间纵轴和现代科技革命、当代世界法学及中国“第二次革命”等组成的空间横轴的座标系上，进行多维的、立体的扫描和透视，实行全方位的研究；不能再仅满足于法学变革对象的剖析研究，还必须对法学变革本身及其规律性进行探析。只有这样，我们才能开创“跨世纪的现代法学”，并使它具有联系左右、沟通上下、拓展前后的新姿，同整个中国一起走向世界、走向未来，为世人所瞩目。
基于上述想法，在本书中我们首先界定了法学变革的含义，回顾了法学变革的历史演进及近10年法学的变化、发展历程，剖析了法学变革的动因，描述了当代中国法学变革的对象，勾勒了变革的目标；在这一基础之上，我们侧重研究和阐述了当代中国法学变革的基本格局，即：以点--法的本质、价值、功能带面--法学的理论模式、趋势、方法、观念、学科体系等点面结合的总体模式，对当前中国法学的新走向--权利之学也阐述了我们的新见解，最后探寻了中国法学变革的途径和条件。
我们试图以本书来表达自己对法学变革的新思维：总结以往的法学变革的经验与教训，揭示法学变革的客观规律，力求系统地回答前面的法学变革的一系列重大问题。但是，本书只是对这些问题的一种回答，而不是也不希望是唯一的回答；本书只是我们设计的“跨世纪的现代法学”的一种模式，不是也不企求是唯一的模式。法学变革是法学家们的共同责任和集体事业，本书只不过是尽抛砖之力，求引玉之功。
需要说明的是：第一，我们认为，法学变革首先应该是深层次的--即对基本观念、基本理论、基本体系和基本方法的变革，基于此，我们的思维投向集中在理论法学方面，对部门法学只是略为涉及。第二，基于对变革时的选向着眼点的不同，我们侧重剖析了传统法学的弊端及近10年法学的不足，而对其成就的叙述显得不够充分；并且，我们的剖析本身或许就值得剖析。当本书开始撰述时，甚至还在构思阶段，我们就深切地意识到自己是在做一件艰难的、甚或带有一定风险的事情。但是，科学研究需要勇气和探险精神，科学的魅力和长青的生命力也正在于应实践的渴求而不懈地开拓、创新。马克思说过：“在科学的入口处，正像在地狱的入口处一样，必须提出这样的要求：'这里必须根绝一切犹豫；这里任何怯懦都无济于事。'”[1]正是先导们这种对真理勇敢追求的精神以及我们自己对法学变革的责任心和紧迫感，支撑着、鼓舞着、激励着我们，使我们摒弃了犹豫和怯懦。
有一句格言：“'论证'是可以的，但'论断'却过份了。”本书也只是对法学变革的一种“论证”，而非“论断”。限于能力和条件，实在难免疏误失谬，若能得到法学界前辈和同仁们的严肃批评和热情教正，则不胜感激，也正是我们所恳切盼望和热切期待的。
注：[1]《马克思恩格斯全集》第13卷，第11页。
漳平法院 叶文炳
司法效率是指司法机关以最快的速度、最低的诉讼成本作出公正的裁判，即“司法效
率的基本要求是充分、合理地运用司法资源，缩短诉讼周期，简化诉讼程序，及时、
有效地维护当事人的合法权益，而当今司法活动中面临的是司法资源设置不近合理，
执法环境不尽人意，法官队伍还不能适应时代的要求，司法效率不很理想等等种种问
题。因此要提高司法效率，首先应明确司法效率在司法活动中它的价值之所在，它和
司法公正又有什么样的内在联系呢？当今如何才能提高司法效率呢？本文就从这三方
面做一些理论探讨。
一、司法效率的含义
所谓效率或曰效益，从经济学的概念讲，它是指以最小的成本投入来获取最大程
度的“收益”，该理论导入诉讼领域，便产生了诉讼成本和诉讼效益问题。在司法诉讼
过程中，不论是代表国家的裁判者，还是作为诉讼主体的当事人都在投入一定的人力
、物力。此外，还将投入一定的非物质性成本，即诉讼的非经济价值性的部分，概括
上讲诉讼成本的投入包括经济性的和非经济性的两大部分。那么诉讼的“收益”与之相
适应，也应包括经济性的“收益”和非经济性的“收益”两部分，经济性的“收益”可以用
经济尺度来测量，非经济性的“收益”，即非物质性或精神性的收益，是很难用经济标
准来测量的；据此，无论是诉讼的投入，还是诉讼的产出，其测评标准均涉及经济和
非经济的两大价值体系。经济价值方面可分为投入和收益，经民事诉讼为例，作为投
入有：在民事 诉讼的当事
人为起动诉讼程序而向法院交纳的诉讼费，为聘请律师或委托其他诉讼代理人而支付
的费用，为参加诉讼活动耗费的时间和精力……。作为法官为处理民事案件所领取的
工资、福利费用及耗费的时间、精力等。作为收益的有：当事人通过裁判挽回了经济
损失，使财产得已实现，国家通过裁判，挽回了经济损失，直接作为国家财政收入的
部分财产。这些都是因为诉讼成本的投入而产生收益的再现。
非经济价值分为投入和收益两个方面，作为投入有：当事人之间发生纠纷本身以及为
平息纠纷而进行诉讼所受到的社会负面评价和由此导致的自身名誉损失，或者裁判者
因错误的行为引起社会的消极评价而导致信念、威严的损失。非经济性的诉讼成本随
诉讼程序的启动而产生，但不以诉讼结果为转移。作为收益的有：当事人通过正当的
陈述，合法主张及裁判对这些陈述主张的肯定和支持，而获得法律和道义上的赞誉和
认同。法官通过解决民事纠纷，带来了社会安定，国家法律尊严得以树立或回复，弘
扬了社会正义，倡导了社会公德，抑制和疏导了民事纠纷，塑造了公正的形象，坚定
了全社会公正的信念。
二、司法效率与司法公正的关系
从司法效率含义上分析来看，应当说，司法公正和司法效率作为司法追求的两
大价值目标，它们在司法活动中不仅各具有独立的价值，而且彼此具有互为一致的价
值内容。它们的关系是：
1、不讲效率的司法不是公正的司法。从经济因素上分析，一个案件在审限内结
案，并不意味着有效率，因为法律给出的审限是法官审理案件的最大化的诉讼周期，
确切说一个案件应当在保证程序公正条件下，以最短的时间内审结，才能说具有科学
的效率。但即使这样，审判实践中也会出现案件经过一年、两年甚至是更长时间尚未
给出裁判结果的局面。在漫长的诉讼中，当事人各方的利益均处在不稳定状态，同时
法院的诉讼成本也处于不断增加成因中；从非经济因素上分析，一个漫长的诉讼，当
事人除了承受着巨大的心理与物质的压力外，长时间生活在忐忑中，有的当事人甚至
无法忍受冗长诉讼带来的痛苦与无奈。同时，法院的司法权威性、尊严性、公信力度
也都受到极大的影响。依此看来，即使诉讼结果非常之公正，于当事人又有何补？人
们诉诸法院是希望获得司法救济，并且希望其权益尽早得到维护。作为法律的专事部
门――法院也希望在人们对案件关注热情未冷却时评判出是非的标准，从而通过诉讼
过程规范人们的行为和树立法律权威。
2、不公正的司法是一个没有效率的司法。从经济因素上分析，一个案件以极快
的速度结案，无法让当事人感到安全和可靠。未经公正的程序审理案件，似乎节约了
司法资源，而实际的后果却常常是当事人缠诉不止，这样反而造成了司法资源的浪费
。从非经济因素上分析，一个错误的裁判可能还带给人们对司法的信任危机，使人们
心目中的司法尊严受到损害。不公的裁判甚至枉法的裁判不仅不能及时解决冲突和纠
纷，而且会诱发社会的情绪和行为，导致社会的'无序和混乱状态的加剧，是最没有效
率的。不公正的司法，她的影响绝对不是仅仅使当事人的合法利益得不到保护，而是
使整体司法信誉度处于危机状态。
3、在处理司法公正和司法效率关系中应坚持公正优先，兼顾效率原则。公正和效
率是任何一个社会都必须信守的两大价值，公正就是坚持法律规定，不能偏袒任何一
方当事人；效率则意味着作出迅速、公平、高质量的裁判。作为司法追求的价值目标，
司法公正与效率可以和谐相处，但有时又相互对立。的确，人们期望通过细致、严谨
的诉讼程序，合乎法律规定的实体裁判，来维护自身的合法权益；但同时，按部就班
、严格依从程序法进行的冗长的司法过程，又造成了司法资源的浪费，损害了当事人
的合法权益。之所以出现如此矛盾，是因为效率着眼于速度和收益；而公正则着眼于
过程和结果，二者从不同出发点作用于同一对象，矛盾自然产生。没有公正就没有效
率，没有效率就谈不上公正，单纯追求任何一方面都是对整个司法价值的损害，二者
应在更高层次上达到统一。 法贵效益，但不贵神速。在保证公正的前提下，越有效
率，为福越多；相反，没有公正，则越有效率，为害越烈。因此在设置司法效率时应
坚持公正优先，兼顾效率。公正是比效率更重要的价值。司法制度和司法程序真正永
恒的生命基础就在于它的公正性；效率则是以一种社会现实的经济价值性而独立存在
于司法活动中。
三、影响司法效率的因素
1、诉讼程序的公正化使得程序规定更加细化，细化后的程序彼此间不能有效整
合，是直接影响诉讼成本
和效益的原因。较长时间内，我国民事诉讼立案与审判、立
案与监督、立案与执行不分，法院内部机构职能交叉、权责不明、各自为政，审判管
理无序，既制约了审判效率，又增加了诉讼成本。监督管理的不力，很难实现对审判
工作的科学管理与决策。近几年来我国大都数法院对审判流程进行了改革，实行流程
管理的方式，使立、审、执、监完全分立，各司其职，分权制约，改变了传统民事诉
讼运用行政手段管理审判工作的模式，避免了法官权力的过于集中，同时又真正地还
权于合议庭，建立合议庭工作机制，保障合议庭独立行使审判权和承担司法责任，使
合议庭真正成为法律意义上的审判组织。但在整个过程中，引导人们的诉讼程序应当
说大都还是在近几年司法大力改革前设定的，虽然在《证据若干规定》实施后，对局
部的诉讼问题进行细化规定，但局部性诉讼程序的细化在某种程度上却直观地制约着
司法效率的提高，在具体的民事案件中，争议事项特定的情况下，局部细化的诉讼程
序本身缺少统一性，这就要求诉讼主体可能多的诉讼行为，再加上各项程序之间的协
调性没发挥出来，从而就加大了诉讼成本，有机统一的诉讼程序则将主体行为限定在
满足达到诉讼目的所需要的最低限度内，从而减少了诉讼投入。
2、适用简易程序的规定过于原则，诉讼周期过长，是直接影响诉讼成本与效益
的重要原因。《<民诉法>若干意见》对简易程序适用范围过窄，过于原则，使大量的
民事案件适用普通程序，造成各种繁琐的不必要的环节和步骤，使法官感到疲惫，使
当事人感到厌诉。从而造成了司法资源浪费和诉讼成本加重，降低了诉讼效率。而诉
讼周期是指诉讼程序启动至终了的全过程，包括当事人起诉，法院受理、排期、案件
的审理与裁判，强制执行等阶段所耗时间的总和。从经济学的角度讲，如果一切节约
都可以归结为时间的话，那么，一般来说，在具体的个案诉讼中，所涉争议事项特定
的前提下，诉讼所持续的时间越长，当事人和法院所耗费的人力、物力、财力就会越
多，诉讼成本增多，诉讼效益就会减少；反之，诉讼成本降低，诉讼效益增大。我国
《民诉法》虽然规定了审理期限，其目的是为了防止诉讼时间拖延。虽然法律对民事
案件规定应在法定期限内审结，但是，在审判实践中，这些规定没能很好地解决诉讼
周期拖延过长的问题。没能成为行之有效地防止诉讼周期拖延过长的方法和制度。其
根源在于《民诉法》对诉讼中止的原因规定的过于原则。《<民诉法>若干意见》对简
易程序转为普通程序的定的过于宽泛，《<民诉法>若干意见》第一百七十条规定，适
用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。在审理过程中，发现案件复杂，需要转
为普通程序审理的，可以转为普通程序。由此可知，简易程序转为普通程序的条件是
由案件的复杂程度决定的。在审判实践中，如何确定案件的复杂程度，没有固定的标
准，这也为法官随意以案件复杂为借口将简易程序转为普通程序，相应的延长了诉讼
周期。《民诉法》对法院院长审批延长审限的理由没有限制。《民诉法》第一百三十
六条第一款第（六）项规定：“其他应当中止诉讼的情形。”这是一条弹性条款，人民
法院认为应当中止诉讼的，就可以中止诉讼。则为法官延长诉讼周期打开了方便之门
。一旦案件接近审限期，又不能在审理期限内审结案件，法官即可随意依据诉讼中止
弹性条款的规定，诉讼中止此案。《民事诉讼法》第一百四十六条规定，人民法院适
用简易程序审结案件，应当在立案之日起三个月内审结。《民诉法》第一百三十五条
规定，法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况
需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院
批准。对于诉讼中止后的案件及简易程序转为普通程序的案件，在适用普遍程序审理
过程中，仍不能按法定的期限审结案件，还可以报院长审批延长审理期限。法院院长
既可以以案件有特殊情况批准延长审理期限，使案件往往被拖延审理，甚至达几年之
久，使审判周期处于恶性循环状态。在这样的情况下，加上有些审判人员的有意拖延
，诉讼效率低下那将不可避免的事。
3、当前诉讼制度对司法效率提高的一些影响。一方面是法律规定的一些制度影
响了诉讼的效率，由于民事诉讼法以及当前的证据规则，对于反诉以及增加诉讼请求
和追加当事人没有时间限制，于是当事人依据法律提起反诉、增加诉讼请求、追加当
事人致使诉讼不得延长，司法效率无法提高。当事人在开庭审理中增加诉讼请求或者
提出反诉，为了公平，让另一方实现对等的防御，需要给当事人充足的答辩时间。另
外还有追加当事人等情况，使诉讼不得不延迟。
另一方面是法院审判机制制约了司法效率的提高。（1）合议庭的因素。合议庭的人
员意见不一致，各持己见，需要向审判委员会汇报，只有审判委员会做出决定，合议
庭才能据此做出判决。（2）注重调解的因素。调解是人民法院处理民事案件的重要
方式，提倡调解，加大调解的投入，是尊重当事人的处分权，不容易出现所谓的错案
。但是这种对调解的倾斜在一定程度上影响了当庭宣判的适用。主审法官为减少当事
人上诉，害怕错案追究等因素，对案件久调不决，忽略了司法效率，影响了当庭宣判。
（3）法院缺乏对于当庭宣判鼓励以及定期宣判的制约。
4、审判监督制度的无序化，也是决定诉讼效率高低的因素。在我国审判监督制
度中，由于我国现行法律对提出申诉、再审的主体、时间、次数、审级没有严格限制
，导致无限申诉、无限再审。其直接后果，是造成案件久拖不决。假如有这样一起申
诉案件，当事人不服原审判决，向原审法院提出申诉，原审法院立案审查后，驳回申
诉。当事人又向上一级法院提出申诉，上一级法院通过审查，认为有一定道理，函转
原审法院复查，原审法院复查后再次驳回申诉。当事人不服，向检察院申诉，检察院
向上一级法院提出抗诉，上一级法院根据程序规定，又交给下级法院，下级法院再审
后，认为原判正确，又维持了原判。当事人又向上一级法院提出上诉，等等。循回往
复，使当事人在几级法院之间来回奔波。有的案件历时十几年，有的案件先后判决、
裁定多达十几次，使当事人不断的申诉，不断的再审，最终没有一个确定的结论，增
加了当事人的诉累，耗费了法院的大量人力、物力、时间、精力。降低了审判效率
四、建立符合现代司法运行机制的效率体制
科学化的审判管理机制是司法走向公正与高效的必由之路，在我们设想建 立一种
司法高效的运行机制时，应当明确
司法的公正问题是含非经济因素效率问题，实现司
法公正与高效，也可以说是实现有效率的司法。要创立有效率的司法，必须从解决当
者法院立足于本院的实际，循序渐进地搞好审判组织及运行机制，并着力提高审判效
率的改革的实践和一些思路：
1、流程控制权与实体审判权相对分离，为建立高效的司法运行机制奠定基础。
严格来说，实体审判属于审判流程管理的主要环节之一，实体审判权与流程控制权共
同构成了法院的审判权。当然，实体审判权本身亦存在一个案件实体审判的流程控制
的问题。但在现代诉讼中，流程控制权已被上升为与实体审判权同一层次的权力。从
某种意义上说，实体审理权意味着诉讼结果的公正与否，而流程控制权所产生的则是
诉讼过程是否具有效率的问题。在我国传统诉讼体制下，这两种权力往往被混合在一
起，实际上权力的大部分由同一个审判部门行使。这必然会导致权力因缺乏制约而被
滥用的不良后果，更重要的是，这种权力架构不仅不能使法院的审判权对当事人的合
法权益进行充分的保护，而且由于诉讼的低效率和缺乏公正的表象，直接损害了法院
的权威和裁判的公信力，种种因素表明无论是低效，还是缺乏公正，都是低效率的司
法行为。因此，流程控制权与实体审判权的相对分离便成为司法改革必然选择。负责
实体审理的法官只拥有实体审理的诉讼指挥权以及最终的裁判权，对审判的整体流程
的控制权并不掌握在审判法官的手中，而是由以立案庭为主的其他业务庭根据各自的
职权范围，以合力的方式进行有机的控制。在这里，流程控制权除与实体审判权相对
分离，并对实体审判加以有效的制约外，其本身亦被分割为几项亚控制权，如排期权
、财产保全实施权、庭前证据交换主持权等。这些亚控制权虽然由作为一个整体的立
案庭拥有，但各亚控制权的权力主体仍然是相对独立的，在这些亚控制权之间亦存在
一种权力的制约关系。因此，流程控制权本身即体现了分权制衡的思想。在这点上，
通过笔者法院的实践证明，这种的改革是成功的。
2、建立审判程序性工作规范的操作制度，明确案件流程控制权部门和审判部门
在程序性事务上的分工。在漳平法院案件管理实践中，发现虽然证据调查、收集、举
证期限确定、证据交换和展示等等程序性工作由立案庭负责，但在和业务庭交接上由
于职责不明确，在运作中常常会出现一些反复协调问题，并因制度性消耗一些司法资
源。因此，笔者法院认为，首先在案件流程控制权和审判权相对分离，在剥离审判程
序性事务的同时，应当建立符合司法运作模式的程序性操作规程，该规程可以对各个
审判庭应履行的审判权职责进行界定，对立案庭应履行的流程控制权以及程序性工作
也进行明确，从而真正达到以内部分工负责的方式在保证程序运作极大公正性的同时
，也极大提高司法效率。其次，应细化案件流转交接的各个环节的时限，并对在案件
流转过程中，涉及到当事人申请财产保全、鉴定、调查等等因当事人启动的程序事务
一并明确审查部门和操作部门，案件在立案庭的由立案庭审判员审查，并交由书记员
办理手续，案件在庭审部门的由庭审法官审查，并交由书记员办理手续。从而可以避
免当事人拿个材料来，转来转去不知道交给谁，同时也可以提高法院形象，又可以极
大提高司法运行效率。经过实践，上述的改革是获得巨大成功。
3、利用立案庭拥有的流程控制权，对案件进行有效的简繁分流，并且加强庭前
调解工作。在笔者法院立案庭建立庭前调解是调解和审判分离的深化和真正的实践，
是法院完善调解制度的必然选择。案件在立案庭进行排期前可按庭前调解的可调性进
行分类：第一类，规定涉及人身权的离婚、抚育、探视、赡养、抚养等案件及涉及劳
动者权利保护的案件为必调案件；第二类，规定下列案件：（1）确认之诉的案件；(
2)适用特别程序审理的案件；(3)适用督促程序审理的案件；(4)适用公示催告程序审
理的案件；(5)企业法人破产还债程序案件；(6)直接关系社会公共利益的案件等六类
案件为不必调案件（对此类案件当事人要求调解的，仍可以进行调解），可以调解的
案件则立即进入庭前调解程序，对庭前调解也规定相应的工作流程，规定调解时限，
杜绝久调不结现象。这样一来就可以充分利用案件流转控制权的分离真正为审判服务，
根据笔者法院在这方面的实践操作，程序公正性和效率性都得到极大的提高。
4、建立动态的审判效率管理制度。笔者法院在审判动态效率管理上进行积极
的探索，并通过立案庭流程跟踪管理制度对每个审判员办理案件的效率状况进行动
态统计和管理，同时体现在案件的分配上，谁的效率达不到要求的，少分配或不分
配案件给他。具体操作如下：首先立案庭电脑里建立每个审判员的效率动态文件夹，
在该文件夹上体现每个审判员近二个月的开庭和参加合议情况，从工作时间体现
每个审判员的工作量；其次，在该效率文件夹上体现每个审判员工作的质，即每个
案件的开庭次数，当庭宣判率和平均结案天数；第三，在该效率文件夹上体现每个
审判员办理疑难案件情况，上诉案件维持和改判情况，从质量上来体现效率。这样
一来，每个审判员的工作情况和工作质量都一目了然，从制度上约束大家倡导效率，
力创效率。
5、对诉讼过程中分散的程序规定进行有效的整合，从而提高诉讼效率。
目前诉讼程序的一些规定是存在一定问题的，现行各地在最高院《五年改革纲要》
框架内试运行的以审限跟踪为核心的排期开庭制为基本模式的审判程序管理。凸显
服务、保障、监督审判程序运作的功能，强调程序公正及时性的理念，以此提高审
判效率。这些做法，较之改革前的审判管理散漫、随意、效率低下来讲，已是有相
当大的提高了。但在对运行中的质量方面和效率方面却缺乏有效的控制和整合。在
诉讼中，当事人的诉讼活动与法院的审判活动无不分化为“证据的收集、争点的形
成”与“证据的审查、事实的判断”两部分。为了实现有效率的司法公正，必然要求
将当事人与法院在这两种活动中所投入的资源予以合理的分配，以求诉讼结果符合
社会的一般正义。由此，将“证据的收集、争点的形成”与“证据的审查、事实的判
断”加以严格的区分，在审判权的层次也加以分化，同时又要进行程序有效的整合，
这样一来就会成为法院司法权高效行使方式的当然选择。因此在程序运行改革上
要建立一套的运行质量和运行效率的整合和评判标准。在程序运行质量评判标准上，
要按司法效率的两个价值论上来建立两个评判标准，一方面以经济价值论上确定
考核标
准和要求，除法定程序标准及最高院审判方式改革、证据适用规则要求时限
外，还应设立立案时限率、庭审成功率、当庭宣判率、超审限率；另一方面从审判
非经济价值角度上看，应建立非经济价值的考核标准和要求，具体说设立发回重审、
改判率、申请再审、申诉率。这样一来不仅可以解决目前的观念不统一问题，而
且又可以确立审判管理和提高司法效率的方向问题。比如，现在许多法院在落实“
简单案件快办，复杂案件精办”时，将庭前准备和庭前调解从诉讼过程中分离出来，
成为一种独立的准备程序。在笔者法院审判实践中，对可调解案件均要先进入庭
前调解，调解不成再进入排期，确定主审人员，开庭时间和地点，总体来说是落实
了“简单案件快办，复杂案件精办”，也极大提高了审判效率，但对于一些调解不
成的案件则比原来要多出了调解的期间。为了最大限度整合司法资源，使庭前调解
程序和审判程序协调进行，可以推出了在排期确定主审法官时，同时确定调解法官
（也是庭前准备法官）的整合程序排期法。再比如，对举证一些操作程序可以进行
整合，现在有的法院采用“庭前听证会”的做法，但实践证明，开听证会既耗费当
事人和法院的时间，又难以确保当事人掌握举证要领，有时还需开多次会，效果不
理想。有的法院采取以书面指引当事人举证的办法，印制《通知当事人举证函》或
《当事人举证须知》，在第一时间交给当事人，即在原告递交起诉状时送达原告，
向被告送达起诉状副本的同时送达给被告。举证函内容包括向当事人指明举证义务
的法律依据、审判所需的各方面证据、举证的有关注意事项，以及不举证的法律后
果等内容。且可根据不同类型的案件需要不同方面的证据的实际，设计多种举证内
容不同的举证函。通过这些举证函能明确地为当事人提供举证指引，当事人可很容
易地按要求逐项落实，依时向法院递交相关证据。 可避免在庭审中因证据不足或
当事人举证不当而要求当事人补充举证或重新举证，从而导致质证程序重复的情况。
往往在庭审中经常出现证据不足，或有的证据未经认证等情况，常常需要要求当
事人补充举证，使得一些本来比较简单的案件一而再、再而三地重复质证，造成诉
讼资源不必要的浪费和诉讼程序的无限度延长。此制度经一些地方法院的实践，证
明是切实可行的，是能极大促进司法效率的。 这些实践中的改革不仅是司法公正
的内在要求，也是效益原则的核心内容。
6、对于简易程序适用和审判周期的问题。因为适用简易程序有利于贯彻“两
便”原则：便利群众诉讼、便利人民法院办案。按照《民诉法》简易程序的规定，
原告起诉被告应诉，人民法院对案件的受理审理，都简化了程序和手续，不受普
通程序某些规定的约束。手续简便，方式灵活，使大量的民事案件通过简易程序
加以解决，可以避免当事人在诉讼过程中造成不必要的费工、费时，节省人力、物
力、财力。减少了法官在诉讼过程中精力和时间的投入，有利于加快办案速度，提
高司法效益。所以应扩大简易程序的适用范围，在笔者法院审判实践中，通过例举
法对简易适用的范围进行规定，从而增加简易程序的操作性，真正发挥简易程序的
作用。而对于审判周期问题也从下例几项进行完善：（1）要严格依照法律规定，
在法定期限内审结案件。因为《民诉法》对诉讼中的许多阶段和环节，都规定了一
定的时间，对法院或当事人具体诉讼行为的时间做了设置，即期间和期日。案件的
审理期限，意味着对恣意的限制和对权利的制约。审理期限是克服和防止法官和当
事人行为的随意性和随机性。为这些行为提供了外在标准，使之不能任意进行。审
理期限还为程序参与者提供了统一化、标准化的时间标准，克服了行为的个别化和
非规范化。从而使诉讼行为在时间上连贯和衔接，避免行为各环节的中断。（2）
要取消诉讼中止的弹性条款、应细化简易程序转为普遍程序的事由。要严格限制法
院院长审批延长审理期限的自由裁量权。
7、改革传统的案件审批制度，充分调动主审法官和合议庭的职能作用，建立
激励机制。首先，对于当庭宣判案件，可以由合议庭集体签批，或由独任审判员
签批，不必经过庭长、院长。其次，法院制订当庭宣判规则，对于有条件当庭宣
判的案件，应当规定当庭宣判，对此应有相应的鼓励政策和不予当庭宣判的惩罚
措施。第三，对于所谓错案，应区别对待，对于当事人不提供证据而败诉，即使
因为将来提供证据也不能认定法官的责任。因为实体上的判决，除显示公平以外
，没有根本的对与错，因此而对法官进行追究，只能增加办案人员的压力，影响
当庭宣判。第四，根据目前的现状，以及形势发展的要求，法院应当设立准备庭
，负责进行证据交换、明确争议焦点、指导当事人举证、限期举证、调查取证等
开庭前的准备工作。综上，只要认真对待，措施得当，司法效率一定会大大提高
8、对于审判监督程序无序化问题。首先，应改革现有的审判监督制度。将无
限申诉、无限再审改为有限再审，具体构想是：严格限制提起再审的主体，具体
规定再审期限，确定法院级别管辖，明确规范再审事由。其次，是明确规定了再
审的次数，变无限再审为有限再审。最高人民法院在《关于人民法院对民事案件
发回重审和指令再审有关问题的规定》中规定：“各级人民法院依照民事诉讼法
第一百七十七条第一款的规定对同一案件进行再审的，只能再审一次。”“上级
人民法院根据民事诉讼法第一百七十七条第二款的规定指令人民法院进行再审的，
只能指令再审一次。”“同一人民法院根据民事诉讼法第一百七十八条的规定，
对同一案件只能依照审判监督程序审理一次。”即各级人民法院依院长发现制
度决定再审，对同一案件只能再审一次；上级法院指令下级法院再审，只能指令
一次；各级人民法院根据当事人的再审申请，对同一案件只能再审一次。这样明
确的规定，弥补了民事诉讼法对再审次数以及再审申请人以同一理由无限申诉的
缺陷，变无限申诉为有限申诉，变无限再审为有限再审是明确界定了引发再审程
序的理由。第三，解决了申诉事由无限问题。针对刑事诉讼法、民事诉讼法和行
政诉讼法对引发再审程序理由规定笼统，含义宽泛，不便操作的情况，最高人民
法院在《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》（以下简称《若干意
见》）中明确了发起再审的理由，解决了申诉事由无限的状况。从实体公正和程
序公正两方面保证了再审案件的公正审理。 第 四，是明确规定了不予再审立案
的情形，明确了提起再审的时间。为解决“申诉时间无限”的现象，《若干意见
》明确了对一般刑事案件、民事和行政案件提起再审申请的时间为两年，同时规
定了不受两年限制的刑事案件可以提起再审的情况，即认为可能对原审被告人宣
告无罪、原审被告人在两年内提出过申诉未被受理的，以及认为案件重大、疑难
和复杂的，人民法院应当受理再审申请。
――关于我国司法解释规范化的思考
刘 峥
近年来，关于法解释的著述颇多，但主要是从学理角度探讨法解释的历史延革、学说源流、价值取向和方法模式等问题。而对于我国当前正在进行的司法体制改革而言，从制度层面上来规范司法解释，以构建司法解释体制更具实务价值。司法体制改革之要义乃司法独立，司法解释权的设立正是司法机关独立行使司法权的重要表现；司法改革终极目标是司法公正，司法解释权的正当行使实为司法公正之保障。因此，从一定程度而言，司法体制改革乃重构我国司法解释体制之契机，司法解释体制如何构建亦为司法体制改革纵深程度的标尺。本文拟通过对我国司法解释现状的分析，以司法改革为依托，探求规范司法解释的最佳途径。
一、学理背景：司法体制、司法解释体制、司法解释的基本界定
司法体制是指国家司法权配置的范围以及行使司法权的国家司法机关的职权划分及其相互关系。根据我国宪法规定，我国的司法体制是由行使审判权的人民法院和行使检察权的人民检察院，分别行使国家司法权的司法组织制度。
司法解释体制是指司法解释权的授予范围及作为司法解释主体的解释权限及各解释主体间的相互关系。根据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》(下简称1981年决议)规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民检察院进行解释。”据此，我国司法解释体制是以最高人民法院和最高人民检察院作为法定解释主体，以审判权和检察权为限分割司法解释权，解释内容为审判/检察工作中具体应用法律、法令问题的二元一级司法解释体制。
显然，在有效法律文本上建立的司法解释体制与我国现存司法体制具有一致性或者说重合性。由此可见，司法体制实为司法解释体制的基础，对后者的主体、内容、权限具有决定意义。司法体制是司法权配置的结果状态，而司法解释权乃司法权之附属，司法解释体制是在司法权一级配置之后进行的再次配置或称二级配置。二级配置只能够在一级配置的范围之内进行，如二者重合不能，即会形成制度对司法实践的阻却和制约。而司法解释权利具体行使，理应在司法解释体制内运行。因此，司法解释的界定应该是指“我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释”1。但实践及学理界对此概念已有较大突破。实践中，非正当主体如地方法院、地方检察院、非司法机关等行使司法解释权已呈正当化趋势；正当主体间权限交叉导致解释冲突也屡见不鲜。在学理上，对司法解释的定义至今歧见纷呈。溯及本源，我们可以得到以下命题：从司法体制对司法解释体制的约束性、司法解释体制对司法解释活动的规范性而言，司法解释逾规现状是对法定体制的侵害，会导致其合法性缺失及司法权虚置。但是，如果司法权的一级配置存在不合理状态，或称“体制不顺”，其二级配置的合理性即值得怀疑。在异化体制下进行的司法解释规范化自然会有诸多冲突难以解决。就此意义而言，司法体制对司法解释体制呈单向制约规范作用，而司法体制改革与司法解释体制重构则会呈现互动发展的客观情态。司法解释体制的建立是司法解释规范化的重要标志(司法解释规范化是对司法解释主体、权限、程序等进行规制，而这些内容即为司法解释体制的重要组成部分)，但不合理的司法解释体制会成为司法解释规范化的内生性障碍。在寻求我国司法解释规范化历程中，司法解释体制的重构是必由之路。
二、当代中国司法解释的现实困境及法理诠释
自1979年以来，我国进入立法的蓬勃发展时期，司法解释也相应日趋活跃。据不完全统计，仅1978年至1993年间最高法院作出的司法解释就相当于过去30年所作的司法解释总和的近两倍2。与之相辉映的是有关司法解释的立法活动和学理研究也相应启动。自建国至七十年代末期的长期实践中，司法解释现象虽然广泛存在，但其内容主要属政策法律化的范畴，在主体、程序、解释权限上也一直处于无序状态。随着1981年决议的出台，对1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》(下称1955年决议)进行修正，使司法解释的主体、权限得到初步明确。至12月9日最高检察院发布实施《最高检察院司法解释工作暂行规定》(下称19《暂行规定》)；6月23日最高法院发布并于197月1日施行的《关于司法解释工作的若干规定》(下称年《若干规定》)，分别对检察解释和审判解释的程序进行规范。以1981年决议为基础，结合最高司法机关的上述规定，司法解释主体得以扩展，解释权限被加以区分，解释程序也趋于规范，当代中国司法解释体制初步建立，司法解释活动呈现从无序到有序的演进态势。但不可讳言，在有效法律文本构建下的司法解释体制不仅未使司法解释的有序状态日趋合理，其异化甚至对文本的背离的现象在司法实践中却日益明显。学理研究对此予以关注，但主要是针对如何在现行规定的基础上使司法解释规范化，忽略了在现行体制下司法解释能否规范化。由此，中国当代司法解释呈现理论研讨与立法实践、司法实践与法律文本相悖的局面，司法解释规范化陷入困境。
(一)主体正当性危机
1981年决议明确最高法院和最高检察院为我国司法解释法定主体，司法解释主体二元格局由此确定。非司法机关不具司法解释权，处于下级序列的司法机关即地方法院和地方检察院也非正当主体。司法解释权的垄断性与专属性为公众接受，但实践中，行使司法解释权的主体不适格现象比比皆是。非正当主体正当化与正当主体非正当化现象引发主体正当性危机。具体表现如下：
1?法定主体的非正当性内核。主要是针对最高检察院的司法解释一元主体地位而言。自1981年决议出台，最高检察院始享有司法解释权并单独或参与制作印发了大量
司法解释文件。对检察权性质乃司法权的认同和接受检察机关为司法机关成为我国司法体制的重要内容。但随着最高检察院和最高法院在司法解释权能行使上的交叉甚至对抗导致司法程序延宕、法律适用不一等弊端，法学界开始重新思考最高检察院的地位正当性问题并形成诸多观点。否定说认为，从法制统一的角度出发，将司法解释权统一于最高审判机关乃世界通行做法；而最高检察院作为我国的法律监督机关，自已解释法律又自己进行监督，会致监督流于形式；“两高”同时行使司法解释权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门3。肯定说也有两种代表性倾向，其一认为以法律监督权来否定司法解释权不合逻辑，因为二者具正确实施法律之共同目的，不具根本对抗性；审判解释和检察解释相互冲突以及检察权对审判权的介入问题可通过“两高”联合进行司法解释来解决。最高检察院的司法解释主体地位不仅合法，还应进一步强化。4另有学者虽肯定最高检察院的正当解释主体地位，但主张其解释权限应被限定在刑事司法解释或部分刑事程序法解释权，即对现行法定权限内容加以限制，以顺乎检察权自身职能的内在要求。5
由司法解释主体二元制引发的学术争论中，否定说显然倾向于在司法权重新配置状态下取消最高检察院的一元主体资格，而肯定说主张在现有司法体制内以程序整合消弥冲突。笔者认为，检察机关作为行使侦查权和公诉权的职能部门，如被授予司法解释权，其所作司法解释应具普遍约束力，包括适用于审判机关裁判具体案件。而司法实践中，审判机关对检察解释置之不理现象时有发生，司法解释主体二元制导致的这一现象根本背离了法制社会对司法统一的要求。其次，我国的司法体制及与之相适应的法律解释体制的形成，主要源自一种经验性事实而非预先设计的结果。如不顾这一事实而仅从法理逻辑上讨论最高检察院主体正当性，其主张可能会与事实根本违背，成为“历史中的聪明人和实际中的傻瓜”。将司法解释权统一归于最高法院行使应是理性的终极目标，而渐进完善过程中，笔者赞成通过解释权逐步限制和程序规制来达到目的。对此，下文将在规范化途径中作深入论述。
2?非正当主体的“合法”存在。这主要是：
1非司法机关实际行使司法解释权。如在1980年至1990年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联合制发的。6由众多不具备法定司法解释主体资格的机关7参与制定司法解释，使司法解释内容上带有严重部门利益倾向，解释形式也缺乏严肃性，甚至出现违法司法解释。如11月15日国务院某部就《价格管理条例》有关行政诉讼溯及力的问题规定，“人民法院对《价格管理条例》颁布前有关案件当事人的`起诉，依法不予受理。”此内容直接触及法院的受案范围，并对司法程序进行限制解释。
2下级司法机关即地方法院和地方检察院在司法实践中实际拥有一定的司法解释权。在1981年决议等法律文件中皆明确规定，处于下级序列的司法机关非司法解释正当主体；1987年3月31日最高法院作出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》(下简称1987年批复)，亦再次强调“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”但司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。对此现状，反对者认为司法解释只能归于最高司法机关， 这是司法权独立与统一的要求8；认可者则认为法律解释的意义在于适用法律。将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的，因此应给予其合法生存空间9。认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发，认为司法解释即为法官适用法律之解释，因此，法官也应成为合法的法律适用解释主体10。
笔者认为，反对者的主张失于单薄。以审判解释为例，在实践中，地方司法机关进行的适用解释或称地方司法解释不仅大量存在且具准法律性质。如19最高法院、最高检察院及公安部联合制定《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》：“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)，可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪的具体数额标准，并分别报最高法院、最高检察院、公安部备案。”另外，地方法院作为法律的具体适用者，如禁止其解释法律即会造成报请上级或有权机关解释频繁发生，导致一、二审合一，上诉审流于形式，既不合司法程序公正精神，也会造成诉讼资源的极大浪费。由此，这种一级体制导致的司法审判领域的法律解释权垄断与法律适用主体多级性并不协调，违反法律适用客观规律的内在要求。
(二)解释权限界定不当
这主要指二元主体间的权利分割。1981年决议将司法解释分割为审判解释与检察解释的规定意在厘清二元主体间的解释权限，但这一做法在实践中却屡受冲击，其具体表现为：
1?审判解释与检察解释内容上的冲突。如最高法院1995年8月10日《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定人民法院在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。这显然是对《民事诉讼法》第185条规定的应当抗诉的范围进行限制，与检察机关抗诉权形成竞合。
2?审判解释和检察解释的效力冲突。1981年决议规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”此表述说明，审判解释与检察解释具有双向约束力，但司法实践中审判解释与检察解释的效力只及于本系统之内。当两机关对同一法律问题存在分歧时，便会各自颁发解释，从而引发司法无序。如最高检察院于1990年、1992年分别制定《关于执行行政诉讼法第64条的暂行规定》和《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》，对行政、民事抗诉审级问题进行解释，明确“应当按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉。”最高法院对这一问题未作相应解释，而实践中大多数法院拒不接受同级检察院提出的民事、行政诉讼抗诉案件或以各种形式交由原审法院再审，限制了最高检察院该项解释效力的发挥。
另外，因司法解释权限界定不当还造成对司法权的不当介入问题，这主要指行政法规与地方法规的解释权。其中，关于地方法规的解释权，1981年决议规定，“凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”即司法机关无权对地方法规行使解释权。同时，根据1986年10月28日最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定，同
宪法、法律、行政法规不相抵触的地方法规在人民法院依法审理本行政区域内案件时可以法律文书中予以引用。可适用却不可解释，显然不合逻辑。在肯定地方法院具有一定司法解释权时，将对地方性法规的解释增列为司法解释权内容，符合法律解释与法律适用的依存关系。1981年决议未对行政法规解释作出规定，在实践中通行做法是由行政主管部门承担。1993年3月3日国务院办公厅发布《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》确定行政法规“本身需进一步明确界限或作补充规定的问题”由国务院作出解释，而具体应用仍由行政主管部门负责解释。行政法规也是人民法院法律文书制作中可引用的规范性文件，所以这一剥离法律适用与法律解释的规定与上述有关地方性法规解释的规定一样，既不合法理，又会因部门利益不同而造成地方行政法律割据和司法功能残缺。
(三)司法解释效力不明确
司法解释效力不明确主要包括司法解释的生效、失效时间及其援引力等内容。对于司法解释生效时间，1997年若干规定第11条明确司法解释以在《人民法院报》上公开发布日期为生效日期，改变了过去生效标准不一的情形；对于司法解释失效时间，该规定沿袭自动失效原则，即“在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”此规定过于笼统，仍应辅之以及时清理、编纂及声明，使适用已失效的司法解释或放弃适用实际效力仍存的司法解释的实效混乱局面得以根除。
至于司法解释的援引力，即可否在裁判文书中引用问题，实践中看法不一，最高法院也先后作了不同规定。1986年10月28日最高法院在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”因此直至目前，在裁判文书中直接公开引用司法解释的甚少。对此，有观点主张司法解释仅是如何适用法律的解释，本身不是法律，自不应同法律并列为裁判的根据。如果在裁判中直接引用司法解释，可能会造成以解释代替法律的后果。另有观点认为，由于客观上有些司法解释乃法律漏洞之补充，依之定案的文书如不引用该解释，则使裁判失去了依据。而且既然司法解释是公开的，允许文书引用可使当事人全面了解裁判理由，从而利于法制宣传、减少无谓上诉与申诉，符合诉讼经济原则?。至1989年9月14日，最高法院、最高检察院《关于执行〈通告〉的若干问题的答复》第4条规定：凡依《通告》从宽处理的案件，在司法文书中可以写明：“鉴于被告能在最高法院、最高检察院《通告》规定的期限内投案自首或坦白交待罪行，根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，对被告人做出从宽处理的决定。”1993年5月6日最高法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》指出“最高法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可以法律文书中引用。”1997年最高法院《若干规定》第14条规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援相；援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”综观上述规定，司法解释能否被裁判文书援引的问题仍未真正解决。虽然相对于1986年的最高法院批复而言，后来的法律文本放松了限制，但是以下问题仍无答案：第一，1997年《若干规定》与1993年《会谈纪要》相比，所指司法解释范畴是否同一?如是，则所许可引用的只能为最高法院作出的司法解释，检察解释的援引缺失；第二，1997年《若干规定》限制司法解释的引用条件，则补充法律漏洞的司法解释(即无“有关法律条款”时)，其能否引用又如何引用?上述一系列法律文本并未使司法解释援引力真正明晰。
(四)抽象解释与具体解释失谐
所谓抽象解释，指作出解释不是在适用法律过程中也非针对具体案件，而就普遍应用法律问题作出系统的具有规范性的司法解释。具体解释与之相对，指司法机关在审理案件过程中针对具体案件如何适用法律问题所作的解释。后者显然更接近司法解释的目的：将抽象法律适用于多变化社会关系的导入作用。
在英美法系国家，法官虽有很大自由裁量权，但不得脱离具体案件抽象地解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范。在大陆法系国家，抽象解释被更为严格地限制。抽象解释呈现的法律创制倾向使人们怀疑抽象解释是解释还是立法，是否对立法权有所超越。综观我国司法解释活动，大量存在以贯彻或实施某一法律的意见/规定/办法为由，脱离原法律文本进行的解释，其内容与被解释的对象间存在实质差异。究其成因，源自历史惯性与制度缺陷的相互作用。我国司法解释的发展源于1979年以后这一时期剧变的社会关系与速成立法所导致的法律即时性与立法粗糙。社会关系的急速变动与日趋复杂，使法律的发展面临诸多具对抗性的要求。如一个现代法律体系的建立依赖于大量地制定法律和规则；而社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变化的需求。同时，立法过程中域外经验与本土经验的冲撞也会产生法律与现实的不和谐。凡此种种情态，客观上为创造性的司法活动保留了一个相当大的空间，而司法解释作为矫正、弥补成文法立法局限性的有效形式，在立法技术粗糙所致立法不完善、法条过于原则而可操作性差时，可通过细化抽象法律条文以适于操作，亦可通过创制性的解释对立法疏漏补白，从而在法律的发展和完善过程中起到立法先导作用。在此背景下，我国最高司法机关的司法解释不仅是阐释法条，同时还带有创制法律的色彩。历史惯性之外，抽象解释未顺应现代法治理念的要求退居次位还有着制度上的原因，主要是：
1?司法解释条件过于抽象。司法解释条件是指司法解释主体在何种情形下才能作出司法解释，此亦为司法解释权正当行使条件。1981年决议只笼统规定司法解释是针对“具体应用法律、法令的问题”，最高法院1997年《若干规定》第2条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，其表达相对于1987年决议无任何细化。
2?一级解释体制下的解释权高度垄断导致法律解释与法律适用的分离，使司法解释在一般情况下不可能存在于具体案件的审判过程并针对具体的案件事实进行，从而使司法解释更多地表现为带有立法意味的抽象解释。
此外，法定法律解释规则的缺位，使司法解释的制定处于无章可循的状态，随意性极大。司法解释内容表述上，存在说理不透彻、论证不充分、推理不严谨的情形。既冠以“解释”之名，阐释性的说明以细化抽象条文乃其当然风格。而实际上，因“解释”的表述抽象而导致理解困难，从而
出现下级法院对司法解释如何理解和适用进行请示的尴尬局面。
综上，我国当前司法解释的现实困境根源于司法解释体制失衡。除上述制度上的原因外，现实困境的成因中还存在技术原因和司法理念滞后的情形。在技术层面上，首先，长期存在的观念认为司法解释是一种重要司法权力，而忽略司法解释作为一种法律适用手段，其技术存在或者说不同法律解释方法的综合运用同样重要，以致法解释方法单一。随着法解释理论研究的深入，解释方法的恰当运用既提高文本可操作性，又有利于司法解释规范化系统化，扩充司法解释的生存空间。其次，立法文件疏于界定抽象解释与具体解释的效力层次以及各不同司法解释的效力等级，也是解释效力混乱的原因。在司法理念方面，出于部门利益或地方利益而为的具体解释所致解释权滥用使用体解释效力受损，也使司法解释权垄断为解释主体倚重；司法独立观念淡漠使司法解释受制于行政规章、地方立法的情形大量存在。以制度失衡为主，辅之以技术单一与观念滞后是我国司法解释现实困境的原因，也是制约司法解释规范化的主要障碍。
三、司法解释规范化及其途径
前文述及，司法解释现状中诸多弊端内生于现行司法解释体制，故体制的改革成为司法解释规范化的第一要义。因为，“就中国的法律解释体制包括司法解释制度来说，无视其在总体构架上存在的问题，仅仅局限于对现行做法进行清理并使之规范化，意义毕竟有限。而且规范化在很大程度上也意味着将现状包括不合理的现状固化。”?所以探讨司法解释规范化具体途径之前，观念上的准备实为必要。司法解释规范化是伴随司法改革与完善法制建设而生的命题，但现实中包括许多法官在内的人们对于司法改革的理解都处于一个肤浅层面，甚至是错误的思路。实践中有关法律解释整合性概念与规则的缺乏，学理研究的尚不充分都将制约司法解释的规范化、体系化、制度化。更新司法观念、明确司法解释工作指导思想和司法解释工作的原则，是观念更新的重要内容，也是具体规范化设想得以接纳的基础。
(一)严格司法解释主体，保障司法解释权独立行使
针对现实中的主体正当性危机，首先应明确无司法权的立法机关、行政机关、军事机关、党务机关、社会团体均无权单独或参与制定和发布司法解释。有权主体独立行使司法解释权应得以必要尊重。行政机关虽有权解释行政法规，但属行政解释，不具当然司法效力。其次，授予下级司法机关的解释主体地位，可避免解释霸权带来的司法解释与法律适用的脱节，亦有益于下级司法机关实际行使解释权的合法化。但笔者反对将司法解释权过度下放于基层法院甚至法官个体。对基层法院及法官应否有司法解释权的争论始于实践中请示制度对司法权独立行使的扭曲。因为依司法独立原则，其获得个案解释权(无普遍约束力)极为自然。而顾及法律解释的统一性与协调性要求，将有权解释主体限于省级司法机关(如省高级人民法院)较为恰当，即省级司法机关可制作在其行政区域内具普遍适用效力的司法解释文件，并规定省级司法机关所作司法解释应报最高司法机关备案；如最高司法机关认为解释不当，可进行撤销并作新的解释。这一建构顺应司法统一，又真正发挥司法解释的灵活性和地方司法机关的能动性，也使适用解释制度化、规范化。第三，最高检察院的主体资格问题。笔者主张，一是严格限制所谓“检察工作中的具体应用法律问题”的范围，只限定为刑事程序中与审判无关之内容；二是对有权解释内容进行的解释之效力不具当然普遍性，除非是与最高法院联合制作或得到最高法院认可的，否则只在本系统内生效，即在效力层次上确定审判解释优先原则。
(二)重新厘定司法解释与立法机关活动的界限，规制司法权与立法权之竞合
前文述及我国的抽象司法解释及类似司法立法的创制性解释现象有着历史合理性，最高法院解释的既定方式和状况乃自然形成结果，其立法先导性质是长期依法审判的重要依赖。这一现象虽具有一定内在合理性，规范化的目标更注重合法性要求。完全将法律解释的疑难问题交由立法机关解决，或采用统一解释法律委员会的方式都不能真正解决这一问题。因此，笔者主张，一是明确司法解释乃“事后解释”，根本目的不是创制法律，这是其与立法机关立法活动的本质区别。因此其解释活动应从已有法律条文出发，对条文内涵与外延通过扩张/限制性解释方法的运用，启动司法解释的内在弹性，适应具体而多变的社会生活。二是法律条文没有相应具体规定时，解释仍不能自行创制新规则，而应在原有立法的法律原则或通行规则之上进行细化，这时解释的弹性仍在合法范畴内运作。三是在传统法律原则面对新生社会关系亦无能为力时，可通过立法机关和司法机关发布“混合解释”来消除司法立法色彩。同时混合解释还可以弥合立法与司法的脱节：司法解释者往往因误解立法意图而违背立法原意；而立法解释又往往疏于法律不能有的放矢。而且我国实践中混合解释也多有采用，如年1月19日全国人大常委会与最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》即为立法机关与司法机关共同作出的混合解释，但美中不足在于公安部等为非合法解释主体，不应参与解释。
(三)引入判例制度，强化司法解释的司法裁判背景，以保证司法解释的真实性与合理性
首先，最高法院司法解释如能尽可能缩小与具体裁判制作过程的距离，针对或联系具体案件的司法裁判来作出解释，则不失为体现司法与立法在功能、性质上差异的极好途径。尤其在最高法院垄断司法解释权时，只有以司法裁判为背景，与具体案例的裁判过程相结合，才能使一般性解释的普遍效力合理化与正当化。其次，判例制度引入既可解决地方法院主体正当性难题，又是强化司法解释司法裁判背景的良好形式。在判例制度引入上，目前存在两种错误认识：或认为判例法是与成文法对立的制度，我国不是判例法国家而否定我国建立判例制度的可行性；或推崇判例制度的灵活与经济，以为判例制度可解决我国司法解释现状中的一切困境，甚至将司法解释完善等同于判例制度的引入和建立。对此，笔者认为，在我国最高法院以公报的形式公开发布案例已有多年，虽不具有先例约束力，但因其权威性而具事实上指导作用。这是我国判例制度得以建立的现实基础。而最高法院和上级法院的判例对下级法院的裁判具有的影响力，使判例在客观上成为司法解释的一种特殊形式。因此较为可行的态度是不仅认可成文法与判例制度的优势互补，而且在我国现行法律体系中，将判例作为司法解释的一种形式加以引入和发挥。换言之，判例的制作主体、制作程序、形式、格式、公开化及援引力等皆应受法定司法解释体制之规制。纵然是司法解释有权主体作出的判决，未经法定
程序(如讨论通过、公开发布等)亦不具普遍适用和援引力。当前最高法院以批复形式下发的诸典型案例，只能被认为是判例形式导入司法解释的有益尝试，而非判例制度的真正建立。
(四)加强对司法解释的监督，建立司法解释监督、制约和补救机制
首先，应加强全国人大常委会的监督。由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。有学者建议，司法解释应提交全国人大常委会备案，对于违宪和违法的规定或与立法解释相矛盾的司法解释，全国人大常委会应予以撤销。其次，明确最高法院对司法解释权利行使实施监督。1997年最高法院《若干规定》第16条述及最高法院对地方法院和专门法院应用司法解释进行监督，但对于监督权的具体行使未加以明确。尤其在省级司法机关赋予解释权可制作相应司法解释文件、地方法院判决可成为判例来源时，最高司法机关的监督权应不限于应用方面的监督，而是承担协调冲突以及通过编纂与清理工作进行解释规范。
(作者单位：江苏省高级人民法院)
注：
1周道鸾主编《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第1页。
2据周道鸾主编《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》统计，人民法院出版社1994年版。
3游伟、赵剑峰，《论我国刑法司法解释权的归属问题》，载《法学研究》1993年第1期。
4杨志宏、王守安、李记华，《论加强人民检察院的司法解释权》，载《法学研究》1993年第6期。
5卢勤忠，《关于我国检察机关的司法解释权的探讨》，载《法学家》1998年第4期。
6尹伊君、陈金钊，《司法解释论析》，载《政法论坛》1994年第1期。
7这些单位既有国家产法机关的下属工作机构(如全国人大法工委)，也有国家行政机关(如公安部、财政部、司法部等)，还有党中央机关(如中央纪律检查委员会)，甚至还有群众团体(如全国妇联等)。
8梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第217页。
9郭华成著《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第190页。
10董白皋，《司法解释论》，中国政法大学出版社版，第313页。
?周道鸾，《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期。
?张志铭著《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社19出版，第229页
-夏立彬-
[内容提要]现代司法理念以司法立场上的司法中立理念、司法过程上的法律真理理念、司法目的上的司法公正理念为内涵，在不同的法律传统中存在着秩序和自由两种价值本位，但是随着现代司法理念的融合，使现代法官制度在现代司法理念的主导下，呈现出国际化的新趋势，我国的法官制度改革必须以现代司法理念为指导，以法官制度的发展趋势为参照。全文近7200字。
[关键词]司法理念 司法公正 司法中立 法律真理 法官制度
[以下正文]
“理念”是西方思想史上非常重要而又非常古老的一个范畴。就“理念”一词的古希腊词源而论，是指见到的东西即形象。柏拉图排除这个词的感性意义，用它指称理智的对象。进而把理念看作是“离开具体事物而独立存在的精神实体’，在此基础上建立起客观唯心主义理念论。此后从亚里士多德到阿奎那，从康德到黑格尔都对理念有不同的哲学见解，他们把理念归结为思维中对某一对象的一种理想的、精神的普遍类型，这对研究司法理念无疑具有方法论的意义。由此，我们可以得出，司法理念是人们对司法的本质及其规律的理性认识与整体把握，是司法实践中对法律精神的理解和对法的价值的解读而形成的一种观念模式。司法理念有个体性、独立性、稳定性以及职业性等基本特点。司法理念作为精神性的存在，来自于我们的司法实践和制度实践，因此，现代新型的司法理念对于现代法官制度的理性建构具有指导意义，对于我国法官制度的改革也具有重要意义。
一、现代司法理念的价值蕴涵
如果以司法过程来分析司法理念的贯彻，司法理念的价值蕴涵主要体现在：司法立场上的司法中立观、司法判断中的法律真理观、司法终极目的的司法公正观。
1、司法立场上的中立理念
司法中立的理念是由司法权的性质决定的，司法权的性质从根本上说，是一种判断权 (称之为判断权说) 。何谓“判断”?判断是一种“认识”。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据(事实)与既定的规则(法律)，通过一定的程序进行认识。 “判断权说”阐明了司法权的基本属性，同时其背后隐藏着对司法独立的内在理论需求。司法权作为中立的判断权体现在：司法权对立法权保持中立；司法权对行政权保持中立；司法权在公、私之间保持中立；司法权在中央与地方之间保持中立；司法权在诉讼双方当事人之间保持中立。
没有司法中立，便没有法治。司法中立是法治的基础性构件之一。司法中立是由人性需求、文化传统、历史经验、现实理性等因素共同育成的。个体性与社会性的理性平衡要求是司法中立的个性基础;国家与社会的二分及公权力的分立是司法中立的社会基础;市场经济的中立性特点是司法中立的经济基础;权利与权力的法治张力是司法中立的政治基础;以理性为内核的权利文化则为司法中立提供着文化给养和精神依据。
2、司法过程中的真理理念
树立法律真理观，必须实现从立法中心主义的立场向司法中心主义的立场的转换后，才能切实有效的进行。所谓司法中心主义的立场，是指在法律活动过程中，主张法官是法律活动的主体，司法是法律活动的核心环节，司法判决是法律的最终表现形式。 因而，司法中心主义要求我们以一个法官、律师或法律工作者的身份来看待法律，而不是以立法者或旁观者的身份来看待法律。在司法过程中，法律真理不仅仅意味着判决所要最终达成的目标，而且还要求判决书的制作过程和制作依据也要遵循真理的指引。
在司法过程中，对于法官的法律解释权，历来存在着两种相互对立的观点和态度：第一、传统的立法中心主义的立场决定了法官只能在立法的阴影里，接受立法者的领导，在这种束缚下，认真严格的适用立法机关制定的法律成了法官的天职。此观点认为，法官在司法过程中只能机械地适用法律而不能创造法律。孟德斯鸠、柯克、布莱克斯通是这种观点的代表者。孟德斯鸠曾说过，一个民族的法官只不过是宣布法律词语的喉舌，他们是无生命的人，他们既不能变动法律的内容也不能修改其严肃性。 第二、由于立法具有滞后性、僵化性、抽象性，司法过程中必然要求发挥法官的自由裁量。此观点认为，立法机关颁布的成文法并不是真正的法律，或者说，法律只是法官所宣布的判决，那些制定、司法判例、习惯和道德都只是法律的渊源。一个制定法只是表面上的法律，它只有经过法官的解释后才能成为真正的法律。持这种观点的代表有奥斯丁、格雷等。 这样，法官在司法实践中不由自主的会陷入“严格规则”与“自由裁量”的泥沼中而不能自拔。 以立法为中心的严格规则主义，是保证获得法律统一性和司法确定性的必然要求；同时以司法为中心的自由裁量主义，也是司法效率的内在要求。因此，不论是以立法为中心的严格规则主义，还是以司法为中心的自由裁量主义，其共同目标都是想为司法判决提供一个具有生命力的合法性根据。但是，从司法实践来看，要想使司法判决获得最终的合法性根据，这二者恰恰都是必不可少的。所谓严格规则与自由裁量的冲突不过法律真理在司法适用的具体分工和体现，二者只有侧重方面的不同，并没有本质上的差异。严格规则主义侧重立法真理的权威，认为只有在严格遵循立法真理的前提下，司法判决才有合法性根据之言；而自由裁量主义则专注于司法真理的解释，认为只有被法官所具体解释、在司法实践中得到应用的法律才是真正的法律。二者从不同的方面共同揭示了法律真理的内在要求。
3、司法目的上的公正理念
司法裁判程序明显地分为“事实裁断”和“法律适用”两个阶段，裁判者所做的裁判结论就是经过了两个阶段以后作出的实体决定。 这种实体决定是以国家事先制定的实体法和程序法为根据作出的。因此，司法公正包括实体公正与程序公正两个方面内容。实体公正，即诉讼的胜负结果符合实体法。它要求司法机关的裁判须符合实体法的规定，要使合法的权益受到保护、违法行为受到应有的追究。实体公正，是人们进行诉讼所追求的直接目的，也是社会建立司法机构的目的。维护实体公正，是社会价值观的体现，是司法机关的天职。程序公正，即要求司法程序合法。具体地说，就是司法机关依法定程序行使职权、组织诉讼、作出裁判;当事人在诉讼中所处地位适当，权利得到充分保障，在合理的'规则下进行诉辩活动。公正的程序，实际上是公平的“竞赛规则”，是实体公正的保障。实体公正侧重于结果的正当性，程序公正侧重于司法过程的正当性。在某种情况下，虽然几率很小，但并不能排除不公正的程序也可能产生公正的实体裁判的个别情况，不公正的程序不必然导致不公正的实体裁判，但它必然导致法律正当的丧失。因此，现代意义上的司法无论从实体上还是从程序上都应当体现其公正性。
司法公正有其相对性。按辩证唯物主义观点，事物都是相对的，所以公正也是相对的，世界上不存在绝对的公正。况且，诉讼证明作为一种事后的证明，不可能绝对再现案件事实，其对案件事实的查证属实也是相对的。在工作上我们常常要求司法机关对每个案件都要做到公正处理，但事实上要实
现百分之百的公正，是不现实的。司法公正要受到时、空条件的一定影响。当然，作为司法机关，应尽量提高公正司法的比例。
司法公正有其独立性。立法公正是司法公正的前提，公正的立法可以左右公正的司法，对司法公正具有决定性的影响，但司法公正又不完全依赖于立法公正。司法公正的实现还要取决于司法机关本身的活动。如果司法行为失当，工作出现失误，则立法再公正缜密，也将导致不公正的结果。
二 、现代司法理念的价值本位
秩序和自由自古以来就是司法中一对相生相克的价值矛盾，自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持。这是与司法的功能所分不开的。我们可以用中国法家所说的“定分止争”来说明司法的两种功能。而司法理念的基本差异因因为司法功能的价值取向而展开，一偏重定分，一偏重止争，换成西方的观念来说，就是一以客观秩序的维护，一以主权权利的保障为其主要功能。
1、秩序本位的欧陆司法理念
在欧陆的法律传统之下，独立于行政立法、中立于争议双方的司法，始终还是国家的一个部门，法院“以人民之名”作成的每一个判决只是实定法体系再一次的操作，再一次的排除了法律秩序中的逆反状态，法官作为法院的成员，和其它公权力一样是实定法秩序的忠实维护者―唯一的差别是他只在法律之下，而行政人员则还受他所“司’，之“法”的拘束。而检察官代表的是“国家的法律意志”，也不同于行政人员所代表的“权力意志’,他们和法官一样有发现真实的义务，甚至可以在接到法官的裁判后角色颠倒地为被告利益上诉。律师则是“在野法曹”，法律绝对不会为了他举发当事人的犯罪事实而对他施以处罚，他们提供的法律服务，也因此不能完全听由自由市场来决定对价。欧陆的司法和他们在政治上实施的国会内阁体制有点类似，审、检、辩之间功能性的分工远大于真正的分权，法律的实现才是所有角色最终共同的关怀。欧陆的司法几乎都在科层式的行政管理下，目的也是让司法资源的分配公平而有效率，客观法秩序透明而有序的运作。
2、自由本位的英美司法理念
在英美的法律传统下，法官不仅独立于行政立法，而且不在任何科层式的行政管理之下;不但中立于争议双方的利益，而且中立于事实重建的整个过程。他只负责维持双方对决的程序公平，并在陪审团认定事实后，做出最后的法律判断。独立与中立性的强调，使英美法传统下的法官几乎没有公务员的色彩，而且与法律的专业没有绝对的关系，超过3万人的和平法官是英国司法的重要支柱。英美的检察官是争讼的一方，不是司法权的一部分。职业伦理更要求律师百分之百的忠于当事人，尤在法律之上。它的对价就是律师服务的完全市场化，配合诉讼费用的“内部化”(由当事人负担)，美国的司法实质上已经变成一个交易金额极为庞大的市场，大到每300个人可以供养一个律师。美国司法的争议解决取向，也反映在当事人处分空间之大，而且不仅以民事与行政事件为限，连犯罪的追诉也不例外。美国人完全知道什么时候该进场争取正义的伸张，什么时候已经超出他的负荷而该退场，像微软诉讼背后天文数字的律师费用，对采取费率管制的欧洲律师而言只存在于梦中。因此从各个角度看，司法维护客观法秩序的功能都远不及解决争议，与其说它是一个政府部门圈，实不如把它看成一个争议解决的自由市场。
在现代司法理念的主导下，英美法系和大陆法系两种截然不同的法律传统出现了走向融合的趋势，法官制度在司法理念的融合下，也出现国际化发展的势头这主要体现在：
1.法官资格的取得更加严格。现代法官制度的首要目标是要确保法官个体的高品位和高素质。由于司法权的承担者是法院，而审判权的实施者却是法官，“法律借助法官而降临尘世，法官的品位高低主要是通过对案件的审理和作出的裁判结果来体现的。 启蒙思想家培根指出:“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然冒犯法律―好比污染了水流，而不公正的审判则污染的是水源。” 这一充满哲理的论述说明了法官素质的优劣是实现司法公正的关键条件。因此，当今世界对法官的职业资格要求越来越高，在加拿大，公民成为联邦法官之前，必须具有高等院校法律专业学位和从事律师工作以上。 在日本，取得法官资格有两种途径，一是经过严格的司法考试，并在司法进修所培训2年，考试合格的人才可任命为助理法官，担任不同法院的法官还担任职务的年限和其他严格条件的限制；二是任检察官、律师、法院的司法行政官员或大学教授、副教授3年以上的，可被任命为简易法院的法官。 当前，我国要求初任法官必须通过全国统一司法考试的制度确立，提高法官提高了任职资格的门槛，这迎合了法官任职更为严格的发展潮流。
2.法官独立原则得到进一步强化。联合国《公民权利及政治权利国际公约》规定“任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予以判定时，应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问。”由于世界大多数国家的司法机关专指法院，所以，各国宪法所确立的司法独立又被解释为法官独立。著名法学家西蒙・斯特里特认为:“现代意义上的司法独立概念，不仅仅局限于法官的个体独立，即法官的身份独立和实质独立，它还应包括法院的内部独立，即法官独立于其同事或上级。” 由此可以看出现代法官的独立是从法院整体独立到个体独立，从形式独立到实质独立的全方位独立。
3、对法官的管理更加专门化。在现代法治社会，社会正义要靠司法来匡扶，身穿庄严法袍的法官被奉为真理的化身。为了确保社会公平和正义的实现，不同政体的国家都专门设置独立的司法机关，以形成与行政、立法等力量平衡制约的态势。其次是确立法官独特的任职制度，以保障法官的良好素质、较高的地位以及职务的稳定性，对法官的人事、行政管理由法院独立依法进行。其三，法官的待遇更加优厚。社会学家在研究影响法官执法公正的因素时，发现过去把法官看成纯粹的“道德人”是不符合客观实际的，主张在现代福利社会里应当把法官视作“经济人”，从而对法官实行高薪的优厚待遇，以保证其勤政、廉政的持久性。与此同时，还确立了法官职务终身制，不得强制法官退休等制度。
4.法官的失职行为由专门机构实施惩戒。法官作为社会的人，完全有可能受外部的影响而贪赃纳垢、枉法裁判，因此，世界各国的立法中都有关于对法官惩戒的规定。初始的内部惩戒制度使法官常常受制于同事或上级，进而影响到法官的中立地位和公正审判。联合国《关于司法机关独立的基本原则》指出，“法官因不称职或行为不端使其不适于继续任职时”，可以通过指控、弹勃程序对其作出停职或撤职的处理。二战后日本专门制定《法官弹勃法》，规定(1)法官违反职务上的义务或严重玩忽职守；（2）不管在职责范围内还是职责范围外，有严重丧失作为法官威信的不正当行为时，将受议会的弹勃而被罢免，行为构成犯罪的，再通过刑事司法程序予以追究。世界大部分国家惩戒法官都是由议会来行使弹勃权。美国宪法规定弹勃法官适用弹勃总统的程序，由众议院公诉，参议院审判，三分之二多数通过。这项制度的实质一方面是要通过惩戒失职来实现对法官的监督，另一方面在于有效保护刚直不阿的法官免遭权势者的无端攻击。
四、中国法官制度的改革
以现代司法理念为指导推进中国的司法改革，有必要对中国法官制
度进行价值定位，以重塑中国的法官制度，在中国法官制度的改革中，需要贯彻的司法理念有：
1、贯彻司法的“法律真理”观，坚持 “以事实为根据”的司法原则，做到法律真实与客观真实相一致。“以事实为根据”的立法本意是指司法机关审理案件，只能以客观事实作为唯一根据，司法达到客观真实。事实上“以事实为根据”作为一项理想化的司法原则，在司法实践中却很难全部实现客观真实。试问，如债务人已归还借款，但尚未拿回借条，债权人持该借条起诉追索债务，而债务人举不出已归还借款的证据，法官如何做到“以事实为根据”？又如债权人遗失借条，起诉后债务人拒不认帐，法官何以还事实本来面目？这简单的案例即说明案件事实要靠证据来佐证，法官不可能抛开证据去无根据地认定客观事实。而通过诉讼中的证明活动再现案件事实，由于主客观原因，不可能完全再现案件原貌，只能是接近于案件事实真相。实际上，法律真实与客观真实是辩证统一的关系。客观真实是司法证明活动所应追求的终极目标，法律真实必须在最大限度内反映案件事实的客观实际，这是法律真实的基础和前提。由于时空的不可逆转性，人民法院在审理案件时，只能根据证据规则判断事实，这种经过适用法律得到的事实，就是法律真实，同时也就推定它为客观真实。由于法律真实的主要功能是作为裁判依据，所以它更多的是要解决事实认定的效率问题。由于诉讼是个持续的过程，所以随着时间的推移，法律真实也有可能发生变化，导致变化后的事实更接近于客观真实。 为此，我们必须树立起“法律真理”的司法理念。在司法过程中，既不能以牺牲效率追求客观真实，也不能背离诚信原则滥用法律真实。应当在程序公正、公平的前提下，正确适用证据规则，努力追求法律真实与客观真实相一致。
2 、确保司法公正，重视审判管理，革新法官管理制度。 司法公正是社会公正的重要导向，是市场经济的基本保障，是宪法对法院工作的根本要求。保障司法公正，需要完备的司法体制，需要高素质的法官群体，更需要加强对审判工作的管理，这必须落实现代的审判制度。我国有着许多优越于西方的司法制度，如公开审判制度、调解制度、合议制度、回避制度、两审终审和辩护制度等。认真落实这些制度，将为司法公正提供保障。从当前审判实践看，人民法院特别应落实好合议制度、公开审判制度与回避制度。合议制是人民法院审理除简单案件之外的一般案件的制度，是民主集中制原则在审判工作中的具体体现。对案件的审判实行合议制度，可以有效地防止判案中的个人专断，保证案件的质量。开审判制度是指人民法院审理案件 (除法律规定的特别情况外)和宣告判决，一律公开进行。即审判应向当事人公开，向社会公开，接受各方监督。坚持公开审判， 可以有效地保障司法公正。回避制度是保证司法公正的又一重要制度。审判人员与案件当事人或其亲属等有较特殊的关系，就应自觉回避，当事人有权申请与案件当事人有利害关系的法官回避案件审理，以防止审判不公。审判实践中，落实回避制度不彻底的问题不同程度地存在，致使少数人办了“人情案”、“关系案”，影响司法公正。
3、在司法中立的理念指导下，重构我国法官制度，实现法官独立。司法权是一种判断权，其性质了法官司法的中立性，也就是说法官在裁判中处于中立的地位。法官中立使法官不仅能切实地主持正义，而且是以人们看得见的方式维护正义。如果在诉讼中，法官不能显示其中立性，就不能使冲突与矛盾得到公正解决，不可能使纠纷通过诉讼而划上句号，社会结构的平衡与稳定将继续受到干扰。 因此，法官中立的根本保证在于法官独立。在我国是倡导中国特色的“审判独立”(即人民法院独立行使审判权，不是合议庭独立审判，更不是审判员独立审判)，不同于西方国家的法官独立审判。司法两个永恒的主题是公正与效率，只有司法独立才能保证公正与效率的永恒，而法官独立是司法独立的核心。法官独立与法院独立的内涵是不同的，法院独立强调的是“机构的独立”，而法官独立是侧重“人的独立”。从司法的终局性来看，法院独立尚不能完全保证司法公正的实现。因为法院独立只是消除了外界对法院的整体干预问题，而没有解决来自法院内部对裁判的干扰。由于每一个案件的审理都是由独任法官或合议法官来这完成的，如果“在法官作出判决的瞬间，被别的观点或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了”(美国法学家亨利.米斯语)。 卡尔・马克思曾说过“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。” 因此，只有法官独立才能从根本上保证审判活动的独立性。因此，改革我国现有的法官制度，必须在司法中立的理念指导下，进行重构，实现法官独立。
结束语
现代司法理念和以其主导下的法官制度的发展都为我国法官制度的改革提供了理性坐标，以后我国法官任命制度、法官参评制度和退休制度一系列制度都必须和现代司法理念符合，并与现代法官制度的国际发展相接轨。目前我国法官制度的改革基本上是在原在的体制框架和思路范围内展开的，其主导倾向是对现行法官制度的弊端进行局部性修补，而不是一种结构性根本变革。尽管我国法官制度改革在实践中取得了一些令人瞩目的成效，但在某些较为敏感的问题上采取了回避或者掩盖的态度，许多改革措施更多地具有政治象征性意义。因此，从宏观上看，我们目前的改革思路尚没有彻底摆脱传统思维的误区，各种改革措施仍然是在旧有观念的指导下进行的。这就使得我国目前的改革与既定的目标还存在着较大的距离。要使我国法官制度改革在整体上取得实质性进展，必须从传统的思维模式中走出，实现法官体制的创新。实现法官体制的创新，对法官的行为关照必须符合中立、真理、公正的司法观，同时对法官制度的理性设计必须结合当代司法理念主导下的法官制度发展，以此作为制度参照。
作者单位：浙江省泰顺县人民法院
电话13757766666-904
10月30日 09:44 吕世伦 文正邦
序
奉献给读者的这部《法哲学论》，绝非出自一时的心血来潮。毋宁说，它是我们适应现代法律科学、尤其是理论法学发展的迫切需要，经过长期的思考和探究而积累起来的成果。本书被列为“国家人文科学研究基金项目”。
当下，世界正处于20世纪和21世纪的交接时期。回顾已经过去的百年来的历程可以清晰地看到，如同其他科学一样，法学是沿着两个相辅相成的方向进展的：一是各学科之间相互渗透的强化。如法学与社会学的结合产生法社会学，法学与经济学的结合产生法经济学（经济学法学）；而法学与哲学结合的尝试，则是更为久远的事实了。二是科学部门的分化越来越细致。如古已有之的法理论（理论法学），除了法哲学和法社会学之外，还解析出法学学、法史学等等。至于部门法学（应用法学），这种渗透与分化则更为显著。如民法学与行政法学的结合产生经济法学，刑法学分化出犯罪学、刑罚学、狱政学等，并且已经获得学界广泛的认同。法学的这种演变不是偶然现象，它同现时社会的疾速前进的步伐以及由此而导致的社会状况的复杂化的实际需要相一致，因而具有一定的规律性。面对这种科学发展之大势，我们深感到法哲学的建设确实是落伍了。对于法哲学而言，既没有完成法学与哲学的密切结合和相互渗透，更没有使之从理论法学中真正分化出来而形成一门相对独立的学科。实际情况是，法哲学要么流于一种令人敬而远之的空洞的术语，要么同实证法律科学的法理学甚至法社会学混为一谈。察其根本原因，在于没有认清法哲学的特定研究对象，即法学的世界观和方法论。而恰恰这个特定对象，决定着法哲学在整个法学体系，包括理论法学体系中处于理论基础的重要地位。我们之所以打算写一本较为系统的法哲学的书，就是基于法律科学发展的必然趋势和对于法哲学的重要性的严肃认真的思考。
对于我们来说，撰写一部法哲学的专著是难度极大的。为此，我们不能不进行长期的理论准备和一点一滴积累创作的经验和成果。在我本人方面，探讨马克思主义经典作家法哲学观点的著作有《马克思恩格斯法律思想史》（与李光灿老前辈合编，法律出版社 1991年出版），《列宁法律思想史》（即将由法律出版社出版）等；探讨西方法哲学观点的著作有《西方政治法律思想史（修订版）》两卷本（与谷春德教授合著，辽宁人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流论》（纵向的学派研究，中国人民公安大学出版社1993年出版），《当代西方理论法学研究》（横向的课题研究，中国人民大学出版社出版），《黑格尔法律思想研究》（中国人民公安大学出版1989年出版）；探讨中国法哲学观点的著作有《现代理论法学原理》（与公丕祥教授合编，安徽大学出版社出版），《中国和西方法律思想比较研究》（收入《架起法系之间的桥梁》，苏州大学出版社1995年出版）。我第一次有勇气公开发表自己关于法哲学整体性看法的论文是《马克思主义法哲学体系论纲》（载《中外法学》 1992年第4期）。此外，还发表了一批其他相关的学术论文。本书的另一位主编即西南政法大学的文正邦教授，对于法哲学的探讨是颇受学界瞩目的。据我所悉，自改革开放以来，他在报纸杂志上撰写的、直接阐发法哲学的论文不下数十篇。在他编著的书和主编的《外国法学研究》期刊上，也广泛地涉及法哲学问题。我从他那里受益匪浅。再者，读者从《法哲学论》的作者名单中可以知道，我先后带培的博士研究生们对该书的贡献也很值得称道。本着师生互学、教学相长的精神，我与他们彼此之间就法哲学的基本原理进行了多年的锲而不舍和反复的切磋，其中所形成的部分见解亦凝集于书中。这使我感到十分欣慰。
从《法哲学论》写作提纲的拟定到清样的校对，王振东副教授都耗费了许多精力。
中国人民大学出版社的熊成乾编审、张玉梅副编审，不仅在编书技术上给予我们精心和周到的帮助，而且又同我们一起就书中某些理论表述进行了有益的、启发性的商讨。我们向他们表示深切的谢意。
虽然《法哲学论》的付梓使我们受到一定的鼓励，但我们绝不把它当作什么重要的成就，更不敢妄称其中构筑了什么法哲学的理论体系，顶多只能说是我们在探索法哲学奥秘过程中的一个初步的记录。我们深知自己才疏学浅，法哲学研究的征途还有很远的路要走。有鉴于此，我们坦率地承认，书中的不成熟之处、欠当之处乃至错误之处，很可能比比皆是。我们恳切地希望学界同仁和广大读者无保留地提出批评。
吕世伦
2月于中国人民大学
引 言
马克思曾经指出，理论只要彻底，就能掌握群众。而所谓彻底，就是触及事物的根本。恩格斯也说过，哲学是时代精神的精华，一个民族如果缺少理论思维（即哲理思维），既不可能站在时代的前列，也不可能跃居文明的顶峰。开展法哲学的研究，有助于我们坚持法学理论的彻底性和科学性，有助于培养和提升法律工作者的理论思维。因为法哲学是关于法学世界观及其方法论的理论体系，是人类关于法的理论思维的结晶。它赋予我们以深邃的目光和高瞻远瞩的视野去探究法的根蒂和普遍性，体悟和追寻其中所蕴含的时代精神。开展马克思主义法哲学研究，还可以使我们的法学理论和法律实践经验得以用法学唯物论和法学辩证法的科学体系武装起来，为法律工作者学习、掌握和运用辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论铺路搭桥，开辟广阔天地，避免犯唯心主义和形而上学的错误，有效地提高我们的思维能力和工作能力。显然，这些对于我国法学理论和法制建设的'深化、发展和走向现代化，无疑具有深远的意义。
许多复杂的法理问题，若深入探究下去往往就是哲学问题；法律实践的指导原则和所遇到的疑难问题，归根到底也涉及到世界观和方法论的问题；各个部门法学理论的进一步深化和发展、突破和创新，亦都有赖于相关的法哲学方法和理论之功力。因此，为了开创我国法学理论研究和法制建设的新局面，跃上新台阶，法哲学的研究和发展被提到了突出的地位。特别是值此世纪之交和即将跨入21世纪之际，要建设社会主义法治国家，要在建立和健全社会主义市场经济体制的基础上促进社会公正、安全、文明、健康地发展和全面进步，更需要强化和高扬法学的科学理性力量和功能，以正确规划和顺利实施我国法制发展战略，总结和吸取人类法律文明发展的宝贵经验和智慧，实现法制现代化和法学现代化，为建设中国特色的社会主义现代法治和法学而努力，这些都离不开法哲学的研究和发展。
然而，法哲学的内容和体系博大精深，开展法哲学的研究所涉及的问题和领域不仅极其深广，而且是异常复杂的。既不能图朝夕之功，求立竿见影之效，也不能企望有坦途和捷径，更不会有既定的方式和固定的模式以供达到绝对真理的体系。它乃是
一个不断地学习、借鉴、探索、创造的过程。
改革开放以来，我国开展法哲学研究出现了以下几种方式和途径：一是评介古今中外已有的法哲学遗产和成果，特别是对马克思法哲学思想和近现代西方法哲学的研究和介绍已取得了令人瞩目的成就；二是对一些重大的社会、经济及政治法律问题的法哲学思考，也引起了人们越来越广泛的兴趣和注意；三是开展部门法哲学的探索和研究，如对刑法哲学以及诉讼法哲学等的探索和研究，并已出现了颇有分量的成果；四是尝试比较系统地构建中国当代法哲学，这正在热烈地探讨以及争论之中，人们提出了种种方案和设想，但尚未出现比较成熟的体系，因为这乃是最为复杂、艰巨和繁难的一项事业，也是我们开展法哲学研究不可回避的重要目标和任务。我们谨愿以我们的探究，去迎接我国法哲学研究的新高潮。
文正邦
郭笃凌
提要：司法语言的客观与准确是司法中立的基本保证，但学术界大多是从它的精确性方面探讨这一问题。本文采用反向思维的方法，从司法语言的模糊性方向对司法语言进行探讨，重点分析了司法语言模糊性在具体应用中的不同体现。
关键词：司法；语言；模糊性；精确性
司法是公安局、检察院、人民法院、律师事务所等部门依据法律对公民的权利和义务的公平、公正的执行与监督，司法语言自然被视为公平、公正的代表，因此，对司法语言的要求历来是非常严格的。总的来说，有以下几个方面：“文字风格朴素”、“语言表达准确”、“力求简洁又不失原意”、“语言通俗又不失庄重”，即所谓准确而得体。这既体现了司法语言的精确性，即单一解释性，同时也包含了司法语言的模糊性。然而多年来，法律界更多地注重了他精确性的一面，而忽略了对司法语言模糊性的研究。如果一味的强化精确描述而忽略了模糊概括，将有悖于语言的运用规律。
现代司法的一个重要特征是法官审判的中立性。整个审判活动都应当体现这一现代理念，司法语言更是首当其冲。然而，客观存在的审判工作行政化对树立中立审判意识构成了极大妨碍，并且往往有大量因素影响法官的中立审判，这些因素最终必然反映到司法语言上。
一、模糊是精确的另一种形式
（一）模糊性非含混也
语言是人类最重要的交际工具。在人与人的交际活动中，语言的.精确性和模糊性是相辅相成、相得益彰的，司法语言也不例外。在日常的社会交际中，语言需要准确，而不需要含混。因为含混影响语言信息的传达，而模糊性则是某种交际语境的需要。模糊是准确的另一种表现形式，它是相对于精确而言的。比如，解释“大雨”，专业的天气预报书籍可能解释为“二十四小时内雨量累计(在雨量收集器内)达40至79.9毫米（mm）雨“，这是十分精确的。普通人表述大雨，完全可以说“比较大的雨”，然而“大”到多大程度却不曾深究过，这是交际语境使然。司法语言同样需要模糊，比如：起诉状中对起诉理由的陈述，常常要用到诸如“某某的行为给原告身心造成严重伤害”之类的语言，“严重”本身就是一个模糊的概念。当然，这种词语的使用是有条件的。假如在案件事实清楚，当事人法律责任明确无误时也是如此轻描淡写地分析其责任干系，那就是含混而非模糊的了。从另一方面看，适合一定语境的模糊又是准确的另一种表现形式。
（二）词义的明确性与模糊性是相对的
司法语言所特有的语言程序，大多数有助于产生两种效果，即中立化效果和普适化效果。要做到这一点，必须注意司法语言的客观与准确。但准确与模糊又往往是相对统一的。正如前文所言，适合一定语境的模糊是语言的必需。在许多情况下，我们没有必要把任何事情都陈述的精确细致，在某些特定的语境中，我们使用模糊语言是最恰当不过的。比如，我们经常听到“我们将在适当的时候……”、“在很大程度上伤害了……”等说法，这都是在仔细斟酌后选择的语辞，唯其如此，才能准确表达语义。
二、司法语言模糊性的表现
（一）事件细节尚不明朗是需要模糊语言
如果事件细节尚不明朗，公安、司法人员对当事人姓名、身份、年龄及事件起因等问题只能做逻辑上的法理推断，因此案件第一现场的侦察笔录如：“受害人，女，二十岁左右，头部有轻度挫伤……”所以用这么多的模糊性词汇，主要是为了避免在以后的侦察、排查、审讯中形成主观臆断、武断的现象。
（二）不便公开当事人姓名、身份时序要模糊语言
出于保护公民人身安全、保护其隐私权等方面的考虑，向人民法院的布告类公文，会经常使用“一男青年”、“女青年王某”之类的模糊称谓，这实际上是一种合理的避讳措施。
（三）不必公开某些当事人姓名、身份或事件细节时使用的模糊语言
有些法律条文对公民权利和义务的限定本身就是十分宽泛的，因此，某些当事人的姓名、身份或事件细节精确与否对案件的定性、对犯罪嫌疑人的量刑几乎没有影响，因此不必要求事无巨细、面面俱到，一律要求精确也是不科学的。
（四）某些司法文书的结构要求的酌情使用模糊语言
起诉状“事实与理由”部分，叙述案件事实部分对精确性要求较高，而对“理由”的表述，则基本上采用“很大”、“严重”等类的模糊语言。比如：“综上所述，甲方违反合同书的约定，单方面推翻合同书规定的有关条款，无理拖欠乙方工程款，给乙方造成了很大的经济损失……”事实上这里的“很大”、“有关”等模糊语辞在一定程度上是对前文精确事实的总结和复指，因此精确与模糊是相辅相成的。
（五）使用场合及使用者的不同使得对司法语言的要求有所不同
某些民间使用的“凭证类”文书，比如遗嘱、收据等，由于使用者本身知识水平以及对法律的认识程度的限制，在一定程度上影响了它的精确性，使用模糊语言的比率会大大增加。
[主要参考文献]
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★ 司法行政精神口号
