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论劳动教养在中国的法律归宿
摘 要：
社会危害性与人身危险性是对行为人予以处置的法律基础，社会危害性属于行为的范畴，而人身危险性属于行为人的范畴。社会危害性是行为人承担刑事责任的决定因素，而人身危险性是影响法官裁决结果的一个或然因素，与社会危害性相比，其只对量刑发生次要作用。劳动教养以行为人的人身危险性作为对其长时间剥夺人身自由的原因，其法理依据薄弱，法律地位不明。将劳动教养化解到我国现行法律制度中，以非刑罚处罚和保安处分措施予以代替，符合法律发展的逻辑。
关键词：社会危害性；人身危险性；劳动教养；保安处分
中图分类号：
DF312
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355..02.12
引言
社会危害性和人身危险性有密切的关系，是以犯罪行为为中介发生的。刑法理论研讨的社会危害性，是犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征，即犯罪对社会的危害，是衡量犯罪的真正标尺。 人身危险性是行为人在将来实施犯罪的倾向性和可能性。从刑法发展的进程来看，刑法理论是依循两个主要观念进展的：强调社会危害性，重视报应之刑；强调人身危险性，重视教育之刑。社会危害性是犯罪行为的不良社会后果，犯罪行为自身又是行为人人身危险性的一种现实表现。
事实上，社会危害性与人身危险性之间关系的平衡是文明刑法的重要标准。一般而言，对于罪犯或者严重违法者的处置是以社会危害性为基础，以人身危险性为补充的。在法学理论的发展过程中，惩罚的目的在于报应和预防功能最大限度地实现。在我国，劳动教养制度将劳教对象的人身危险性不当扩张，打破了社会危害性和人身危险性之间和谐的关系，因而出现种种缺陷。
一、游走于报应和预防之间：社会危害性与人身危险性
在刑法学界，社会危害性和人身危险性自身所具有的本质决定了它们在犯罪人处置过程中应发挥不同的作用，对犯罪人的处置是以对社会危害性和人身危险性的深入探究为理论前提的。但是，在对社会危害性和人身危险性的研讨过程中会出现以下理论困境：首先，行为具有严重的社会危害性，但行为人具有较小的人身危险性，对于该行为人的处理模式问题；其次，行为人实施了较轻的犯罪，但其具有较大的人身危险性，如何处理该行为人的问题；最后，行为人的行为不构成犯罪，但其具有较大的人身危险性，如何解决此种类型行为的问题。
在我国刑事司法实践中，基于对社会危害性与人身危险性的法律思辨，行为人承担刑事责任的决定因素是社会危害性程度，具备刑事责任能力的行为人实施了犯罪行为是其接受刑事处罚的前提条件，根据罪重罪轻即对危害后果予以衡量，得出一个相对客观的处理结果。在司法判决中，犯罪人的人身危险性也是影响法官裁决结果的一个或然因素，与社会危害性相比，人身危险性并不影响定罪，只对量刑发生一定作用。第一种理论困惑是对具有较小人身危险性的犯罪人的处置问题，按照传统的观点，在法律规定的幅度内从轻处罚；第二种理论困惑是对具有较大人身危险性的轻微犯罪人的处置问题，在法律规定的幅度内从重处罚；第三种理论困惑是对没有犯罪但又有较大人身危险性的违法者的处置问题，根据我国的法律可以对其予以劳动教养。这几种理论困境得以解决的前提是明确人身危险性在整个法律系统中的地位，其中只有第三种理论困境是以行为人的人身危险性作为对行为人予以法律制裁的前提和必要条件。但是，在犯罪概念中，犯罪的本质特征是严重的社会危害性，人身危险性是没有法律地位的；在定罪过程中，人身危险性不是定罪的依据，影响犯罪是否成立的是犯罪的社会危害性；在量刑过程中，人身危险性是法官考虑的或然因素，相对于社会危害性，其作用是有限的。第三种理论困境将人身危险性作为对行为人予以处置的重要标准，有很大的法律风险，即对社会而言可能会导致随意处刑、践踏人权的结果，对个人而言可能无罪施刑、轻罪重判。在我国司法实践中，劳动教养制度就是这一困境的司法体现。根据我国有关规定，劳动教养适用于两大类人，包括严重违反社会治安管理，屡教不改，适用治安管理处罚不足以惩戒的；轻微犯罪，免予刑事处罚，符合劳动教养条件的。劳动教养的法律性质不明，但其可以剥夺行为人最长四年的人身自由，其理论基础源于行为人较强的人身危险性，这为劳动教养制度的合宪性和合法性埋下了隐患。
任何严峻的刑罚都是不合法的[1]，刑罚的一个重要功能是改造罪犯，行刑实际上是逐渐消除人身危险性的过程，也是逐渐实现个别预防的过程。罪刑相适应理论、犯罪报应论即以犯罪的社会危害性为基础，社会危害性对刑事责任的大小、刑罚的轻重起着重大作用，决定着刑事责任的有无。而犯罪人的人身危险性，只能影响量刑，而不能决定罪之有无。但如果忽视犯罪人的人身危险性仅强调社会危害性，则会在报应犯罪的过程中有所偏颇，忽略预防犯罪功能的存在。人身危险性作为一种犯罪倾向，在刑罚理论中与刑罚个别化思想有密切的关系。个别化思想以人身危险性作为对犯罪人予以惩罚的依据，体现了对不同犯罪人区别对待的思想，以及刑罚的适用同每个罪犯所需的限度相适应的理念，使刑罚的适用更加高效合理，最终能在一定程度上预防犯罪人再次犯罪。但是，个别化思想忽视犯罪的社会危害性，只依托行为人的再犯可能性，导致国家侵害公民人权的风险增大。
二、劳动教养制度的缘起：人身危险性的不当扩张
我国刑法坚持罪责刑相适应原则，即应当根据犯罪人的社会危害性，并结合其人身危险性大小，在相应的法定刑幅度内定罪处罚。学者们对社会危害性与人身危险性的关系形成了相对统一的观点。当然，社会危害性和人身危险性在刑事立法、适用过程中的地位和作用不是一成不变的，两者的关系也处于不断的变化之中。随着法律文明的进步，法学界逐渐重视人身危险性对刑事处罚的影响，尤其在一些西方国家，一些具有较小人身危险性的犯罪人获得较大幅度的宽恕，人身危险性在刑法理论中的地位逐渐提升，对法官的量刑产生更多的影响，“在凡是可以实行宽大的地方实行宽大，也是自然法的要求”[2]，这种倾向是刑法人道思想和恢复性司法理论的产物。 无论行为人人身危险性的法律地位如何提升，对行为人予以各种法律制裁的最重要因素还是社会危害性，因此，基于行为人人身危险性的劳动教养制度的存在受到越来越强烈的质疑。劳动教养在中国的法律归宿一直是文明法治理念所追问的问题。全国人大正在起草的《违法行为社区矫治法》或许是化解劳动教养法律缺陷的一种途径。劳动教养需要法律人的再度审视，澄清其所具有的法律品性，将其化解于中国的法治化进程中。
劳动教养是1957年我国为加强人民政权采取的一种法律制度。随着我国社会的发展，劳动教养制度从巩固政权的需要转化为维持社会治安的需要。1991年国务院新闻办公室发布的《中国人权的状况》中宣称劳动教养是一种行政处罚措施。但是，于通过的《行政处罚法》未将劳动教养纳入行政处罚体系中，劳动教养的法律性质一直未有定论。劳动教养制度不断扩充，成为广泛、频繁适用的剥夺人身自由的处罚措施。仅凭国务院和公安部的几个法律文件，就可以剥夺公民人身自由长达三四年之久，劳动教养制度在中国的适用是缺少法律依据的。随着法治文明的进步，劳动教养制度长期以来一直备受批评。
劳动教养成为解决违法犯罪问题的重要制度，因此，劳动教养广泛适用，劳动教养适用对象不断地扩充。各个地区、各级部门都将劳动教养作为控制社会治安形势的有效手段。国务院公布或转发的行政法规也扩大了劳动教养的适用范围。甚至，最高人民法院、最高人民检察院发布的相关司法解释也不断扩充劳动教养的适用对象。
劳动教养的适用对象和《治安管理处罚条例》的适用对象某种程度上是重合的，有时甚至规定在同一部法律的同一条款之中，都要求行为“构成犯罪，尚不够刑事处罚”，劳动教养的期限是1至3年，必要时延长至4年，而行政处罚中行政拘留时间为1到15日，二者剥夺人身自由的时限差距巨大。劳动教养剥夺自由的时间甚至高过一些刑罚方法，例如管制、拘役以及3年以下有期徒刑。总体而言，劳动教养既适用于行政违法行为又适用于轻微刑事犯罪行为，两种不同性质的行为共同作为劳动教养的适用对象。可见，受到劳动教养制裁的相对人社会危害性都不大，有些仅仅是违法治安管理法规的行为，但基于其违法过程中所体现出来的较大的人身危险性，为避免其继续实施危害社会的行为，立法者对劳动教养相对人剥夺其较长时间的自由，有特殊预防之义。
三、劳动教养制度的缺陷：社会危害性与人身危险性的失衡
劳动教养制度在运行过程中出现不少缺陷，这源于劳动教养制度并没有扎实的法律基础，因而，适用劳动教养的各个环节均容易出现问题。首先，劳动教养制度缺乏适用的程序规定，对于立案侦查、调查取证、追诉时效、传唤讯问以及办案期限等劳教案件的法定办案程序都没有严谨、详细的规定。其次，劳动教养期限较长且无具体适用标准，依照国务院《关于劳动教养的补充规定》第3条的相关规定，劳动教养的期限是1至3年，必要时延长至4年。劳动教养虽然规定了笼统的期限，但对于何种情况应该从重、从轻处罚都未作详细规定，对于具体的违法犯罪行为究竟应当决定适用多长的期限也不明确。再次，劳动教养的法律监督机制并不健全，劳动教养的执行和监督主体是同一的，当被劳动教养的人对劳动教养决定不服时，可以要求审批机关即劳动教养管理委员会组织复查，而劳动教养管理委员会又是劳动教养的执法主体，可见，这种监督机制的存在有名无实。
劳动教养制度影响了我国法治文明的进步，在国际上也多受诟病，因此，法学界的学者们对劳动教养制度进行了全面的审视，试图寻求更加完善的解决思路。基于对劳动教养性质的不同理解，在具体如何改造上，学者们存在较大分歧。第一种观点主张改变劳动教养的决定程序，适用司法程序，由人民法院予以决定，认为劳教制度是介于治安处罚和刑罚中间的一种处罚制度，对于一些违法不断，危害严重，却不够入罪的行为，需要劳动教养予以制裁。第二种观点认为应相应地调整两部法律，降低刑法的“门槛”，以轻罪的方式吸纳以往不够刑事处分的盗窃、诈骗等违法行为，将劳动教养的各种处罚措施“分散”到刑法和治安处罚法中。第三种观点认为治安处罚法和刑法之间已经实行了“无缝连接”，因此，我国应规定类似于其他国家“保安处分”的法律。这几种观点都有不足，第一种观点很难操作，劳动教养实体规定彼此矛盾、交错混乱、可操作性差，在我国的三大诉讼法中，都不适合受理劳动教养案件，这将导致劳动教养案件无法操作。第二种观点将劳动教养分化到我国现有的法律规定中，并降低刑法的'门槛容易导致刑法的泛化，犯罪化的幅度过大。第三种观点是将劳动教养全部纳入保安处分体系中也不全面。保安处分是近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转化的结果，保安处分就其字面意义看，它含有为了确保社会和行为者本人安宁而行处分之实[3]。在客观方面，被适用保安处分的人必须实施了犯罪行为或者至少实施违法行为[4]。保安处分分为刑法和行政法两类，将劳动教养适用对象纳入保安处分中与保安处分的实质功能相脱节。
四、劳动教养制度的重塑：化解于以社会危害性为基石的刑法体系中
劳动教养制度的重塑是我国法律面临的重要挑战，对学术界各种观点进行融通最能接近劳动教养制度所具有的本质属性，即将劳动教养制度分解到我国非刑罚化和保安处分的实现方式中，依此，将劳动教养融入到我国的刑法体系中，实现法律的文明。劳动教养制度的适用范围大体上包括两种类型，即严重违反社会治安管理，屡教不改，适用治安管理处罚不足以惩戒的；轻微犯罪，免予刑事处罚，符合劳动教养条件的。事实上，劳动教养制度所制裁的对象与我国法律的有关规定是重合的。
单纯宣告有罪和非刑罚处罚是我国实现刑事制裁的途径，其中，非刑罚处罚的适用对象与劳动教养制度适用的部分对象范围一致，都是犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的犯罪人。基于我国《刑法》第37条的相关内容，适用非刑罚处罚必须具备下列条件：首先，犯罪人实施了轻微犯罪是适用非刑罚处罚的前提要素，对于情节轻微、显著危害不大、不认为是犯罪的，是不能适用非刑罚处罚的；其次，针对犯罪人的情况不需要判处刑罚的，依照法律对其可以免予刑事处罚；再次，对犯罪人免予刑事处罚后，不是一放了之，需要给予其适当处置。在劳动教养制度所能适用的对象范围内，非刑罚处罚与劳动教养制度的第二种适用对象重合，都要求犯罪人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚为其适用的法定条件。对于免于刑罚的轻微犯罪人既可以运用非刑罚处罚进行处理，也可以运用争议较多的劳动教养予以处置。可见，针对相同情形的犯罪行为的处置方式是孑然不同的。澄清非刑罚处罚与劳动教养两者之间的关系是追究劳动教养制度法律归宿的途径。作为我国刑事责任的承担方式，非刑罚处罚与单纯宣告有罪、刑罚共同实现刑法防卫社会的目的，劳动教养制度失去了作为承担刑事责任方式的可能性，因为，无论从制度理念上还是具体实现方式上，劳动教养所倡导的以劳动的方式达到教育和改造目的的优越性并不能随着社会的进步而一直保持。同时，劳动教养制度的实践与刑罚和非刑罚处罚的具体实现方式相比无论从程序还是实体上都有较多缺陷。因而，对于符合劳动教养适用条件的罪行轻微、不需要判处刑罚的那部分人的处置是可以运用非刑罚处罚来代替的。 劳动教养制度适用的又一领域是对于违反治安管理、屡教不改的人予以处置。在司法实践中，对于违反治安管理的一般违法行为，可以运用罚款和行政拘留等行政处罚手段进行处理，对于一部分违反治安管理，但又屡教不改的人因其潜在的人身危险性强化了其再犯可能性，因而被处以劳动教养进行规制。有学者主张将劳动教养作为我国的保安处分措施，纳入刑法体系，这种观点是需要谨慎论证的。在我国，保安处分包括刑法上的保安处分和行政法上的保安处分两种情形，可以适用我国《刑法》规定的保安处分措施的行为具体包括：实施了严重危害社会行为的无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人或者有特定人身危险性的完全刑事责任能力人。针对这些人，可以适用的保安处分主要有收容教养、强制治疗和没收财物等，这些措施被限定在刑事法律范围内，不具有行政性质，因此，作为刑法上的保安处分体现在《刑法》的具体规定中。我国的保安处分目前尚处于发展阶段，保安处分不是承担刑事责任的方法，与是否承担刑事责任没有必然的因果关系，它与承担刑事责任的各种制裁手段互相补充。我国刑法体系中，刑罚并非是犯罪的唯一法律后果，作为承担刑事责任方式的非刑罚处罚和单纯宣告有罪与刑罚共同实现着刑法的目标。我国刑法的基本目标是惩罚与预防，保安处分制度的建立对我国法律体系产生了重要意义，我国的保安处分以因人施治和事前积极预防的刑法理念避免了刑罚和非刑罚处罚、单纯宣告有罪在犯罪后才予以补救的局限。
保安处分也是依据行为人的人身危险性予以处置的措施，但总体而言，保安处分的具体手段都避免较长时间剥夺人身自由，只是在某些方面控制相对人的部分自由，例如禁止驾驶。当然，在特定情形下，保安处分才针对行为人的人身危险性在无其他选择的情况下对人身自由予以剥夺，例如收容教养。作为承担刑事责任方式的刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪与刑法中的保安处分措施根据其不同的法律性质在我国刑法体系中发挥着各自的功能。刑法中的保安处分作为我国刑事制裁体系的补充，以化解犯罪人的人身危险性为其目标，与刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪共同成为我国刑法针对犯罪的反应方式。但是，由于劳动教养是针对违反治安管理、屡教不改的人适用，与刑法中保安处分适用对象不同，因此，劳动教养并不能由刑法中的保安处分予以代替。
行政法上的保安处分措施是对行政违法行为采取的各种预防再犯的手段，体现于我国各种具体行政法律规范中，包括强制治疗、强制禁戒、禁止驾驶和禁止执业等。依据相关法律规定，劳动教养针对具有较大人身危险性的行政违法者予以适用，可以说，劳动教养与行政法上的保安处分在适用对象方面具有一致性，用行政法上的保安处分代替劳动教养具有片面合理性，但在现实中，运用行政法上的保安处分措施代替劳动教养存在一定的难度，涉及劳动教养的监督机制和劳动教养期限的缩减、劳动教养审批程序的重新规范等等方面的重新考量，这就需要对行政法上的保安处分进行全方位的调整，与劳动教养的本意相契合，实现法治的进步，并最终运用我国法律发展的先进成果解决劳动教养的法律归宿问题。
参考文献：
[1]洛克.政府论（下）[M].叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，：46.
[2]霍布斯.利维坦[M].黎思复，黎延弼，译. 北京：商务印书馆，：11.
[3]刁荣华.现代刑法基本问题[M].台北：汉林出版社，：314.
[4]张明楷.外国刑法纲要[M]. 北京：清华大学出版社，：453.
Discussing the Suitable Destination for Education through Labor in Chinese Legal System：
Based on Legal Analysis of Its Social Hazard and Personal Dangerousness
DU Xuejing1，2
（1.Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 01；
2.Fengxian District People’s Procuratorate， Shanghai 00， China）
Abstract：
The social hazard and personal dangerousness are the legal base on which an actor is judged. Social hazard belongs to the category of behavior， but personal dangerousness belongs to the category of actor. The social hazard is the determining factor for man to undertake the legal responsibility， but the personal dangerousness is a probable factor to affect the result of the trial. Comparing with the social hazard， the personal dangerousness only plays a secondary role to the discretion of punishment. The education through labor deprives a man’s personal freedom for a long time in case of personal dangerousness. Its legal theory is not well grounded， and its legal status is unclear. Education through labor shall be assimilated into the current law system of China， which conforms to the logical development of law， namely， replacing the education through labor by depenalization punishment and security measures.
Key Words： social hazard； personal dangerousness； education through labor； security measures
中国法律文化建设论
目前,传统法律文化仍然是中国法治化进程中的一个突出的制约因素.如果要使中国的`法律文化从法治化的阻滞力变为法治化的内在驱动力,必须进行转型或重建,大力加强与时代相适应的法律文化的培育、建设.
作 者：张学亮 许伦聚 ZHANG Xue-liang XU Lun-ju 作者单位：张学亮,ZHANG Xue-liang(石油大学人文学院,法学系,山东,东营,257061)许伦聚,XU Lun-ju(东营职业学院,山东,东营,257061)
刊 名：长春市委党校学报 英文刊名：JOURNAL OF THE PARTY SCHOOL OF CPC OF CHANGCHUN MUNICIPAL COMMITTEE 年，卷(期)： “”(6) 分类号：G05 关键词：传统文化 法律文化 法治建设二十世纪中国法律史学论纲
一、传统法律史学向现代法律史学的转变?中国传统法律史学具有悠久的历史。先秦古籍《尚书》中已有法律史方面的专门叙述和评论。《汉书。刑法志》已是关于法律史的专门论著。自《汉书。刑法志》起，历代纪传体史书中多有刑法志方面的专门内容。《通典》和《文献通考》等典制体史书中也有法律史方面的专门记述。特别是明清时期的律学家对历代法律的考证解释和比较研究，已使传统法律史学初步改变了作为传统史学附庸的地位，向现代法律史学的转变迈进了一步。在传统法律史学向现代法律史学转变的过程中，清末著名的法学家沈家本起了承前启后的重要作用。沈家本一生撰写了大量法学方面的论著，其中主要是中国法律史方面的论著。他是系统研究中国历代法律的第一人。他所著的《历代刑法考》是整理中国法律史资料方面的带有总结性的菱，至今仍是研究中国法律史的基本参考书。沈家本不仅采用中国传统史学家和律学家研究法律史的观念和方法，而且吸收了西方近代法学的某些观念和研究方法。他曾应用西方近代权力分立的法学理论，把西方司法独立的制度与中国历史上行政与司法不分的制度进行比较研究。也曾应用西方近代部门法分立的理论，对中国历史上诸法合体的问题作过分析评论。还应用西方罪行法定的理论、陪审制的理论，与中国古代的某些制度作过比较分析。由于沈家本突破了中国传统法律史学的观念和方法，较早地采用了西方近代法学的理论和中西法制比较研究的方法，这使他研究中国法律史的眼界比他的前辈法学家（如薛允升）更为开阔，也使他在很多问题的认识上比前人更有见地。所以，沈家本既是中国传统法律史学的总结性人物，又是中国现代法律史学的奠基性人物。正是在沈家本等法学家的努力下，中国法律史学实现了从从传统走向现代的历史性转烃。这一转变的显著标志是，在清末的京师大学堂、京师法政学堂等高等学校里开设了中国法律史方面的专门课程（2）。中国法律史课程的设置，表明中国法律史学已发展成为一门独立的学科。但这门学科设立初期，其内容主要局限于刑法史方面，论述方法也较单调，还没有形成为一门真正现代性的具有独立品格的学科。中国法律史学现代品格的形成，是到三十年代才逐步实现的。?
二、现代法律史学奠基工作的完成?
沈家本在清朝末年对中国法律史的研究，只完成了现代法律史学奠基工程的初步工作。后来，经过程树德、杨鸿烈、陈顾远等学者的努力，至本世纪三十年代末，才基本上完成了现代法律史学的奠基工作。?
程树德是中国现代法律史学奠基时期的代表人物之一。他著的《九朝律考》与沈家本著的《历代刑法考》一样，均被法律史学界公认为是整理研究中国古代法律史料方面的'经典著作。他曾立志发展传统律学，写出前人所无，后人所不可无的著作来。《九朝律考》一书的写作成功，不仅为中国现代法律史学的奠基工程提供了一块坚固的基程石，而且显示了中国传统律学的不可靡灭的生命力。程树德于1928年撰写出版的《中国法制史》，也为编写中国法制通史方面的著作提供了参考的依据。该书系按专题构建法律史著作体系，内容主要限于刑律方面，影响不如《九朝律考》大。?
在沈家本和程树德之后，杨鸿烈和陈顾远为中国现代法律史学奠基工作的完成做出了杰出的贡献。杨氏在30年代里连续出版了三部中国现代法律史学方面的扛鼎之作：《中国法律发达史》、《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸国之影响》。这三部著作经受了半个多世纪的时间检验，近年来又相继再版印行，并得到国内外有识之士的好评（3），显示了较强的学术生命力，已成为中国法律史学发展史上占有一定学术地位的值得专门重视的著作。特别是《中国法律思想史》一书，是中国法学史上第一部系统的中国法律思想史著作。此书出版之前，中国法律思想史方面，只有很少的断代史著作和论文。如邱汉平著的《先秦法律思想》，吴经熊写的《唐以前法律思想的发展》等。杨氏通过这部书第一次建立了中国法律思想史学科的体系，系统地论述了殷国至民国初期中国法律思想史发展的基本过程。他按中国法律思想演变的特点，并结合各个时代学派的变化情况，将中国法律思想史分为四个时期：殷国萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家独霸时代、欧美法系侵入时代
[1] [2]
法律社会学在中国的发展
【摘要】法律社会学是以法律和社会现象之间的相互关系为研究对象、并且横跨法学和社会学两个领域的边缘学科。法律社会学在我国的发展时间不是很长，但依法治国的社会实践呼唤着我们对它做出更加深入的研究。文章将对其定义、研究对象、理论特征、研究框架、方法和意义予以阐述和探讨。
【关键词】法律；法律社会学；研究方法；发展；中国
法律社会学在西方国家首先兴起，时至今日其发展的历史将近百年，是一门发达和繁荣程度较高和较快的学科。在我国，法律社会学的研究起始甚晚。自上世纪八十年代以来，由于社会实践的迫切需要，学者们才在大胆借鉴国外法律社会学的相关理论和方法的基础上，建立起了我国法律社会学的基本理论结构。并且在二十一世纪的今天，如何去推进法律社会学的研究，也是让人深省的一个重要问题。本文将对此进行相关的分析和阐释。
首先是对法律社会学称谓和含义的界定。大多数学者的观点一致地认为：采用法律社会学的称谓是比较妥当的，也是更容易让人接受的。他们认为，法律社会学和社会学法学二者的含义在实质上是相同的。所不同的，仅是研究者本人在研究同一问题上所处的角度和着重点有所不同而已。在社会学法学中，一个社会学家要综合各种社会因素（包括法律因素）来研究这一问题。而在法律社会学中，法学家则重点研究这一问题的法律方面，但是又不仅限于法律方面。
其次是关于法律社会学的研究对象，学者们各持己见，仁智双全。有的学者认为，法律社会学是以社会中的法作为研究对象的，其任务在于研究法的作用、价值、以及法实施的运行机制。而另一些学者则认为，法律社会学的研究对象应该更为广泛，包括法和社会之间的种种关系；既要研究社会中的法，也要考虑法的社会因素。所以说，法律社会学作为一门社会科学，其研究对象不可太过宽泛，否则就失去了学科划分的意义。通过对法律与社会现象之间的互动关系的研究来解决法律在现实社会中的实施问题，从而推动法律的发展和社会的进步。
再次是法律社会学研究的理论特征。法律社会学并不是就法本身来孤立地研究法，而是将其置于丰富的社会实践生活中，通过法律和其它社会现象之间的相互联系来对其进行研究的。因此它首先具有综合整体性的特征。此外，法律社会学还是一门讲求实效的学科，它不奉行本本主义。我们必须把书本上的法的理论贯注到现实生活中去，并通过这些理论来解决实际的问题。我们不能高谈理论，而不注重实践；更不能置身于实践之外，而一味地关起门来皓首穷经般地研究理论。这样的做法是本末倒置，这样的理论则是无源之水。
最后是法律社会学研究所具有的现实意义。法律社会学虽然是一门边缘科学，但对它的研究几乎已经渗透到当今社会科学的'各个领域和角落。随着法律与社会接触面的延展必然会产生一系列新的法学理论问题，同时既有的法律规则也需要对这种变化作出相应的调整。所以说，这种从法律制度和理论到社会实践、再从实践回归到理论的研究，不但使得法社会学具有深厚的现实基础，而且现实中集聚的经验也会对法学理论的创新作出相应的指导。
法律社会学着重研究法律的实行，而法律的实行正是当前法制建设中的关键问题。自党的十一届三中全会以来，我国法制建设取得了新中国成立以来从未有过的成就。但与此同时，也存在很多阻力，其中一个关键问题就是已制定的许多法律在实际生活中经常不能真正实行，缺乏应有的实效。由于过去长期不重视法制，因而在党的十一届三中全会后，开始几年中人们注意力一般集中在加强立法，迅速改变“无法可依”的局面，但随着立法的逐步增多，有法不依的问题就成为主要矛盾。如何有效地解决这一问题是当前和今后很长一个时期内法制建设的一个最迫切的任务。制定法律的直接目的是为了法律的实行，通过法律的实行才能实现法律的间接目的或主要目的，即维护公民权利，促进社会主义现代化建设等。如果很多法律不能真正实行、缺乏实效这种现象长期继续下去，将会带来严重后果。
开展法律社会学研究的意义还体现在它将有助于法学研究中贯彻理论与实际联系的原则。法律社会学的任务既然是通过各种社会现实问题来研究法律在社会中的实行、功能和效果，那么它本身的研究必然要贯彻理论与实际相联系的原则，必然要“以社会为工厂”。如果一个法学论著，不接触社会实际生活中的问题，不研究人们的实际行为，就很难称为法律社会学的成果。我们寄希望于法律社会学，由于它所研究的特定对象，有可能在法学领域中为贯彻这一原则而作出突出成绩，从而推动整个法学学科向这一方面迈进。在法学领域中，理论联系实际原则过去长期以来之所以贯彻得并不理想，其原因相当复杂，既有研究工作者本身主观上的原因，但也有很多客观上的原因，包括原有政治体制上的缺陷：统计资料的严重缺乏，难于进行定量分析以及人们对法学研究的错误观念，等等。过去法学研究工作者在贯彻理论与实际联系这一原则上的各种困难因素，对今后志在从事法律社会？学研究工作者来说，同样是存在的，在这一点上，我们必须有充分的思想准备。
综上所述，由我国当前的法治现状以及法律社会学在现阶段的研究任务和特点所决定，对于西方法律社会学的理论及其研究方法我们不能全盘否定或是一概拿来；我们要在借鉴吸收的同时，摸索创新出一些适合我国社会现实与国情的原理和本土方法论。惟其如此，法律社会学才能在我国不断地发展和壮大起来。
论中国海外投资理论建构与相关法律对策
中国海外投资理论的建构不能脱离中国经济发展的“二元经济”结构与“华人经济”的文化传统等特点,既不能照搬西方发达国家学者提出的微观竞争优势理论,也不能适用邓宁提出的宏观国际生产阶段理论,而必须正视中国经济发展的具体实际,揭示中国海外投资理论建构的'前提,建构一套适合投资动机多样化和投资理论多元化的海外投资理论体系,用以分别解释和指导不同投资主体的海外投资活动,并为中国海外投资立法提供理论阐释和法制要求.
作 者：梁开银 作者单位：江汉大学,政法学院,湖北,武汉,430056 刊 名：江汉大学学报(人文科学版) 英文刊名：JOURNAL OF JIANGHAN UNIVERSITY(HUMANITIES SCIENCES) 年，卷(期)： 23(3) 分类号：F125 关键词：海外投资 国际经济法论中国法治建设中的传统法律文化
（江苏技术师范学院社科系 常州 213001）摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的'，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成
[1] [2]
论中国法制现代化进程中的法律移植
(江苏技术师范学院社科系 常州 213001 )摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。
关键词：法律移植、法律文化、法制现代化
“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。
一、法律移植的必要性
1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）
2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落，因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）日本法学家穗积陈重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”（5）对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益的经验。
3．当代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此，缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式，国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段，国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”（6）我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。
4．法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先，与来自实践中的立法相比，法律移植的试验成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。其次，适时地移植相关的法律，有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中法制的滞后。再次，法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。因为法律移植自身所具有的'上述优势，决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓我国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。
二、法律移植的可能性
1．法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。
2．从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。（7）此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。（8）对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。（9）
三、法律移植过程中应注意的几个问题。
1．必须有选择地移植。事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，“万不能将他社会之思想全部移植，最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”（10）
有选择地移植还要求在进行法律移植时必须结合中国的具体国情。不结合国情而进行法律移植最终失败的例子在历史上也是不绝于书的。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。（11）又如，土耳其于1922年照抄《法国民法典》，埃塞俄比亚1962年以《瑞士民法典》为蓝本制定的民法，他们的实验并未收到令人满意的效果。（12）一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理的技术性规范比较容易移植并获得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，较难获得成功。
2．在有选择地移植的同时，必须将其相配套的法律制度同时移植，以及将其实施的具体方法等一并移植，如果没有做到这一点，移植的法律也很难发挥效应。在这方面，我们也有过许多教训。例如，在引入西方个人所得税法律制度时，我们却没有像西方那样采取预扣制，而是采取了个人主动申报制，由于措施的不得力，使得该法在施行中效果大打折扣。（13）另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程，主要取决于法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同，一种技术既可以‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念落后者，没有不失败的。”（14）从历史上来看，只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的，这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。（15）
3．在移植西方法律的同时，必须对中国的社会进行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此，在移植西方法律制度的同时，必须对中国的社会进行改造，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤，否则，将会使移植的法律失去应有的效用，甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之呼公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴青盲，而以之灭国粹”（16）的那种“橘生淮南则成橘，生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中，典型的例子就是破产制度已移植国内多年，但实践中却阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。
在对中国社会的改造中，除了对属“器物”层次的具体的制度改造外，尤为重要的是，必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为，“法不能只靠国家来加以维持的，没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”（17）但是，结合中国的实际，学者梁治平先生论述道，“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”（18）对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代化的法律，现代化学者英格尔斯一针见血地指出，“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”（19）
4．移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看，中国对印度传入的佛教的改造，日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一个长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说，也同样如此，英国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土代”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（20）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展。”（21）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（22）其主要目的是只有经过本土化的法律才能使民众产生亲和力，便于民众接纳、消化和吸收，减少施行的阻力，正如学者所说的，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（23）事实上，经历过“政策法”、“法律虚无主义”、“法律工具主义”的教训后，“法律万能主义”现在又被许多人所迷信上，“市场经济就是法治经济”已成了一句时髦的话语与招牌。在强调“有总比没有好”、“宜粗不宜细”的立法思想指导下，往往单纯地强调立法的超前与速度，盲目地迷信立法手段，在移植外来法律时割裂了传统与现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难于被民众所认同和接受，从而最后竟变成一纸空文。这种现象正应验了学者公丕祥所指出的，“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（24）
四、结束语
当代中国法制正处于转型时期，要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”（25）在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念，须知道“没有资本主义文化遗产，我们就建不成社会主义。”（26）因此，在我国法制现代化进程中，我们必须破除旧有的陈腐观念，大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分，推动我国法制现代化进程，促进社会主义现代化事业发展。
注释：
（1）[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆、，第199页
（2）张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，，第78-117页
（3）[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联1990年，第14页
（4）转引自[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史――15以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社19，第6-7页
（5）[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三译，中国政法大学出版社19，第269页
（6）转引自秦国荣：《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》，《山东社会科学》5月，第65页
（7）参见：公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》年第1期，第87页-100页
（8）参见：董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学年
（9）参见，余能斌：《中国民法法典化之索源与前瞻》，载《罗马法・中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年
（10）转引自，刘新：《梁启超法治思想研究》，载《法学家》1997第5期，第25页
（11）参见，马作武：《传统与变革――从日本民法典的修订日本近代法文化冲突》，载《比较法研究》年第2期
（12）转引，严斌彬、陈月秀：《关于法律移植与法律本土化问题》，《济南大学学服》第2000年第1期，第36页
（13）转引，阮竞青：《论法律移植》，《复旦学报》第3期，第99页
（14）梁治平：《法辩》，贵州人民出版社1992年，第234页
（15）[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，第186页
（16）转引自，田成有、陈令华：《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》，现代法学19第6期，第16页
（17）[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年，第19页
（18）梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第101页
（19）殷陆君编译：《人的现代化》，四川人民出版社1985年，第4页
（20）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（21）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（22）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》，第5期
（23）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社19，第10页
（24）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学1999年，第355页
（25）邓小平：《邓小平选集》第三卷，第373页
（26）列宁：《列宁全集》第二卷，第83页
作者简介：
高军（1972― ），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州， 213001
Email:gdhzgaojun@sohu.com
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【内容提要】关于独立董事报酬的规定在我国立法上是一个空白点，在实践中，上市公司也没有形成统一的标准，相反存在着比较大的差距，因此，从法律的层面来确定独立董事报酬的形式、独立董事报酬的标准，将对独立董事制度的实践有着重要的指导作用。
【摘 要 题】法学与实践
独立董事是指一个人，除了在董事会中担任职务和是小股东外，不应与公司有任何联系，即他不应有任何利益或和公司的其他联系从而影响他独立的判断。在我国设置独立董事，其作用一是监督公司内部的经理层，防止他们滥用职权，损害股东和公司的利益；二是制衡公司的大股东，从而维护中小股东的利益。由于公司在选举独立董事时，一般会考虑他的专长、技能和经验，因此独立董事在行使自己职权时，能够适应公司决策和监督的要求；但独立董事不是公司的雇员，其权力行使方式只是通过参加董事会，并根据经理层提供的信息，进行独立的判断，并表达自己的意见，因此，其独立性容易受到干扰。正是由于独立董事在公司治理结构中具有独特作用，我国上市公司在相关立法指导下，开始实施独立董事制度。但实施独立董事制度，不得不遇到一个问题，就是如何使公司的独立董事有动力尽心尽力地为公司工作。从经济学的角度来说，对独立董事的激励和约束来自三个方面，一是荣誉激励，二是物质激励，三是人才市场的激励。其实，这三者之间是相关联的，不过荣誉激励和人才市场的激励无法用法律进行规范，它是一种隐性激励。因此，从法律的层面建立和完善独立董事报酬制度则是激励的关键所在。
一、独立董事报酬的形式
独立董事在为公司工作的同时，根据权利与义务相对称的原则，自然也应从公司领取与其贡献相适应的报酬。由于独立董事制度发轫于英美法系，英美两国关于独立董事报酬的实践非常值得我们借鉴。
美国独立董事一般以年薪和会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬，如果是委员会成员的话，还会得到委员会成员费、委员会会议费或两者兼得。根据康法瑞公司调查，董事在1995年平均获得31415美元的年度酬金和会务费，另外加上大约8000美元的委员会费用，年度总报酬为39707美元。在非现金方面，股票期权被越来越多的公司运用，美国董事协会公布了其1999―2000年董事薪酬调查报告，大约2/3的被调查公司采用了股票奖励和(或)期权的方法；董事薪酬中用股票形式支付的部分平均占48%。[1]美国独立董事报酬之所以形式多样，数额巨大，是和美国经济学界、法学界的认识相关的，有许多学者主张独立董事个人的经济利益应该和股东利益有机地结合起来，监督的成效与他的切身利益挂起钩来，同时该利益与诉讼风险相比在合理的限度内，独立董事才可能有正确的动力和胆魄去随时开罪经理层。[2]美国基金业的一项研究结论也支持了这一观点，他们认为相对于所管理基金的总资产，独立董事成本所占比例并不高，美国利泊分析服务公司提供了关于投资公司治理结构成本的详细分析，根据有关数据，全行业独立董事对股东的美元平均成本是0.005%，而独立董事持有其股份，与其服务的企业资产规模来说，更是微不足道。[3]然而作为独立董事，关键在于保持与公司管理层利益的独立性。如果独立董事参与了经营者股票期权计划，其利益将同公司经营者利益结合在一起，实施有效监督的可能性将大大降低。但为了激励独立董事更加积极认真地投入工作，使独立董事的利益与股东利益保持一致，美国公司也向独立董事提供股票期权，但该期权方案不同于对员工的普通股票期权方案，其一般做法是：(1)固定津贴之外支付股票期权。在外部董事当选时，能够一次性地获得一定数量的非法定股票期权；(2)以每年赠与一定数量的非法定股票期权来替代每年支付给外部董事的固定津贴，固定收入转变为浮动收入。[4]
在英国，非执行董事经常因参加会议和执行相关职责而能获取报酬。有时一名非执行董事还可得到年金并经公司同意索取合理的费用，比如交通和住宿费。此外，他也可能按日为其所履行的与作为董事职责紧密关联的公司事务收费。对一位一年通常工作15天的董事而言，他每年所获得的报酬从较小公司的大约7000英镑到较大公司的超过20，000英镑不等。公司的表现很少与外部董事的回报有直接联系。董事费用通常也不随股价的波动或账面利润变化。相反，它们在一个周期基础上是固定的并参照大小相似公司的实践和状况而确定。同样。非执行董事通常不直接参加涉及股票选择和或表现资金的奖励机制。另外，他们通常还拥有其所代表公司的很多股份。[5][107][108]1998年出台的《韩培尔报告》明确指出非执行董事不应参与股票期权计划。[6][143]
由此可见，在英美公司的实践中，针对独立董事报酬产生的分歧是，对独立董事能否采用股票期权这种报酬形式?独立董事的报酬是否应和公司的业绩相联系?这也是我国建立独立董事报酬制度所要面临和必须解决的问题。
在实践中，我国有些上市公司独立董事表现出不从公司领取报酬的特点。如福耀玻璃的2000年报称其独立董事在报告期内没有受薪。厦工股份公司独立董事集美大学樊明教授的年薪是5万元，但该收入全部计入集美大学的助学基金，用于资助贫困生。[7]但独立董事没有个人经济利益在公司内，他能尽心尽职地努力工作吗?所以，独立董事应该有报酬，而且其报酬还必须合理。我国证监会2001年发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(征求意见稿)规定：上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。这个指导意见肯定了独立董事报酬的请求权，但关于独立董事报酬的具体形式和领取报酬的标准没有规定，从而把这一权利赋予给企业，由企业自由决定。也就是说独立董事报酬完全由市场自由决定。但据上海荣正投资咨询有限公司对2001年上市公司的一项统计表明，位列前20名的独立董事的薪酬排名，最高为每年26.5万元，最低为每年6万元；其中每年6万至8万元的上市公司为15家。从排名后20位的独立董事薪酬来看，全部在每年1万元以下。在已经披露的上市公司独立董事年薪中，平均年薪为3.14万元，最高年薪为26.5万元，最低年薪为0.3万元，差距相当大。[8]市场上的无序状态，对我国独立董事市场的形成有着不良的影响。尽管企业拥有决定独立董事报酬的自主权，但是同时独立董事的合法权利也要受到法律的保护，更重要的是上市公司要完成有效的公司治理结构，还必须在法律监管之下，因此，独立董事报酬还需要法律的规制。
但在确立独立董事报酬时，应注意其中存在着这样一个怪圈：董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作，他就越不独立。具体来说，如果把董事比作“经济行为人”，他为服务所得的金钱报酬很难补偿他所花费的实践和精力。实际上如果金钱补偿对外来董事来说是足够多，那只能
起到相反作用；他们若坚持对管理层施加制约，本身的报酬将受到威胁。其他方面的满足，比如地位，迹象也不乐观。不但没有动力去工作，独立董事还有动力去规避各种风险。[9]因此，在确立独立董事报酬时，还要考虑独立董事的独立性是否受到影响，因为独立性是独立董事的灵魂。
在国外，最常见的独立董事报酬的形式是固定薪酬，这是独立董事以年费和会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬，如果是委员会成员的话，还可得到委员会成员费、委员会会议费或两者兼得。一般来说，独立董事的固定报酬不会对其独立性造成威胁，因为它是事先约定的，而且和公司业绩、独立董事的工作状况没有关联。但固定薪酬有其缺点，它不能激发独立董事工作的积极性，也不能促使独立董事关注公司的长期利益。为此，在实践中，有公司采用延期支付计划，即将独立董事固定薪酬的一部分存入延期支付帐户，在独立董事退休或离职时以公司普通股票的形式支付。其实，独立董事成为公司的小股东，并不会妨碍其独立性。Robert Monks指出，单纯外部人的身份并不能保证“独立性”，因为“独立性”常常沦为“无动于衷”。要切实代表股东的利益，一个董事必须分享那些利益。一句话，他必须自己也是个股东。[10]哥伦比亚大学商学院的两位学者研究了1987―1992和1992―1996两个五年期中外部董事持股数与股东回报率的关系，强烈建议公司采取措施增加外部董事的`持股比率。“该比例绝对值不必很大，只需对该董事个人经济利益上有所触动，大致相当于50万美元或他个人净资产的3%―5%。这样的数量足以吸引这些大忙人的注意力、时间和精力，使其不至于把董事职责仅仅视作一种荣誉。[2]那么，通过赠与独立董事股票期权的方式，是否可行?股票期权作为一种激励性报酬制度，其目的是使经营者的工作业绩和公司的盈利状况联系起来，使经营者的利益和公司的长期发展联系起来，从而减少公司委托代理成本，提高经营绩效。但在我国，独立董事相对于内部的经营者，只是一个外部的监督者，和公司的联系不是永远的，其任期最长不能超过六年的规定，也说明了这一点。如果对他们实行和经营者同样的股票期权计划，将有可能使他们的利益和经营者的利益趋于一致，从而丧失了作为监督者的独立性。而从我国上市公司的实践来看，对独立董事实行股票期权在法律上还有一定的障碍，相关配套措施还不完善，还不足以建立起有效的激励体系，还是个别企业的试点计划，因此，独立董事股票期权计划在实践上也还缺乏可操作性。所以，立法不应把股票期权作为独立董事的报酬形式。因此，可通过赠与独立董事限制性股票来增加其持股数量，来密切和公司股东的关系。
二、确定独立董事报酬的标准
过低的独立董事报酬不足以激励独立董事工作的积极性，过高的独立董事报酬可能会使独立董事对失去其职位患得患失，规避风险，从而影响其工作的独立性，同时也会造成对公司财产的浪费，因此，尽管确立独立董事报酬是公司的权利，然而为保护独立董事的工作积极性，完善公司的治理结构，特别是在我国企业行业自律还没有形成的情况下，应该借鉴国外立法经验和司法判例，以一些因素作为确立独立董事报酬合理性的标准。
1.工作时间的多少。在中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(征求意见稿)中，首次对独立董事的工作时间规定为每年不应少于十五个工作日，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。据此，对经常不参加董事会会议的独立董事，而拿到约定的全部薪酬，就应该质疑其报酬的合理性。
2.行使职责的风险和责任。独立董事能同时兼任多家公司董事，其总收入将来自不同的公司，因此，一家公司的业绩下滑对其影响不是很大，在这一薪酬组合下，独立董事行使职责的风险将会减弱；而公司内部的专职董事，薪酬直接取决于公司的业绩，其所承担的风险将无法分散，因此，独立董事的报酬在企业内部应该低于专职董事，否则，可质疑其报酬的合理性。
3.工作业绩的考核情况。独立董事的活动应当能够被公正地评价，并使其薪水与评价结果相称。即对独立董事的评价应当建立在独立董事贡献的基础上。1997年，Korn和Ferry(全美董事会协会秘书)进行的一项公司治理调查反映：尽管投资者强烈要求公司的董事会采取更有效的措施将不合格的独立董事驱逐出董事会，但对独立董事进行评价并不是一件十分普遍的事情。被调查的公司中仅有15%评价独立董事个人的业绩。但从发展趋势上看，将不合格的独立董事驱逐出董事会是一项有价值的行动。随着董事会规模的扩大和独立董事报酬的增加，公司对独立董事提出了更高的要求，仅仅按时出席会议，提出一些无关痛痒的问题已经不能满足要求。同时，对独立董事个人进行业绩评价能有效提高独立董事的参与精神。[11][320―322]考核的指标应包括独立董事出席董事会议的次数、提案的数量等。
4.公司的表现。对于这一因素，在国际上是一个非常有争议的问题。一种观点认为，除非公司独立董事的利益与公司的表现相关，否则他们没有认真履行其职责的动力。反对观点认为：其一，对独立董事而言，采用报酬激励并非最重要的。独立董事服务公司和履行职责是因为独立董事的任命是受人尊敬的，经常是对智力的挑战以及产生潜在的商业关系。因此将董事报酬和公司表现相联只不过是重复了已有的激励。其二，如果这种关系一旦建立起来，激励效应可能会适得其反。如果公司因为独立董事的出色表现给予其丰厚的奖励，独立董事就会想保住他的位置以获取更多的报酬，因此就不会对重要和有争议的事项畅所欲言。设置独立董事的一个初衷就是希望他们能够提供独立客观的观点。如果报酬计划诱使他们深深地陷入公司事务中的话，他们这方面的作用就丧失了。[5]公司盈利状况的好坏不是取决于独立董事的业绩，独立董事的功能更多地是被定位于监督经营者，从这个意义上来说，独立董事的报酬不应和公司的业绩相关联，但如果是独立董事没有履行其注意义务，使公司受到损害，业绩也下滑时，此时，独立董事也只是承担赔偿责任，其对公司的报酬请求权仍应得到保护。这样的设计应该是合乎法理的。
【参考文献】
[1]李占猛，杨宏伟.美国公司独立董事制度研究[J].国外财经，2000，(4)：15―21.
[2]郭强.独立董事制度与公司化中国.WWW.civillaw.com.cn/jinrong/content/2002―07―19。
[3]李仲翔等.基金行业公司治理结构的独立性[N].科学时报，2001―05―28(4).
[4]国通证券公司课题组.股票期权计划的主要技术设计[N].中国证券报，2001―01―15(11).
[5][加拿大]布莱恩.R.柴芬斯.公司法：理论、结构和运作[M].林伟华译.北京：法律出版社，2001.
[6]朱羿锟.上市公司董事会改革研究[A].民商法论丛：第17卷[C].香港：金桥文化有限公司，2000.
[7]陈斌.福建独立董事调查[N].福建工商时报，2001―06―09(1).
[8]王平平.独立董事谈薪酬讳莫如深[N].财经时报，2002―06―28(6).
[9]殷少平.关于独立董事制度的思考[N].中
国证券报，2001―04―25(3).
[10]Robert A.G.Monks and Nell Minow.Corporate Governance[M].Blackwell Business,1995,224.
[11]李维安.公司治理[M].天津：南开大学出版社，2001.
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