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构建中学爱国主义教育的内容体系
(一)爱国主义教育要与悠久历史和传统美德的教育相结合。
一方面,?在悠久历史和传统美德的教育中,?要突出爱国主义教育。譬如,《诗经》中提出的“夙夜在公”“以公灭私。民其允怀”,《墨子》的“举公义”,以至后来范仲淹的“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”等,既是我们民族的传统美德,又无不体现着一种整体的为国家、为民族的爱国主义的美好情感。另一方面,在爱国主义教育中要渗透传统美德的教育。爱国主义精神与我们民族的传统美德在历史发展过程中相伴相生,相得益彰的。把历史上无数志士仁人高尚的精神境界,对理想人格的不懈追求渗透到爱国主义教育中,方才可能引导学生正确处理“义利”关系;方才可能教育学生抵御拜金主义、享乐主义等不良思潮的影响;方才可能培养起学生为国家、民族“舍生取义”、“以身殉道”的献身精神。
(二)爱国主义教育要与爱共产党、爱社会主义的教育相结合。
爱国主义作为一种意识形态,是与国家政权和执政党相联系的。在我国,中国共产党是执政党,是各族人民利益的忠实代表,是我国社会主义建设的领导核心。爱国主义与爱党是一致的。首先,中国共产党是社会主义祖国的创立者,没有共产党就没有新中国,离开了热爱党,爱国主义就无从谈起;其次,党的领导是祖国社会主义事业胜利的关键,没有党的正确领导,中国的建设就不会取得举世瞩目的成就;第三,中国共产党是中华民族爱国传统的.真正继承者,是最先进、最伟大的爱国政党和爱国力量,中国共产党人是最杰出的爱国主义者。所以,热爱共产党是爱国主义的核心内容。同时,《纲要》指出,爱国主义是一个历史范畴,在社会发展的不同阶段,不同时期有不同的具体内涵。在中国漫长的封建时代爱国主义往往与“忠君”思想相联。忠君即“报国”。在近代中国的“双半”社会里,爱国则多与“救国”相联系,无数仁人志士抛头颅洒热血无不是为了拯救灾难深重的祖国。而在当代中国,爱国主义则必须同爱社会主义相结合。中国历史的发展已经证明井昭示我们:只有社会主义能够救中国;也只有社会主义才能强中国、富中国、发展中国。爱国主义与社会主义本质上是一致的,建设有中国特色社会主义是新时期爱国主义的主题。希望民族振兴、国家强盛的爱国青少年理应热爱社会主义,这是当代爱国主义的主旋律。爱国主义与爱党、爱社会主义教育的结合中,要加强对学生进行以集体主义为核心的社会主义的人生观、价值观的教育和引导。只有逐步培养和树立起学生的以集体主义为核心的人生观、价值观,才能激发起青年学生以天下为己任,振兴中华的爱国主义热情和建设社会主义的行动,爱国主义教育也方能收到实效。
(三)爱国主义教育要与改革开放的教育相结合。
党的基本路线的核心内容是“一个中心,两个基本点”。两个基本点中,四 项基本原则是立国之本,改革开放是强国之路。因此,爱国主义教育必须同改革开放教育相结合。首先,要教育学生正确认识爱国主义与改革开放的辩证关系。
在改革开放不断深入和扩大的今天,我们的青少年学生中出现了不少的困惑与迷惘。譬如,“过去赶走了的,今天又请回来?““过去是武装侵略,今天是不是经济掠夺?是爱国,还是卖国?”“是改革,还是补资本主义的课”等等。因此,就要必须帮助我们的青年一代正确认识爱国主义与改革开放的辩证关系,让他们明白:当代爱国主义不应该是狭隘的民族主义,因循守旧,已闭关锁国不是真爱国,反而是误国,祸国;今天“请回来”是在主权独立,人民当家作主和强大的人民民主专政的前提条件下利用资本主义发展社会主义,是“吃羊(洋)肉,长人肉”,与殖民地、半殖民条件下的资本主义掠夺与剥削有根本不同。因此,我们应以中华民族的博大胸襟把握机遇,勇于吸取和接纳世界(包括资本主义在内)的一切先进的科学技术和管理经验,通过改革开放强国、富国,使中华民族跻身于世界发达国家之列。其次,在改革开放的全过程中要始终不渝地坚持爱国主义教育。
在改革开放的进程中,我们的青少年越来越多地接触到西方先进的科技、发达的生产力,以及富裕的国民生活等等,在“横向”的比较中,青年学生容易产生“自愧弗如”的自卑心理。因此,要教育学生正确认识中国的昨天,今天、明天,让学生明白:我们也曾有过辉煌,“中国人……在公元三世纪到十三世纪之间保持一个西方所望尘莫及的科学知识水平”,一百多项发明与发现,“远远超过同时代的欧洲”!中国今天的落后的根本原因是帝国主义列强的侵略、掠夺。
用我们曾受的屈辱,曾有的辉煌,去鼓起民族的自尊心和自信心,但同时又不去安慰现实的落后,而要同心同德,在党的领导下再创中华民族的灿烂与辉煌。
(四)爱国主义教育要与国情教育和实践教育相结合。
这里讲的国情教育即是讲爱国主义教育中要注意将我国现实的人口、土地、资源、国民生产总值、国民收人、受教育状况、产业结构、科技水平等情况溶人教育中,引导青年学生辩证地认识我国国情,找到爱国主义的始发点。让学生明白,我国绝对资源与人均相对量矛盾突出,引导学生热爱祖国的一花一木,保护环境、合理开发,勤俭节约;还要让学生明白我国生产力水平极不平衡,如果仅看我们的东南沿海地区,我们的经济发展情况,人民的生活水平并不比发达国家差多少,.但我们并不能因为我们的西部落后就割舍不要啊!只有这样让学生对祖国的国情多了解一分。他们对祖国的热爱之情才能增加一分。责任感、使命感才增强一分。让青少年明白,我们的“母亲”很美,但很穷,“穷人的孩子要早当家”・要承认落后,更要不甘落后,要后来居上。因此,应把爱国主义教育与基本国情教育相结合,不能搞“两张皮”。同时,在爱国主义教育中还应注重实践教育。积极引导、组织学生参加社会实践,在实践中了解国倩,体验劳动的甘苦、创业的艰辛、幸福的不易,从而沟通与祖国、与人民的感情,帮助青少年学生克服埋怨、偏激、冒进等思想情绪,引导他们勤奋学习,将来更好地投身祖国的现代化建设。
(五)爱国主义教育要与成才教育相结合。
爱国主义是一种沉甸甸的历史责任。这种责任既需要全民族共同肩负,又对每一社会角色有各自的要求。因而,我们以为爱国主义教育在学校的落实,必须同成才教育相结合。首先,要引导教职工正确认识爱国主义教育与成才教育的辩证关系,认识到对学生进行爱国主义教育、培养爱国主义的美好情感,才能激发和调动广大青少年学生为国发奋、立志成才的革命热情;爱国主义教育能对成才教育起着定向、启动、输送强大精神动力的作用。同时,还要让教职工认识到对学生进行成才教育,才能巩固爱国主义的美好情感。如果说爱国主义的美好情感是基矗那么,强国之志则是理念内核,情感需要理智的维系和调节。只有对学生进行成才教育,帮助学生确立起为国发奋、成才报国的强国之志,才能持久维持爱国主义的美好情感。因此,我们要引导教职工将爱国主义教育与成才教育完整统一在学校的育人实践中。
其次,要引导学生正确认识爱国与成才的关系,将爱国与成才完美地结合在人生成长中。一方面要引导学生把爱国、报国作为成才的目的和方向。科学家巴斯德讲过:“科学无国界,科学家有祖国。”成才是每一位青少年学生的愿望,但成才的方向和目的却因人而异。我国当代青少年成才的目的和方向的质的要求应该是爱国报国、振兴中华。同时,要教育学生认识到只有立志成才,才能爱国、报国。当代国际竞争是以科技和经济为基础的综合国力的竞争;中华民族的伟大复兴需要全民族的智慧和力量。因此,要使我们自立于世界民族之林,必须大力发展以科技为第一的社会生产力。因此,青少年学生只有成才,即成长为既有坚定正确的政治方向,又有坚实的科学文化知识的有用人才,才能够报效我们的祖国。
综上所述,我们以为中学爱国主义教育在其内容上应做到五个结合。其中,与悠久历史和传统美德教育结合,可以增强爱国主义教育的历史厚重感和青少年学生的民族自豪感;与爱党和社会主义教育结合,可以增强青少年学生的民族自尊心和自信心;与基本国情和实践教育结合,则可以帮助青少年学生找到爱国主义的始发点,克眼偏缴冒进的思想情绪;与成才教育的结合,则是学校爱国主义教育的落脚点和对学生进行爱国主义教育的目标要求。
构建中学爱国主义教育的内容体系
爱国主义是青少年教育的主题。爱国主义作为一种千百年来形成和巩固起来的对自己的祖国的一种最深厚的道德情感,已成为内涵丰盈、外延广阔的教育体系,成为一种大德育“磁潮。爱国主义教育不应是一场轰轰烈烈的政治运动,而应是最重要、最经常、最普遍、最恒久的知国、爱国、建国的教育体系。在贯彻落实《纲要》的实践中,我们根据学校教育实际,着重从爱国主义教育的内容系统实践和思考了“五大”结合,以期构建爱国主义教育的内容体系。
(一)爱国主义教育要与悠久历史和传统美德的教育相结合。
一方面,?在悠久历史和传统美德的教育中,?要突出爱国主义教育。譬如,《诗经》中提出的“夙夜在公”“以公灭私。民其允怀”,《墨子》的“举公义”,以至后来范仲淹的“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”等,既是我们民族的传统美德,又无不体现着一种整体的为国家、为民族的爱国主义的美好情感。另一方面,在爱国主义教育中要渗透传统美德的教育。爱国主义精神与我们民族的传统美德在历史发展过程中相伴相生,相得益彰的。把历史上无数志士仁人高尚的精神境界,对理想人格的不懈追求渗透到爱国主义教育中,方才可能引导学生正确处理“义利”关系;方才可能教育学生抵御拜金主义、享乐主义等不良思潮的影响;方才可能培养起学生为国家、民族“舍生取义”、“以身殉道”的献身精神。
(二)爱国主义教育要与爱共产党、爱社会主义的教育相结合。
爱国主义作为一种意识形态,是与国家政权和执政党相联系的。在我国,中国共产党是执政党,是各族人民利益的忠实代表,是我国社会主义建设的领导核心。爱国主义与爱党是一致的。首先,中国共产党是社会主义祖国的创立者,没有共产党就没有新中国,离开了热爱党,爱国主义就无从谈起;其次,党的领导是祖国社会主义事业胜利的关键,没有党的正确领导,中国的建设就不会取得举世瞩目的成就;第三,中国共产党是中华民族爱国传统的真正继承者,是最先进、最伟大的爱国政党和爱国力量,中国共产党人是最杰出的'爱国主义者。所以,热爱共产党是爱国主义的核心内容。同时,《纲要》指出,爱国主义是一个历史范畴,在社会发展的不同阶段,不同时期有不同的具体内涵。在中国漫长的封建时代爱国主义往往与“忠君”思想相联。忠君即“报国”。在近代中国的“双半”社会里,爱国则多与“救国”相联系,无数仁人志士抛头颅洒热血无不是为了拯救灾难深重的祖国。而在当代中国,爱国主义则必须同爱社会主义相结合。中国历史的发展已经证明井昭示我们:只有社会主义能够救中国;也只有社会主义才能强中国、富中国、发展中国。爱国主义与社会主义本质上是一致的,建设有中国特色社会主义是新时期爱国主义的主题。希望民族振兴、国家强盛的爱国青少年理应热爱社会主义,这是当代爱国主义的主旋律。爱国主义与爱党、爱社会主义教育的结合中,要加强对学生进行以集体主义为核心的社会主义的人生观、价值观的教育和引导。只有逐步培养和树立起学生的以集体主义为核心的人生观、价值观,才能激发起青年学生以天下为己任,振兴中华的爱国主义热情和建设社会主义的行动,爱国主义教育也方能收到实效。
(三)爱国主义教育要与改革开放的教育相结合。
党的基本路线的核心内容是“一个中心,两个基本点”。两个基本点中,四 项基本原则是立国之本,改革开放是强国之路。因此,爱国主义教育必须同改革开放教育相结合。首先,要教育学生正确认识爱国主义与改革开放的辩证关系。
在改革开放不断深入和扩大的今
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社会心理学内容体系构建问题初探
心理学、社会学和文化人类学三种不同的社会心理学研究取向,决定了该学科具有边缘性的学科性质和不同的内容体系.本文通过对国内三种社会心理学教材的比较,提出了社会心理学内容体系的'构建必须遵循三个基本原则:心理学内容的主体性原则;多学科兼容并蓄的原则:本土化和应用性相结合的原则.
作 者:周振朝 作者单位:山西大学,山西,太原,030006 刊 名:山西高等学校社会科学学报 英文刊名:SOCIAL SCIENCES JOURNAL OF COLLEGES OF SHANXI 年,卷(期): 14(2) 分类号:B84 关键词:社会心理学 文化人类学 个体社会行为 本土化构建中学语言教学体系
庄文中
语言教学是中学语文教学的核心。语言教学贯穿于听说读写教学,语言水平决定语文水平;母语是青少年生存、发展的交际工具,是身心发展的思维工具;语言负载民族传统文化,是青少年文化素质的重要组成部分;热爱祖国语言文字,是爱国主义精神的源泉之一。所以1963年以来的中学语文教学大纲的教学目的,首先规定“指导学生正确理解和运用祖国的语言文字”,确立语言教学在中学语文教学中的核心地位。
当前,中学语文教学不理想,效率不高,其瓶颈是语言教学效率不高。如果给语言教学确立一个恰当的支点,就能让中学语文教学有效地转动起来。笔者自1985年以来先后参与国家教委的中学教学计划、教学大纲的制订工作,参与语文教材的编写、研究工作,参与北京市文教“八五”“九五”语言教学课题的科学研究工作,积累了一些想法。这里试图构建中学语言教学体系,抛砖引玉。
一、中学语言教学的教学目的
根据现行中学语文教学大纲和中学语文教学实际,中学语言教学目的可以这样规定:
学习语言的基础知识,培养理解和运用语言的基本能力,养成实用语感。培养听、说、读、写的语言能力,能够理解一般文章语言和口语的准确性、严密性,能够理解语句在语境中的字面意义和隐含意义,能够鉴赏文学语言的生动和优美;具有写作和说话的规范、简明、连贯、得体的语言能力。养成学习、运用语言文字的'良好习惯,具有一定的语言文化素养,热爱祖国的语言文字。
二、分解式语言教学体系
当前,中学语文教学中规定了语言教学的基础知识,如汉字、语汇、语法、修辞等知识,然而没有明确规定相应的语言能力,没有明确规定高中的语言基础知识和基本能力。
规定的基础知识都是语言学各分支的分解的知识,如语法知识有词类、短语、单句成分及分析、复句等。考虑到教学的实际情况,下面构建分解式的语言教学体系。初中、高中语言基础知识教学体系(表一)
语言基础知识
1.汉语拼音规则
初 2.标点符号用法
3.汉字构造(以形声字为主)
一 4.同音字、形似字、多音多义字
5.词的本义和引申义、比喻义
6.语素、词、短语
7.比喻、借代、拟人、夸张
8.积累词语和选用词语(一)
9.辨析多义词、同义词、反义词
10.理解词句在语境中的语义(一)
初 11.句子成分和结构分析
12.变换句式
13.对偶、排比、反复、对比
二 14.修改语病和锤炼词句(一)
15.规范、简明、连贯、得体(一)
16.复句和关联词语
17.分析二重复句
18.委婉、反语、反问、设问
19.掌握词句的表达效果(一)
20.语言和思维(一)
21.语言的文明和优美(一)
22.名言警言(一)
语言基础知识
1.语言运用和语境
2.积累词语和选用词语(二)
高 3.分析长单句和二、三重复句
4.理解词句在语境中的语义(二)
一 5.语言和思维(二)
6.分析句群(句与句之间)
高 7.掌握词句的表达效果(二)
8.掌握语体特点
二 9.领悟文学语言的形象性和含蓄性
10.规范、简明、连贯、得体(二)
11.修改语病和锤炼词句(二)
高 12.语言的文明和优美(二)
13.汉语和民族文化
三 14.名言警句(二)
初中、高中语言基本能力教学体系(表二)
/1.用普通话听读字、句、段的能
/识记能力│ 力
│ \2.感受、积累语言材料的能力
│ /3.理解语句的结构和显性语义的
│ │ 能力
│ │*4.理解语句在语境中的隐含语义
│ │ 的能力
│理解能力 │*5.理解语句的表达效果的能力
/吸收 │ │ 6.理解语体的语言特点的能力
│能力 │ │*7.领悟文学语言的形象和含蓄性
│(听读)│ │ 的能力
│ │ \*8.理解汉语的文化内涵的能力
│ │ / 9.由此语言材料联想彼语言材料
│ │联想能力│ 的能力
│ │ │*10.由语句的显bsp; │ │ \ 隐含语义的能力
│ │选择能力 /11.选择关键性的词语句段的能力
│ │ \12.选择精彩的语言片段的能力
│ │ /13.评价一般文章语言优劣的能力
│ \评价能力\*14.鉴赏文学语言的能力语言基本能力
│ /15.理解并运用普通话和规范汉
│ /理解能力│ 字的能力
│ │ │ 16.理解并运用常用词语的能力
│ │ \17.根据语境选用词语的能力
│ │ /*18.根据表达目的选用语体的能
│ │ 选择能力│ 力
│ │ │ *19.选用规范、简明、连贯、得
│表达 │ \ 体的语言的能力
│能力 │ / 20.根据表达目的联想相关的语
\(说写)│ 联想能力│ 言材料的能力
│ │ *21.借用联想,选用词句表达隐
│ \ 含语义的能力
│ /*22.修改词语句段的能力
│ 评价能力 │*23.评析自己作品语言优劣的能
│ \ 力
│ /*24.根据语境选用超常词句取得
│ 创造能力 │ 特定效果的能力
\ \25.平常词语艺术化的能力
“规范、简明、连贯、得体”的基本要求和语言运用的基本方法(表三)
初中要求
1.常用字词读音准确, 不误读
规 2.常用字词书写规范, 不写错别字
范 3.使用规范词语, 不生造词语
4.组词造句基本符合语法常规
1.中心意思明确, 不节外生枝
简 2.词句简要, 不堆砌词句
明 3.词句准确, 不费解
4.语段有条理, 不杂乱
1.话题明确、不跳跃
连 2.层次清楚, 不混乱
贯 3.句序合理, 不颠倒
4.理清表达顺序, 不繁杂
1.适合上下文、前后语
2.适合交际目的
得 3.适合对象
体 4.适合场合
5.适合字面语义和隐含语义
高中要求
1.字音准确, 能纠正误读、误注
规 2.字形规范, 能纠正错别字
范 3.自觉使用规范词语
4.组词造句符合语法常规
1.中心意思明确, 不节外生枝
简 2.词句简要, 不堆砌词句
明 3.词句结构清晰, 不杂糅
4.语篇有条理, 不杂乱
1.话题明确, 层次清楚
连 2.合理使用关联词语, 关系明确
贯 3.转折明确, 前呼后应
4.理清表达顺序, 条理清楚
当代小学生是未来中国的中流砥柱,他们的思想素质直接影响到未来中国的素质,培养他们的爱国主义精神,提高他们的爱国主义觉悟,是建设以共产主义思想为核心的社会主义精神文明的一项重要任务。它关系着四化建设的成败和祖国的兴衰。
本学年度爱国主义教育主要包括以下几项内容:
1、爱国主义是指在知祖国、爱祖国的基础上,立报国之志、学报国之才、践报国之行。
其有机统一才是真正的爱国主义。因此爱国主义教育必须在引导小学生知国、爱国、报国上下功夫,做到以了解祖国、学习爱国主义知识和有关理论为基础,以激发小学生爱国主义情感为重点,着力培养青年投身祖国四化建设的雄心壮志和努力学习的积极行动。这是爱国主义教育的三个基本环节。
2、知国才能爱国,“知之深”才能“爱之切”。
当前小学生对祖国是否有深刻的了解呢?一些调查资料表明,他们对祖国的历史名人,甚至是本地的名人,也知之不多、知之不深。因此,他们如何爱国,什么样的行动爱国,平时的行为应如何做才是爱国不甚了解。因此,爱国主义教育的关键是通过各种有效途径,帮助小学生了解祖国的过去,认识祖国的现在,展望祖国的未来,以此激励小学生珍重中华民族的光辉历史,相信中华民族将永远屹立于世界民族之林。
3、帮助小学生了解祖国的途径很多。
如结合班校会进行国情教育;利用广播、黑板报、宣传橱窗,介绍祖国的光辉历史和改革开放以来的伟大建设成就;指导小学生收看新闻等电视节目,开展社会调查,使小学生感受祖国四化建设的飞速发展。特别要充分利用课堂教学这条途径,做到结合教学讲历史、讲传统;结合教学讲爱国民族英雄和科学家、艺术家的卓越贡献;结合教学
讲老一代无产阶级革命家的丰功伟绩;结合教学讲社会主义建设的飞速发展和党的方针政策的无比正确;结合教学讲爱国主义理论、远大理想和奋斗精神,等等。
4、不管采用什么途径都要引导小学生在生动的对比鉴别中提高认识。
如,通过新旧社会的对比,使小学生认清新旧社会两重天和劳动人民翻身当家做主人的事实;通过向老人请教,以前的老一辈人的生活水平和现在的我们的生活水平对比,使小学生认识到祖国的发展,我们经济的突飞猛进离不开我们祖祖辈辈的辛勤劳动;通过改革开放前后的对比,使小学生认清党的改革开放政策是强国之路、富国之本;通过对比教育激发小学生热爱社会主义祖国,并把爱国与爱社会主义统一起来,增强实现四化的信心,明确自己肩负的历史责任,树立阶级斗争的观点和爱憎分明的情感。
5、爱祖国是指关心祖国前途命运和荣辱兴衰,并随时准备为祖国的事业而献身的一种崇高而炽烈的道德情感。
这种情感是爱国主义的基础。小学生的情感往往是和具体的人物、事件相联系的,因此,爱国主义教育要在帮助小学生了解祖国壮丽河山、悠久历史、灿烂文化和中华民族对人类世界的巨大贡献的同时,激发小学生的民族自尊心、自信心和自豪感,同时帮助他们了解我国近代所以落后,并客观地分析它落后的原因和未来美好的前景,激励他们刻苦学习、发愤图强的精神。
6、在培养小学生爱国主义情感时,还要考虑小学生情感的特点,帮助他们巩固和发展积极健康的思想感情,克服情感的肤浅性、波动性,使他们懂得爱国主义情感,是一种民族的情感、阶级的情感,是一种极其深沉的情感。
我们既要帮助学生树立热爱党、热爱祖国、追求真理的感情,又要指导他们自觉地“调节”、克服脆弱的感情。培养爱国主义情感,首先要以生动形象的事物、形成强烈的刺激,激发学生的爱国之情。小学生的认识特点一般
是由近及远、由具体到抽象、由感性到理性的。壮丽的山河、雄伟的建筑、家乡建设新貌、热烈的劳动场面、欢快的节日盛况、奥运赛场的胜利都能使他们产生爱国之情。因此,我们要组织小学生参观祖国建设新貌、游览祖国名山大川,组织小学生参加社会实践,引导他们进行今昔对比;也可开展他们喜闻乐见的教育活动,激发他们从爱家乡、爱学校的一草一木,扩大、深化、升华为深刻的强烈的爱国之情。
7、报效祖国是知祖国、爱祖国的发展,也是爱国主义教育的最终目的,是我们的教育方针和时代的具体要求。
热爱祖国主要体现在是否有报国之志、报国之才和报国之行。因此,我们应该努力去育志、育才、导行。
8、育志,即培养小学生树立为四化献身之志。
其关键是教育小学生把自己的远大理想同祖国的前途命运联系起来,把刻苦学习与祖国建设发展事业联系起来,使他们懂得学习绝不是为了个人升官发财,不是为了光宗耀祖,而是为了祖国的富强和人民的幸福。小学生出生以来,对上述这些内容我们讲得实在太少了,大有了解的必要。育志以激情为基础,目的在于利用情感这种内部动机,促其理想、信念和志向的形成。
9、育才,即培养小学生掌握建设祖国和保卫祖国的科学本领。
一个人有报国之志而无报国之才,报国就是一句空话。当前是科技飞速发展的时代,要实现祖国的四个现代化,把祖国建设成为有中国特色的社会主义,小学生作为祖国未来事业的建设者和保卫者,就必须在学业上有所成就,成为祖国各方面的有用人才。正如陶行知所说:“今天多做一分学问,多养一分元气,将来就能为国家多做一分事业,多尽一分责任”。
10、导行,即引导小学生将报国之志付诸行动,小学生在学期间就要确立报效祖国的思想,而且要认识到报国之行就是脚踏实刻苦学习,锻炼身体,不断地充实自己。
今天的学习行动,就是为中华之崛起而读书,将来就要利用所学的知识为祖国献计献策、尽职尽责。导行不能光说不做,要引导小学生参加力所能及的“为国出力”的实践活动,如义务劳动,为他人为集体献爱心活动等等。一句话,即“闲情非吾志,甘心赴国行”。
双湾镇中心小学
二O一X九月五日
【摘要】中国行政合同法律制度宜尽速构建的原因和根据在于:①行政合同在实践中客观、长期、普遍存在;②行政合同具有为现代行政所必需之独特功能;③法制缺位限制了行政合同的发展及其功能的发挥;④理论争议不是拒绝或推迟建立行政合同法律制度的理由。中国行政合同的建制应选择公法模式。在公法模式下,一个较完整的行政合同法律制度体系包括主体制度、权利制度、行为制度、责任制度和救济制度五个方面。
【关键词】行政合同;法律制度;体系;内容;构建;论文代写
【写作年份】
【正文】
在人类管理公共事务的历史上,先后有两种制度发挥了神奇的作用,一个是程序,一个是契约。程序的运用推开了法治文明的大门,实现了驯服统治者、把权力晒在阳光下的梦想,人类自此可以与恣意和专横的人治相揖别;[1]契约的运用则使人类找到了通往善治的阶梯,实现了治理方式的刚柔并举,使公民有序参与政治、[2]人人皆享治权在技术上成为可能,并可藉此破解“主仆关系”名实难符的千古难题。抉微钩沉,契约的观念与实践在人类社会发展的各个阶段、领域和层面都可或清晰或隐约地呈现,实可作为认识人类生活样法[3]的一个重要面向,亦可作为穿越政治理论迷宫的一种理性力量。由契[4]而治,行政合同[5]是最为典型的实践形态。本文聚焦于此,拟以契约理念为据分析中国行政合同法律制度宜尽速建立的原因、根据、体系、内容和方式。
一、构建中国行政合同法律制度的原因和根据
行政合同是设立、变更、终止行政法律关系的合意。[6]行政合同法律制度是运用法律规范调整行政合同关系所形成的各种制度的总称。构建中国行政合同法律制度,首先要清除认同上的障碍,包括实践认同、理论认同和立法认同三个方面。现在看来,实践层面早已不排斥通过行政合同手段达成行政目的,理论上也可找到行政合同的生存空间,因此重点应放在通过实务素材的归纳整理和理论层面的缜密论证推进立法认同与法制确立。笔者认为,宜尽速构建中国行政合同法律制度的原因和根据在于:
(一)行政合同在实践中客观、长期、普遍存在
首先,行政合同在实践中客观存在。随着单方行政向契约化行政的转变,难以为私法原理和规范所调整的行政合同在行政管理中的实际应用已是不争的事实。例如,为推行计划生育基本国策,实践中运用了计划生育合同,成为“加强计划生育管理与服务工作的一项有效措施。”[7]又如,我国市政公用事业市场化进程中,主管部门通过与获得特许经营权的企业签订特许经营协议,“构建起了一个既鼓励私人投资又能维护公共利益的公私伙伴关系”。[8]类似的例子不胜枚举。可以说,通过行政合同达成行政目的,已经成为现代社会中行政主体不可不运用的一种法律手段。在制定《合同法》的过程中,部分学者对“中国现实中有没有行政合同”[9]提出了质疑,但客观来讲,那场争论的焦点是行政合同的性质和范围应当如何认识,以及“是否要由合同法调整”[10]的问题,而不是行政合同在客观上是否存在的问题。对部分学者心中关于行政合同的“巨大问号”,[11]现实已经给出了最雄辩的回答。
其次,行政合同在实践中长期存在。行政合同与民事合同的胶着状态导致我们难以精确锁定行政合同究竟滥觞于何时、何处。[12]但一般认为,行政合同是我国改革开放的产物。[13]中共十一届三中全会之后,在农村,农民通过行政合同获得了土地使用权,开创了农村生产经营承包责任制,实现了农业领域的巨大变革。中共十三大进一步明确提出:“无论哪种经营责任制,都要运用法律手段,以契约形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系。”从而把行政合同的实践扩展到工业、商业、交通运输、外贸、基建等其他领域。[14]作为民主化与市场化两大潮流交互作用的产物,行政合同因具有与现代政府相契合的品格,得以在行政实践领域长期存在。
最后,行政合同在实践中普遍存在。行政合同的普遍性表现在:第一,它普遍存在于行政管理的各个领域,包括政府特许经营领域,国有土地使用权出让领域,国有资产承包经营、出售或者出租领域,政府采购领域,政策信贷领域,行政机关委托的科研、咨询领域等;第二,它已经发展出丰富多样的形态,包括行政协作合同、行政录用合同、公务执行合同、行政委托合同、特许经营合同、行政给付合同、行政捐赠合同、行政和解合同、征用征收补偿合同、损害赔偿合同、公务悬赏合同、公房租赁合同等;第三,它仍处于快速扩展的进程中。随着民主行政、给付行政的推进,行政合同的应用空间越来越大。而且,治安承包合同之类的行政合同的出现,表明行政合同正向传统认为不宜使用行政合同的领域(如干预行政领域)渗透。行政合同的普遍性意味着它已经成为一种常态性的行政行为,[15]在行政实务中逐渐占有一席之地。
(二)行政合同具有为现代行政所必需之独特功能
行政法律关系的设立、变更、消灭,可以通过两种方式实现:一是基于法律规定;二是经由意思表示。经由意思表示设立、变更、消灭行政法律关系的情况,又可两分:一是行政主体以其单方意思表示设立、变更、消灭行政法律关系;二是行政法主体以各方一致的意思表示设立、变更、消灭行政法律关系。行政合同的本质,就是以一致的意思表示设立、变更、消灭行政法上的权利义务关系。
基于这个本质,行政合同所具有的功能可以概括为十个方面:①设权功能。即通过行政合同创设当事人的权利义务。法谚曰:“契约即当事人之间的法律。”法律具有设权功能,行政合同在一定限度内有与之相同的功能。[16]②保障功能。[17]即通过行政合同保护当事人及其他利害关系人权益。行政合同为当事人参与作出行政行为提供了机会,当行政相对人参与作出最终决定的过程受到保障时,其结果自然比未经行政相对人参与的行政行为更能保护其权益。③控权功能。即通过行政合同控制政府权力的设定、运行及扩张。控权功能主要体现在行政合同要求政府平等对待相对人、尊重相对人意志、重视相对人的权利,要求政府有信用和责任感。[18]④调和功能。即通过行政合同调和当事人之间的冲突。行政合同的内容较具弹性,更容易取得各方当事人需求的最大公约数,进而能调和利益冲突,降低达成行政目的的成本。⑤组织功能。即通过行政合同形成行政机构之间的协调关系。被称为当代政府主要构筑物的合同,是联系传统政府框架中互不协调部分的主要介质和填补国家机构漏洞的重要成分。[19]⑥替补功能。即通过行政合同替代或补充行政决定。由于行政合同也是达成行政目的的手段之一,行政主体在履行公务时多了一个可供选择的利器。⑦规范功能。即通过约定了当事人权利义务的行政合同的法律效力规制和约束当事人的行为。行政合同是当事人之间的“法律”,意味着行政合同具有相当于法律的效力,用以羁束和规范当事人的行为。⑧动员功能。即通过行政合同动员私人以其力量和资源协同行政主体达成行政目的。该功能使行政主体可以利用私人的力量和资源,而非仅仅其自身的力量和资源为大众创造福社。⑨参与功能。即通过行政合同使行政相对人和其他利害关系人得以参与公共事务。行政合同的订立、履行需要行政主体与行政相对人以“等值”的意思表示就有关公务进行协商、谈判、订立方案、执行,这个互动的过程,也即行政相对人参与从事公务的过程。⑩效率功能。即通过行政合同提高政府活动的效率。一般认为行政决定的优势是效率,行政合同的优势是民主。实际上,行政合同在订立环节的优势是民主,在执行环节的优势是效率,总体上兼具民主与效率两种价值。
前述功能决定了行政合同是宣示现代行政理念[20]不可或缺的重要载体,是推行现代行政政策不可或缺的基础平台,是管理现代行政事务不可或缺的基本方式,一言蔽之,是现代行政不可或缺的法律手段。[21]
(三)法制缺位限制了行政合同的发展及其功能的发挥
法制缺位的主要表现是:第一,立法机关尚未明确接受和使用“行政合同”这个概念,也未就与行政合同概念相对应的内容和问题进行系统立法;第二,行政合同应当适用的基本规则,在立法层面付之阙如;第三,对特定类型的行政合同(如国有土地出让、转让合同,政府采购合同)的立法,规范密度较低,关键问题语焉不详。
法制缺位已经成为影响行政合同自身发展及其功能发挥的瓶颈。首先,法制缺位使行政合同欠缺发展之基本条件。作为契约性要素和权力性要素的融合体以及私法与公法嫁接的成果,行政合同是原有制度体系中的不稳定因素和变革力量,“可能会产生诸多的变异”。[22]如果不通过法制给其一个应有的名分,受到既存法制(如《行政诉讼法》、《政府采购法》)挤压的行政合同,只能作为行政创新实验在极小范围内存在,难以名正言顺地推广和持续应用,勉强为之将被视为违法。[23]其次,法制缺位使行政合同的价值和作用无从施展。根据我国台湾地区的经验,“行政契约作为一种达成行政目的之手段,其功能之发挥,既需有学理上的论证、观念上的突破,亦需有立法上的建制”。缺少法制支持,行政合同在运作中往往“遁人私法”,损及公共利益和人民个体之利益。再次,法制缺位使行政合同的风险和弊端无法避免。行政合同不仅有正面价值和优势,也伴生着相应的风险和弊端。在日本应用行政合同的历史上,就曾出现“行政主体廉价出卖行政权”[24]的现象;而美国的实践证明,行政合同的广泛应用在某些情形下“会导致可怕的后果”,“使得政府能够通过委任逃避宪法审查”。[25]这是因为,在制度缺位的情况下,行政合同的使用者就能通过合意违反或逃避法律规定,将直接当事人的满意凌驾于公益之上,谋取私利或转嫁公共责任,损害公共利益或第三人利益。[26]最后,法制缺位阻碍了关联问题的妥当解决。制度之间具有相关性,行政合同制度缺失,负面作用也将殃及关联问题。例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条[27]规定的公用征收补偿协议是典型的行政合同,应适用公法规则。但按照现行行政诉讼制度,行政案件原被告两造恒定,尚无法容纳“官告民”案件,且不能为法院所“完全管辖”,这必然会影响公用征收有关问题的解决。[28]
(四)理论争议不是拒绝或推迟建立行政合同法律制度的理由
立法需要理论上做充分准备,但并不要求达成理论共识(即便是基本共识)。理论共识与法制构建之间是互促关系而非先后关系,不能以一方作为另一方的前提。从经验来看,理论争议较大的问题,有时恰恰需要立法建制来结束或减少争议。在德国,对于能否以合同方式形成行政法律关系的争论一直持续到1976年《行政程序法》的公布实施,即为适例。[29]就德国行政合同立法而言,需汲取的教训则是,“德国联邦行政程序法立法时对行政合同之相关规定,不但呈现片段之情形,且留下许多解释上和立法政策上之疑问,而且自宪法角度言,亦不无缺失。此均为可理解之现象,盖立法当时或甚至更早以前,行政法学毕竟较为封闭,集中讨论行政契约之合法性,而未进一步讨论其‘形成性’,尤其行政合同如何进一步形成有关之议题”。[30]因此,两个方面都要强调:一是不能因有关问题尚无定论而拒绝或推迟立法;二是不能因有证成行政合同的现实任务而忽略制度的内在构造。
二、中国行政合同建制模式之选择
公私法二分是中国法律体系事实上所使用的一项法律技术。行政合同作为行政性要素与契约性要素的融合体,如何嵌入以公私法二分为基础的法秩序,是一个为获得相应便利而不得不承受的负担。归纳起来,可供选择的解决方案有三种:一是私法模式,即通过私法规则调整行政合同关系;二是公法模式,即通过公法规则调整行政合同关系;三是拆分模式,即拆分行政合同中的行政性要素与契约性要素,用公法规则调整其中的行政性要素,用私法规则调整其中的契约性要素。中国行政合同的建制应选择公法模式,理由如下:
第一,行政合同关系本质上是一种应由公法规则调整的行政关系。从所处领域看,行政合同发生在行政管理关系中,而非民商事领域;从活动目的看,行政合同的使用是为了增进社会福社,而非增进个人利益(即便事实上可能确实增进了个人利益);从法律属性看,行政合同是一种可以取代或补充行政决定的法律行为,而非民事法律行为;从行为内容看,行政合同是直接执行公务的活动,而非单纯私人间事务之处置。据此可以判定,行政合同关系的本质是行政关系,而非民商事关系,应由公法规则调整。尽管行政合同中既含行政性要素,又含契约性要素,但细研之,契约只是形式和手段,行政才是实体和目的。所以,对行政合同而言,行政性是第一位的特征,契约性是第二位的特征。通过公法规则调整行政合同关系,抓住了问题的实质,反之则舍本逐末。
第二,公法模式相对于其他两种模式而言具有比较优势。与私法模式相比,公法模式的优势主要体现在两个方面:一是更能胜任监督权力、[31]保障权利、平衡公私利益的任务。法律调整行政合同关系的活动是一个监督权力、保障权利、平衡公私利益[32]的过程,公法规则对此更能胜任。尤其是我国尚处于依法治国的初级阶段,无关之行政权力擅自进入行政合同的情况并不罕见,通过行政合同损害人民权利的情况并不罕见,以“不正当连结”破坏对价给付之相当性原则的情况并不罕见,需要通过公法规则来监督公权力,保障私权利,平衡公私利益,而私法规则因欠缺相应的机制而力有不逮。二是更适合一并调整交织了公私要素的行政合同问题。在私法模式中,基于行政行为所具有的既决力,[33]私法规则对行政合同的调整仅限于审查其无效性,此外则应予以尊重,从而使行政主体立于受特别保护的状态,过度加剧权利配置的倾斜性。而行政诉讼的权利倾斜性配置与行政程序恰好反向,可确保权利义务结构和格局总体上的平衡。通过行政诉讼处理行政合同纠纷的方式是在审查行政行为合法性的同时,一并解决与之有着内在关系的行政合同纠纷。[34]简言之,对于融合了行政性和契约性两种要素的行政合同而言,其纠纷在公法框架内能够完全解决,在私法框架内只能部分解决。拆分模式是将行政合同的契约性要素与行政性要素剥离开,与契约性要素有关的问题由私法调整,与行政性要素有关的问题由公法调整。这种做法虽可看做一种将行政合同嵌入我国现行法律制度的努力,但是,行政合同是契约性要素与行政性要素的融合,而非简单拼加。从一个有机体中剥离出行政性要素或契约性要素,难以想象。这种削足适履的处理模式,无疑在解决了部分问题的同时引发了更多的问题,[35]在简单化处理的同时使问题变得更加复杂,不宜提倡。
第三,反对使用公法模式调整行政合同关系的理由并不成立。反对的理由归纳起来主要有:其一,合同是专属于私法的法律技术;其二,私法模式更有利于保障人民个体之权益;其三,现行行政程序、行政救济制度与公法模式不相兼容。这三个理由都不能成立。首先,合同并不专属于私法。“契约不仅是私法的法律形态,而且也是公法的法律形态。”[36]合同本质上是一种交换,它既可能是经济利益的交换,也可能是政治、社会或其他方面利益的交换,因此既可能被私法所调整,也可能被公法所调整。那种认为私法对合同具有独占性的观点,没有可靠依据。其次,公法模式而非私法模式更有利于保障人民个体之权益。与私法模式相比,公法模式不仅保护合同当事人的权益,而且保护第三人的合法权益;不仅保护经济性、人身性权益,而且保护行政性、政治性、社会性权益;不仅保护人民眼前利益,而且保护其长远利益、根本利益;不仅保护现实利益,而且保护“信赖利益”。据此,从保护的充分性上看,公法模式高于私法模式的保护程度。最后,因现行制度与公法模式不相容而否定公法模式无异于因噎废食。我国行政合同法律制度还没有建立起来,因此,对有关问题的讨论应站在立法的角度上看,考虑的应该是如何填补、修改、完善有关法律制度,而不能止步于现行制度的障碍面前。
第四,通过公法模式调整行政合同关系是我国行政和司法实践所采行的一般做法。在行政实务中,行政合同被国务院正式文件列为与行政规划、行政指导、行政许可等行政行为相并列的行为,[37]在某些地方行政程序立法(例如《湖南省行政程序规定》)中甚至予以明确规定。在司法实践中,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》事实上采用了广义上的行政行为概念,[38]将双方行为也纳人其范畴,进而将行政合同纠纷案件纳人行政审判管辖范畴。最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》,将“行政合同”明确列为一类行政案由。《最高人民法院公报》第4期刊登“大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案”,该案从民事合同与行政合同的区分角度,进一步明确了行政合同应受公法调整的裁判规则。
第五,通过公法模式调整行政合同关系是大陆法系国家较为通行的做法。德、法、日本等国莫不如此。即便在非大陆法系的英国,虽然由普通法院审理行政合同案件,但法院在审理时也要根据行政合同是否涉及管理或公共规制来确定是否适用司法审查。[39]
三、中国行政合同法律制度的体系和内容
中国行政法制孕育自以德国行政法鼻祖Otto Mayer的学说为蓝本的大陆法系传统行政法理论。因缺乏实务经验,以及未参考该理论体系的后续发展(尤其是其中去高权化部分),在构建时仍坚守行政法律关系属于权力关系,国家意思恒居单方支配地位等观点,认为“国家不得与私人订立合同”,[40]以至于其制度安排与结构不能因应社会需求—特别是在当今所谓“官”民合作关系时代—从而有法制革故鼎新以兼容行政合同法律制度的任务。
笔者认为,一个较完整的行政合同法律制度体系,包括主体制度、权利制度、行为制度、责任制度和救济制度五个方面。
(一)主体制度
主体是第一要素,对主体的设计关涉整个制度的塑造。行政合同的主体制度由主体类型、主体资格和主体法律地位三个方面的内容构成。
其一,主体类型制度。行政合同可能有两个或多个当事人,但作为基础关系的始终是双方主体,可以归纳为行政主体与行政主体、行政主体与行政相对人、非行政主体与非行政主体三种类型:
第一,行政主体与行政主体。[41]又可分为两种情况:一是无隶属关系的行政主体。无隶属关系的行政主体之间,为达成行政管理目的,可缔结行政事务合同、行政协助合同、行政边界协议、行政执法协作合同等。二是有隶属关系的行政主体之间。隶属关系意味着下级行政主体所具有的独立主体资格的克减(甚至在某些情况下的丧失),但这是相对的,由于上下级行政主体之间客观上存在着分权[42],即便被隶属的行政主体也有相对独立的主体资格,可以为相对独立的意思表示,因此也有与上级行政主体缔结行政合同的空间。[43]
第二,行政主体与行政相对人。也可分为两种情况:一是内部行政领域的行政主体与其所属的公务人员之间的行政合同;二是外部行政领域的行政主体与行政相对人之间的行政合同。对行政合同总体上持否定态度的我国部分民法学者,认为“行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授予行政权的团体(如中介机构、行业协会)”[44],因此,行政主体与行政相对人之间不能缔结行政合同。这种观点主要是基于“行政主体与行政相对人只能缔结私法合同”的成见,未见有科学论据作为支撑。
第三,非行政主体与非行政主体。有两种针锋相对的观点:通说认为行政合同的当事人中,至少有一方是行政主体;而另一种观点则认为,非行政主体之间也能成立行政合同。孰是孰非,难下定论—即便在行政合同制度相对发达的德、法等国对此亦不无疑问。[45]笔者认为,可从两个层面讨论:一是在现实层面上,我国行政主体包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织,行政合同作为形成行政法上权利义务关系的合意,当然可由行政机关和法律、法规、规章授权的组织以外的具有公共事务管理职能的其他主体缔结,从而形成非行政主体之间的行政合同。[46]二是着眼未来,假设通过行政主体理论的发展将具有公共事务管理职能的其他主体纳人其范畴,那么,非行政主体之间还能缔结行政合同吗?应该说,原则上是不行的,但也不是没有例外。例外情形可分为形式上的非行政主体之间的行政合同和实质上的非行政主体之间的行政合同两类。形式上的非行政主体之间的行政合同又有两种情况:一种是非行政主体作为行政主体的代表与另一非行政主体缔结的合同;[47]另一种是订立行政合同的非行政主体并非真正的非行政主体,其“伪装”、“化身”、“傀儡”的状态具有极高的透明度,以至于常人一望便知其所为行为应直接归属于其背后的真正主角,即行政主体。[48]实质上的非行政主体之间的行政合同出现在所涉及事务具有极高的行政性的领域。[49]只要合同涉及该领域,不论其当事人是否有行政主体,都认为属于行政合同。
其二,主体资格制度。主体资格是指行政合同主体需要具备的条件,凡具备所需条件者,为适格主体。行政主体作为行政合同主体需要满足的条件是:①行政合同中权利义务所涉事务属于行政主体的管辖范围。民事合同当事人超出经营范围所订立的合同原则上有效;[51]与此不同,超越事务管辖范围缔结的行政合同原则上无效。②行政主体对所涉事项拥有裁量空间,或所谓“处置余地”。只有拥有裁量空间的行政主体其活动才有可选择性,当裁量空间被压缩至零,行政活动不再具有可选择性,就失去了缔结行政合同的资格。行政相对人作为行政合同主体需要满足的条件是:①具有行政法上的权利能力和行为能力。权利能力是成为权利和义务载体的能力,行为能力是能够以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力。②符合法律规定和行政主体依法确定的其他条件。
其三,主体法律地位制度。行政合同主体法律地位是行政合同当事人在法律所规范的行政合同关系中所处的位置,它用来表示权利和义务的相应程度。一种观点认为,行政合同存在于行政管理领域,其性质属于一种行政关系,双方的权利义务并不对等,因此双方的地位也无平等可言。甚至有学者认为,双方当事人主体地位是否平等是区分行政合同与民事合同的重要标准。另一种观点认为,[52]合同的本质是合意,而合意的基础是双方法律地位的平等。如果法律地位不平等,一方就能将自己的意志强加给另一方的情况,这是强制而非合同。严格来说,这两种观点都有失偏颇。行政合同可分为对等行政合同[53]和不对等行政合同[54]两种类型,不同类型行政合同其权利义务的相应程度不同,法律地位也因此而不同。前述两种观点明显针对的只是不对等行政合同。单就此而言,近年来在行政合同制度较为发达的法国以及其他一些西方国家确实出现了平等化的思潮和势头,但“平等化”倾向不等于普遍的“平等”,不足以据此主张不对等行政合同主体的法律地位应完全平等。况且行政合同只是达成行政合同、实现公共利益的一种手段,主体双方完全平等的法律地位虽值称道和向往,但在行政管理领域里往往无助于甚至有碍于行政目的和公共利益的实现。因此,笔者主张,在不对等行政合同中,应当容许行政主体与行政相对人之间根据公益重要程度等因素保持一种符合比例原则(必要的、适当的、相称的)的不对等法律地位的状态。
(二)权利制度
权利制度的作用在于配置权利。权利配置有两种方式:[55]一种是制度化的方式或规则的方式;另一种是衡平的方式或个案的方式。相比之下,后一种方式较为不重视规则的一般性,过多受具体案件中具体事实的左右,因此不容易产生一般的、确定的法律上的权利概念和权利预期;而制度化的权利配置能够“以合乎情理的确定性证实一种预见”[56],因此为当前中国行政合同实践所急需。
行政合同权利制度的核心问题是为主体配置权利。[57]对等行政合同因当事人双方实力相当,其目标亦为同向,不需特别之配置。而就不对等行政合同的权利配置来说,一方面要考虑如何将行政相对人的目标加总为行政主体的目标,调动行政相对人的积极性,使行政主体的目标通过行政相对人的行为而实现,因此有必要在二者之间配置契约性的权利义务,以经济平衡为原则满足行政相对人的功利性需求,经此而增进公共福祉;另一方面,还要考虑如何确保行政合同所预期的特定行政目的的实现,并避免不对等行政合同所可能发生的种.种弊端,如“出卖公权力”或利用公权力欺压行政合同相对人,因此有必要在二者之间配置行政性的权利义务,使行政主体在行政合同中具有主导性,同时受行政程序法之约束。[58]行政主体作为合同当事人与公共事务管理职能承担者两种身份的混合,以及相应产生的契约性权利与行政性权利的交融,使不对等行政合同总体呈现出权利倾斜性配置之格局。[59]
契约性权利主要表现为:①对是否订立行政合同以及合同具体内容等有一定的选择权。[60]②行政相对人有根据其给付获得相应对价的权利、要求行政主体兑现承诺(如优惠政策)的权利,行政主体有根据合同要求相对人为或不为一定行为的权利。③因出现不可预见的重大情势变更,如依原约定显失公平,当事人一方可请求对方适当调整合同内容;如不能调整,有权终止合同。
对行政主体而言,其行政性权利包括:①对行政合同的履行有权进行指挥、检查和监督。[61]②在符合合同目的及维持经济平衡前提下有权单方变更给付内容。③为防止或免除对公共利益之重大损失,经适当说明理由并支付合理补偿,有权单方解除合同。④当出现不可预见的重大情势变更,如相对人依原约定显失公平,行政主体为维护公益,有权在补偿相对人损失后,命其继续履行原约定义务。⑤对不履行行政合同义务的相对人,可依法强制执行并科以处罚。⑥在行政合同内容不明确或存在分歧的情况下,有权进行解释。对行政相对人而言,其行政性权利包括:①行政参与权。②知情权,尤其有权要求行政主体对其单方变更、解除合同的行为说明理由。③陈述申辩权,尤其有权要求在行政决定影响其重要权益时举行听证。④有权获得必要的指导与协助。⑤有权要求保障其权利及信赖利益。⑥因维护公益或行政主体在行政合同关系外行使与行政合同有直接必要之关联的公权力,导致行政相对人在履行义务时显增费用或受其他不可预期的损失,有权要求行政主体补偿其损失。⑦有申请行政复议及提起行政诉讼的权利。⑧当行政主体违法行为侵犯其权利,有权获得赔偿。
(三)行为制度
行政合同是一种双方行政法律行为,与民事法律行为以及单方行政法律行为相比,对其研究尚为短板。行政合同行为制度主要包括行为成立、行为生效、行为有效、行为效力、行为消灭等方面的内容。
行政合同行为的成立是指行政合同符合一定条件即视为客观存在或具备行政合同质的规定性,它意味着行政合同订立过程的完成。行政合同行为因应不同类型而有竞争缔约、强制契约、协商缔约等订立方式之分(例如行政和解合同应以协商而非其他方式缔结),须遵循告知、听证、确认、签订、说明理由等程序性制度。行政合同行为的成立要件有一般和特殊两个方面的内容。仅就一般要件来说,包括以下几项:①主体要件,即除有法律许可之特殊情形外至少有一方缔约者为行政主体。[62]②标的要件,即具有涉及行政事务的标的(物或行为)。③内容要件,即具有执行公务的内容。④目的要件,即具有创设行政法上权利义务关系的效果意思。⑤意思表示要件,即具有一致的意思表示。⑥形式要件,即具有固定合意之载体。不具备成立要件的行政合同行为被称为行政合同行为不存在或假行政合同行为、非行政合同行为。
行政合同行为的生效是指已经成立的行政合同行为在符合特定条件时开始产生全部或部分法律效力。行政合同行为的生效容易与行政合同行为的有效混淆在一起,区分二者的要点是:生效是程序上的概念,有效是对实体的判断;生效应是一个过程,有效则是一种状态;生效侧重于事实判断,有效侧重于法律价值判断;生效指向行政合同行为发生法律效力的时间问题,有效指向价值考量后的定性问题;生效的对应概念是不生效,有效的对应概念是无效。行政合同行为生效后,也会因不具备有效要件,依具体情形而溯及既往或非溯及既往地失去全部或部分效力。行政合同行为的生效要件包括:①前提要件,即行政合同行为业已成立。②形式要件,即行政合同当事人签字或者盖章。③特殊要件,即行政合同附款所设定的延缓条件成就或始期届至;行政合同损及第三人权利的,得到第三人书面同意;行政合同的订立需其他行政主体的批准、同意或会同办理的,已经取得批准或同意。[63]④消极要件,即行政合同行为无明显且重大违法之情形。
行政合同行为的有效是指对已经成立的行政合同行为认可其对相关人具有相当于法律的效力。[64]行政合同行为的有效要件包括:①主体要件,即主体适格。[65]②标的要件,即标的确定并具有履行的可能性。③内容要件,即内容不违反法律及公共利益。④意思表示要件,即意思表示自愿真实。⑤程序要件,即符合法律规定的程序。⑥形式要件,即符合法律规定的形式。[66]
依法成立的行政合同,对当事人具有法律约束力,当事人不得擅自变更或解除合同;行政合同生效后,当事人应当按照约定履行自己的义务。由此可将行政合同行为的效力分为行政合同行为成立后的法律约束力与行政合同行为生效后的合同效力。行政合同行为成立后的法律约束力主要包括:①存续力,即行政合同行为一经成立,非有法律上之原因,得以不可争议地以及不可变更地持续存在。②既决力,即行政合同行为成立后,所有主体都应当尊重,并以其作为其活动的事实要件,行政主体在后续程序中不得予以规避或为实质变更,其他主体不得作出与之相左或相冲突的行为。③协作力,即在行政合同行为成立但未生效的情况下,当事人负有促使其生效的义务,而不能消极作为或阻碍其生效。行政合同行为生效后的合同效力主要包括:①请求力,即当事人根据法律规定或约定直接向对方请求为或不为一定行为的效力。②实现力,即强制义务人履行合同以实现行政合同目标与内容的效力,该效力是当事人经合意将行政合同交付执行而获得的,[67]但依法律规定或所涉事项之性质(如行政合同之履行直接关系到公众不可或缺之公共物品的供给时)得由行政机关直接行使强制执行权的不在此限。
行政合同行为的消灭是指行政合同行为因效力的终止而使其在法律上不复存在。行政合同行为消灭的情形包括:①因无效而消灭,即存在严重且明显瑕疵[68]的行政合同行为因自始无效,经有权主体宣告或当事人直接“无视”而消灭。[69]②因撤销而消灭,即存在瑕疵的行政合同行为因存在瑕疵,经有权主体撤销而消灭。③因解除而消灭,即已经生效但未消灭的行政合同,可基于当事人单方或双方一致的意思表示而解除,从而消灭。[70]④因实现而消灭,即无瑕疵或有瑕疵但未被撤销的行政合同行为因内容得以实现或付款期限届满、付款条件满足而自然失效。
(四)责任制度
责任制度规范的是因违反行政合同的约定义务、附随义务以及法定义务而强制行为人承受的法律负担,它与权利制度、行为制度并立为行政合同法制之本体性制度,但也最易被忽视。行政合同责任在内容上由义务、归责和负担三部分组成,在结构上是顺次构成的立体关系。
行政合同责任根据不同标准可分为多种类型:①根据承担责任主体之不同,可分为行政主体责任与行政相对人责任。②根据责任准据之不同,可分为违法责任与违约责任。③根据责任性质之不同,可分为缔约责任、行政合同无效责任、有效行政合同的违约责任、行政合同中的侵权责任、后行政合同责任。④根据所适用法律之不同,可分为民事责任、行政责任和刑事责任。
严格地说,不同类型的行政合同责任,其归责原则、负担内容和责任构成大相径庭,不宜笼而统之地概括。限于篇幅,本文仅对行政主体的违约责任、侵权责任、公平责任和担保责任做一分析。第一,违约责任。违约责任的构成要件是:①存在违约的事实。②对违约存在过错。③违约损及对方合法利益。行政主体承担违约责任的方式包括继续履行、解除合同、赔偿损失等。第二,侵权责任。侵权责任的构成要件是:①行使了公权力。②公权力的行使具有违法情形。③相对方合法利益受损。④违法行使公权力行为与损害结果之间具有因果关系。行政主体承担侵权责任的方式包括停止侵权、返还财产、恢复原状、金钱赔偿、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。第三,公平责任。公平责任的构成要件是:①履行合同中发生了不可预见的情形。②行政相对人因不可预见的情形遭受重大经济损失。③相对人所受之损失不可归责于双方当事人。[71]第四,担保责任。担保责任的设置是为了防止行政主体通过行政合同转嫁其责任,内容主要包括:①给付不中断的担保责任。②维护与促进竞争的担保责任。③持续性的合理价格与一定给付质量的担保责任。④权利保障义务及国家赔偿责任的承担。[72]
(五)救济制度
救济制度的作用在于实现权利、落实责任、化解纠纷,它包括非诉救济和诉讼救济两方面的内容,[73]其中处于主体地位的是行政仲裁制度、行政复议制度和行政诉讼制度。
行政仲裁主要适用于内部行政领域的行政合同纠纷,适例为行政聘任合同所产生的争议,可根据《公务员法》第100条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条的规定向人事争议仲裁委员会申请仲裁。[74]行政复议和行政诉讼主要适用于外部行政领域的行政合同纠纷。内部行政领域行政合同纠纷,涉及相对人重要权益的,也应逐渐突破“特别权力关系”的理论,允许相对人通过行政复议和行政诉讼等途径寻求救济。[75]