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英国“适当法理论”之研究
英国“适当法理论”之研究吕岩峰
内容提要 “适当法理论”是英国学者创立的一种冲突法学说。它发端于合同法理论，而后扩展到侵权行为及其他领域。其宗旨是以“适当”为原则来确定准据法，以期公正地处理涉外民事案件，合理地裁判当事人各方面之权利和义务。它提出的“当事人意图”和“最密切联系”的规则，实际即“适当”原则的具体化，是为确定“适当”的准据法所提供的准绳。它强调依据涉外民事关系的具体情况，灵活地解决法律适用问题，反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。“适当法理论”的形成和演变根源于现实的物质生活条件，反映人们对法律的公正与合理精神的追求，为正确解决法律适用问题提供了颇有价值的启示。
“适当法理论”（the proper law
doctrine），是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它以其特有的体系、原则和方法，在学说林立的冲突法学领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视，以致被认为是英国学者对冲突法学说所作出的杰出贡献。
一、“适当法理论”的起源和演变
“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。
一般认为，首先提出“合同适当法”这个概念的是戴西（A.V.Dicey），在18出版的《冲突法》一书第143条规则中，他最初使用了这个概念。但也有人认为是韦斯特累克（John
Westlake）首创了这个概念，他在1858年所著《国际私法论》一书中说，一个合同违反其适当法时即为无效，但他对合同适当法的含义并未作任何说明，只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的那个国家的法律。其实，对于戴西和韦斯特累克的评价，主要的不在于是谁提出了“合同适当法”的概念，而在于他们对涉外合同关系法律适用问题有着不同的主张，正是这种不同的主张导致了合同领域中“适当法理论”长期存在的“主观论”与“客观论”之争。
概观“合同适当法”理论产生和发展的过程，我们大体上可以把它划分为三个时期：主观论时期、客观论时期和现代论时期。在不同的时期，有着不同的占主导地位的观点。
（一）合同适当法的主观论时期
依据戴西的意见，合同的“适当法”应依当事人的意图来确定，是为合同适当法的主观论。据说，戴西的主张可以溯源到17世纪的荷兰法学家胡伯（Ulicus
Huber），他在阐明合同的形式和实质要件应完全适用合同缔结地法之后，又告诫说：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准”，(1)合同缔结地法则不能再适用。莫里斯（J.
H. C. Morris）认为，胡伯的这种告诫实际上等于收回了他的前一种说法。
在案例方面，受胡伯影响的第一个英国案件是1760年的鲁宾逊诉布隆德案。在该案中，曼斯菲尔德法官(Lord
Mansfield)认为，在契约解释和履行方面，一般的规则是应该考虑契约缔结地，“但如果当事人订约时想到的是另一个国家，则该规则允许有例外”。(2)这个案例被认为是适当法理论的起源。不过，在此后的100多年中，英国法官们经常地适用于涉外合同的，还是缔约地法。直到1865年，经过P.&O.航运公司诉香德一案，缔结地法才最终被废弃，当事人可以自由选择法律的原则才得以确立。在该案判决中，法官们认为：“一般的规则是，契约缔结地法支配契约的性质、义务和解释问题，当事人要么是这个国家的臣民，要么作为临时居民必须临时向其效忠。无论属于哪种情况，都必须认为他们已接受当地实施的法律，并同意当地法律对其契约的作用。”(3)从这段引文可以看出，法官们一方面认为合同的有关问题受合同缔结地法支配，另一方面又认为，当事人在何处缔结合同，即意味着他们愿意接受该地的法律，并同意由该地法律支配他们的合同。在该案中，原告在英国买了船票――可视为在英国缔结合同，又乘英国船舶去往毛里求斯――可视为在英国履行合同，所以，法官们认为，双方当事人一定想要适用英国法。从形式上看，该案仍然适用了缔约地法（即英国法），但实质上，它确定所应适用的法律的标准已不是合同的缔结地，而是当事人的意图。
戴西的主观论至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括为两条规则：第一，如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律，那么就适用该法律体系；第二，如果他们没有这种约定，就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中，阿特肯法官（Lord
Atkin）明确表达了主观论者的主张：“就合同的适当法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善地解决，那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定，如果有的话，那将是确定性的。如果没有被表示的意图，这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设”。(4)
施米托夫（Clive M.
Schmitthoff）认为，主观论者的上述主张存在着双重的弱点。首先，如果当事人不曾选择适当法，那么，这种“假设”的过程便是纯粹的虚构。因为，显然，在该案中，当事人从未注意到法律冲突的可能性，并且也没能为了这种可能而形成一个意图；其次，明确的法律选择是“确定性的”这种说法，也没有顾及到当事人进行欺骗的或规避的法律选择的可能性。(5)
关于后一个弱点，在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”，被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明，当事人选择法律的自由是有限制的，它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。(6)大法官赖特（Lord
Wright）认为，在遵守这种限制的条件下，当事人的法律选择是完全自由的，他们甚至可以选择一个与合同没有任何联系的法律。就该案的情况，他指出，“与英国法相联系不是一个基本原则问题”，(7)该案虽与英国毫无联系，但当事人却选择了英国法。因此就应该适用英国法。
但是，对于赖特的后一种主张，人们多有疑虑。因为在某些情况下，没有联系可能就意味着规避法律。据说，关于如何防止当事人规避性地选择法律的问题，曾困扰了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止当事人规避与其契约有最密切客观联系的法律的强制性的规定，如果所选择的法律体系与合同没有实际的或实际的联系，法院就“不一定”将明确的法律选择“视为占主导地位的因素”。(8)他甚至在1940年时与切希尔（G.
C.
Cheshire）共同建议：在每一个案件中，应首先确定与合同有最密切联系的法律，如果当事人所选择的法律与此不同，且该合同含有根据合同适当法（即与合同有最密切联系的法律）而不能写进合同条款的规定时，当事人所作出的法律选择就必须放弃。从实践来看，英国法院似乎从来没有以不存在任何联系为由，拒绝承认当事人明示选择的法律。但另一方面，英国立法机关则主张，在当事人选择外国法，而如果没有这种选择，合同本来是由英国法支
配的情况下，则要限制这种明示选择的效力，即英国法的强制性规定仍然必须适用。所以，对于和英国法有联系的合同，英国的实践是不允许当事人通过选择其他国家的法律而规避英国法中的强制性规定的，至于这种法律选择规避了与合同有最密切联系的其他国家法律中的强制性规定，是否为英国所允许，则不得而知了。
前引阿特肯法官所说的当事人的意图“将由表示在合同中的意图来确定”这句话，其实包含了两重意思，即当事人的明示的意图和默示的意图都要依合同来确定。对于明示意图的确定不存在什么困难，只是须遵守前面述及的一些限制，方为有效。而如何确定当事人默示的意图，则是一个较复杂的问题。戴西和莫里斯认为，可以根据合同的条款、合同的性质和案件的一般情况来确定。英国的法官们则经常把合同中的仲裁条款作为确定当事人意图的根据。这方面著名的案例是1968年佐齐兹诉蒙纳克轮船有限公司案。案中瑞典销售者把一艘船卖给希腊买主，合同规定关于合同的任何争执应在伦敦市通过仲裁解决，而合同的订立地和履行地均在瑞典。英国上诉法院认为，虽然除了促裁条款之外，合同与瑞典有最密切和最真实的联系，但是当事人通过选择伦敦市作为促裁的地点，便已经暗示地选择了英国法作为合同的适当法。萨尔蒙法官（Salmon
L.
J.）针对该案指出：“在这样一些情况下，当事人应该同意合同由中立促裁员根据经常确实支配商事合同的法律体系在中产地区被促裁，这毫不奇怪。的确，在航运界，他们之间的任何争执将由英国商事法庭按照英国法来解决，这并非罕见”。(9)在他看来，仲裁条款“提供了压倒任何其他因素的强有力推定”。(10)在维他食品案中，赖特法官也曾经说过：“一项到英国仲裁的合同（如买卖合同）中的条款引入英国法作为支配该项交易的法律，那些经常从事国际商务的人们知道，这样一项条款是多么常见，甚至在当事人不是英国人，交易完全在英格兰之外进行的场合。”(11)同样，合同中关于法院管辖权的条款，也常常被作为推定默示选择的根据，即所谓“选择法官，便选择了法律”。在相当一段时间，这种仲裁和法院管辖条款曾被作为推定当事人默示意图的最有力的依据。不过，到后来，这种条款的效力不再那样绝对了，只是作为结合契约的其他条款和周围相关的事实一起考虑的迹象之一，而在某些情况下，它还须让位于其他更明显的迹象。此外，如果合同采用英国形式在伦敦订立，或者提单以英国形式和英国文字签发，或者合同中所引的法条和所使用的专门术语（如“Act
of God”或“Queen's Enemies”）为英国所特有，或者合同规定用英镑来支持，等等，这些迹象，都可以用来确定当事人的默示意图。
当事人的“默示意图”，也是当事人的一种“合意”，只是没有被明确表达出来，所以它可以很恰当地被称为一种“默契”。不过，这种“默契”必须通过合同条款和周围情况发出“必要的”暗示，以为法院推定当事人的意图提供依据。因此，这种“默示意图”(inferred
intention)同所谓“假设意图”(presumed
intention)是不同的。默示意图是未被表达出来的确实存在的当事人的意图，而假设意图其实是法官的意图，是法官站在当事人的立场上，或站在一个公正而正常的人的立场上，设想当事人各方面如果想到有选择法律的必要时会怎样作出选择。前引阿特肯法官的言论中，其后半部分就是讲的“假设意图”。这里有必要指出，“假设意图”是戴西首创的概念，也是以当事人的“意思”为基础的，曾是合同适当法的主观论的一个内容。但是，探究起来，正如施米托夫所说，在运用所谓“假设意图”的场合，当事人实际上并没有注意到有选择法律的必要性，也根本没有选择法律的意图，所以，假设的意图纯属虚构。由于这个概念实际上只是被法官用来扩大其自由裁量权，或是假借当事人的意图来掩盖法官自己的意图的一种“法律技术或烟幕”，实际上违背了当事人“意思自治”之本旨，所以已经被摈弃。
（二）合同适当法的客观论时期
到了20世纪中期，随着对经济领域中自由放任理论的谴责，合同适当法的主观论也受到了怀疑。特别是其中关于在当事人没有选择法律的情况下，应由法院假定其意图的主张，受到了驳斥和否定。
如前所述，早在1858年，著名学者韦斯特累克就主张合同应适用与之有最真实联系的国家法律，他指出：“决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实的联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。”(12)在新的形势下，切希尔积极主张运用最密切和最真实的联系的标准来确定适当法，莫里斯也持有相同的见解，从而开始了合同适当法的客观论时期。
客观论者的主张在二战后的一段时间里取得了明显优势，并得到了英国司法界的支持。西蒙兹法官(Lord
Simonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中，明确采纳了客观论者的主张。他指出，合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”(13)西蒙兹的这个意见，被后来的许多判决所接受。当然，客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利，在司法实践中，也不排除对于当事人所选择的法律的适用。不过，他们坚决地主张，当事人的选择应严格地被限制在同立场本身有联系的法律范围之内，并且不允许违背与交易有着重要联系的法律的强制性规则，而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下，则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。前引西蒙兹法官的意见便包含了这个意思，他的所谓“订立合同所参考的法律体系”，可以被认为是指当事人所选择的法律体系，而且，它被放在“联系”的标准之前，这种顺序决不能被认为是偶然的和没有理由的。
客观论者所遇到的一个最棘手的问题，是如何确定何种法律与交易有最密切和最真实的联系。对此，切希尔在其《国际合同》一书中指出，最密切和最真实联系的原则，“使选择支配合同的法律建立在合同诸因素的集合之上，这些因素体现于合同的功能和条款之中。通过查明哪一个因素具有支配性，就可使合同定位（或场所化）……。合同从性质上讲是抽象的，是很难定位的。但如果它触及或关联到数国，几乎可以肯定它对其中一个国家的触及或关联程度甚于其他国家，合同正是自然地归属于那个法律，并应在总体上服从于那个法律……适当法（的确定）依赖于使合同与两个或两个以上的国家联系起来的连接因素。他们可被简单地称为合同的场所化因素，这些因素可能量多并且分散，但他们最稠密地集中的国家构成了合同的中心（或中央），其法律并因此成为支配合同的法律”。（14）可见，在切希尔看来，与交易有着最密切和最真实联系的法律，是指合同的“场所化因素”最稠密地集中的那个国家的法律。还有人提出，缔约地、履约地、住所（居所）的、营业地、当事人或他们的代理人的国籍、货物的目的地、约定支付的货币所属国家、船舶的国籍，以及合同使用的术语、合同的内容、有关促裁的根据、清付或担保债务的条款，以及与前一交易的关系，等等，都可作为判定是否存在最密切联系的依据。
1954年的阿松齐思案，是这方面的著名的案例。该案是有关运输合同的争议，从案情来看，同法国法和同意大利法的联系程度基本相同。事实是这
样的：一艘意大利船舶，从法国的敦刻尔克向意大利的威尼斯运送小麦。租船人是法国的一个谷物商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意大利的经纪人以函电方式商定的，正式在巴黎缔结，使用的是英文并采用英国标准格式，运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。在案件审理过程中，租方提出应推定缔约地法即法国法为“合同的适当法”。但法院认为，合同的具体条款是在巴黎与热那亚之间通过函电已经商定，仅仅是合同的正式签署在巴黎举行，因而缔约地带有偶然性。同时，船主则提出应推定适用船旗国法即意大利法，法院虽然承认这一点是合同的重要联系因素，但也未采纳。法院在综合考虑全部情况后，认为意大利法与合同有最密切的联系。其理由是，双方当事人的义务履行地都在意大利，即：货物在意大利交付，运费、滞期费以意大利货币在意大利支付，因而决定适用意大利法。
但是，对客观论者的上述意见，也有的学者加以指责。他们认为，采用最密切联系的方法会给法官造成一种错觉，即与合同有密切联系的国家，就是联结因素最稠密地集中的国家，结果，运用这一方法成了简单的数学计算。况且，在许多因素都均匀地分布在几个国家时，认为某一个或某几个因素高于其他因素，也未免过于武断。再者，它也为法官滥用权力提供了条件，因为既然最密切联系地由法院来确定，那么，法官便可以此时强调某一个或某几个因素，而认为甲国是最密切联系地；彼时强调另一个或另几个因素而认为乙国是最密切联系地，“供判断的因素越多，也就越容易掺杂法官主观的意见”。(15)
尽管如此，对合同适当法的客观论的肯定和支持还是主要的，因为在当事人的意图无法确定的情况下，依照这一标准来确定合同的适当法，毕竟较其他的标准更为合理，更易于为有关各方所接受。
（三）合同适当法的现代论时期
所谓“合同适当法的现代论”，其实就是主观论和客观论的相互补充，有机结合。正如施米托夫指出：“主观的和客观的理论不是对立的而是互补的。‘切记在这类问题中当事人的意图是基本的考虑’，如果人们认识到，为了查明合同的适当法，意图的标准是基本标准，联系的标准是在假如前一个标准缺乏的情况下所实行的辅助的标准，那么，这两种理论就是可以调和的。”(16)
其实，在前引西蒙兹法官对鲍尼森诉澳大利亚联邦一案所表达的意见中，已经孕育了现代论的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，对“意图的标准”和“联系的标准”之间的关系也缺少明确的论断，所以常常被人忽略。
在1980年修订《戴西和莫里斯法律冲突论》第10版时，修订者莫里斯等人也开始把“意图的标准”和“联系的标准”结合起来，主张在确定合同的适当法时，以“意图的标准”为主，而以“联系的标准”为辅。从此，现代论在英国占居了统治地位。
对合同适当法的现代论的经典性阐述见于《戴西和莫里斯法律冲突论》第11版第180条规则：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(17)
这种主张今天在英国已经被普遍接受。英国法院在解决合同法律适用的问题时，总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图；如果没有这种明确表达的意图，就要根据“合同本身”或者“周围情况”来确定当事人默示的意图；如果当事人默示的意图并不存在，那么就要最后决定交易同哪一个法律体系有着最密切和最真实的联系。正如戴西和莫里斯书中所说：“在缺少作为第一标准的明示选择时，法院应该根据第二标准考虑是否有当事人的意图的任何其他的暗示，只有当没有这样的暗示时才继续考虑第三阶段，就是合同与什么法律体系有最密切和最真实的联系。”(18)
在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。这首先归功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出，侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确立一项包含较广且富有弹性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律，以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们面前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。”(19)在其所著《法律冲突法》一书中，莫里斯进一步指出：尽管在很多也许是大部分情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但却应该有一个充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既适用于通常情况，也适用于例外情况，否则，就难免会出现违背常理的结果。他认为，如果采用适当法，就可以满足这种要求，使法院可以把不同问题区别开来，并有利于充分分析所涉及的社会因素。他还认为，采用适当法可以使行为发生在一国而损害发生在另一国所产生的问题得到更合理的解决。
莫里斯的侵权行为适当法理论，显然是受了合同适当法理论的启发和影响。他说，英国法院由于对被告是否负有违反合同的责任问题适用适当法原则，已经取得从整体上说在商业上是方便而妥善的结果，那么，对于被告是否负有侵权行为责任问题适用适当法原则，为什么就不能取得在社会上是方便而妥善的结果呢？因为侵权行为种类之多不亚于合同的种类，侵权行为案件中的问题的种类也不亚于合同案件中问题的种类，所以，如果对各种各样的侵权行为和各种各样的问题一律适用一种机械的公式，那是不大可能产生令人满意的结果的。所以，他认为，正如采用合同适当法一样，采用侵权行为适当法也可以使法院能够确定一种与具体情况下的事件和行为有最重要联系的法律。
在莫里斯看来，他的侵权行为适当法理论，在鲍伊斯诉查普林一案中得到了体现。该案的原告和被告平常都居住在英格兰，并且都在同一家英国保险公司投保，在驻马耳他的英国武装部队服役期间，被告驾驶摩托车同原告出游，由于疏忽使原告身受重伤。原告在英格兰对被告起诉。依据英国法律，原告可以获得物质损失和精神损失两方面的赔偿，数额达2，303英镑，而依据马耳他法律，他只能获得物质损失的赔偿，计53英镑。弥尔莫法官（Milmo.J.）基于赔偿的数额应依法院地法来计算的理由，判给原告较大的数额。而上诉法院也以多数维持这一判决，但每个法官所持的理由不同。其中，丹宁法官（Lord
Denning）是明确主张采用侵权行为适当法作出判决的。后来在上议院的审理过程中，有半数以上的法官以侵权行为适当法为由，主张适用英国法，并据此驳回了被告的上诉。
不过，莫里斯的侵权行为适当法理论当时在英国并未产生太大的影响，而是受到了诸如切希尔等人的抵制。即使到了现在，侵权行为适当法也是作为一般规则的补充而予以适用的，即对某些特殊侵权行为或者侵权行为中的某个特别问题，可以适用与事件和当事人有最重要联系的国家的法律。
侵权行为的适当法理论与合同的适当法理论在内容上略有差异。在合同领域中，它包含两个方面，即：第一，是指当事人所选择的法律；第二，如果没有这种选择，是指与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权行为领域中，则仅仅是指同行为和当事人有真实
的和实际的联系的法律。这种差异是由合同和侵权行为这两种法律关系的不同特性决定的。可以认为，适当法理论扩展到其他领域时，也会由于各个领域法律关系的特性的不同，而使其内容有相应的变化，以便使准据法的确定更能切合各该法律关系的性质。
二、“适当法理论”的一般问题
（一）“Proper Law”之真谛及其中文译法
在我国，对“Proper
Law”这个英国冲突法中特有的名词，有着许多不同译法。较为普遍采用的译法是“自体法”，另外还有人译作“特有法”、“准据法”，等等。这些不同的译法，实际上反映了人们对“Proper
Law”这个概念的内涵的不同理解。
从语义上来分析，“Proper”一词有“适合的”、“适当的”、“恰当的”、“固有的”、“特有的”、“本来的”、“自己的”等等意义。(20)究竟应当采取哪一种意义，取决于对“Proper
Law”的内涵的认识。这里，不妨列举一下学者们关于“合同适当法”的各种定义，以帮助我们弄清“Proper Law”的内涵。
其一，格雷维森认为，“合同的适当法”，在采取分解法的时候，是指经当事人自主选择适用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和缔约能力，则因不允许当事人意思自治而应由别的冲突规则来决定它们的准据法。(21)
其二，努斯鲍姆（Nussbaum）认为，“合同的适当法”即根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。(22)
其三，切希尔和诺思认为，“合同的适当法”是一个描写支配影响着合同的许多事项的法律的合适而简洁的表达方式，“它通常支配影响合同责任的确立和内容的最多事项。”(23)
其四，戴西和莫里斯的定义前后有些变化。较早的时候，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指合同双方当事人打算或者可以公平地被假设已经打算使该合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后来，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人打算使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(25)
其五，日本学者西贤认为：所谓“适当法”，“是指根据具体的案情、有关的事实以及当事人的身份能力而被认为最适合于控制特定争执点的标准法律。”(26)
比较上述几种定义，可以看出，它们有的主要是从“Proper
Law”的适用范围的角度来说明其含义的，如格雷维森及切希尔和诺思的定义；有的是从“Proper
Law”的具体内容的角度来说明其含义的，如戴西和莫里斯的定义；有的主要是从确定“Proper
Law”的依据的角度来说明其含义的，如西贤的定义；而努斯鲍姆则是以一种较为抽象、较为概括的方式来说明其含义的。这样，就向我们提出了一个问题：到底应当怎样提示概念的内涵呢？
我们知道，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物的本质的反映。因此，我们提示概念的内涵，首先就要认识概念所反映的事物的本质。就“Proper
Law”而言，首先可以肯定，英国学者们提出这个概念，是用于说明在调整合同及侵权行为等法律关系时应该适用何种法律这样一个问题。莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点进曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题；同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。在谈到提出”侵权行为适当法理论的要旨时，莫里斯又说：尽管在一般情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但我们应当有一种充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既处理例外情况，也处理较正常的情况。否则，将会出现违背常理的结果。他认为，采用“适当法”是理智的和迫切需要的，它具有灵活性，可以将不同问题区别开来，并有利于充分分析有关的社会因素。从这些阐述中，我们不难得悉，“Proper
Law”，是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最恰当的法律。这个法律的适用，会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，我认为，英国学者们提出“Proper
Law”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。所以，我认为，在“Proper
Law”这个概念中，“Proper”一词应取“适当的”这一语义，“Proper
Law”的中文译法应为“适当法”。这种看法，也可拿某些英国学者的见解作为佐证。例如，权威的英国学者施米托夫在其论述“Proper
Law”的文章中，曾使用“appropriate”一词来说明按照“Proper
Law”原则确定合同应适用的法律问题，他说：“按照原则，当事人可以选择要支配他们的合同的法律，如果合同没有包含法律选择条款，那么最合适的（appropriate）法律应该支配他们的合同。”(27)在我国，即使那些主张或同意采取其他译法的学者们，在分析和阐述“Proper
Law”的内容和有关问题时，也常常自觉或不自觉地流露出“适当”的意念，(28)甚至在他们评价上述关于“适当法”的几种定义时还特别指出，努斯鲍姆的解释是最切合戴西所提出的“Proper
Law”这个概念的原义的。(29)我由衷地赞同这一评价。
（二）“适当法”（Proper Law）与“准据法”（Applicable Law）的关系
前已述及，在我国，有人把“Proper Law”这个概念也译作“准据法”，这给人们认识它们之间的关系带来了困惑。
其实，“适当法”和“准据法”是两个既相联系又有区别的概念。“适当法”和“准据法”的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是，“准据法”是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连结点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而“适当法”则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方式，其主旨在于告诉人们应该怎样确定“准据法”，或者说应该依据什么原则和标准来确定“准据法”，它所追求的效应是“提高和增强准据法的适当性”。(30)在这个“适当”的原则指导下，适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则，作为衡量“适当”的标准。例如，依据当事人的意思来确定准据法，或者，以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法，等等。这些具体规则和标准，使“适当法”原则具体化了，使“适当法”理论的内容也更加充实。所以，我认为，“适当法”实质上说是确定“准据法”的一项原则、一个标准、一种方法，而对于这一原则、标准和方法的阐述，便构
成了“适当法理论”的内容。基于这种认识，我们不妨把“适当法”和“准据法”之间的关系作如下图示：
原则： 适当法
――┬――
┌――――┴――――┐
↓ ↓
―――――――― ――――――――
标准： 当事人的意图 最密切联系地 ……
――――┬――― ――――┬―――
｜ ┌――――――――┴┐
↓ ↓ ↓
――――――――― ――――――
准据法： 合同关系 侵权行为 ……
可见，在适当法理论中，确定准据法需要运用两级系属公式：“适当法”是第一级系属公式，它的功用在于确立寻找准据法的一般原则，即“适当”；而“当事人的意图”和“最密切联系地”等等是第二级系属公式，它们的功用是提出确定准据法的具体规则和标准。法院在审理案件时，在“适当”这个一般原则指导下，根据法律关系的性质和案件的具体情况，运用诸如“当事人的意图”、“最密切联系地”等等这样一些具体的规则和标准，就可以最终确定每个案件所应适用的法律――准据法。
（三）“适当法理论”与冲突法制度
“适当法”作为确定准据法的原则、规则和方法，同业已形式的'冲突法的各种制度必然存在着某种关系。因此，在探讨“适当法”理论的一般问题时，就不能不对“适当法”与冲突法制度的关系问题作些分析。
1.关于反致。在各种冲突法制度中，反致是“适当法理论”的倡导者们最明确地表示其态度的一种制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。适用适当法，要么因为当事人选择了它，要么因为它是与合同有最密切联系的法律。在缺乏强有力的相反证据的情况下，必须认为当事人已经打算适用他们所选择的法律的国内规则而不是冲突规则，而同特定的法律体系的联系是与实体法规则的联系，而不是与法律冲突规则的联系。”(31)这里，不妨顺便提及的是，赖特法官在维他食品公司案的判决书中曾写道：“……对于明白选定英国法为运货单之适当法，并无理由否定其效力。因此，‘英国有关法律冲突之法规，应加适用’以决定运货单因违反纽芬兰法律第三条而应受之影响”。但是，此案的判决，一项被认为是确定了合同适当法中当事人意思自治原则，并不是在适当法中采用反致制度的先例，而且，学者们对赖特法官的这段文字也一致给予批评，认为是其“失言”所致。(32)所以，适当法理论不承认反致，这一点是没有疑问的。
2.关于限制法律规避和公共秩序保留。在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序保留这两种制度是被联结起来加以运用的。同样是在维他食品公司案的判决中，赖特法官指出，当事人选择法律的意图，必须是善意的和合法的，没有根据公共政策而撤销这个选择的理由。一般认为，这里所谓“善意的和合法的”，即是要求当事人的选择不得为规避法律的目的而为之。后来，莫里斯又说，为了防止当事人规避法律，必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律的范围之内，尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定，因为“没有联系可能就说明有规避法律的意思”。(33)
不难看出，在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。为了实施这两种制度，学者们主张，在空间范围上限制当事人的选择以防止其规避本应适用的法律。这样，就把“当事人意思自治原则”同“最密切联系原则”二者联结起来，使适当法理论的结构更加严谨。并且如果当事人所选择的法律的内容违背了英国的公共政策和强制性法规，那么，这种选择也不是“善意的和合法的”，因而也被视为规避法律的行为，应在禁止之列。可见，在适当法理论中，公共秩序保留制度和限制法律规避制度是存在着联系的，违背公共秩序是对法律规避加以限制的理由之一。
3.关于识别。适当法理论与识别制度是相互影响、相互作用的。一方面，在适当法的适用过程中总是存在着“识别”问题。例如，“当事人的意图”，除“明示的意图”外，是否包含“默示的意图”乃至“假设的意图”，如何认定当事人“默示的意图”；怎样确定与法律关系的“最密切和最真实的联系”；与交易有最实际联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系；等等；对这些问题的解决，都需要经过识别的过程。另一方面，适当法理论对识别制度也有一定的影响，尤其是其中的“最密切联系”原则，在许多场合下被用于识别冲突规则的其他连结点。例如，在国籍的积极冲突的场合，用以确定当事人的本国法；在住所的积极冲突的场合，用以确定当事人的住所地法；在冲突规范指向多法域国家时，用以确定应该以哪个法域的法律为准据法，等等。可以认为，适当法理论为法院解决识别问题提供了一个新的依据、新的标准。采用这个标准，法院就不是从纯粹法律的角度去进行识别，而是根据案件的具体情况和实际需要，灵活地进行裁量，从而适当地解决识别问题。
（四）适当法的适用范围
这个问题包括两方面的内容。其一，是指适当法所适用的领域，即适当法所调整的法律关系的范围；其二，是指在各该领域内，适当法所解决的具体问题的范围。与此有关的，是适当法原则与其他冲突规则的关系问题。
前文已经较详尽地阐述了在合同和侵权领域中适当法的应用情况。可以概括地说，不论在自由意志可以起作用的领域，还是在不包含意志因素的领域，适当法都是可以发挥作用的。除合同和侵权领域外，适当法在财产关系和身份关系的所有领域，如无体财产的转让、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也都是适用的。从发展趋势上看，适当法所适用的领域在逐渐扩大。
关于适当法所解决的具体问题的范围，尽管学者们有着不尽相同的看法，但一般认为，关于合同的成立、合同的内容、合同的解释、合同义务的解除、合同的实质有效性、合同当事人的义务范围，等等，都应受合同的适当法支配。至于合同的形式有效性问题，当事人的订约能力问题，合同的非法性问题，虽然也在一定程度上受合同的适当法支配，但是，这些问题在许多场合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性问题也可以受合同缔结地法支配，当事人的订约能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同条款是否非法的问题，也可以由法院地法、合同缔结地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要在合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。
在侵权行为领域，适当法现在还只是用于解决特别问题，而基本问题仍是依法院地法和侵权行为地法来解决的。在英国冲突法中，关于侵权行为，一般适用所谓“双重可起诉原则”，即要在英国就一个在国外发生的行为提起侵权行为之诉，必须具备两个条件：第一，按照英国法，该行为如果发生在英国也是可以起诉的；第二，按照行为地法，该行为是不当的。这就是说，在英国，侵权行为要重叠适用法院地法和行为地法，这是一个一般规则。“但作为一般规则的例外，特定的争端，可能受就该争端而言，与行为的发生和当事人有最重要关系的国家法律的支配”。（34）这种例外情况，如在鲍伊
斯诉查普林一案中，行为的发生地（马耳他）纯系偶然，而其他因素――如双方当事人的国籍、住所同属一个国家（英国）――则是固定的，也是具有实质意义的，因此，在该案中，即应采用适当法原则，适用与该行为有最重要联系的法律――英国法。其实，在侵权行为领域，到底是适用一般规则，还是适用“适当法”这个例外规则，其决定的标准仍然是各具体的争端对法律适用的“适当性”的要求。如果适用一般规则可以满足这种“适当性”，则适用一般规则，否则，就适用例外规则。
关于适当法与其他冲突规则的关系，施米托夫曾指出：“适当法理论不意味着英国国际私法的既定规则被废除了。正相反，它们将象以前一样被适用，但它们不再被视为严格的和不可改变的规定……从扩展了的适当法理论的观点看来，我们把英国国际私法的既定原则看作是当社会和经济的变化这样要求时，法官偶而能够借助的一个更广泛和更基本的概念的适用的例证。”(35)这个论断表明，在施氏看来，适当法将在英国冲突法的各相关领域内成为一个一般原则，而取代传统冲突规则的位置，从适当法理论所具有的优点和它所提倡的价值标准来看，这个论断无疑是正确的。
三、“适当法理论”与其他冲突法学说之比较
冲突法研究的核心问题，是如何确定准据法，解决法律冲突。对于这个问题，各国学者、立法者和司法们有着诸多建树。适当法理论的提出和应用，表明英国的冲突法学者们也在探索着解决这个问题的最佳方法和最佳途径。这种探索，显然是卓有成效的。但是，他们的这种探索并不是在与世隔绝的状态下进行的。适当法理论的内容表明，它是在吸收和借鉴传统的和其他国家的冲突法学说的合理成份的基础上形成的。
在合同适当法理论中，按照当事人的意图来确定准据法的规则，显然是来源于“意思自治”学说。对此，戴西和莫里斯指出：英国适当法理论至少可以追溯到17世纪的荷兰法学家胡伯，他在其《关于法律的冲突》中告诫读者，如果当事人在思想上还有另外的地点，则合同缔结地法就不应优先适用。这就是说，合同的准据法，首先应根据当事人的意思来决定，只是在“当事人思想上”没有“另外的地点”的情况下，才适用合同缔结地法。胡伯的这一主张，是适当法理论的起源，而这种主张的实质，就是实行当事人“意思自治”。可见，适当法理论与意思自治学说是存在着因缘关系的。
就适当法理论中的最密切联系原则来说，无论是在合同领域，还是在侵权行为领域乃至其他领域，人们都普遍地认为，它来源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”。切希尔和诺思曾说过，尽管英国法的基础是经验的，而不是逻辑的，但它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，一般说来却与萨维尼所提出的方法是一致的，它们都是依据有关的全部情况，试图按照每个案件似乎最自然地所属的法律体系来判决案件。(36)最密切联系原则和“法律关系本座说”，二者都从对法律关系的认识和分析入手，进而确定应该适用的法律。它们对准据法的确定，都是基于这样一种观念，即：每一种法律关系自其产生的时候起就有一种适合于它的法律，它们的目标就是要找到这种法律。不过，依“最密切联系原则”是寻找“最密切联系地法”，而依“法律关系本座说”是寻找“本座法”。切希尔和诺思还指出：合同的“要素最稠密地聚集的国家将表示它的自然本座和它因此所属的法律……在多数情况下，对这些联系的检验将不太困难地揭示出合同事实上与之有最密切的联系和其自然本座或重力中心所处的国家。”(37)在这里，“本座”与“最密切联系地”简直是通用的。
但是，“最密切联系原则”与“法律关系本座说”毕竟是有区别的，“最密切联系地”毕竟不同于“本座”。在萨维尼那里，每一种法律关系的“本座”只有一个，或者说，是在法律关系的诸多连结因素中确定
一个作为该法律关系的“本座”，而且，这个“本座”是固定不变的。如他认为，合同关系的“本座”，就是合同履行地，因为当事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切联系地”，则是根据法律关系的具体情况，综合考察各种连结因素，通过质和量的权衡，最终确定的。从数量上说，“最密切联系地”集中了法律关系中两个以上的连结因素；而且，每一种法律关系的“最密切联系地”并不总是同一个，因为现实中的法律关系的具体情况千差万别，错综复杂，每个案件中所要解决的具体问题也各不相同，这样，与法律关系有着最密切联系的地点也不会一成不变。因此，“最密切联系原则”又是对“法律关系本座说”的发展。这种具体问题具体分析，根据法律关系的实际情况来确定应当适用的法律的做法，是“最密切联系原则”的优点所在，也是“适当法理论”的精髓所在。
适当法理论，主张法律适用的适当性，主张以“适当”为原则确定法律关系的准据法。它一方面在一定程度上承袭了传统冲突法学说所追求的适用法律的确定性、一致性和可预见性这个目标，另一方面又克服了传统冲突法学说在选择法律问题上所存在的僵固性和封闭性的弊端。因此，适当法理论是对传统冲突法学说的“扬弃”，是否定之否定，是冲突法学领域的又一重要建树。在冲突法学说史上，它应当与“意思自治说”、“法律关系本座说”等具有同等重要的地位。
四、评价与结论
19世纪，随着产业革命的完成，英国资本主义经济获得了迅速发展。自由的资本主义经济要求与之相适应的法律思想，因此，以耶利米・边沁（Jeremy
Bentham,
1784-1832）的功利主义为哲学基础的自由主义法律观在英国占居了主导地位。它鼓吹自由竞争，自由贸易，自由放任，同时也主张改革议会，扩大选举，加强立法，实行民主政治。这些都完全符合资产阶级的政治经济利益的需要。适当法理论产生之际，适逢边沁的自由放任主义盛行之时，因此，它一开始就是作为一种具有主观特性的理论被提出来，主张尊重当事人的意图，主张在合同领域把当事人的绝对自由放在首位。可以认为，合同适当法的主观论，正是边沁的自由放任主义在冲突法领域的反映，而从根本上说，它是资本主义片自由竞争的要求在冲突法领域的反映。后来，到了20世纪中期，随着资本主义逐渐走向垄断，自由放任主义受到了遣责，适当法理论的绝对主观的论调也受到批判，其最明显的标志，就是放弃了戴西曾经主张的“假设意图”，并由此进入了合同适当法的客观论时期，直到目前的现代论时期。所以，适当法理论的产生和发展根源于社会的物质生活条件，根源于社会经济发展的客观需要，同时也受到了当时占主导地位的法哲学思潮的影响。
适当法理论反映了冲突法发展的新趋向，是对冲突规范的一种改进。它所遵循的价值取向，就是法律适用的“适当性”，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。因此，适当法理论的适用范围逐渐扩大，适当法的观念甚至超出其国界而为其他国家和有关的国际条约所接受。
适当法理论，克服了传统冲突规范的机械、刻板的弊端，以“适当”为原则确定准据法，这就使得对法律适用问题的解决有了灵活性和变通性。在现阶段，“当事人的意图”和“最密切联系”是用以确定
“适当性”的两个标准。毫无疑问，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的法律关系的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和价值观念的改变
，还会提出新的标准，以满足在法律适用问题上对“适当性”的要求，并使适当法理论的内容不断得到充实和发展。所以，适当法不是一个僵化的公式，而是一个面向实际的开放的理论体系。这一点，决定它势必有着辽远的前景。
适当法理论当然还不够完善。例如，在以“适当”为原则确定准据法时，总是难免受到法官个人思想和观念的影响，尤其是“当事人默示的意图”和“最密切联系地”往往是由法官来最后定夺，这无疑扩大了法官的自由裁量权，给法官假借“适当”之名而推行主观意志提供了条件，以致违背了“适当法”之宗旨；再如，即使对一个客观公正的法官而言，确定“最密切联系地”也不是一件容易的事情，在这里，到底是以“量”为准呢？还是以“质”为准呢？是以原告一方为准呢？还是以被告一方为准呢？除了与案件和当事人相联系的因素外，还有无其他因素需要考虑（如国家政策、政府利益）？还有，如何在各个领域中正确地处理适当法原则与传统冲突规则的关系，使它们在调整涉外民事关系的过程中能够相辅相成，各得其所，在法律适用的确定性和灵活性之间形成一种理想的平衡，从而达到最佳效果？这些都是需要进一步探索的问题。但是，无论如何，适当法理论提倡依据涉外民事关系的实际情况确定应予适用的法律，在尊重传统规范的前提下，追求冲突法的现代化，它向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。这一点，对于我们的冲突法立法和冲突法研究是一种有益的启迪，其意义远远超过“适当法理论”的内容本身。
注：
(1)转引自李浩培：《合同准据法的历史发展》见华东政法学院国际私法教研室主编《国际私法讲稿》（下）第6页。
(2)(12)(23)(36)(37)Cheshire and North Private International Law 10th.
ed. P.35, P.198,P. 195-196,P.24,P.197。
(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律冲突法》（中译本）第268页，第273页，第273-274页，第276页，第273-274页，第317页。
(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)Clive M. Schmitthoff's Select Essays on
International Trade Law P.
565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。
(14)转引自张明杰：《评英国的合同自体法理论》见《法学评论》1989年第1期，第71页。
(15)(21)(22)(29)李双元著：《国际私法（冲突法篇）》第352页，第344页，第345页，第345页注(2)。
(16)Clive M. Schmitthoff The English Conflict of Laws 3rd . ed. P.
109。
(17)(18)(25)(31)Dicey and Morris on The Conflict of Laws 11th. ed. p.
p. 1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。
(19)J. H. C. Morris The Proper Law of a Tort,64Harvard Law
Review(1951)。
(20)《新英汉词典》上海译文出版社1978年版，第1058页。
(24)刘铁铮著《国际私法论丛》第84页注（102）
(26)日本国际法学会编《国际法辞典》（中译本）第748页。
(28)(30)周海荣：《论当今国际私法的若干新动向》见《中国法学》1988年第4期，第122页，第122页。
(32)马汉宝《国际私法上“当事人意思自主原则”晚近之理论与实践》注（103）见五南图书出版公司印行《国际私法论文选辑（下）》第705-706页。
《华严经》之研究法
《华严经》或称为《杂华经》，乃法相宗六根本经之一。而贤首宗亦以为根本。西竺大本凡十万偈。东土有二译。晋译只三万六千偈，凡六十卷，有八会三十四品。唐译只四万五千偈，凡八十卷，有九会三十九晶而已。其异译别生复有十九部。兹列述于下：
第一举果劝乐生信分有一会，即第一寂灭道场会，说毗卢法身华严刹海依正之果。晋译凡四卷二品，唐译凡十一卷六品。
第二修因契果生解分有六会，即第二普光明殿会，说十信。晋译凡四卷六品，唐译亦四卷六品。又有别译三部。
第三忉利天宫会，说十住。晋译凡三卷六品，唐译亦三卷六品。又有别译三部。
第四夜摩天宫会，说十行。晋译凡三卷四品，唐译亦三卷四品。
第五兜率天宫会，说十回向。晋译凡十卷三品，唐译凡十二卷三晶。
第六他化自在天宫会，说十地。晋译连下会为一会，凡十三卷十一晶，唐译此会有六卷一品。又有别译三部。
第七普光明殿会，说十定、十通、十忍等。晋译缺五十定晶，故无重会普光之文，而连上十地品为一会。唐译则别为一会，凡十三卷十一品。又有别译五部。
第三托法进修成行分有一会，即第八普光明殿会，说二千行法。晋译有七卷一品，唐译有十卷一品。又有别译一部。
第四依人证人成德分有一会，即第九给孤独园会，说善财历事善知识。晋译有十四卷一品，唐译有二十一卷一品。有别译一部名《普贤行愿品》四十卷。其最末一卷说十大愿王，为华严所无，而天竺震旦多别行，为朝暮诵持之要。此愿有别译四部。
至于研究之法。约可分为四种次第：第一讽读经文，第二探寻纲宗，第三分品研究，第四综习全经，第五参考群籍。
第一讽读经文
《华严大经》有晋唐两译。欲研习者必将此二经讽读多遍，使全经大旨仿佛能了贯心中，方能细绎其文旨。若能兼读大本《普贤行愿品》，即四十卷本者，尤佳。
第二 探寻纲宗
华严经文既广，义趣尤繁，若不先探寻纲宗，则如人海算沙，茫无止境。
《大方广佛华严经玄义》一卷 唐静居撰
居为贞元时人。此卷乃御诞日于宫中麟德殿讲读之作。文中初
述七处九会品名卷数，次略释经题，次述各会大旨，诸品要义，末
总述九会相乘之义。一经宗要，了如指掌。
《华严经七处九会颂释章》一卷 唐澄观撰
凡有颂十七章，后释大致，前半明处会品义，后半明法门。如十
佛、六相、十住、十行、十回向、十地、十定、十通、十忍及十玄义。
絮要提纲，文理平易，极便初学。
《华严经文义纲目》一卷 唐法藏撰
亦名《华严纲目》。盖即《华严探玄记》玄义之初稿，文凡十门，
前半说明华严经题宗趣，后半分辨诸会序分中请问、人定、光加
及所说法差别之义。
《华严经决疑论》四卷唐李通玄撰
以十门科释全经。初会二会各为一门，三至八会前半为一门，八
会后半为二门，九会为一门，十会有四门。于善财南参申述最
详。
《华严纶贯》一卷宋复庵撰
复庵虽为贤首宗学，而此卷实用禅义，自述得旨于曹洞宗真歇清
了禅师。前半依清凉明九会及经题大义，略明四分、五周、六相、
十玄、四种法界、二十重华严之旨;后半录古德拈颂、善财南参诸
作。
《华严要解》一卷宋戒环撰
凡有三章：初悬叙，二释题，三科解。即依方山合论，立十会四十
品经。以五位法门、三周因果、二种常道判之。于一一品释其大
旨，亦以方山为正，清凉为助。夫方山只可当于顿，而清凉实继
圆宗。今以方山为正，是其智有所不逮，未能判顿圆之殊耳。
《华严经谷海集》三卷宋道通撰
此书全依清凉，于九会一一品先立目以标宗，次述法以提要，后
明意以申旨。言简义赅，初学者可参考也。
第三 分品研究
华严经文浩瀚难穷，故先研习其要品，为全经之关键。其中以
《人法界品》及《十地品》为最要。《人法界品》之别译即《普贤行愿
品》，而其末卷尤为精到。研习之次第，约可如下：
《普贤行愿品别行疏钞》五卷唐澄观疏宗密钞
此钞前三卷为玄义，总述华严及贤首一宗大旨，后二卷科释文
句，故应先览。
《华严经普贤行愿品疏》四十卷 唐澄观撰
全品既就善财依佛菩萨历事知识，随所见闻，无不契人。若能熟
习此一品，即总全经信解行证，旨归一心性海也。
《十地经论义记》八卷 隋慧远撰
《十地经论》为天竺世亲菩萨造，元魏菩提留支译。释《华严十
地晶》者，南北朝时专习此论者号为地论师，学说风行一时，开
后来慈恩宗之先河。慧远居净影寺，为地论师集大成者。惜原
本十四卷，而今佚卷九以下六卷，未能窥其全豹耳。
《十住毗婆娑论》十五卷 龙树菩萨造 姚秦鸠摩罗什译
此释《十地品》之初二地。
第四 综习全经
注解全经凡有四部。三为贤首宗作。一则近于禅宗。又两疏解
晋译，两疏解唐译。其研究次第如下：
《大方广佛华严经疏钞》二百二十卷 唐澄观撰
此疏释唐译。古来疏钞别行，疏六十卷，钞九十卷。今本会经疏
钞为二百二十卷。昔贤首既预实叉难陀译《华严》竟，拟撰新
疏，未就而卒。弟子慧苑撰《华严略疏刊定记》。清凉以为乖背
圆宗。于是别撰疏钞，分章辨义，逐句揭宗，义无不备，事无不
周。习华严者唯一宝钥也。
《大方广佛华严经探玄记》八十卷 唐法藏撰
此释晋译经。先有十门玄义，后随文解释，于《十地品》最详，兼
牒《十地经论》而为诠述。于诸法相，皆开章广释，为习贤首宗
者第一要籍也。《大方广佛华严经搜玄分齐通智方轨》六十卷 唐智俨撰
略称《搜玄记》。俨为贤首宗二祖，从初祖法顺习观门，然后至
至相寺习《十地》，于名相仍多存地论师说，记文但撮每章玄义
为立科目，标判分齐，示人以通经之轨则、智悟之方隅而已，不广
委释。是以贤首《与新罗义湘书》云，和尚章疏，义丰文简，致令
后人多难趣人也。
《大方广佛华严经合论》八十卷 唐李通玄撰
此论释唐译。玄居方山，世称方山长者，开元时人，在贤首之后
而清凉之先。文中多明顿悟法门。与禅宗相表里，宋元禅德多
喜诵之。然于梵音名相间有望文穿凿处，亦大醇而小疵者也。
第五参考众籍
《华严经游意》一卷 隋吉藏撰
凡有四门。明化主化处教门徒众义，多引三论旧说，以破江南及
成论、地论师义。吉藏之学出于摄山，而摄山以三论华严命家，
是故此作至可宝贵。
《华严略策》一卷《华严人法界晶问答》一卷 唐澄观撰
《略策》为问答四十二章，所述不外疏钞所明，而能令华严大旨、
教理行果圆顿之宗粗备于斯，总持少文而摄广义，诚初学之良导
也。至于《人法界品问答》所明，《华严疏》及《普贤行愿晶疏》
中多已明之，间有出入，可互证耳。
《华严纲要》八十卷 唐澄观疏 明德清提絮
此乃憨山就《清凉疏》挈要提纲，析义分文之作，于疏有未发处，
间略为补出耳。
《续华严经疏刊定记》十四卷 唐慧苑撰
贤首撰疏释新经，未就而卒，弟子慧苑足成之。原本十六
卷，今佚卷七、卷十六。又卷四缺前半，卷九、卷十二缺后
半。《清凉疏》中多破慧苑说。盖训诂音义是其所长，玄义
奥旨是其所短也。
《华严经文义要诀问答》四卷 唐新罗表员撰
此书凡有十八章，每章以三门分别之。所集多隋慧远、唐法藏、
慧苑、新罗元晓、义湘及懔法师义，而不及澄观。盖作于贞元之
先也。
《华严谈玄抉择》六卷 辽鲜演撰
鲜演未详何时人。此书佚其首卷。卷二末有跋云“寿昌二年开
雕”，即宋哲宗绍圣三年也。乃就清凉《华严疏》十重玄义之前
七门文义难解者，为之抉择。钞文亦随难解释，而会人之，于百
法三性处申释较详也。
《华严悬谈会玄记》四十卷 元南诏普瑞撰
此书释清凉《玄义疏》之钞文，皆极详尽。
反不正当竞争法与反垄断法理论之比较研究
文章摘要：反不正当竞争法与反垄断法均属调整市场竞争关系的法律，它们之间有着密切的关系，但是在立法思想、调整角度及调整关系等方面也存在着差异。我国的《反垄断法》应该采取介于严厉和温和之间的行为主义标准，不反对垄断本身，只反对滥用垄断特权的行为。关键词：竞争法,反不正当竞争法,反垄断法,垄断,限制竞争行为,竞争机制
改革开放以前，在计划经济体制之下，企业仅是执行指令性计划的工具，企业的行为均由国家计划决定，企业之间也就不存在竞争。改革开放以来，尤其是近年以来，随着市场主体的多元化，经济利益的独立化，市场主体为追求自身利益而相互展开激烈的竞争也就不可避免。人们也逐渐认识到，竞争是市场经济最基本的运行机制，它普遍作用于几乎所有的经济领域和环节。
面对激烈的市场竞争，经营者为了使自己能够在市场中生存、发展，就会利用各种手段来参与市场竞争。竞争机制对经济发展的作用具有双重性。一方面，市场竞争给经营者以压力和动力，促进生产技术水平的提高和社会经济的发展；另一方面，经营者的不当垄断、限制竞争和不正当竞争不仅仅损害其竞争对手和消费者的正当利益，而且会导致整个市场秩序的紊乱，妨害经济的发展和技术进步。因此，世界各国都十分重视以法律的形式，借助国家强制力来规范、引导竞争机制来发挥其积极作用。
一
国家用以调整竞争关系的`法律规范称作竞争法。竞争法包括两大部分，一为反不正当竞争法，一为反垄断法。经过一百多年的发展，各国的竞争立法模式已基本定型。由于各国不同的社会制度、立法传统，竞争法在立法模式上可分为三种，即：分立式、统一式和混合式。
1、分立式：即将反不正当竞争法与反垄断法分别立法。这种立法模式比较典型的国家是德国和日本。其中又以德国的竞争立法最具典型意义，日本、韩国等国的竞争立法都仿照德国的立法体例。德国现行的竞争立法制度，主要规定在19制定的《反不正当竞争法》和1957年的《反限制竞争法》中，而日本则分别规定在1934年制定的《不正当竞争防止法》和1947年的《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》。
2、统一式：即将反不正当竞争法与反垄断法两部法律规范所调整的违反公平竞争的行为合并在一起，制定一部市场竞争法，对不正当竞争、不正当垄断和限制竞争进行统一的调整。即凡有关市场秩序和公平竞争方面的社会关系均由这个统一的法律加以调整。如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾省的《公平交易法》就是采用这种方式。统一式的竞争立法模式的优点是法律规范集中，对执法和司法工作较为有利。
3、混合式：这种立法模式没有确定那些行为属不正当竞争，那些行为属限制竞争行为，那些行为属垄断行为。对于违反公平交易的行为，既没有分别专门立法规范，也没有集中统一立法加以规范，而是分别针对各种妨害市场秩序的行为，制定若干法律加以规范，这种立法模式的代表是美国。美国最早颁布的有关公平竞争的法规《谢尔曼法》，主要是针对当时托拉斯这种垄断组织对市场竞争秩序的破坏制定的。在19美国又制定了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，构成了美国竞争法的基础。后来鉴于市场竞争形式的多样化，美国又随后对上述法律进行了相关的补充修订及相关立法，如《鲁宾逊-帕特曼法》、《惠勒-李法》以及《威尔逊关税法》等。此外，法院关于各类反限制竞争案的大量判例也是美国竞争法的表现形式。在欧洲也有些国家采取混合立法的形式，但不同与美国。这些国家一般将妨害市场竞争秩序的行为分门别类，由专门的法律调整特定的违反竞争秩序的行为。如以民法来调整有关部门侵犯消费者权益的不正当竞争行为，由商标法来调整有关部门侵犯商标专用权的不正当竞争行为，由专利法来调整侵犯专利权的不正当竞争行为。
二
反不正当竞争法与反垄断法均属竞争法之列，调整的都是竞争关系，其主体和客体也是相同的，规范的都是经营者在市场竞争中的竞争关系，两者有着密切的关系。同时，垄断和不正当竞争都是竞争机制的两种消极后果，竞争过滥引发不正当竞争，限制竞争则引发垄断，垄断在限制竞争的同时，加剧了不正当竞争手段的运用。这样一来，有时候，经营者的某些行为既含有垄断的
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我国推行判例法可行性之研究
潘哲锋判例法主要在英美等普通法国家施行。具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释[1]，从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。
英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。1066年法国北部诺曼底公爵征服英国，加速了英国的封建化进程，形成了中央集权制的国家政权，对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。
威廉征服英国后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的.习惯法。后来，为了克服这种习惯法过于分散的毛病，加强中央集权，于是设立了中央司法机关――王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法，只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查、选择、剖析和加工的过程。当巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和磋商，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行。这样通过长期的审判实践，以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。
普通法是一种判例法，普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中。所以在它形成后为了便于法官判案时利用和学习者的学习，法学家们对这些大量的判例中所包含的习惯法原则和规范加以整理、编纂、归纳和注释，出现了许多权威法学著作。如1186年格兰威尔的《英国的法律与习惯论》，1250年布拉克顿的《英国的法律与习惯》，利特尔顿的《土地法论》。这些中世纪产生的权威著作被视为英国的法律渊源之一，具有普遍约束力，成为法院的办案依据。
由于普通法的诉讼程式较刻板僵化，不适合审判实践的客观需求，于是就产生了对普通法起补充作用的具有英国特色的衡平法。公元14世纪时专门设立了衡平法院。中世纪，英国产生和发展了由国家立法机关制定的成文法，但仅居于次要地位。进入现代后，英国成文法的比重和作用显著上升而判例法的比重和作用显著下降。尽管成文法比重日趋上升，但英国法仍然基本上是判例型的。因为一方面判例法仍然占据着英国法的某些领域，法官仍可通过判例来发展法；另一方面，英国的法官和法学家仍保有很深的传统观念，认为成文法再多，只有通过法官在具体案件中运用和解释后，才能真正进入英国法的体系。甚至法官宁愿引用经过其他法官适用制定法的判例，而不愿直接引用条文法。[2]
从以上可以看到英国法律的基本特点：一、判例法是英国法律的主要渊源。英国法律主要由判例法构成，成文法在整个法律体系中只起到对判例法的补充、解释的作用。虽然成文法的比重在不断上升，但英国法如没有判例法就不成体系；而没有成文法，则其体系依然可以独立存在。二、遵循先例原则。遵循先例是判例法制度的一个基本原则，是判例法的基础。遵循先例原则即是以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。具体表现为：高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；同一法院的判决对以后的同类案件具有约束力。遵循先例原则保证着英国法的统一性和稳定性。
我国是典型的成文法国家，自中国法产生时起就一直重视成文法的立法工作。在春秋战国时期便出现了郑国子产铸刑鼎，邓析编竹刑。秦统一全国后更是全面采用成文法主义的法家理论。以后朝代的更迭并没有改变秦所建立的法律体制，中国从此走上了成文法化国家的道路。
中国虽然自始采用成文法，但在成文法施行的过程中并没有完全抛弃判例。相反，从商周时期开始，就明确认可判例的法律效力，并在实践活动中加以应用。据史料记载在商代即有比照先例予以处罚的情况，及至春秋战国时代，判例对司法审判活动已经产生了比较积极的影响。进入秦汉时代由于审判组织和诉讼程序的完善，判例法正式出现。秦代出现的廷行事及汉代的春秋决狱和决事比即是这一时期中国判例法实施的主要形式。
自秦汉后，判例法在各朝代的司法实践中均得到了普遍的应用。最具有代表性的是宋代出现的对审判有指导意义的判例编纂成集的立法活动――编例。如《熙宁法寺断例》、《元符刑名断例》等案例汇编即是。进入南宋后，判例的地位急剧上升，编例活动频繁，先后形成了《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑名断例
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《法经》与《十二铜表法》之比较研究
作为东西方古代最重要的法典，《法经》与《十二铜表法》对各自所属的中华法系和罗马法系的产生和发展有着极其重要的影响。《法经》不仅是中国成文法典的滥觞，也是中国封建刑法学体系的基础。而《十二铜表法》更是被古罗马著名历史学家李维称为“一切公法和私法的渊源”[1]（P.76）。就《法经》与《十二铜表法》的同异进行系统地分析比较，对于我们了解东西方法律的不同特点，借鉴外国法律，挖掘我国法律的“本土资源”，加强社会主义法治建设，大有裨益。一
1.《法经》的形成、结构及基本内容
根据现有文献，最早提到《法经》的史料是由《晋书•；刑法志》记录下来的三国时期陈群、刘劭等人撰写的《魏律•；序》，其中有这样的话“旧律因秦《法经》，就增三篇，而《具律》不移，因在第六。”《晋书•；刑法志》对《法经》有更加确切的说明：“是时（指魏明帝制定魏新律之前）承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝，悝撰次诸国法，著《法经》。”[2]（P.46）随后《唐律疏议》中也有比较详细的叙述：“魏文侯师于李悝，集诸国法典，造《法经》六篇。”《唐六典》注中也有类似的论述。至明末，董说在其编著的《七国考》的《魏刑法》一篇中，引用了东汉桓谭《新论》中关于《法经》的一段论述，对《法经》作了更加详细的阐述[3]（P.90）。自此之后，战国时代魏文侯师李悝著《法经》，便被大多数学者认可。
但是，对于《法经》是否存在及有关《法经》材料的真伪，始终有学者有
疑义，认为李悝著《法经》，战国时代的法家著作及《史记》、《汉书》中都未提及，而且董说在《七国考》中所引的桓谭《新论》在南宋时就已散佚。因此怀疑《法经》是后人的伪作。对此，我国的一些学者，发表了一系列的文章系统的论证了《法经》的真实存在。其中何勤华教授的观点颇具代表性，他在总结以往学者研究成果的基础上提出：“对于流传下来的文献史料，只要没有明确的证据证明其是伪造的，一般都应认可其真实性。对《法经》亦应如此。”[4]（P.428）笔者对此持赞同观点。
由于古代典籍对《法经》大多数是转述式或概括式的只言片语，因此今人已无法得窥《法经》的全貌。不过从这些材料中，我们还是能了解《法经》的大体结构和基本内容的。从董说的引文来看，《法经》分为“正律”、“杂律”和“具律”三部分。其中“正律”又含“盗”、“贼”、“囚”、“捕”四篇。[5]（P.366-377）由于李悝认为“王者之政，莫急于盗贼”，[6]（卷三十《刑法志》）故《法经》始于《盗》、《贼》。“盗”主要指对私有财产的侵犯：“贼”主要是指对人身的侵犯。《囚》、《捕》相当于唐律中的《断狱律》、《捕亡律》，主要是一些关于刑事诉讼程度的规定。《杂律》主要内容是维护封建的'等级制度和统治秩序；《具律》则是根据具体情节有关加重或减轻刑罚的规定[7]（《法学》P.366）。总的来看，《法经》是一部诸法合体而以刑为主的刑法和刑事诉讼法法典。
2.《十二铜表法》的形成、结构及基本内容
一般认为，《十二铜表法》是在古罗马的共和时代制定的罗马第一部成文法典。公元三世纪以前，罗马奴隶制尚处于早期阶段，当时占统治地位的贵族不仅拥有大量土地和奴隶，而且奴役广大平民。由于平民拥有一定的财富，同时担负兵役，掌握一些武装，因此形成了一股足以和贵族相抗衡的力量，于是平民与贵族的斗争很激烈。当时罗马实行的是习惯法，立法权和司法权力基本上由贵族垄断，而且司法解释权也在贵族法官手中。因此平民要求制定成文法，提高平民政治经济地位的呼声愈来愈高，并以三次“撒离运动”向贵族施压[8]（P.290）。终于在公元前454年，元老院被迫承认人民大会制定法典的决议，设置由贵族及平民各五人组成的十人法典编纂委员会，赴希腊考察法制，主要是梭伦立法，而后于公元前451年制定法律十表，次年，又制定两表。因各表系由青铜铸成，故习惯上称《十二铜表法》。
《十二铜表法》的原文由于公元前390年高卢族对罗马的入侵时的毁坏而散佚，现在我们只能从古代著作中略见其梗概。《十二铜表法》包括第一表，传唤；第二表，审判；第三表，求偿；第四表，家父权；第五表，继承及监护；第六表，所有权及占有；第七表，房屋及土地；第八表，私犯；第九表，公法；第十表，宗教法；第十一表为前五表之补充；第十二表为后五表之补充。[7]（《法学》P.399）由篇目可见，《十二铜表法》在结
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风险刑法理论的法教义学批判研究论文
一、对风险刑法中风险的界定
风险社会和风险刑法中所涉及到的关键词都是风险。如何对其中的风险进行界定，是风险刑法理论是否具有正当性的直接依据。由于风险刑法和社会风险有很多相通之处，所以两者的存在有着统一性和类似性。在对比方法运用的过程中，对风险刑法中的风险的概念开展相应的研究。风险社会中关于风险概念和理论，是由法国的著名社会学者贝克描述出来的。这种风险在传统社会的时候是与自然相对应的，以人的决定作为前提条件。这种自然风险是指关于自然的破坏所带来的风险，比如说山洪的爆发、干旱带来的灾害、雷电的袭击、暴风等自然灾害。社会的发展进入到工业化发展的进程，虽然自然风险依旧存在，但已不是主要的风险了。主要的风险转化为了来源于人类自身的工业活动所造成的危险，也就是技术风险。这些风险包括:环境的污染、核辐射、转基因等。所以，风险社会中的风险，其理论依据是后工业社会所带来的技术风险。而风险刑法中的风险主要指的是犯罪风险，以此为基础进行论证，便证实了风险刑法与风险社会的理论是没有关系的。我国的一些学者把风险社会中的风险变得严重广泛化，有的把这种风险扩展到了犯罪风险。这种外溢性的理解，让风险概念的特定性消除，所以风险理论的解释能力也失去了。最终导致风险刑法缺乏现实的基础和风险理论不能够形成合力对接。这是风险刑法开展的根本失误，就在于它未能深入解读贝克对风险社会的现代化理论，对风险社会的见解非常的肤浅和狭隘，最终导致其将风险范畴的真正含义曲解了。风险社会中的风险具有很大的不确定性，关键是技术风险。风险是在科学探究的.过程中出现的，因为科学及时的广泛应用所产生的副作用。而风险是不确定的，所以在开展风险控制的时候也是不能够施行和发展以及推进的，刑法不能因为科学探索存在风险就将其禁止，也不能够对其产生的风险进行处罚。刑法和科学领域有着很大的关系，有的刑法的制定干涉科学领域方面的发展。所以，社会中所说的风险的概念和法律中所说的风险概念有着很大的不同。在风险社会中会引发很多风险理论，其最大失误就是将完全不相干的风险进行类比和等同。这种建立在没有实际根据基础之上的理论，思想会发生混乱。社会风险和刑法占有很重要的地位，所以两者之间的关系建立在“风险”这个含义广泛的词语上，只是建立了一种虚幻的联系，是经不起推敲的。
二、解构风险刑法中的话语体系
风险刑法没有建立与社会风险的真正联系，却形成了自己的一套话语体系。对此，对风险刑法认可的学者中，也存在不同的态度。一些学者完全认同风险刑法，甚至认为应该用风险刑法将社风险社会取代。一些学者相对比较客观，认同的同时也提出了风险刑法自身也存在一定的风险。还有一些学者是主张将风险刑法中的一些做法引用到传统刑法中，让二者共生互动。而事实上，风险刑法的话语体系跟社会风险是没有直接联系的，是独立存在的。为了避免风险刑法理论的盲目扩展，必须要通过法教义学对风险刑法理论进行分析。
（一）以风险控制为功能的刑法关系
风险刑法理论的提出，使以法益保护为功能的刑法和以风险控制为功能的刑法形成对立。刑法教义学自其古典学派产生以来，一直将刑法界定成法益保护法。虽然历经百年，法益内涵产生很多改变。但是刑法的法益保护功能仍然占据主导地位。所以现代刑法的主要功能依然是保护法益，以风险控制为功能的刑法观是非常虚幻的，无法作为刑法的核心。
（二）危害原则的弥散化
风险刑法理论体系化的努力，包括其对危害原则进行的重新厘定。风险刑法理论反思了刑法里的危害原则，认为在风险社会下，危害原则现在已经出现了问题，概念也出现了裂变，对概念和定义要学会重新的定位。随着社会的发展，刑法中的一些概念理所当然的会产生一些变化，其中也包括危害概念的变化。但是如何对这种变化进行评判并不是主要问题。真正值得研究的是产生这个现象是常规性的因素所决定的，同时也要受到非常规因素的影响。风险刑法理论将危害概念的变化过分夸大了，用去规范化描述这种变化也并不妥帖。在英美刑法中，危害原则是为了确定刑法的边缘化所带来的危害，该理论是由密尔提出的，弗恩贝格在这个基础上开展了进一步的深化和阐述。这样危害的原则要重新定位，危害也具有弥散化等特征，这是难以成立的。因为刑法里的危害和社会风险里的风险是完全不同的。
（三）责任疏离化原则
刑法的基石之一便是责任主义。在德日的刑法中，责任论经历了心理责任、规范责任到罗克辛提出的实质责任这样的演变过程。而风险刑法想通过解构责任主义，证明刑事归责在功能性、客观性和规范性上存在问题。可见，风险刑法对传统刑法的理论存在着一定的误解。而风险刑法本身就有着理论构建中存在的脱节和断裂，其实客观上有所夸大，这是值得深思的问题。
三、分析风险刑法中的立法案例
风险刑法理论的立法决策是针对刑法开展的，出发点是把法益保护变得更加提前化，对法益开展前瞻性的保护，避免法益受到风险的侵害。所以在传统改造之外，在具体的观点上面，要开展举例论证。比如刑法修正案将醉驾入罪，设立了相应的危险驾驶罪。一些学者通过对理论知识的理解，从风险刑法的理论角度，解读危险驾驶罪相关设定的规范目的，立法的作用是约束公民的行为、强化公民的规范意识。因此，降低交通风险是危险驾驶入罪的原因，交通风险的控制是立法发展的整体目的。这个例子可以解读为我国刑法发展过程中所出现的问题，所以要对刑法开展深入的研究。在刑法教义学的问题上面，要和社会的民生发展的状况结合起来。但是，风险刑法理论会把一些抽象的概念作为在其背景下扩张的例证。因此，风险刑法理论的内在规定也是没有前置性的。总之，风险刑法的理论，没有跟风险社会建立起无缝对接，其论述空想成分多于科学论证。风险刑法是社会形态和社会生活不断改变的必然产物。刑法风险的出发点是为了促进刑法理论的演变和发展。所以，对于风险刑法我们不能全盘否定，要肯定其好的方面。目前风险刑法存在的问题是未能很好的与其理论根据，即风险社会很好的进行无缝对接，导致其理论基础不稳，无法经受细致的推敲。因此，从法教义学的角度开展批判研究，不是全盘否定风险刑法的相关内容，其实是开展引导和创新，法义学作为刑法开展的依据，对其进行知识的补充和思想的升华。
关于语法翻译法与交际法之对比研究论文
论文关键词：语法翻译法 交际法 折中法
论文摘要：以学习语言的语法系统为中心的语法翻译法是外语教学界长期使用的传统教学法,它有着自己的可取之处,但随着社会的进步和理论的发展完善,传统的语法翻译法已不能适应时代的需要;作为语法翻译法对应物的交际法是一种以语言功能项目为纲,发展交际能力为目标的教学方法体系,它重视培养使用外语进行交际的能力,然而在实际运用中,交际法仍然存在一些不足并受到很多限制。采用折中法是目前外语教学领域中出现的一种普遍趋向.
随着科学技术的发展和市场经济的影响,国际间的交流和贸易活动不断增多,尤其是近年来中国入关、人世的前景为大多数人所看好,社会对具有一定外语水平的人才的需求不断加大。诸多因素造成了当今社会对外语(尤其是英语)学习的普遍重视,外语教学也就显得日趋重要。语言学习者不再单单满足于发展语法能力和阅读能力,而是迫切需要提高听、说、读、写的语言综合应用能力。针对这种情况,如何教好外语,采用什么样的教学方法成了摆在外语教师面前的一个十分重要且亟待解决的问题,这也是外语教学改革的一个重点。现通过分析比较最为广泛应用的语法翻译法和交际法,探讨将这两种方法进行综合运用到我国外语教学中的可能性。
1 语法翻译法及其优劣势
语法翻译法历史悠久,二十世纪五十年代之前在大多数国家的外语教学中一直占统治地位。它是以学习语言的语法系统为中心的方法,我国外语教学界称它为传统教学法。它过分强调语法能力和阅读写作能力,而忽视了听说能力和交际能力的训练和培养。语法翻译法的应用过程一般是:教师先描述一种语言的规则,然后用词汇和翻译练习进行强化,最后是课文的翻译。[1]这种教学法在目前的外语教学中并不罕见。
语法翻译法之所以能有辉煌的历史,原因在于它有着自己的可取之处。第一,语法翻译法以语法为中心,可以帮助学生打下较为牢固的语法知识基础,使学习者的表达较为准确。第二,语法翻译法在教学过程中充分利用母语优势,能帮助教师节省时间。在教学中有很多复杂的结构和抽象的概念用母语解释起来较容易而且较直观,学生也易于接受。第三,语法翻译法重视阅读和写作,因此有助于书面技能的提高。第四,由于母语的介入,语法翻译对教师和学生的压力相对小一些。
随着社会的进步和理论的发展完善,传统的语法翻译法有时不能适应需要,曾经受到猛烈的批判,因为它自身存在着一些不足。第一,它过于强调语法规则和语法结构,而忽视语言技能。在语法翻译法中,阅读课成了语法分析课,语法课更是只啃语法条条框框,学生只是机械地通过强化训练记忆语法规则和词汇,但无法在交际场合将其正确、流利地运用。[2]第二,它只注重书面形式,忽视了语言使用能力。往往学习者学到的是“哑巴英语”,只会读写,不会听、说、运用,其结果只能是语法条条头头是道,外语讲得结结巴巴。第三,语法翻译法的教学过程较为单调、枯燥,教学步骤常常是固定不变的。第四,教师自始至终控制着课堂,一个人在滔滔不绝地讲,而学生的作用过于被动,很少有机会表达自己的想法。
2 交际法及其优劣势
当社会的发展和科学的进步使民族间、国际间的交流大大超出书面阅读的时候,人们发现一些传统的诸如语法翻译法之类的外语教学法已不能适应时代的需要,因此语言学家们便开始寻找新的教学方法。交际法是作为语法翻译法的对应物而提出来的,它是一种以语言功能项目为纲,发展交际能力为目标的教学方法体系。它重视培养使用外语进行交际的能力。交际能力不仅指运用语法规则生成语法正确的句子的能力,而且包括能在特定的交际场合正确且恰当地使用语言的能力。
交际法有很多优点,因而成为风靡一时的教学法,并在许多教学实践中取得了成功。那是因为:第一,交际法重视发展学生的交际能力,注重学生的语言知识在具体交际场合的灵活运用,改变了“学无以致用”的情况。第二,交际法的教学形式给学生提供了运用语言的真实情景,发展和提高了学生听、说、读、写的综合能力。第三,交际法能创造融洽、自由的课堂气氛,使学生从古板、枯燥、压抑的课堂中解放出来,寓教于乐。第四,交际法发展了学生的话语能力。与以教师为中心的传统教学法不同,交际法使学生更多地参与语言运用活动,学生接触到的和使用的不是孤立的词汇和句子,而是连贯的表达。[3]
然而在实际运用中,交际法仍然存在一些不足并受到很多限制。第一,交际法排除了语法教学,造成语言质量下降。交际法在推动学生应用外语交际方面确实起到了积极作用,但是学生语言运用的质量并不高,往往是流利有余,准确不足。第二,交际法对教师的能力要求更高。交际法要求教师具备更强的能力和适应性,同时还需在外语方面具有较强的能力,这样造成压力过大。第三,交际法较难评估。测验和检查学生的语法能力较容易,但评估学生解决问题的能力却不那么容易。第四,教材和教学设施在一定程度上制约着交际法的运用和交际活动的开展。此外,教学设备比较落后,在教学过程中很难运用交际法。第五,外语考试的形式影响了交际法的应用。学校和国家的各类考试大都测试学生的语言能力,而不是交际能力。大多数外语教师和学生都把精力用在做各类与考试有关的习题上,而忽视了学生的交际能力。由于考试的负面效应,使交际法较难实施。
通过对语法翻译法和交际法两种教学方法的优缺点进行对比分析,我们发现二者在有些方面,在一定程度上是互补的,即语法翻译法的优点是交际法的不足,语法翻译法的不足恰好是交际法的优势。因此如果将二者结合起来应用到教学中,可以使其互相补充,更好地为外语教学服务。
3 折中法在我国外语教学中的可行性
随着社会的变迁,经济文化的发展及人们学习外语目的的改变,外语教学法也在不断地发展,一些旧的方法被抛弃或改革,而一些新的方法也不断形成和发展。没有哪一种方法是一成不变的,我们应该取长补短,兼容并包和融合其他方法的长处和优点,将不同的教学方法有机地结合起来。这种融合的趋势称为折中。采用折中法是目前外语教学领域中出现的一种普遍趋向。这一方法在很多国家的外语教学界都得到了赞同。因为它利用各种语言教学法的长处进行教学,适合于各种不同的教学环境和教学活动。从某种意义上说,折中法(或称综合法)在很大程度上比其他方法更适应我国外语教学的状况。[4]
我国外语教学中存在的主要问题是:第一,我国外语教学相对于国外外语教学起步较晚,还没有适合我国国情的系统的外语教学法体系。第二,大多数学校班级人数偏多,不利于以学生为中心的课堂实践和交际活动的开展。第三,许多学校缺乏高质量、高素质的外语教师。语言教学成功与否的关键之一取决于教师本身。正如Robinet所说的.:优秀的教师总是充分利用最有效的教学方法和最好的教学材料。教师应该不仅是知识的传授者,学习过程的监督者,而且是教学活动的组织者,学生积极性的调动者。第四,教学活动中仍然存在着以“考试”为指挥棒的现象,注意力过多地放在考试的通过率上,而忽视了语言的综合运用能力的培养。第五,文化的差异和思维方式不同给外语学习造成了一定困难,主要表现为学生能掌握一定的语言知识,却不能正确地使用语言。针对以上我国外语教学的具体问题,折中法恰恰体现了它的可行性。首先,语言知识和语言能力是互相依赖、相辅相成的。一方面,综合法提供了必要的语言知识讲解和练习,使学生能掌握正确的语言知识;另一方面,它给学生创造了运用语言的机会,使他们在实际的交际过程中能正确地运用语言。其次,折中法使教学变得多样化,改变了传统教学活动中死板的模式,采用诸如结对、小组活动、角色表演等形式。最后,折中法可以适应不同的教学阶段。在基础阶段应侧重语言能力,偏重语法翻译法来培养语言能力,并兼顾交际能力;在中高级阶段,折中法可以帮助实现从培养语言能力向培养交际能力的转移。
4 结论
实践证明,高质量的教学要有合适和有效的教学方法作保证。因为在教学过程中所采用的教学法比其他因素更为重要,并决定着教学的效果。然而在外语教学过程中使用什么样的教学方法在很大程度上取决于具体情况。情况不同,教学方法也会随之改变,所谓“一劳永逸”的万能教学法是根本不存在的。[5]正如Asher指出的那样:教授第二语言过程中存在的许多问题不可能只依靠一种方法就都解决了,要想长久保持学生的注意力和学习兴趣,方法的多样化是其关键所在。因此教师不能拘于某一教学法,必须了解各教学法的特点、技巧,根据特定的教学目的、教学任务、教学对象和教学阶段进行优化选择,综合运用各种教学法,将国外外语教学的先进理论与我国外语教学的实际情况相结合,努力建立起适合我国国情的外语教学法体系。
参考文献:
[1]Richards, J. C.&T. S. Rodgers. Approaches and Mehods in lan-guage teaching.CambridgeUniversity Press, 1986
[2]Leech,G. Deuchar,M.&Hoogenraad, R. English Grammar for to-day. Basingto:lMacmillan, 1982
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[4]王勇.外语教学法的发展和改革之我见.国外外语教学. (3)
[5]张治英.外语教学法的优化选择与综合运用.外语教学. (1)
美国不动产法上地役权之相邻权研究
一、土地的许可使用权（一）土地的许可使用权的基本内涵
土地的使用许可是指土地的所有人或土地的合法占有人允许他人进入或使用自己占有的土地及资源而不被视为非法侵入的法律关系。许可一词（License）通常用于指给予许可的行为和许可后的法律效果。 在此种场合更用来指基于当事人同意而产生的法律关系，尽管这种用法并不普遍。在这一法律关系中，权利人所享有的使用他人土地及资源的权利为土地的许可使用权。
土地的许可使用权是基于当事人的同意而产生的，同意的方式即可以是明示的，也可以是默示的，一旦同意，使用权人不会因取得时效而取得地役权。
土地的许可使用权有三种情形：
1.单纯的许可使用权（a Mere License），指使用权人仅仅被许可进入并使用他人土地，无其它任何权利涉及的一种权利。该单纯许可使用权具有两个明显特征。（1）它具有极强的人身性， 与使用权人及土地所有人的土地无任何关系，仅为使用权人所享有，非经许可人允许不可转让他人，亦不随土地的转移而自行转移；（2 ）单纯的许可使用权是一种可撤销的`权利，许可人可依自己的意志随时予以撤销，而完全不经使用权人同意。
2.附权利的许可使用权（a License Coupled With an Interest），指受许可人因在他人土地上拥有一份动产，而享有进入他人土地取走自己动产的权利。附权利的许可使用权是一种必要的并不可擅自撤消的利用土地的权利。与单纯的许可使用权不同，附权利的许可使用权依附于动产而非受让人人身而存在，只要动产存在，附权利的许可使用权就存在，许可人不得任意撤消；动产所有权转移，附权利的许可使用权也随之转移。例如，A卖给B的独轮小车于买卖成立后仍放置在A的土地上，A许可B进入他的土地取走小车，B即为附权利许可使用权人。B在取走车之前，将车转让给C，C受让小车并受让到A地取车的特权， 附权利的许可使用权亦随车转移给C，A无权撤销C所获得的附权利许可使用权， 该许可至少在一个合理的时间内是不可撤销的。
3.赋予信赖的许可使用权许可人允许受许可人进入自己土地，受许可人基于信赖许可人的许可，支出了一定资金或付出了一定的劳动，开始实施或已经实施了对土地的使用，受许可人为实施对土地的使用的所有付出为许可人得知或理解，如果许可人擅自终止或撤销许可使用权，将使受许可人受到信赖利益损失，造成不公平结果。故受许可人赋予了信赖的许可使用权，许可人不得擅自终止或撤销；受许可人在许可人土地上之权利相当于地役权，尽管受许可人并未因不可撤销的许可而付出任何对价，亦尽管许可是口头作出的。例如，黑地位于一条河的东岔支流岸边为A所有。A计划在黑地上建一个面粉厂，但所需水源东岔支流难以满足，应A的要求，B许可A将西岔支流的水引进东岔支流的渠道内，以便有足够的水供面粉厂使用，基于信赖B的许可，A于西岔支流自建水闸，引水入东岔支流并建面粉厂，仅水闸及面粉厂厂房两项开支，用去八万五千美元。B对此有眼可见，若此时，撤销对白地水源利用许可，A至少遭受八万五千美元的损失。由此，A获得了一个等同于地役权的不可撤销的许可使用权，他有权继续将西岔河水引入东岔河，B 无权进行干预，亦无权撤销、终止该许可使用权。
关于不可撤销许可使用权的有效期间， 财产法重述（Restatement of Property）第519条规定， 不可撤销许可使用权的受许可人有权持续使用他人土地到合理必要地实现其所支出的所有费用的时间。但并非所有的法院都遵循此规则，例如，在Camp诉Milam 的案件中法院认为该许可使用权性质上属于受许可人的终生性财产，受许可人死亡，许可使用权消灭。
受许可人对他人的土地所享有的许可使用权，虽因信赖而不可撤销，但不随土地的转移而转移，土地所有权一经转让他人，该许可使用权消灭。这一规则的目的在于保证土地所有权的纯净，排除善意受让人对土地所负有的不应有的负担，进而保护善意相对人的合法权益及交易安全。但土地受让人在购买土地之前已经得知
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李东垣升阳法之研究概述
摘要：李东垣升阳法是东垣创立脾胃内伤学说基础上形成的独特治法，是东垣以脾胃为中心的学术思想在治法层面的突出表现，从古到今广泛的应用于临床各科。升阳法作为中医学术体系的重要部分，其理论滥觞于《黄帝内经》，治法肇始于仲景《伤寒杂病论》，历经唐宋时期的探索和学术积淀，至金代李东垣《脾胃论》问世，升阳法的理论、具体治法和临床应用等，初成体系。
关键词：李东垣 升阳法 具体分类
升阳法始萌于《内经》，发展于仲景，形成于金元，完善于明清。《内经》对脾胃之生理、病理论述极为详尽，为升阳法的确立和发展奠定了理论基础。至汉代张仲景在《伤寒杂病论》中，对顾护脾胃之重要性及其处方用药对脾胃病之治疗，多启迪后人。东垣著《脾胃论》及《内外伤辨惑论》，对脾胃之功能特性及与其他脏腑之内在联系无不详尽论述，倡饮食劳倦之因，辨内外伤感之异，创益气升阳等法。自此脾胃学说及升阳法始自成体系，确立了在中医学中的重要地位。升阳法其理论滥觞于《内经》，治法肇始于仲景，至李杲《脾胃论》而形成。
一、李东垣升阳法的理论基础——“脾胃内伤”说
李杲精研《内经》理论，师承张元素脏腑辨证方法，通过对脾胃内伤的临床实践，对脾胃在生理、病理中的重要作用进行了深刻的研究和阐发，并对内伤脾胃的病变提出了完整、系统的理论和治疗方法。李东垣根据“脾阳升则阴火降”，创“补中升阳”治疗方法，主用益气升阳，少佐甘寒泻热，治脾胃内伤，阴火上乘之见身热而烦，头痛而渴等证。综上所述，脾胃学说与治法至李东垣而系统建立;脾胃之病机经过李东垣阐发而愈明确;脾胃之治疗经李东垣发展而更加丰富。
1、元气充足，脾胃为本
元气是维持人体生命的`物质基础，故元气对人体的正常生理活动起着重要作用。而脾胃为元气之本，对元气的盛衰，起着决定性作用。东垣在引申和阐发《内经》所谓脾胃为后天之本，气血生化之源的理论之后，在其所著《脾胃论·脾胃虚则九窍不通论》中说：“真气又名元气，乃先身生之精气也，非胃气不能滋之[1]”，《脾胃论·脾胃虚实传变论》云“脾胃之气既伤，而元气亦不能充，而诸病之所由生也。[1]”这里强调的是脾胃为元气之本，元气是健康之本;脾胃伤则元气衰，元气衰则疾病生。这也是东垣内伤学说的基本点。阐述了脾胃在人体的重要作用，人体之五脏六腑四肢百骸皆赖脾胃升清降浊以滋润之，即脾胃为后天之本。
2、精气升降，脾胃为枢
李东垣根据“天人相应”之理，认为五脏之中，心肺在上，上者宜降;肝肾在下，下者宜升。脾胃居中，通上连下，为精气升降之枢纽。可见脾胃健运，升则上输心肺，降则下归肝肾与膀胱。若脾胃升降失常，则内而五脏六腑，外而四肢九窍，都会发生种种病变。李杲特别强调生长和升发的一面，他认为只有谷气上升，脾气升发，元气才能充沛，生机才能活跃，阴火才能潜藏。若谷气不升，脾气下流，元气将会消沉，阴火即可因之上冲而产生各种病证。
3、内伤热中，阴火为论
3 .1 阴火的概念与辨析：
李东垣明确了阴火得之饮食居处，阴阳喜怒之火，非为从外感受之火，阴火乃内生之火。《脾胃论·饮食劳倦所伤始为热中论》日：“内伤脾胃，乃伤其气，外感风寒，乃伤其形，伤其外为有余，有余者泻之，伤其内为不足，不足者补之。[1]” 《内外伤辨惑论·饮食劳倦论》云：“苟饮食失节，寒温不适，则脾胃乃伤;喜怒优恐，劳役过度，而损耗元气。既脾胃虚弱，元气不足，而心火独盛。心火者，阴火也，起于下焦，其系于心，心不主令，相火代之。相火，下焦包络之火，元气之贼也。火与元气不能两立，一胜则一负。脾胃气虚，则下流于肝肾，阴火得以乘其土位[2]”。总之，阴火乃饮食劳倦、情志内伤、脾胃虚损所致之内生虚火，有虚有实，可见于各个脏腑，阴火为脾胃气虚的内伤发热。气虚不足，清气下陷，下焦阴火升腾作乱致内伤发热，此为阴火的概念。
3 .2阴火的病因病机：
第一，饮食不节。脾气虚弱，则肢体倦怠，腹胀纳少，大便溏薄;胃失降浊，则浊气阻于中焦而生热。
第二，劳倦过度。《脾胃论·脾胃盛衰论》曰：“形体劳役则脾病。……脾既病，则其胃不能独行津液，故亦从而病焉。[1]” 又曰：“或因劳役动作，肾间阴火沸腾。”说明了劳役过度损伤脾胃，致使阴火上升沸腾而发病。
第三，情志内伤。喜怒忧恐过度，耗损元气，火与元气不两立，心火独盛，火盛则乘其土位，更伤于脾胃，导致元气更虚。
3 .3阴火的症状：
阴火的临床特点如《脾胃论》云：“脾证始得，气高而喘，身热而烦，其脉洪大而头痛，或渴不止，其皮肤不任风寒，而生寒热。盖阴火上冲，则气高喘而烦热，为头痛，为渴，而脉洪。[1]”“阴火”还有各种表现，如《兰室秘藏·劳倦所伤论》云：“夫喜怒不节，起居不时，有所劳伤，皆损其气，气衰则火旺，火旺则乘其脾土[3]”。内科疾病中的许多其他见证，如肢体麻木，头痛、腰痛、大小便不利等，也是阴火的表现。五官疾病中有因心事烦冗，饮食失节，劳役过度，致脾胃虚弱，阴火炽盛，则百脉沸腾，血脉逆行，邪害空窍而出现各种病证。
4、甘温除热，补中升阳
李东垣强调“伤其内为不足，不足者补之”，“大忌苦寒之药，损其脾胃” [1]，提出“以辛甘温之剂，补其中而升其阳，甘寒以泻其火则愈[6]”的治疗大法，立补中益气汤、升阳散火汤等甘温除热的代表方剂。补中升阳法是贯注《脾胃论》全书内容的主要精神。东垣深究病机所在，以《内经》“劳者温之，损者益之”的理论为指导，创甘温除热法，立补中益气汤。该方用人参、黄芪、炙甘草大补脾胃元气;白术健脾燥湿;陈皮理气;升麻、柴胡引脾胃之气上升而挽其下陷之阳气。诸阳气根于阴血之中，用当归少许以养血通脉，使诸甘温之药，补气有根。脾胃气足，清升浊除，则阳生阴长，气血旺盛，则虚热自除。
殊途同归的意识形态批判理论-葛兰西、阿多诺哲学思想之比较研究
对当代资本主义的社会现实的批判是西方马克思主义者的共同使命.葛兰西、阿多诺是从不同的哲学意蕴导出了对布尔乔亚意识形态的.否定,以及面对布尔乔亚意识形态的进退,体现了作为社会革命家与作为社会批判家的本质区别.
作 者：黎庶乐 LI Shu-le 作者单位：湘潭大学,哲学与历史文化学院,湖南,湘潭,411105 刊 名：邵阳学院学报（社会科学版） 英文刊名：JOURNAL OF SHAOYANG UNIVERSITY(SOCIAL SCIENCE EDITION) 年，卷(期)：2007 6(6) 分类号：B504 关键词：葛兰西 阿多诺 意识形态 文化霸权 同一性★ 教育叙事研究法
