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法哲学，法律理论和法律教义学
（本文是德国著名法哲学家阿图尔。考夫曼与其学生温弗里德。哈斯默尔共同主编的《当代法哲学与法律理论导论》（第6版）一书的导言。该书为德国海德堡C.F.米勒出版社1994年出版（A.Kaufmann and W.Hassemer （Hrsg.），Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart，6.Auflage，C.F.Müller Juristischer Verlag gmbH，Heidelberg，1994.该书中文版已由法律出版社出版。）法哲学是哲学的一个分支，而不是法学的子学科。但人们也不可将法哲学视为（一般）哲学的一个特殊种类。哲学一直并以所有形式，与人的此在，卡尔。雅斯贝尔斯称之为“包容”（注：雅斯贝尔斯：《哲学导论》，第25版，1986年，第24页及以下。进一步的论述可见埃迪特。施泰因：《哲学导论》，1991年，导言（第21页及以下）。）的这一基本问题相连，质言之，这总是关涉哲学中的“究竟”问题。
法哲学与哲学的其它分支相区别，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲学的方式去反映、讨论法的原理和法的基本问题，并尽可能给出答案。通俗地说，法哲学是法学家问，哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学，哲学两门学问，对于那个经常被提到的'问题：是“纯哲学家”的法哲学和还是“纯法学家”的法哲学哪个更糟，应该说，二者都不怎么样。
法哲学并非法学，更非法律教义学。据康德，教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，（注：康德：《纯粹理性批判》，B版，第35章。还可参见埃克。冯。萨维尼：《教义学的作用-科学的审视》，载U.诺伊曼等著：《法律教义学和科学理论》，1976年，第100页及以下。）教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下，在何种范围中，以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性拷问，（注：参见《联邦最高法院刑事判例》第24卷，第40页及以下：关于“法律秩序之维护”（刑法典第47条第1款、第56条第3款）-此判决虽具有十足的批判性，但完全是教义性的。）也总是在系统内部，并不触及现实的体制。在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它以不必要、“纯理论”、甚至非科学为名，拒绝法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式时，危险便显示出来。
当然，这也不意味着，哲学，法哲学能完全无条件地开展研究。人们自能明了那个被帕斯卡在《波尔。罗亚尔的逻辑学》（1662）一书中形容为无法获得的“完美无缺的方法”：不允许使用未被明确定义的概念，不允许提出其真实性未经证明的主张。在此，无须赘述，这两个要求无法实现，因为它们必定导致无穷复归。
但不同于教义学，哲学至少必须尝试对科学和体制的基本问题和基本前提，（象今人喜欢说的）进行深层次探讨。易言之，哲学必须采取超越体制的立场。（注：参见科英：《法哲学纲要》第5版，1993年，第3页：“在不摒弃法学在其领域内已获得知识情况下，法哲学也必须超越其界限，法哲学将由法文化现象提出的特殊问题，与哲学上的一般和基本问题结合起来。”）这种立场不是空洞无物的，正如新近的诠释学所指出的，“前判断”或“前理解”是理解意义的先决条件，其之于语言学尤为重要（法学亦属语言学，因为它在本质上与语言文本有关（注：尤见伽德默尔：《真理与方法》，第5版，1986年，第270页及以下，第330页及以下；埃塞尔：《法律发现中前理解与方法选择》，第2版，1972年，特别是第136页及以下。另参见阿图尔。考夫曼：《法律诠释学文集》，第2版，1993年，第51页，第74页及以下，第86页，第92页及以下。最新的叙述清楚的基础读物是J.施泰尔马赫：《法哲学的诠释学理解》，1991年。））。但
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浅谈风险刑法理论的法教义学批判
摘要：风险刑法的概念是由风险社会引申而来的。近几年，在其基础上建立的刑法话语体系在法学界非常活跃。将风险社会与风险刑法中的风险进行对比，可以发现不能将两者混为一谈，两种风险是完全不同的。风险社会中的风险指的是技术风险，其特点是不可预知、不可控制，无法用刑法对其进行调整。而风险刑法想当然的将风险等同化，在社会风险的基础上进行论述与论证。这样的理论没有足够的求证，完全建立在主观设想之上，是经不起推敲的。因此，本文认为风险刑法只能作为一时的热门观点，而不能获取长久的学术意义。
关键词：风险刑法 刑法教义学 风险社会
风险刑法已经成为法学界热议的理论之一，也是颇具争议的一个理论。一些学者对其进行了质疑和否定，但是对其进行深层次的研究，所以难免存在语焉不详的地方。本文明确了对风险刑法的否定态度，试从以下几个方面深层次的对风险刑法进行剖析，对其进行法教义学的批判。
一、对风险刑法中风险的界定
风险社会和风险刑法中所涉及到的关键词都是风险。如何对其中的风险进行界定，是风险刑法理论是否具有正当性的直接依据。由于风险刑法和社会风险有很多相通之处，所以两者的存在有着统一性和类似性。在对比方法运用的过程中，对风险刑法中的风险的概念开展相应的研究。风险社会中关于风险概念和理论，是由法国的著名社会学者贝克描述出来的。这种风险在传统社会的时候是与自然相对应的，以人的决定作为前提条件。这种自然风险是指关于自然的破坏所带来的风险，比如说山洪的爆发、干旱带来的灾害、雷电的袭击、暴风等自然灾害。社会的发展进入到工业化发展的进程，虽然自然风险依旧存在，但已不是主要的风险了。主要的风险转化为了来源于人类自身的工业活动所造成的危险，也就是技术风险。这些风险包括：环境的污染、核辐射、转基因等。所以，风险社会中的风险，其理论依据是后工业社会所带来的技术风险。而风险刑法中的风险主要指的是犯罪风险，以此为基础进行论证，便证实了风险刑法与风险社会的理论是没有关系的。我国的一些学者把风险社会中的风险变得严重广泛化，有的把这种风险扩展到了犯罪风险。这种外溢性的理解，让风险概念的特定性消除，所以风险理论的解释能力也失去了。最终导致风险刑法缺乏现实的基础和风险理论不能够形成合力对接。这是风险刑法开展的根本失误，就在于它未能深入解读贝克对风险社会的现代化理论，对风险社会的见解非常的肤浅和狭隘，最终导致其将风险范畴的真正含义曲解了。风险社会中的风险具有很大的不确定性，关键是技术风险。风险是在科学探究的过程中出现的，因为科学及时的广泛应用所产生的副作用。而风险是不确定的，所以在开展风险控制的时候也是不能够施行和发展以及推进的，刑法不能因为科学探索存在风险就将其禁止，也不能够对其产生的风险进行处罚。刑法和科学领域有着很大的关系，有的刑法的制定干涉科学领域方面的发展。所以，社会中所说的风险的概念和法律中所说的风险概念有着很大的不同。在风险社会中会引发很多风险理论，其最大失误就是将完全不相干的风险进行类比和等同。这种建立在没有实际根据基础之上的.理论，思想会发生混乱。社会风险和刑法占有很重要的地位，所以两者之间的关系建立在“风险”这个含义广泛的词语上，只是建立了一种虚幻的联系，是经不起推敲的。
二、解构风险刑法中的话语体系
风险刑法没有建立与社会风险的真正联系，却形成了自己的一套话语体系。对此，对风险刑法认可的学者中，也存在不同的态度。一些学者完全认同风险刑法，甚至认为应该用风险刑法将社风险社会取代。一些学者相对比较客观，认同的同时也提出了风险刑法自身也存在一定的风险。还有一些学者是主张将风险刑法中的一些做法引用到传统刑法中，让二者共生互动。而事实上，风险刑法的话语体系跟社会风险是没有直接联系的，是独立存在的。为了避免风险刑法理论的盲目扩展，必须要通过法教义学对风险刑法理论进行分析。
(1)以风险控制为功能的刑法关
风险刑法理论的提出，使以法益保护为功能的刑法和以风险控制为功能的刑法形成对立。刑法教义学自其古典学派产生以来，一直将刑法界定成法益保护法。虽然历经百年，法益内涵产生很多改变。但是刑法的法益保护功能仍然占据主导地位。所以现代刑法的主要功能依然是保护法益，以风险控制为功能的刑法观是非常虚幻的，无法作为刑法的核心。
(2)危害原则的弥散化
风险刑法理论体系化的努力，包括其对危害原则进行的重新厘定。风险刑法理论反思了刑法里的危害原则，认为在风险社会下，危害原则现在已经出现了问题，概念也出现了裂变，对概念和定义要学会重新的定位。随着社会的发展，刑法中的一些概念理所当然的会产生一些变化，其中也包括危害概念的变化。但是如何对这种变化进行评判并不是主要问题。真正值得研究的是产生这个现象是常规性的因素所决定的，同时也要受到非常规因素的影响。风险刑法理论将危害概念的变化过分夸大了，用去规范化描述这种变化也并不妥帖。在英美刑法中，危害原则是为了确定刑法的边缘化所带来的危害，该理论是由密尔提出的，弗恩贝格在这个基础上开展了进一步的深化和阐述。这样危害的原则要重新定位，危害也具有弥散化等特征，这是难以成立的。因为刑法里的危害和社会风险里的风险是完全不同的。
风险刑法理论的法教义学批判研究论文
一、对风险刑法中风险的界定
风险社会和风险刑法中所涉及到的关键词都是风险。如何对其中的风险进行界定，是风险刑法理论是否具有正当性的直接依据。由于风险刑法和社会风险有很多相通之处，所以两者的存在有着统一性和类似性。在对比方法运用的过程中，对风险刑法中的风险的概念开展相应的研究。风险社会中关于风险概念和理论，是由法国的著名社会学者贝克描述出来的。这种风险在传统社会的时候是与自然相对应的，以人的决定作为前提条件。这种自然风险是指关于自然的破坏所带来的风险，比如说山洪的爆发、干旱带来的灾害、雷电的袭击、暴风等自然灾害。社会的发展进入到工业化发展的进程，虽然自然风险依旧存在，但已不是主要的风险了。主要的风险转化为了来源于人类自身的工业活动所造成的危险，也就是技术风险。这些风险包括:环境的污染、核辐射、转基因等。所以，风险社会中的风险，其理论依据是后工业社会所带来的技术风险。而风险刑法中的风险主要指的是犯罪风险，以此为基础进行论证，便证实了风险刑法与风险社会的理论是没有关系的。我国的一些学者把风险社会中的风险变得严重广泛化，有的把这种风险扩展到了犯罪风险。这种外溢性的理解，让风险概念的特定性消除，所以风险理论的解释能力也失去了。最终导致风险刑法缺乏现实的基础和风险理论不能够形成合力对接。这是风险刑法开展的根本失误，就在于它未能深入解读贝克对风险社会的现代化理论，对风险社会的见解非常的肤浅和狭隘，最终导致其将风险范畴的真正含义曲解了。风险社会中的风险具有很大的不确定性，关键是技术风险。风险是在科学探究的.过程中出现的，因为科学及时的广泛应用所产生的副作用。而风险是不确定的，所以在开展风险控制的时候也是不能够施行和发展以及推进的，刑法不能因为科学探索存在风险就将其禁止，也不能够对其产生的风险进行处罚。刑法和科学领域有着很大的关系，有的刑法的制定干涉科学领域方面的发展。所以，社会中所说的风险的概念和法律中所说的风险概念有着很大的不同。在风险社会中会引发很多风险理论，其最大失误就是将完全不相干的风险进行类比和等同。这种建立在没有实际根据基础之上的理论，思想会发生混乱。社会风险和刑法占有很重要的地位，所以两者之间的关系建立在“风险”这个含义广泛的词语上，只是建立了一种虚幻的联系，是经不起推敲的。
二、解构风险刑法中的话语体系
风险刑法没有建立与社会风险的真正联系，却形成了自己的一套话语体系。对此，对风险刑法认可的学者中，也存在不同的态度。一些学者完全认同风险刑法，甚至认为应该用风险刑法将社风险社会取代。一些学者相对比较客观，认同的同时也提出了风险刑法自身也存在一定的风险。还有一些学者是主张将风险刑法中的一些做法引用到传统刑法中，让二者共生互动。而事实上，风险刑法的话语体系跟社会风险是没有直接联系的，是独立存在的。为了避免风险刑法理论的盲目扩展，必须要通过法教义学对风险刑法理论进行分析。
（一）以风险控制为功能的刑法关系
风险刑法理论的提出，使以法益保护为功能的刑法和以风险控制为功能的刑法形成对立。刑法教义学自其古典学派产生以来，一直将刑法界定成法益保护法。虽然历经百年，法益内涵产生很多改变。但是刑法的法益保护功能仍然占据主导地位。所以现代刑法的主要功能依然是保护法益，以风险控制为功能的刑法观是非常虚幻的，无法作为刑法的核心。
（二）危害原则的弥散化
风险刑法理论体系化的努力，包括其对危害原则进行的重新厘定。风险刑法理论反思了刑法里的危害原则，认为在风险社会下，危害原则现在已经出现了问题，概念也出现了裂变，对概念和定义要学会重新的定位。随着社会的发展，刑法中的一些概念理所当然的会产生一些变化，其中也包括危害概念的变化。但是如何对这种变化进行评判并不是主要问题。真正值得研究的是产生这个现象是常规性的因素所决定的，同时也要受到非常规因素的影响。风险刑法理论将危害概念的变化过分夸大了，用去规范化描述这种变化也并不妥帖。在英美刑法中，危害原则是为了确定刑法的边缘化所带来的危害，该理论是由密尔提出的，弗恩贝格在这个基础上开展了进一步的深化和阐述。这样危害的原则要重新定位，危害也具有弥散化等特征，这是难以成立的。因为刑法里的危害和社会风险里的风险是完全不同的。
（三）责任疏离化原则
刑法的基石之一便是责任主义。在德日的刑法中，责任论经历了心理责任、规范责任到罗克辛提出的实质责任这样的演变过程。而风险刑法想通过解构责任主义，证明刑事归责在功能性、客观性和规范性上存在问题。可见，风险刑法对传统刑法的理论存在着一定的误解。而风险刑法本身就有着理论构建中存在的脱节和断裂，其实客观上有所夸大，这是值得深思的问题。
三、分析风险刑法中的立法案例
风险刑法理论的立法决策是针对刑法开展的，出发点是把法益保护变得更加提前化，对法益开展前瞻性的保护，避免法益受到风险的侵害。所以在传统改造之外，在具体的观点上面，要开展举例论证。比如刑法修正案将醉驾入罪，设立了相应的危险驾驶罪。一些学者通过对理论知识的理解，从风险刑法的理论角度，解读危险驾驶罪相关设定的规范目的，立法的作用是约束公民的行为、强化公民的规范意识。因此，降低交通风险是危险驾驶入罪的原因，交通风险的控制是立法发展的整体目的。这个例子可以解读为我国刑法发展过程中所出现的问题，所以要对刑法开展深入的研究。在刑法教义学的问题上面，要和社会的民生发展的状况结合起来。但是，风险刑法理论会把一些抽象的概念作为在其背景下扩张的例证。因此，风险刑法理论的内在规定也是没有前置性的。总之，风险刑法的理论，没有跟风险社会建立起无缝对接，其论述空想成分多于科学论证。风险刑法是社会形态和社会生活不断改变的必然产物。刑法风险的出发点是为了促进刑法理论的演变和发展。所以，对于风险刑法我们不能全盘否定，要肯定其好的方面。目前风险刑法存在的问题是未能很好的与其理论根据，即风险社会很好的进行无缝对接，导致其理论基础不稳，无法经受细致的推敲。因此，从法教义学的角度开展批判研究，不是全盘否定风险刑法的相关内容，其实是开展引导和创新，法义学作为刑法开展的依据，对其进行知识的补充和思想的升华。
我在阅读《通过法律的社会控制》第一章《文明和社会控制》中，社会控制的问题引起了我的深思。
首先，在本书中提出社会控制是指社会组织利用社会规范对其成员的社会行为实施约束的过程。而这种支配力直接是通过社会控制来保持的，是通过人们对每个人所施加的压力所保持的。施加这种压力是为了迫使他尽自己本分来维护文明社会，并阻止他们从事反社会的行为，即不符合社会秩序假定的行为。而社会控制的主要手段是道德、宗教和法律，我们就其中的道德来说，在希腊城邦文明中体现为传统规则，这是伦理习惯的一种近代形式，当伦理发展的结果产生了道德体系时，就出现了一种法律发展的阶段，在这个阶段中，人们试图将法律和道德等同起来，使一切道德戒律本身也成为法令。这便让我不禁想起了近期热议的话题——“不给老弱病残让座车长和乘务员可拒载”。
《郑州市城市公共交通条例(草案)的一项规定》在郑州市十二届人大会第三十八次会议上，接受了审议。规定公交车乘客不给让老弱病残让座罚款50元并有权拒载。这项规定引起了专家、学者以及广大市民的热议，争议的焦点无非是政府和司法机关是否应该通过社会控制将道德行为上升为法律约束?我认为这一案例正好契合了《通过法律的社会控制》这本著作中的观点，即上述提到的社会控制。
当然，针对这一规定，有市民认为让座这一行为本就是中华民族的传统美德，社会弱势群体应受到尊重和保护。老年人表示支持这项规定的出台，认为乘车更有“底气”了，有法律为其“撑腰”。而有的市民则表示反对，认为“一旦上车买了票，就相当于和公交公司订立了合同，公交车有义务把乘客送到相应的站点，作为车长和和乘务员是没有权利因为不让座而单方面解除合同”。公交公司也表示并不乐观，相比于现在的“软性”文明劝导，“硬性”的规定当然会更好管理，但是可操作性有多强呢?关于这项规定的争议充分体现了社会控制是否被社会成员接纳?
我们平时所讨论的行为约束有两个方面，一个是道德约束，一个是法规约束，二者具有不同的功能和内涵，所以才有了以德治国和依法治国相依存的说法。坐车让座的问题属于道德范畴，一旦对不让座给予经济处罚就属于法律范畴，然而道德是不能够考法律来加以强制执行的。我们传统的价值观念提倡尊老爱幼，这本应是中华民族的传统美德，对于不让座的现象盛行的时候，只能说明我们的国民整体素质底下，价值观念有待提高。
另外，我们对公交弱势群体与公交强势群体的界定：公交弱势群体是指老、弱、病、残、孕以及抱小孩，在公交车上不能够很好保护自己的群体;公交强势群体是指其他的正常人员，能采取适当措施保护自身安全的群体。现在郑州市既然把乘车让座行为上升到法律的层面，那么就法律的严苛行来讲，是否应该明确规定什么样的弱势群体享有优先待遇?我们应该以怎样的标准去衡量老弱病残呢?什么算老?是不是要规定个年龄段?倘若如此，中国规定年满60岁的人颁发老年证，那么请问59岁不算是老年人吗?我们不应该让座了吗;什么算弱?有钱有势开私家车的算不算强?那坐公交车的又算不算是弱;什么算病?是不是有医院的诊断书就算病?如果在车上有人突发心脏病，却没有就诊书，按法规，他是不能享有优先坐座位的权力呀!什么算残?从表外特征看，瘸子瞎子这种在公交车上无法正常保护自己人身安全的人坐座位无可厚非，可是如果是身体素质较好的聋子哑巴算是残疾人，难道也应该享有坐座位的待遇吗;这就是这项法规出台后带来的可操作性问题。
再者，我们谈谈车票代表的权力与义务问题。坐公交车买票，一旦购买了车票，一项契约便随之产生。坐车者购买的是权力，理应享有公交公司提供的快捷、安全的服务;而公交公司也应履行义务，提供空间和安全的运输。既然乘客购买的车票没有差异，那么所享受的服务就应没有差异。如果说非要让座，是不是应该像买火车票那样，有个坐票和站票之分?
综上所述，郑州市颁布城市公交条例的规定是通过社会控制的手段将道德上升为法律约束，这正是国家的职能，并通过法律来行使。然而它的强力是否在现实生活中得以实施，则是当今社会更加关注的问题!正如书中耶林所说：背后没有强力的法治，是一个语辞矛盾——“不发光的灯，不燃烧的火”，那么一个不能实施强有效操作力的法规如何进行社会控制?
针对这一问题，我认为法律将道德进行社会控制是违背法律的根本精神的。首先，一般人的态度是反对服从他人的专横意志，但却愿意过一种以理性为准绳的生活，而目前，我们所缺乏的，正是对法律和对道德的一种信仰，而信仰则是对某种主张主义极其相信、尊重，并作为自己行为的指南，也是希望法律所体现的道德为广大人民所接受。其次，法律不是万能的，法律的局限性需要道德和宗教来弥补。而道德是一种无形的社会控制手段，是存在于人们的认知或是社会舆论中的不成文的，道德几乎涉及到人们日常行为中的一切行为。因此，道德又具有法律的性质被人民普遍遵守，将这种外在的约束真正转化为内在的自我约束，才能将法治与德治完美结合。
博登海默是美国的综合法学派的重要学者，一生著述颇丰，其中《法理学——法律哲学及法律方法》(邓正来译)是其学术思想的代表之作，写的非常精彩，让人流连忘返。法理学在法律学科的基础和根本，同时也是一门高深的理论学科，不少学术著作相当的晦涩难懂，不过本书是他为教学而编写的一部法理学教材，写的颇为精妙而易懂，对于我们研究西方法律文化、道德哲学很有启迪意义。
本书一共分三个部分，第一部分是介绍西方历史上各个主要的法学流派的法学思想，由于马克思主义法学对注重于西方法哲学的批判，同时认为马克思法学的真理性质，所以本科时期我对西方法律思想史学习的是一知半解。然而，博采众家之长，促进中国社会的发展，了解西方的法律也是很重要的。由此书介绍，西方法律思想的历史明了于心，同时对西方的哲学也有了认识，因为法哲学是从哲学中分离出来的。
择一点而思，博氏认为，人出于天性等原因，乐意使他们的自由受到社会有益的控制。个人的天性加上为保障自身利益的诱导，政府在法体系中的地位、法在限制和干涉自由问题上的正当性就大大提高了。不过，我认为，这也为公权力破坏个人自由埋下了一根导火索。
第二部分是本书的精华，阐述了作者对法律本质和作用的认识。博登海默认为，法律乃是秩序与正义的综合体。“即法律旨在创设一种正义的社会秩序”。
秩序。博登海默给秩序下了一个很不错的定义，“秩序是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性，连续性和确定性。人类的社会生活不可能脱离秩序，无序则生产生活不能开展。而法律正是建立和维护秩序的最佳社会治理工具。由于对法律定义的不同，中西各家对法律特点有不同的认识。中马克思主义法学强调的法是国家阶级性、统治性。
对于正义。“正义有着一张普洛透斯似的脸，当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏在其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”换句话说，正义似乎不是一个能由人的理性来回答的问题，因为不同的人对不同的价值有着不同的偏好，甚至正义在很多场合似乎纯粹是一个个人情感的诉求。但是尽管存在种种困难，博登海默坚持认为正义问题的探讨是可欲的，可以通过理性认识达致的。博登海默认为，“在评价领域中，一种理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下述基础之上的：详尽考虑所有同某个规范性问题有关的事实方面;以及根据历史经验，心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。”
此外，博登海默还发现，当人们对正义问题发生分歧的时候，“争议的解决往往是以能否正确确定和评价经验性基据为转移的。”这话不太好理解，举例来说，在古代，人们认为妇女的智力不能同男子相匹敌，则妇女不能进入学校学习或在劳动领域内受歧视被认为是正确的，但当现代科学和社会生活证明了妇女的能力后，前述行为就不再是正义的了。换句话说，我们对这个世界的认识程度，决定了什么是正义的。
此书还没看完，尚待自己深深思考，对于法律与道德的那部分，更是需要我仔细咀嚼。
【作者】 博登海默 邓正来【译】
【出版社】 中国政法大学出版社
想看《法律哲学与法律方法》的想法存在很久了。近期上行政法课程的时候老师经常把分析实证主义法学、自然法和社会法学进行对比分析。由于才疏学浅，一直对各个学派为何而争，各学派的核心观点和代表人物不明就里。关于斯多葛派、托马斯、格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯宾若莎、萨维尼、奥斯丁等一系列历史人物实在不了解。听老师在讲堂上侃侃而谈在下面听得实在憋屈，索性把博登海默的《法律哲学与法律方法》花了一周左右时间啃下来。终于可以理清老师上课的思路和脉络，不失为一种收获。
《法律哲学与法律方法》全书大抵分为三大部分，分别是第一部分的法律哲学的历史导读；第二部分法律的性质和作用；第三部分的法律的渊源和技术。
第一部分作者从古到今梳理影响法学历史进程的法学流派及其代表人物。作者从古希腊说起，他认为古希腊时期法律和宗教合一，后期诡辩派的出现，他们主张的强权即公理使得自然法和社会法逐渐产生分离。这时期的柏拉图所倡导的社会蓝图是人生而不平等，在《理想国》中，他声称最理想的国度应该要区分清楚统治者、辅助者、农民和手工艺者，让他们各司其职，整个社会才能够运行有序，柏拉图并不特别虔诚相信法律的作用；而在亚里士多德时期，亚里士多德虽然认同柏拉图的主张，但他较为敏锐地意识到权力会导致人性的丧失，提出了要法治不要人治的主张。他认为以正当方式制定出来的法律具有最终的权威性；在此之后出现了斯多葛派，该流派认为世界上有一种遍及宇宙的普世力量，那就是理性，这是正义和法律的基础。西塞罗更是进一步把自然等同于理性，并把理性等同于宇宙中的主宰力量。
到了中世纪时期，政教不分。在此期间诞生了很多为宗教至上提供理论来源和法理支撑的学说，最早期的宗教教义以奥古斯丁的学说最为流传盛行，他认为国家制度起源于人性的腐败，教会对国家拥有绝对的权威。国家只是作为人间和平的工具才是正当的。国家必须捍卫教会，执行教会的命令，并经由实施世俗的法律来维护人与人之间的秩序。而后托马斯认为世上有四法存在，分别是永恒法、自然法、神法、人法。其中永恒法最为主要，自然法是从永恒法中抽出一些规则所组成，神法是上帝发布的一些具体的命令和制定，人法则是人世间订立的法律。其后出现了中世纪唯名论与唯实论的论证。唯名论认为自然界中唯一实在的物质就是人们通过观察而认识的那些单个的事物和对人之感觉的认知。而唯实论则认为外在世界存在与主观意象一一对应的实物。
等到了古典时代，政教开始出现分离，具体分为三个阶段，分别是第一阶段的.文艺复兴和宗教改革之后从中世纪神学和封建主义中求解放的过程。代表人物格劳秀斯、霍布斯、斯宾若莎、普芬道夫和沃尔夫。第二阶段权力分立保护个人天赋权利，代表人物洛克和孟德斯鸠。第三阶段人民的“公意”,代表人物卢梭。格劳秀斯和普芬道夫认为人人平等，任何人不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉求中适当地控诉侵犯其平等权利的行为；霍布斯认为人的本质是自私自利的，利益是唯一合法的尺度。法律不可能是不正义的，但却可能是邪恶的。要成立君主专制的政府形式。斯宾若莎认为只要人生活在自然统治之下，就会导向争斗和失序；洛克反对霍布斯的专制形式，倡导有限权力政府。分权主要为立法权和行政权分离，最后人民说了算。孟德斯鸠则主张三权分立；到了卢梭时期，卢梭的思想更为激进和浪漫，他认为每个人向全体奉献自己，实际上就是没有向任何人奉献自己。在市民社会，个人不服从个人，只服从“公意”.卢梭的理论很容易导致专制民主制。
在古典时代之后，德国出现了先验的唯心主义思潮。以康德为首的学者认为人是经验现象世界的一部分。他认为存在着两个世界，其中自由与人之理性的世界是真实的世界，物质和因果关系的经验世界是虚幻世界。康德更加倾向于认为外在物质的世界是虚构和无妄的。在康德的基础上，费希特则主张纯粹的唯心主义，他认为所有哲学思想的出发点和核心都是而且必须是智性人的自我。而黑格尔在前人的基础上更进一步发展了唯心主义，他将唯心论由主管唯心主义拓展到客观唯心主义。黑格尔提出进化的新观念，他认为社会生活的种种表现形式，都是一个能动的，进化的过程的产物。历史运动的背后存在一个伟大的理想，即实现自由。黑格尔的这种进化的新观点为历史学派的出现提供了契机。
历史学派在德国的代表人物当属萨维尼，萨维尼认为法律是那些内在地、默默起作用的力量，深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”;而美国的梅因则认为各民族的法律发展史表明一些进化模式会在不同的社会秩序中和相似的历史情势下不断重复地展现。迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动。斯宾塞则提出了法理进化理论，他认为文明和法律乃是生物的和有机的进化的结果。而生存竞争、自然选择、“适者生存”则是这一进化过程中主要决定因素。文明发展有两个阶段：第一阶段是原始的或军事的社会形态。第二阶段是增加对政府职能的限制，以增进个人自由。马克思集前人思想之大成，开创新的提出了马克思主义思想，他认为法律是不断发展的经济力量的工具。法律是通知阶级用以维护其统治较低阶层的权力的工具。在未来的共产主义社会，作为社会控制之工具的法律将会逐渐减少其作用并最终消亡。
除了唯心主义、历史学派、自然法学派外，还有以边沁、穆勒和耶林为代表的功利主义法学派。边沁认为政府得职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。穆勒认为人具有比动物的欲望更高级的官能。耶林认为法律的目的是在个人原则和社会原则之间形成一种平衡。法律是一种实现功利目的的工具，被称为社会功利主义者。
在此之外，奥斯丁、凯尔森则提出了分析实证主义学说。该学说试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。认为只有实在法才是法律。奥斯丁试图将法理学同伦理学相分离，凯尔森更加激进，他提出纯粹的分析实证主义学说，他希望消除法律科学中的政治和意识形态的价值判断，还希望使法律理论摆脱一切外部因素和非法律的价值判断。认为法律是由不同层次的法律规范组成的等级体系。之后还出现以庞德为首的社会学法学，卡多佐霍姆斯等人的法律现实主义。还出现自然法的复兴和价值取向法理学。
第二部分作者对法律的性质和作用进行深入的探析。他首先先从秩序入手，从自然界有序模式普遍性的角度、个人生活与社会生活的角度、对秩序的内心需求角度、对比了无政府状态和专制政体的缺点，从而认为法律的普遍性要求之一就是必须维护世界的秩序。秩序成为法律形式上必须落实到位的关键要素；紧接着作者又将视角投射到正义的内涵之中。作者首先界定了正义的目标，即满足个人的合理需求和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度，指出这是维续文明的社会生活所必需的。然而作者对正义的内涵却无从界定，他对比了历史上权威人士对正义的定义，有与理性相挂钩的、有与平等相挂钩的、有与安全、自由等概念相比较。最后，作者一一比较了正义与自由、平等、安全、福利、理性的区别和联系，最后得出结论认为法律就是秩序和正义的综合体。并区别开法律与其他社会控制力量的区别，指出法治的利弊。
第三部分，作者分析了法律的渊源和技术，探析法律的正式渊源和非正式渊源，并分析法律的科学方法的范式以及司法过程中的技术。
整本书的脉络清晰明了，内容详实，干货多，读起来带劲。
从这本书中我学到很多。
第一，虽然我学习的专业是法律，但从书的第一部分学习可以看出。所有学科的起源应该都是来自于对宇宙的追问和探讨，对人生意义的探寻。柏拉图、亚里士多德、托马斯等一系列哲学大家所探讨的问题绝不仅仅是法律问题，他们追问的是宇宙深处的秘密，人性的深处。人为什么活着，存在的意义是什么。于是有人平等、自由、公正等概念的出现。从而衍生出法律这门学科出来。部门法存在的前提可以由宪法所赋予，这也就是所谓的宪法资源。而宪法存在的前提从哪里去获得？没有。任何问题的追问都会陷入对元问题的探寻，而元问题是没有答案的，这个答案的探寻就落在哲学家身上。以此推演，经济专业、社会学科、甚至是自然学科。所有现存的学科的无穷追问，都会面临一个问不下去的问题。所以任何的学科都需要价值前设。也就是说必须需要一个理论的基础以支撑一门学科的发展。法律的理论基础就是《法律哲学与法律方法》第二部分的探寻结果：法律是秩序和正义的综合体。法律的最原始的价值前设就是世界上存在秩序和正义，这是让每个人、社会可以很好生活发展的基础。从而确立秩序和价值的无上地位。法律就此沿着这两个价值基础开疆拓土，成为一门繁衍成长的学科。
第二，从第一部分历史上对真理的探寻可以看出，从古至今并不存在绝对的真理，哲学家对不同的学说甚至存在大量的疑义和分歧。这是否意味着我们要对探寻法律的终极真理报失望态度呢？不是的。世界是变化发展的。任何哲学大师的学说之所在在他所在的时代存活下来并指导当时的时代向前发展，就说明哲学的探寻能出成效。如果我们接受“真理是任何特定时间人民经验的总和”的说法，我们就可能更能够坦然面对不同学说的争鸣和互相挑衅质疑。不同时代学说之间的隔空甚至隔世对话，碰撞、争鸣，才更可能在新时代产生更灿烂夺目的时代成果。世界上有没有永恒不变的真理，不知道。但人们一直在前进。如果失去对未知的好奇和探寻，人将成为一潭死水，波澜不惊，历史终结，时代崩溃瓦解。
第三，单单从知识论的角度来说。我成功梳理了从古至今关于法律的争鸣，知道了何谓自然法学派、斯多葛派、分析实证法学派、社会法学派、功利主义、唯心主义等等，知道了各个领域的大牛。但同时也必须看到，我所接触的学派理论和学说都是博登海默的二次加工，我是对于别人理解的再理解。我吸收的是博登海默的知识而不是各个哲学家最原始新鲜的知识，并且我对于博登海默的知识传授可能都没有吸收一半。如果需要更深入了解和学习，我必须要做的是去找各位大师的著作进行拜读。其次，对于这本书的后半部分，我看的并不是很透彻。这是我自己的看书问题。尽管我开始有意识的培养自己看书写读后感的习惯，但对于书的精读仍然不够，仍需要好好锻炼。
爱与法律哲学思考论文
一、关于爱的阐释
爱是人性的特质那么爱我们为什么会爱，又为什么会不爱甚至走向爱的反面—恨呢?对此卢梭说‘谁喜欢帮助我们我们就爱他……谁企图损害我们，我们就恨他:一这就意味着某个事物对你的存在有利就会爱他J反之对你不利的存在物当然就不爱。在此基础上“爱”主要表现在对自己的爱、对他人的爱及对欲求的爱。首先爱自己。从人性的角度而言，对自己的爱是基于一种本能。它源于人的动物性也是性恶论的起点。认为人是自私的，其表现在于人首先是爱自己的在有余力之下才会去爱其他。无论是出于生存需要或是免受伤害的需要，爱自己是动物自我保护的本能，无所谓对错，是先天性的而非后天习得。其次，爱他人。在中国人的语境中，爱他人最典型的表现是“亲亲”儒家的情感活动与“自我”有关。儒家强调从身边的人开始爱，主张有差等的爱。主要原因在于亲亲之爱与自我关系紧密，它代表着人的过去、当前与将来‘自我”成为一个过渡和一个载体的作用成为人与人之间关系的桥梁。爱他人其实更多的是对自己能够“永生”的期待。而基督教中教导我们爱他人则侧重于无等差之爱，以上帝的名义取消了人在自然上和道德上的不平等。最后爱欲求。除了对人的爱以外其他的爱，比如对无物的爱名誉的爱，赞美的爱权力的爱等等则可归为爱其所欲，即爱欲求。爱欲求是对一种除自己与别人之外对精神或物质上的欲望与追求。这种欲求时常左右着人的行为腔制着人的情绪。
二、爱与法律的冲突和融合
(一)冲突
爱是感性的'而法律是理性的。霍姆斯说“如果我们都是天使，那么我们就不需要法律”人是由感性所支配的动物。在人的所有情感中爱尤为感性。当法律遇到爱，感性和理性就开始产生极大的碰撞。法律的存在只不过是为了保障一直人们所期待的安定的生活。然而，当人们运用法律追求上述目标时法律开始对人的性格加以修剪、裁量和规训，它甚至试图让人们放弃生活中大部分实际内容(如情感体验)过一种制度化、理性化(韦伯说是工具理性化)的“生活”，因为唯有如此，人们才是安全的。这种理性化的过程必然与人充满感性的“爱”产生冲突。至少在法律的规制的空间中人们不能“爱”怎样就怎样。同时爱的不稳定性和法律的稳定性也充满了矛盾。正如黑格尔所云“不是为自己而存在和生活不是为自己而操心而是在另一个人身上找到自己存在的根源”。爱是一种主观感受，它所表达的远远不如法律规则这般稳定。法律可以制约人的行为，而法律却无法控制爱。冲突就成了一种必然。
(二)融合
1.爱与约束
爱是自律法律是他律启律与他律都是对人的行为的约束。爱所能约束的只是自己的内心与行为而无法约束他人的内心与行为。同时因为爱自身的脆弱性无法逆转和软化坚硬的现实。爱的力量，虽能控制爱欲中人但对于社会层面上的其他人法日显得异常无力。因为爱不是权力爱无法调整他人的行为。因此在一个有序的社会中不能只有爱我们也需要法律毕竟这个世界是由自己和他人构成的。
2.法律与同情心
为什么爱人之心会导致无私利人的行为?原来，正如斯宾诺莎所说，一个人爱谁便会对谁产生同情心，便会与谁发生同样的感情。当一个人想象着他所爱的对象感到快乐或痛苦时，他也将随之感到快乐或痛苦’[2〕爱得越多同情便越强烈;爱得越浅，同情便越淡薄。如果不是爱而是恨那便不但不会同情而且恰好相反:看到所恨的人快乐自己会痛苦J看到所恨的人痛苦自己会快乐。所以，西田几多郎说，同情心是从爱人之心分化产生出来的，是爱人之心的表现‘如果我们对于他人的喜忧完全不分自他把他人之所感作为自己的感觉，共欢笑、共悲泣这个时候就是我在爱他人[3〕这样当一个人在爱他人的时候.pt会与他所爱的人融为一体:看到所爱的人快乐，自己便会同样快乐J看到所爱的人痛苦，自己便会同样痛苦。于是，一个人便会帮助他所爱的人得到快乐、摆脱痛苦就像使自己得到快乐、摆脱痛苦一样J而实际上他这种行为的目的不但毫不为己而且还往往是自我牺牲。所以孟子才说“侧隐之心仁之端也”。法律只有对人们怀有同情心，才能体现出它的爱。
3.以爱为标准的法律
法律是约束而法律又何尝不在尽心竭力保障着人们生命、财产等权利绝大部分人无时不刻被法律之爱包围着。有人也谈法律之爱他们将法律比作医生手中的手术刀厂法病化危、救死扶伤的刀。然而将其比作刀也就还是将法律视为工具。不同的只是为其找到一件温情外衣其实质依然是工具。而如果它仅仅是工具，那么它永远无法拥有和付出它的爱也不可能存在法律之爱。所以我认为法律之爱必须以爱为标准，以秩序为基础的法律能保障人们的安全J以正义为基础的法律能保障人们的利益J以爱为基础的法律能实现人们的幸福。人们无法忽视感情对人的行为的力量。而法律是一种行为规范是一种行为的约束机制人们为什么必须遵守并信仰法律加果是迫于强制力的威慑那么毫无幸福感可言。而如果是基于爱而产生法律那么人们没有理由去反对法律对他的爱。法律是对人们的爱的承诺承诺为其获得幸福提供保障。而若以人的幸福为目标法律不但不能忽略爱而且必须悦纳“爱”。
三、爱、幸福与法律
亚里士多德曾说过“幸福是人类存在的唯一目标和目的”。如果法律的制定是出于对人们的关爱而它所关爱的是人们的幸福，那么法律将让人充满幸福感法律将不再冷漠。爱与法律是存在一定的矛盾与冲突但我们或许能寻求某种平衡。正如著名的法学家哈特一直在在自己信奉的自由主义与自己所尊重的文化传统之间、在理性主义与宗教意义之间、在渴望独立与渴望归属之间寻求某种平衡一样。爱与法律也不是绝对对立的他们之间可以有一种平衡而这种平衡是美的。如果法律并非某人或某些人的实现其欲求的工具，如果法律是以人们的幸福为目标那么法律的存在一定是基于盈“爱”在这里更像是一个宗教概念，以基督教为例，探究基督之爱不难发现信徒们所遵守的一切规则都源于他们内心确认上帝让其遵从圣经是出于对他们的爱。那么同样的道理也适用于我们的法律。国人之所以不信仰法律并不是因为法律之不完善或是法律之内容有何不妥，而是因为法律在人类历史中厂度扮演的残暴、血腥的角色，而忘却其本质却是爱。法律是爱的承诺违反法律等于辜负了对爱的承诺。对于我们来说肉体和精神缺一不可。我们既不可能放弃法律也不可能不要爱爱与法律缺一不可。或许以爱之名构建的法律这仅仅只是自己心中的理想状态只是因为有一颗炙热的心爱着这个世界所以积极地思考着，为更能成功地去争取一个更为美好的社会与更为美好的法律心怀期待。
大卫休谟的法律哲学和政治哲学
用一个意指一套共同的思想体系主宰了一个时代的称谓去命名这个时代，始终会隐含有某种误导性。如果我们采用这种方法去命名一个像18世纪那般混乱动荡的时代，那么毋庸置疑，我们一定会扭曲当时历史的本来面目。用“启蒙运动”（enlightenment or Aufklarung）这个称谓把下述两个脉络的学者──一方面是从伏尔泰（Voltaire）到孔多赛（Condorcet）的法国哲学家，另一方面则是从孟德维尔（Mandeville）、经由休谟和亚当・斯密、再到埃德蒙・伯克（Edmund Burke）的苏格兰和英格兰思想家──笼而统之地归在一起的做法，实际上就是要掩盖他们之间的差异，因为从这些学者对19世纪的影响来看，他们之间存在的差异与他们之间可能存在的任何表面上的相似性相比要重要得多。尤其是就大卫・休谟而言，有论者在晚近表达了一个更加切实的观点，即休谟曾“运用启蒙运动自身造就的武器去反对启蒙运动”并开一代先河，“运用理性分析的方法去削弱种种对理性的诉求”。[1]
人们在说及启蒙运动的时候，就好像它代表着一整套由同质性思想组成的思想体系；这种习惯可以说在德国最为根深蒂固，当然这也是有明确原因可考的。但是，导致人们对18世纪的思想产生这种看法的那个原因却产生了极为严重的而且在我看来还是极为不幸的后果。这个原因就是当时的德国人在很大程度上是通过法国学者对英格兰人思想的阐述和解释而了解到英格兰人的思想的（当然，这些英格兰人的思想主要是由苏格兰人阐明的──但是我有一个很难改掉的习惯，亦即当我说英国人的时候，我总是习惯用英格兰人这个术语来意指英国人）；而我们知道，法国学者所做的那些阐述和解释往往是一些错误的解释。因此，在我看来，知识发展史和政治发展史上最大的悲剧之一就是欧州大陆几乎都是通过法国人而了解到那些伟大的政治自由思想的；然而我们知道，法国这个民族实际上在此前根本就不知道自由为何物，因而他们对那些产生于同法国有着天壤之别的思想和政治环境中的传统、制度和理念能够做出什么样的解释，我们也是可以想见的。法国人乃是本着一种建构论的知识主义（constructivist intellectualism）精神来解释英国人的传统、制度和理念的；在本文的讨论中，我将把这种建构论的知识主义简称为唯理主义（rationalism）；一如我们所知，这种唯理主义乃是与一个试图设计出一种新的中央集权政府结构的专制国家的氛围完全投合的，但是却与那种最终只在英国被保留下来的较为古老的传统完全背道而驰的。
事实上，17世纪对于英吉利海峡两岸来说，都是一个由这种建构论唯理主义所支配的`时代。弗朗希斯・培根（Francis Bacon）和托马斯・霍布斯（Thomas Hobbes）同笛卡尔（Descartes）或莱布尼兹（Leibniz）一样都是这种唯理主义的倡导者-甚至连约翰・洛克（John Locke）都不能完全不受这种唯理主义的影响。这种唯理主义乃是当时产生的一种新现象，因此我们绝不能把它与那种在此前就已经存在的也被称之为rationalism（理性主义）的思维方式混为一谈。对于唯理主义者来说，理性不再是一种当真理凸显出来的时候认识真理的能力，而变成了一种从明确的前提出发进行演绎推理而达致真理的能力。[2]那种较为古老的传统，亦即此前的自然法理论家所代表的那种理性主义，在英格兰主要是通过那些伟大的普通法法学家的著作──尤其是埃德沃德・科克爵士（Edward Coke）和马修・黑尔（Matthew Hale）的论著──而得以保存下来的。正是由于那些伟大的普通法法学家始终反对培根和霍布斯，所以他们才有可能把一种有关制度发展的进化论理解传播给后人，而在其他国家和地区，这种进化论理解已经被一种居于支配地位的试图刻意重构各种制度的欲求所替代了。
然而，当人们试图在英国建立一个带有官僚机构的中央集权式的君主专制政体的努力失败以后，当一个被欧洲大陆人视作是弱政府的政府却在当时使英国达致了历史上国力发展最为迅猛、人民生活最为繁荣昌盛的一个时期的时候，人们对这些普遍盛行的非设计
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