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导言
第一章、我国法官选任制度现实困境的分析
一、法官缺乏独立性。
二、法官的任职条件过低。
三、法院没有独立的进人权，同时招考方式不够科学。
四、对法官的管理，采用行政化管理模式，忽视了法官自身的特有要求，并且法院内部的多序列管理尚未完全建立。
五、合议制不落实，审判责任难以到位。
六、法院内部论资排辈、只能上不能下现象严重，缺少激励机制。
七、法官考核制度不科学，培训任务沉重，交流和轮岗制度实施不力。
第二章、我国法官选任制度存在问题的成因
一、我国法官选任制度的立法背景
二、我国法官选任制度存在问题的具体成因：
（一）历史的原因
（二）社会的原因
（三）法律制度本身的原因第三章改革我国法官选任制度的必要性考察
一、法官独立是确保司法公正的落脚点。
二、改革法官选任制度、提高法官素质是树立裁判权威的关键。
三、经济全球化趋势的加剧，决定着我国必须进行法官选任制度的改革。
第四章、改革我国法官选任制度的若干建议
一、抵制地方保护主义，确保司法独立与公正。
（一）严格法官任用制，保障法官不受地方干涉和影响。
（二）法院的进人权应收归法院统筹行使。
（三）在法院内部，应建立以分层招考制为主的择优机制。
二、通过严格法官选任条件，造就一批真正意义上的法官。
（一）提高法官素质不仅是行使法官职权的必然要求，也是使法官职业成为一个社会普遍性尊重职业的必要条件。
（二）法官应具备的基本素质。
（三）弱化法官等级，确保法官独立。
（四）切实实行法官淘汰制，精简现有法官队伍。
三、建立法官的交流、轮岗及业务培训制度。
（一）逐步实行法官任职回避制度，树立公正的外部形象。
（二）建立法院分管工作的轮换制度，创造公正的`内部条件。
（三）完善法官的考核制度，建立科学的竞争激励机制。
（四）加强法官的教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）培训制度，提高法官群体的整体素质。
（五）从我国实际出发，改革和完善现行法官任期制度。
本文认为我国目前法官群体的整体素质不尽如人意的原因有许多，但没有实施一套充分考虑司法职业特点的法官选任制度是重要原因之一；在我国作为一名法官除政治立场坚定外，还必须具备所实的法学理论功底、丰富的司法经验及良好的道德水准；主张以《法官法》为中心，改变现行的法官任免权限，严格甄选法官，切实淘汰不称职法官，精简改良法官队伍，全力提升司法权威。
导言
几千年来，我国的司法制度一直是司法与行政合一，行政长官兼理司法，没有独立的司法机构和人员。新中国成立后，在1951年的《人民法院暂行组织条例》中仍把法院定作为同级政府的组成部分，受同级政府的领导和监管。后来虽然将法院从政府中分离出来，但仍作为地方的一个机关。即便在1995年的《法官法》颁布实施后，法院人事管理仍沿袭以地方为主、条线为辅的管理模式。当
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对法官释明权的辨析及其完善我国相关法律制度的思考
内容提要：法官释明规则是各国普遍重视的一项重要民事诉讼制度，其目的在于保证并促使当事人处于平等地位开展诉讼。一方面法官有必要适用释明权实施程序控制，另一方面过度释明会破坏司法中立。因而，法官释明权的行使必须在程序控制与司法中立之间寻找平衡点。只有一定限度内的依法释明行为才是合理的，这个限度就是保证当事人诉讼地位平等。因此，构建法官释明权制度要遵循相应的原则、规定明确的限度并完善监督制约机制，使法官释明制度真正促进司法公正和提高司法效率。
关键词：法官释明权 程序控制 司法中立
在民事诉讼过程中，把握程序控制与司法中立的平衡是在确保司法公正的前提下维护当事人合法权益和提高民事诉讼效率的必要条件。当前，作为法院职权行为的法官释明权制度，在大陆法系国家正在逐步完善或重新引起重视，英美法系主要国家也引入了这项制度。我国社会主义市场经济体制改革的不断深入，使健全和完善法官释明权制度成为当务之急，其中把握程序控制与司法中立的平衡又是立法思路和司法实践的核心。
一、两大法系国家的法官释明权及其法律属性
释明权又称为释明权、阐释权，源于德语“Aufklarungsreckt ”。释明权是法官专有的一项职权，是指在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提醒或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。法官释明权的基础是法院专有的对民事诉讼的程序控制和指挥职权，价值在于保证当事人诉讼地位平等和提高司法效率。法官释明权与大陆法系国家的职权主义模式紧密联系，最早出现于德国的民事诉讼法；近几年英美法系主要国家也引入了法官释明制度。尽管各国法官释明制度的价值取向不同，但均与法官必须在恪守司法中立原则的前提下，严格掌握诉讼程序指挥控制权的适度性密切联系。
法官释明权是大陆法系国家民事诉讼的用语。在19世纪的德国，理论界普遍认为民事诉讼并不仅仅是当事人私人之间的事务，在交给法院裁判后也具有公共事务的性质，法官有责任保证当事人主导原则的充分发挥，以推动程序展开 .当今德国的民事诉讼法（即修改后）第139条第1项规定了法官的'释明义务：审判长应当使当事人就一切重要事实作充分说明并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。在必要时，审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行阐明并且发问。法国民事诉讼法第442条还规定了法官阐明的内容。自50年代后期起，日本最高裁判所也明确规定法官在必要时应当行使释明权 .我国民事诉讼制度也规定了法官释明权规则。最高人民法院12月颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》，第3条是法官对当事人举证的阐明，第8条第2款是法院对当事人自认的阐明，第35条是法院对当事人变更诉讼请求的阐明。这部司法解释虽未提出法官释明权概念，但初步构建了法官释明的基本诉讼制度。民事诉讼法也有相关规定，如法院告知当事人另行起诉的条款等。
法官行使释明权是为了保证当事人诉讼地位平等和提高司法效率，依职权所采取的一项程序管理和控制措施。在大陆法系国家的民事诉讼活动中，法官扮演的是“指挥官”角色，具有对诉讼程序的一定控制权力，处于积极主动的地位。法官释明权制度体现了这种诉讼模式的特点，即法官在一定程度上可以干预当事人享有的诉讼权利义务。尤其在市场经济不是很发达的国家，在不推行律师强行代理制的条件下，当事人往往是自己在法庭上维护权利
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完善我国税收管辖制度的思考
「摘要」税收管辖是非常重要的税收程序要素。我国的税收管辖制度存在一系列问题有待解决。国有企业改革不到位，分税制财政体制的不完善和税收法制的不完备是造成目前这种状况的主要原因。完善我国的税收管辖制度有赖于与国有企业改革相适应的分税制财政体制的建立，以及税收法制的健全。
「关键词」税收管辖，分税制，税收法制
税收管辖，（注1）从纳税人的角度来说，就是其应向哪个具体的税务机关申报并缴纳税款的问题；从税务机关的角度来说，就是对哪些纳税人的申报和缴纳税款的事宜有权受理的问题。在法律上确立明确的税收管辖，其重要的法律意义是防止偷漏税和避免重复征税，对于贯彻税收法定原则、税收公平原则和税收效率原则等都具有重要意义。[1]但是，我国现行的有关税收管辖的法律制度还很不完善，本文拟对这一问题予以研究。
一、我国税收管辖制度存在的问题
通过总结分析我国现行的税收法律、法规及其他相关的税收规范性文件，笔者认为，我国的税收管辖制度存在着诸多问题。
（一）税收管辖规定层次较低税法对税收管辖这一非常重要的税收程序要素并没有作出明确的规定。《税收征管法》作为程序法，没有管辖的规定。各税种实体法通过对纳税地点的规定体现了管辖的有关内容，但不够明确。事实上，目前真正起作用的管辖制度是通过国家税务总局的税收通告规定的。（注2）税收通告解决管辖问题的弊端在于，税务行政机关任意变更管辖制度，纳税人对此毫无正常的预期，也不能及时地知晓，必将影响纳税人正常的生产生活。频繁的变更无法体现税法的严肃性，对确立纳税人的税法意识也没有益处。通过税收通告解决管辖问题直接违背了税收法定原则。须注意的是，与税收管辖有密切关系的分税制则是通过国务院的行政决定公布的。
（二）主管税务机关的确定标准不够明确
在几乎所有的税收暂行条例中都有主管税务机关的规定，增值税、营业税、消费税、企业所得税、资源税、土地增值税等税收条例都规定了主管税务机关。可是税收暂行条例并没有进一步解释什么叫主管税务机关，确定主管税务机关的标准是什么？是纳税人自由选择的，还是税务机关单方面决定的？都无从可知。考虑到管辖制度必须包括级别和地域管辖相结合才能确定具体的管辖。据笔者的理解，确定主管税务机关也应有一些标准，可能是与相关的行政登记制度有关。以企业所得税为例，《企业所得税暂行条例》第15条规定，除国家另有规定外，企业所得税由纳税人向其所在地主管税务机关缴纳。所在地税务机关的规定只是解决了地域管辖的问题，而没有解决级别管辖。这里的级别管辖应该是通过“主管”税务机关这一规定实现的。“主管”税务机关的确定可能与企业的工商登记是联系在一起的。土地增值税的主管税务机关可能是与房地产的登记机关联系在一起的。但这只是一种个人的理解，翻阅国家税务总局的税收通告，也没有这方面的规定。
（三）部分管辖规定比较含糊
根据相关税收暂行条例的规定，印花税由税务机关征收管理；车船使用税由纳税人所在地的税务机关负责管理；契税的征收机关为土地、房屋所在地的财政机关或者地方税务机关，具体的征收机关由省级人民政府确定；城镇土地使用税由土地所在地的地方税务机关征收；房产税由房产所在地的税务机关负责征收管理。这种管辖规定和上述管辖规定的主要区别在于，上述管辖通过主管税务机关的规定至少在表面上可以确定具体的管辖，而在这种情况下，很难通过其规定确定具体的管辖。
（四）企业所得税管辖规定变换频繁虽然《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》已经明确规定了企业所得税的归属，中央企业所得税，地方银行、外资银行和非银行金融企业所得税，铁道部门、各银行总行、各保险总公司集中缴纳的企业所得税属于中央固定收入。（注3）地方企业所得税（不含上述地方银行和外资银行及非银行金融企业所得税）属于地方固定收入。（注4）但国家税务总局的税收通告在规定有关税收管辖时，并没有遵循这一规定，对企业所得税的管辖变更很大。笔者查阅了1994年以来国家税务总局发布的税收通告。试举几例说明上面的情况。《国家税务总局关于国有重点煤矿管理体制改革后企业所得税征收管理问题的通知》（国税发第139号）规定，原煤炭部直属和直接管理的94户国有重点煤矿，以及原随煤矿一起上收为煤矿服务的地质勘探、煤矿设计等企事业单位下放地方管理，其企业所得税由地方税务局负责征收管理，企业所得税按规定缴入地方金库。《国家税务总局关于石油石化企业经营管理体制改革过程中有关企业所得税问题的通知》（国税发1998第147号）规定，原地方石油、石化企业划归中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司之后，其企业所得税自划转之日起，统一由当地国家税务机关负责征收管理。《国家税务总局关于汇总（合并）纳税企业所得税若干具体问题的通知》（国税发1998第127号）规定，为了鼓励企业规模经营、提高整体竞争力与凝聚力，国家准予某些行业、企业汇总缴纳企业所得税。从这几个规定我们可以看出，国家税务总局的税收通告在确定企业所得税，特别是国有企业所得税税收管辖方面起着决定性作用。如果说这种做法作为剧烈的制度变迁时期的权宜之计尚可理解的话，那么作为正式的制度安排，其存在的价值就值得怀疑了。
（五）其他税种管辖中存在的特殊问题
1.增值税。《增值税暂行条例》第22条规定：“固定业户应当向其机构所在地主管税务机关申报纳税。总机构和分支机构不在同一县（市）的，应当分别向各自所在地主管税务机关申报纳税；经国家税务总局或其授权的税务机关批准，可以由总机构汇总向总机构所在地主管税务机关申报纳税。到外县（市）销售货物的，应当向其机构所在地主管税务机关申请开具外出经营活动税收管理证明，向其机构所在地主管税务机关申报纳税。否则应当向销售地主管税务机关申报纳税；未向销售地主管税务机关申报纳税的，由其机构所在地主管税务机关补征税款。非固定业户销售货物或者应税劳务，应当向销售地主管税务机关申报纳税。”这里需要研究的问题是，在经济流动性非常强的今天，固定业户和非固定业户的标准如何界定？机构所在地是指注册登记地，还是总机构所在地或经营地，尚须进一步明确。还有一个比较突出的问题是分支机构的纳税问题。实践中存在的情况是，集团公司把总机构设在经济发达地区，为了扩展业务，在经济落后地区也设立了许多分支机构。通常通过转移定价的方式，使分支机构的销售行为很少有增值额，这样增值额实际上归集到总机构所在地，使发达地区地方政府按比例分配的增值税收入相对会较多，从而加剧了地区间经济发展的不平衡。这里需要研究的问题是，把增值税规定为中央地方共享税是不是合理？
2.消费税。《消费税暂行条例》第13条规定：“纳税人销售的应税消费品以及自产自用的应税消费品，除国家另有规定的外，应当向纳税人核算地主管税务机关申报纳税。纳税人到外县（市）销售或委托外县（市）代销自产应税消费品的，于应税消费品销售后，回纳税人核算地或所在地
缴纳消费税。”这里存在的问题是，核算地和所在地有什么区别？核算地的具体含义又是什么？
3.营业税。《营业税暂行条例》第12条规定：“纳税人提供应税劳务，应当向应税劳务发生地主管税务机关申报纳税。纳税人转让土地使用权，应当向土地所在地主管税务机关申报纳税。纳税人转让其他无形资产，应当向其机构所在地主管税务机关纳税。纳税人承包的工程跨省、自治区、直辖市的，向其机构所在地主管税务机关申报纳税。”这里存在的问题是，对于跨省、自治区、直辖市的工程向纳税人机构所在地主管税务机关申报纳税是否有违财政利益原则？
4.外商投资企业和外国企业所得税。《外商投资企业和外国企业所得税法》没有对纳税地点作出明确规定，只是在《实施细则》中规定：“外商投资企业在中国境内或者境外分支机构的生产、经营所得和其他所得，由总机构汇总缴纳所得税。外国企业在中国境内设立两个或者两个以上营业机构的，可以由其选定其中的一个营业机构合并申报缴纳所得税。”这里存在的问题是，由总机构或某个营业机构汇总纳税，不符合财政利益原则。同时，使企业之间的税收负担不公平。
5.个人所得税。《〈个人所得税法〉实施条例》第34、35条规定：“扣缴义务人在向个人支付应税款项时，应当依照税法规定代扣税款，按时缴库，并专项记载备查。自行申报的纳税义务人，应当向取得所得的当地主管税务机关申报纳税。从中国境外取得所得，以及在中国境内两处或者两处以上取得所得的，可以由纳税义务人选择一地申报纳税；纳税义务人变更申报纳税地点的，应当经原主管税务机关批准。”这里存在的问题是，对于源泉扣缴的税收管辖，税法没有明确规定。自行申报的情况下，主管税务机关如何确定？在纳税人从两处或两处以上取得所得的情况下，选择申报地的标准是什么？变更申报地点，为什么要经过原主管税务机关的批准？
二、我国税收管辖制度存在诸多问题的原因
从表面看来，税收管辖似乎是个小问题。只要在相关税收法律、法规中予以规定就行了。但事实上，我国现行的税收法律、法规对税收管辖规定的缺失，需通过税收通告解决税收管辖问题绝不是偶然的，而是有其深刻的原因。概括起来，笔者认为主要有以下几个方面的原因。
（一）国有企业改革不到位是造成目前税收管辖混乱复杂的主要原因之一
如果对我国国有企业改革的历程有所了解的话，就可以清楚地看到国有企业改革和税收的密切关系。（注4）由于国有企业和政府的关系并没有完全理顺，企业并没有完全成为独立的市场经济主体。在目前情况下，传统国有企业特有的主管部门制度并没有完全消除，国有企业仍有中央和地方主管的区别。同时，尽管国有企业早就实行了“利改税”，但利益归属并没有发生本质的改变。这样，企业的所得税缴纳也随主管部门的变动而变动，而不是根据企业所得税本身的特点确定其管辖。在前面举的例子中，由于国务院实行机构改革，撤销了煤炭部，因此，煤炭部主管的中央企业便下放地方主管，这样这些企业所得税的税收管辖也就相应发生了变更。对原属于地方的石油、石化企业划归中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司之后，由于变为了中央所属企业，因此其企业所得税自划转之日起，统一由当地国家税务机关负责征收管理。从这些例子我们可以看出，中国在确定国有企业的所得税收管辖时考虑的仅是该企业的主管级次的差别，很少考虑其他的因素。这种变换频繁的企业所得税管辖除了不利于纳税人和税务机关纳税、征税以外，还进一步强化了国有企业和政府的关系，而不是相反，是非常不利于国有企业改革的进一步推进的。
（二）分税制财政体制的不完善是造成目前税收管辖混乱复杂的根本原因如果仅仅从理论上分析的话，明晰的税收管辖制度应该是建立在一个健全的分税制财政体制框架之下的。分税制财政体制在税收管辖上主要是解决级别管辖问题，有了健全的分税制，就可以明确各级政府主管的具体税种，可以确定具体的税收管辖制度。因此，从中国的分税制财政体制现状中寻找税收管辖制度的不协调应该是一个比较好的途径。中国的分税制财政体制改革是一种在承认既得利益前提下进行的温和的渐进式改革。这一改革和国有企业改革联系密切。分税制财政体制改革的动因是中国当时的财政体制已经面临相对严重的局面，中央政府的财政收入在整个财政收入中的比例连续下降，中央财政的宏观调控能力受到很大的制约。由于这一动因的促导，改革者及此后的政策制定者考虑的首要问题是，如何提高中央财政收入占全国财政收入的比例。这样，在中央和地方政府之间进行税种划分时首先考虑的是看哪些税种更有助于提高中央政府的财政收入水平。这集中表现在企业所得税领域。中央财政收入的很大一部分来源于中央所属国有企业的企业所得税。前面已经说明，我国的国有企业对政府有着强烈的依附关系，这样通过调整其主管级次就比较容易实现所得税收入在中央和地方财政之间的分配。这些措施在表面上也许实现了当初制定政策的目的，提高了中央财政收入的比重，但带来的问题显然是相当严重的，一是不利于国有企业改革，这种制度安排不但没有解决国有企业与政府之间的依附关系，反而更加强化了；二是这种制度安排没有考虑企业所得税本身的经济特征，仅仅依据主管机关的不同进行划分，不利于其税收职能的发挥。另外，在其他税种领域也存在类似的问题。由于考虑财政收入因素过多，而没有过多分析税种本身的经济特征，使得实践中存在许多问题，目前存在的地方政府间的税收竞争问题应该引起我们的重视。（注5）地方政府间的恶性税收竞争加剧了各地财政收入水平的不平衡，给中央财政通过转移支付制度调控各地的财政收入水平带来了困难。同时，这种恶性竞争不利于全国统一大市场的形成。显然，这种税收竞争是由于分税制的不合理所造成的。这时，我们就有必要考虑把增值税作为共享税是否合适？通过硬性的规定维护已有的.管辖制度是不是合适？（注6）把个人所得税作为地方税是否合适？对企业所得税又如何进行安排？此外，前面提到的主管税务机关制度以及某些规定不明确的税收管辖
制度，其实和分税制财政体制也有关系。因此，笔者认为，健全的分税制财政体制是确立明晰的税收管辖的前提条件。
（三）税收法制的不完备也是造成目前税收管辖不明确的重要原因
我国的税收法制是很不健全的。全国人大及其常委会通过的税收法律仅有《税收征管法》、《外商投资企业所得税法和外国企业所得税法》、《个人所得税法》、《农业税条例》等很少的几部。大量的税收立法是国务院通过行政法规的形式制定的。而在实践中真正发挥作用的是国家税务总局制定的税收通告。这在税收管辖中表现得尤为突出。目前这种做法的深层次原因是，前面提到的国有企业改革不到位与财政体制的不完善。因为在这种变动频繁的情况下，让立法者制定明确、稳定、纳税人具有合理预期的税收管辖制度也是勉为其难的。同时，我国税收立法滞后，没有明确地确立税收法定原则，这也是造成税收立法级次低，由主管机关的税收通告在实践中起主要作用的原因之一。除了这些深层次的原因外，税收立法的粗放也是造成税收管辖混乱的原因之一。在前面举的主管税务机关制度、规定不明确的管辖制
度中，其实只要在相应的税收立法中明确规定一下主管税务机关确定的标准，把相应的行政登记制度和税收管辖制度联系起来进行规定，就可以解决这些问题。但遗憾的是，我们没有看到这样的规定。
三、完善我国税收管辖制度的思路
基于上文的论述，笔者认为，要建立明晰的税收管辖制度，确立稳定合理的分税制财政体制是前提条件。与此相关的问题是，国有企业改革的顺利推进。同时，还要加强税收法制建设。
（一）建立与国有企业改革相适应的分税制财政体制国有企业改革是制约建立健全的分税制财政体制，以及整体的经济体制改革的重要环节。国有企业改革需要解决的关键问题是塑造其独立的市场主体地位。而解决这一问题的关键是正确处理国有企业和相关的政府主管机关之间的关系。从长远来看，除了极个别国有企业被改造为公法人以外，[2]大多数国有企业改革的方向是实行股份制，这样，政府对这些企业享有的权利就仅仅是股权。实行股份制后的国有企业就成了民商法所调整的企业。经过股份制改造的国有企业和其他企业也就没有什么区别了。具体到分税制财政体制设计时，就不应该把国有企业作为一个特殊情况来看待。（注8）下文基于这一假设，对健全我国的分税制财政体制作一简要的探讨。
分税制财政体制是建立在公共产品的层级性这一假定之上的一种制度。经济学家经过研究证明，无论是单一制国家，还是联邦制国家，实行分税制财政体制都具有经济上的合理性，人们把这种财政体制一般也称为财政联邦主义。（注9）财政联邦主义涉及的内容很多，大致包括各级政府收入的划分、支出的划分、各级政府间的转移支付。这里主要探讨和税收管辖有密切联系的各级政府收入划分制度，主要是税种的划分制度。对税种的划分是建立在对财政职能的认识和各个税种本身的特征之上的。财政学大师马斯格雷夫提出了财政的三大职能，即资源配置、收入分配以及稳定。[3]这样，将各税种的特征和财政的职能相联系，就可以大致确定税种在各级政府之间的划分。研究表明，中央财政在进行分配和保障稳定方面具有优势，而地方财政在资源配置方面具有优势。（注10）这样，就可以考虑把有利于进行分配和保障稳定的税种划归中央财政，剩余的税种划归地方财政。个人所得税、遗产税具有调节收入再分配的功能，宜划为中央政府征收；公司所得税在经济周期中呈现收入不稳定的特点，也宜划为中央政府征收；增值税、反倾销税和反补贴税具有宏观调控和稳定经济的功能，也应该由中央政府征收。此外，塞利格曼还提出了中央和地方收入划分的三原则。[4]其中的效率原则是以征税效率高低为划分标准的。比如，个人所得税的征税对象为所得即收入，但所得的所在地点会随纳税人的流动而难以确定。这样，把个人所得税归于地方政府就显得麻烦。而土地税以土地为征税对象，地方税务人员容易明了当地情形，因此，土地税一般是划为地方税。其中的适应原则是以税基的广狭作为划分标准的。税基广的税种归中央政府，如印花税；税基狭的税种归地方政府，如房产税。仅仅从理论上分析，只有彻底的分税制，才能建立真正明晰的税收管辖制度。各级政府都有其独立的税种，这样税收管辖自然就很清楚了。但事实上，彻底的分税制必然导致地区间激烈的税收竞争，而这是不利于一国的宏观经济秩序的。马斯格雷夫历来对彻底的分税制持否定态度。他认为，多级政府分享同一税种可以在一定程度上简化税收征管。[5]这样就引出了共享税的问题。共享税的形式一般有两种，一种是分成分享制，由中央政府征收，然后按一定比例返还给地方政府；一种是分率分享制，是就同一税基分别确定中央和地方两个税率，一般由中央政府征收，然后把地方政府应得部分返还给地方。（注11）现在认为比较合理的是分率分享制。（注12）
基于上面的大致分析，我们可以对我国未来的分税制财政体制有个最初步的设想。将个人所得税、遗产税、企业所得税、关税、增值税、关税、反倾销税、反补贴税等税种划为中央税种，由国家税务局征收。将大部分财产税、营业税、农业税等税种划为地方税种，由地方税务局征收。将消费税、印花税、证券交易税、社会保障税、资源税等税种划为中央和地方共享税，实行分率共享，由国家税务局征收。（注13）当然，地方各级政府之间还存在一个税种划分的问题，具体将分税制贯彻到哪一级还是个有待进一步研究的问题。
2.完善税收法制。上面一系列设想的最终实现还有待于税收法制的完善。应该将作为税收程序法重要制度的税收管辖通过税收法律来规定，而不应该通过并不构成税法渊源的税收通告来频繁地调整。改变税收立法的粗放性，要注意到税法的技术性。[6]税收管辖制度中的很多问题其实是一个技术性的问题，因此，就需要比较细致的制度设计。这样，上文提到的所谓主管税务机关制度，规定不明确的税收管辖制度，以及增值税的机构所在地、消费税的所在地和核算地、个人所得税的申报地等问题都应该能够得到妥善地解决。
「注释」
注1：与税收辖密切相连的一个概念是税收管辖权，税收管辖权是国际税法研究的主要内容。本文所指的税收管辖，是指在一国有效行使税收管辖权的前提下税收征管程序意义上的管辖问题，类似于普通的司法管辖问题。关于税收管辖权及其在国际层面的冲突及协调，可参见：刘剑文。国际所得税法研究[M].北京：中国政法大学出版社，.85-87.
注2：税收通告指的是国家税务总局发布的公告、通知、函件等。这里是借用了日本税法上的一个概念。日本的税收通告是指上级税务行政机关就税收法令的解释及实施方针，对下级税务行政机关颁布的命令或指令。在税务行政组织内部具有约束力，但它不是对国民具有约束力的法规，法院也不受其约束。税收通告不构成税法的正式渊源，但现实中税收通告与税法的正式渊源具有同样作用，并非言过其实。参见：[日]金子宏。日本税法原理[M].刘多田，等译，北京：中国财政经济出版社，1989.71-72.
注3：有学者将这种管辖界定为行业管辖。参见：王书瑶。中国工商税收征管改革[M].北京：中国财政经济出版社，.174、178.
注4：这种划分本身也是存在问题的，下文将进行具体的分析。
注5：关于国有企业改革与税收的密切关系及历史考察，可参见：平新乔。财政原理和比较财政制度[M].上海：三联书店，上海人民出版社，1995.244-268.
注6：当然，税收竞争主要还是国际层面研究的问题。
注7：国家税务总局注意到增值税领域的税收竞争问题后，曾先后发布了《关于企业所属机构间移送货物征收增值税问题的通知》、《关于企业所属机构间移送货物征收增值税问题的补充通知》。实际效果如何不得而知。
注8：改造为公法人的国有企业在税收制度方面应该有其特殊性，在下面的论述中将不单独讨论这一问题。
注9：关于财政联邦主义，可参见：[英]C・V・布朗，P・M・杰克逊。公共部门经济学[M].张馨主译，北京：中国人民大学出版社，2000.232-233；平新乔。财政原理和比较财
政制度[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1995.338-358.
注10：当然，这仅仅是一个大致的理解。事实上，这是个相对复杂的问题。涉及到地方财政的规模、纳税人的迁移倾向、经济的流动性程度等一系列的因素。参见：席克正，杨君昌。财政理论和政策选择[M].上海：上海财经大学出版社，1996.319-325.
注11：在分率分享制下，地方政府对其税率有适当的调整权。这样就协调了地之间的税收竞争和全国的宏观经济秩序的关系。
注12：我国的涉外企业所得税税率是实行分率分享制的，中央税率为30%，地方税率为3%.
注13：当然，这里还有一个实证分析的问题，就是：如果按照上面的划分，地方政府或中央政府的财政收入明显不足，还要根据实际情况予以适当地调整。
「参考资料」
[1]张守文。税法原理[M].北京：北京大学出版社，.162。
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刘剑文 魏建国
完善我国公司监事会制度的法律思考
【内容提要】公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。然而，在现实经济生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公司监事会的功能难以发挥，甚至产生监事会虚化现象。在全面分析公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，从探讨监事会虚化现象产生的根源入手，本文试图提出完善我国公司监事会制度的立法对策，以期能为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保障公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结构的一个重要组成部分。监事会监督权的合理安排及有效行使，是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。为了保障公司的顺利运营，我国1994年施行的《公司法》中规定了监事会制度。然而，令人困惑的是，在现实经济生活中，一些公司的董事、经理人员损害公司利益，给公司造成重大损失，以致于被绳之以法或者使公司倒闭的现象时有发生，却很少见到监事在事前发现并加以制止。监事会制度徒有虚名，未能发挥应有的作用，已是公认的事实。因此，在充分认识公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，探讨我国公司监事会虚化现象的根源，完善我国公司立法中监事会制度的有关规定，使监事会监督权合理、有效行使，无疑是我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度急需解决的首要问题。
一、公司监事会制度的法理学分析
（一）公司监事会制度产生和发展的理论基础
首先，代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的基石。西方经济学家认为，在企业所有权与经营权分离的原则下，作为企业所有者的股东，由于不具备经营企业的能力与经验或没有足够的时间与精力，以及由于股东分散化导致的直接管理成本的无限增大，需要将企业经营权交给专业管理人员来掌管、执行。基于此，股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。然而，在这种委托―代理关系中，股东（委托人）关心的是自己财产的安全、保值和增值，董事、经理（代理人）却有着自己的利益驱动因素。正如亚当・斯密所指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”（注：亚当・斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年中译本，第303 页。）董事、经理（代理人）在代人理财的过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑所在，可以肯定，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失，这种损失便是著名的“代理成本”（注：在经济学上，代理成本是指对委托人或对代理人而言，难以零成本（ZERO COST ）得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策（OPTIONAL DECISIONS）。其包括三项内容，即（1 ）委托人所支出的监控成本；（2 ）代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本；（3）因代理人所作决策并非最佳决策， 致使委托人财产上所受的损失。）正是由于“代理成本”理论的提出，把如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束，以减少代理成本和控制代理风险的难题摆在了各国立法者面前。在这种背景下，公司监事会制度孕育而生，并通过各国公司立法的发展（主要是大陆法系国家）逐步趋于成熟与完善。
其次，分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。分权制衡理论本是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪法的一项基本原则。近代以来，由于受代理成本理论和分权制衡学说的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则，即公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监事会行使。近来年，随着各国生产力水平的提高和现代公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，将公司权力逐步集中于直接经营的董事身上成为时代的必然，于是股东会的权力弱化，董事会的权力不断加大。常言道：权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。面对权力日益膨胀的董事会，公司内部组织机构的权力分立与制衡原则无疑将受到严峻的挑战。因此西方主要国家，尤其是大陆法系国家的公司立法继续贯彻“以权力制约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事会的监督职能，防止董事会的经营管理人员拥权自重（注：日本1994年修订《商法典》时，侧重对监事会及个别股东监督权作了调整和补充。将监事人数下限从两人提高到三人，以壮大监事会的监督力量；将监事的任期从至多两年延长为三年，以加强监事的身份保障；规定监事会中必须有公司外人员，以保证监督工作的公正性；大公司必须设立监事会，除行使法定的16项权力外，还可决定监察方针，对公司业务、财务状况的调查方法及其他有关监督事项，以求得现代公司治理结构中的权力均衡和协调。）。正是在分权制衡理论的指导下，西方各国公司监事会制度逐步趋于成熟与完善，在规范公司经营活动、保护股东合法权益方面发挥着愈来愈重要的作用。
再次，公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础。首先，从公司监事会的权力来源看，出资者投资形成公司法人财产，但出资者不可能分散地行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构――监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权。由此可见，监事会行使的职权是出资者赋予的监督权，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从监事会与董事会关系来看，一方面，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，监事会所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权如果不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。因此，出资者要派出自己的代表来行使监督权，保障出资者所有权不受法人财产权的侵害。另一方面，监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就有机会，也有可能做出不利于出资人的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。
（二）公司监事会制度的价值功效
从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同：有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监察役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质、功能上并无大差别（注：梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法
大学出版社版，第504―505页。）。从我国公司法看，监事会是由股东会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的权力机关。从理论上讲，监事会主要具有以下几项价值功效：
第一，保护股东利益，防止董事会独断专行。众所周知，董事会的成员一般都具有一定专长和丰富的经营管理经验，但董事并不一定是股东。我国公司法也没有规定董事一定是股东。这样，不具有股东身份的人入选董事会，随着董事会权力的日益扩大，他们能否妥善的保护股东利益就成为一个实际问题。虽然我国《公司法》第4条明确规定， 股东“享有所有者的资产受益权、重大决策和选择管理者等权力”，同时《公司法》第38条和第103条也明确指出股东会和股东大会享有要案决定权、人事任免权、听取报告权、行使确认权和财务处理权等权限。但在实现生活中，公司规模，尤其是股份公司规模越来越大，股东人数增多，出现了大多数股东的投机股东化现象（注：周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制―― 中国公司法发展之前瞻》， 载《法学评论》1995年第1期，第11―18页。），股东关心的是自己在股市的投资收益，而不是公司的经营状况，股东大会形同虚设，股东以及股东会、股东大会显然不可能有效行使公司经营的监督权，监督董事业务的执行情况。正是基于此，监事会凭借出资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益、防止董事会独断专行的必然选择。
第二，保护债权人利益，防止损害债权人利益行为的发生。依据《公司法》规定，无论是股份有限公司还是有限责任公司，承担的均是有限责任，而这种有限责任制度是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务会计的任何虚假记载都是对债权人的欺骗，公司财产的实际减少也直接对债权人债权的收回构成威胁。法律为了公司债权人的利益得到充分的保护，设立了监事会制度，监督公司的财务会计状况，防止公司违法行为的发生。
二、我国公司监事会虚化现象产生的根源：从观念到机制之检讨
在代理成本、分权制衡和出资者所有权理论基础上产生、发展并不断趋于完善的公司监事会制度的价值功效越来越为人们所认可，显示出旺盛的生命力，成为了现代公司法人治理结构中必不可少的组成部分。虽然我国现行《公司法》对监事会的设置及职权的行使作出了规定，但在实践中仍普遍出现监事会虚化现象。监事会仅作为公司的摆设机构，并未发挥其在公司法人机关权力制衡机制中应有的监督职能。究其原因，笔者认为，这种现象是由多种原因造成的，不仅包括观念上的因素，也包括体制上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。只有全面分析公司监事会虚化现象的原因，才能使我们有的放矢地提出完善监事会制度的法律对策，保障我国企业公司化改造和建立现代企业制度的顺利进行。
（一）传统观念的束缚
首先，我国缺乏良好的商事公司传统。作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年的发展，西方国家不但逐步形成完善的公司法律体系，而且还具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而在我国，二十世纪初期，随着西方现代思潮的涌入，商事公司作为陌生事物才逐步落足于中华大地。尽管19（光绪23 年）清政府颁行《公司律》，1929年国民党政府颁布《公司法》，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括《公司法》在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业，企业的上级主管部门或政府机关承担了包括监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。显然，在这种情况下，公司监事会失去了生存的土壤，更谈不上有效地行使监督职权了。改革开放后，尤其1994年我国《公司法》颁布施行以后，越来越多的全民所有制和集体所有制企业参与公司化改造，公司制企业如雨后春笋般纷纷组建。然而，目前我国不少公司制企业仅仅徒有其表，内部组织机构设置混乱，职权不清，尤其是监事会虚化现象严重。在我国经济生活中要形成一种良好的商事公司传统还有很长的路要走，这无疑妨碍了我国公司中监事会制度的完善及其监督职权的行使。
其次，公司监事会制度存在的理论依据和价值功效尚未被广泛接受和认可。一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在我国长期受到批判，公司监事会制度作为政治学说在经济领域运用的产物，虽然被《公司法》以立法的形式确认，但仍有不少人思想僵化、因循守旧，本能的排斥监事会制度在公司法人治理结构中的适用。另一方面，在实践中，监事会制度的价值功效还不能为人们深刻地认识。有的公司将监事会搞成养老院、休养所，认为监事会只是个“橡皮图章”，是一个可有可无的咨询机构。甚至在理论界，有的经济学家也认为公司股东会、董事会、经理人三者之间已经存在着监督机制，没有必要单独设置一个监事会（注：例如，我国著名经济学家吴敬琏教授在《现代公司与企业改革》一书中说：“公司治理结构由股东大会、董事会和由高层经理人员组成的执行机构三个部分组成。”这里排除了监事会的监督权力。）。无疑，这些思想和观念在公司实践过程中，不利于贯彻《公司法》中关于监事会的立法精神，不利于监事会顺利地行使监督职权。
（二）现行体制的缺陷
我国以往长期实行计划经济体制，虽然1992年党的十四大明确提出建立有中国特色的社会主义市场经济体制的宏伟目标，但我国计划经济的深深印记并不是一朝一夕就能够剔除干净的。毫不例外，在我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度的过程中，受计划经济体制的影响也十分明显。体制的缺陷成为了阻碍我国完善包括监事会制度在内的公司法人治理结构的最基本因素。
第一，公司化改造过程中，国有股“股东缺位”问题使监事会制度存在着先天不足。一方面，在我国企业进行公司化改造的过程中，诸多公司，尤其是国有独资公司和国家控股公司，存在着严重的国家股和国有法人股的“股东缺位”问题。另一方面，从所有制观念出发，为了保证公司国有股对公司的绝对控制权，理所当然的要保障国有股东（实际上其正处于缺位状态）选举的人选占据包括监事会在内的法人治理机关的位置，将包括监督权在内的所有公司权力牢牢把握在自家人手中。这样不仅使公司中、小股东失去参与公司管理和监督的可能性和积极性，而且也造成了公司监事会中缺乏真正的资产代表者，监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关系，他们很难做到象关心自己个人资产那样去关心国家或法人的资产。
第二，监事的人事任免体制缺陷使监事会制度的设计失灵。首先，我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部（含一定职工代表），并主要出自长官意志。在这种情况下，公司的最高决策者和经营者（公司董事长、副董事长、董事、总经理等）与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上、下级关系。在这种隶属关系未得到根本改变之前，在原关系中处于下
级地位的监事很难对仍为其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权，否则他不仅有可能失去其监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。因此，在监事任免机制和立法对监事因行使监督权可能受到的利益侵害未给予任何应有保障的前提下，监督权的行使，尤其是公司职工出任监事的监督权的行使便不具有任何现实的意义。其次，由于监事是以出资者各方推出为主，监事的组合没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法规的人才没有合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。在监事会中，熟悉经营业务者寡，指手划脚者多，监事会没有权威。
（三）公司立法的漏洞
我国现行《公司法》虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但有关规定过于原则，存在着这样或那样的漏洞，在实践中缺乏应有的可操作性，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因（注：赵明：《我国股份有限公司内部组织机构法律完善》，载《社会科学研究》第6期，第93―101页。）。
首先，监事会职权偏小，且法定职权缺乏必要的实施手段。西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。例如，《联邦德国股份公司法》规定公司监事会依法行使的职权主要有：（1）董事会成员的任命权；（2）对董事会执行业务的监督权；（3）对公司帐薄、文件的查阅权；（4）对公司财务的检查权；（5）股东会的召集权；（6）部分业务决策的同意权；（7 ）对董事会的起诉权（注：雷兴虎：《我国公司内部权力结构的现状及重新配置的法律思考》，载《法商研究》第6期，第23―28页。）。而我国《公司法》第46条和第126 条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。其一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。其二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢？其三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现实立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。其四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。其五，《公司法》对监事会的独立地位缺乏保护性规定。其六，目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。
其次，监事会激励机制不健全，责任不明确。如前所述，公司监事会监督权是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。监事本身作为出资者的代表，理所当然，出资者的利益就是监事的激励要素。在实际中，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和经理进行监督是困难的，或不敢监督、或无力监督。而在我国现行法律、法规中，也没有一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。此外，《公司法》只规定了监事会的职权范围，却没有明确监事的监督责任，也没有规定对监督不力者的处置措施。《公司法》虽规定了监事会对股东负责，但对于如何负责不甚明了，更没有对公司因经营不善而造成出资者损害时监督者应承担何种责任的规定，似乎监事会只有权力而没有责任。
通过分析可以发现，造成公司监事会监督权难以有效行使的因素是多方面的，不仅包括观念上的因素，还包括体制和立法上的因素。目前我国建设社会主义市场经济体制的改革已经进入了攻坚阶段，企业公司化改造和现代企业制度的建立呼唤公司法人治理结构的优化，呼唤公司监事会制度的完善。然而，从哪里入手扭转监事会工作不力的现状，完善公司监事会制度，进而完善公司法人治理结构，无疑是一个艰难的抉择。由于从观念和体制入手，尤其是从观念入手完善公司监事会制度费时长、风险大、见效慢，因此，笔者认为，我们应当着力于填补公司立法上监事会制度的缺陷，通过立法的完善，逐步加强监事会的监督权力，促使体制转变和人们观念更新，实现公司法人治理结构优化，最终为我国企业公司改造和建立现代企业制度提供有力的保障。
三、完善我国公司监理会制度之立法对策选择
不少学者认为，从立法方面完善公司监事会制度，就是指完善《公司法》中有关监事会的法律规定（注：在讨论完善公司监事会制度的问题时，有不少学者仅仅着眼于《公司法》第57、58条、124条和第 54条、 126条有关监事的任职资格、监事的职权等法律条文的注解与完善，忽略了我国监事会虚化现象产生时其深刻的观念和体制因素影响的事实，多少有些就事论事，过于片面，与现实相脱节。）。诚然，公司立法中对有关监事会的许多重要职权、职责未作规定或规定不全面，我们对公司监事会制度的完善也必须首先从立法方面着手，但我们应当认识到，我国监事会虚化现象的产生有其深刻的观念和体制因素的影响。要从根本上解决监事会虚化问题，必然要求我们以立法的完善促进体制与观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步与发展。
（一）以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制的运作
监督、制衡机制是一个科学的系统工程，其间涉及到传统私法和公法领域诸项制度的磨合，也牵涉到公司股东、债权人以及其他社会组织、政府部门、司法机关监督权能的互相渗透、交叉及制约。如果把《公司法》中规定的监事会对公司日常经营的监督称为“内部监督机制”的话，那么，外部监督机制则是指避免在公司内部制衡和监督机制失灵时可能发生的危害公司、股东及债权人利益的情况出现，防止公司腐败、滥用权力造成对社会公众利益的损害，通过公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法，在公司之外构筑的由政府部门、司法机关以及社会中介组织为主体的监控权力体系。
在西方国家，公司的监督机制以内部监督机制为主，以外部监督机制为辅，内外部监督机制相得益彰，共同维护公司的正常运作。仅就公司的外部监督机制而言，虽因各国的法律传统、公司制度以及市场环境的不同，其规定有很大区别，但其又蕴含着诸多相似之处。一方面，西方国家的外部监督机制大多是建立在成熟发达的市场经济以及浓厚的民商法律传统之上的。另一方面，公司的内部监督机制是公司的自我约束和监督，而公司的外部监督机制是凭借司法权和政府的行政权对受害人以权益救济，防止公司权力的肆意，是一种事后救济。此外，西方国家的外部监督机制的启动具有严格的程序要求，一般较少以司法权、行政权干预公司微观经济事务。
与西方国家不同的是，我国是在缺乏商事法律传统，市场机制不健全的背景下开始企业的公司化改造和建立现代企业制度改革的。因此，在公司制衡关系中，外部监督机制极其鲜明地带有传统计划经济
下企业监督模式的烙印。以政府行政部门为主体，以行政权力对企业微观经济事务的.直接或间接干预为主要行为方式，是我国公司外部监督机制的显著特征。以行政权为主体的公权监控在公司制衡中发挥着主要作用，相比之下，公司内部制衡机制的作用和影响则极其微弱。主要表现在：（1）法律制度的建设侧重于在公司外部设置行政制衡力量， 而对完善《公司法》中公司内部监督制衡机制则关心不够；（2 ）公司内部制衡机制的形式化，也使得制衡目的的实现不得不过多的依赖于外部监控力量（注：参见李燕兵《股份有限公司监事会制度之比较研究》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第2卷），法律出版社20版，第298―301页。）。
毋庸置疑，公司外部监督机制过于强大，是内部监督机制，即监事会制度无法有效运作的原因之一。依照市场经济的要求，以及借鉴国外公司监督机制的先进经验，以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制，作为公司监事会法律制度建设的着力点，是完善我国公司监事会制度的必然选择。这种努力不仅与我国社会主义市场经济的进程相协调，弥补现有体制的缺陷，而且能从根本上及时、有效、经济地防范公司权力滥用所带来的恶果。首先，在公司立法中尽快完善监事会制度，构建有效的公司内部监督体系。例如，重新配置监事会职权，改进监事会选任和解任制度，保障监事会依法、依公司章程独立行使监督权，强化监事的义务和责任。其次，强化公司的规范化管理，使特定的监事会制度切实运作起来。再次，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干涉公司正常生产经营活动。虽然公司外部监督机制作为维护公平与正义的最后保障是必要的，但在我国仍有相当一部分行政权力通过部门立法，以所谓实施宏观调控、市场监督的名义，对属于微观经济领域的公司，尤其是国有独资公司和国有控股公司的事务实施直接的部门干预，瞎指挥、乱插手、盘剥企业，又打着法律监督的旗号堂而皇之地延续其生命。这显然与我国经济体制改革的目标背道而驰。如果不能恰当地制约和规范公司外部监督机制的创设，可以肯定，只会造成各种公司外部权力，尤其是行政权力的不断扩张。因此，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干预公司业务已成为完善我国公司监事会制度的先决条件。最后，在公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法中注重内部、外部监督机制有效衔接，使内外机制形成合力，组成有效的监督网络。
（二）修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位
法律赋予监事会监督职权，而监事会能否有效行使监督权，在很大程度上取决于它能否保持自身的独立性。也就是说，独立性是公司监事会制度的灵魂，保持自身的独立性是监事会有效履行监督权的根本前提。因此，笔者认为，在我国公司立法中应在以下几个方面赋予监事会独立的监督地位：
第一，维护监事会组织的独立性。随着现代公司实现所有权与经营权的分离，公司内部经营管理权与监督权也被分别设置，董事会和监事会成为了执掌上述两项公司权力的法人机关的典型形式。因此，从理论上说，监事会在组织上是独立的。这就要求监事会成员与本公司或关联公司的决策者和经营者之间没有行政隶属、上下级、同僚等关系。我国现行《公司法》对此作了相关规定：第57条对监事任职的消极资格作了详细规定；第52条规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生；第52条、57条、58条、124条分别规定了董事、经理、 财务负责人以及国家公务员不得兼任监事。然而，这些规定过于概括又不全面，更重要的是，国有股“股东缺位”和监事会的人事任免体制的缺陷，难以保证监事会组织上的独立性。鉴于此，笔者认为，我国在修订《公司法》时应当明确下列内容：（1）建立专门机构对国有资产的经营负责， 扭转国有股“股东缺位”的现状；（2 ）在《公司法》中明确规定公司应当设立监事会的常设办事机构或监事会必须至少选任一名执行监事（常务监事），由其履行日常监督职能；（3）对国有独资公司和国有控股公司， 规定监事会中必须有一名以上国有资产管理部门推荐的监事（注：由国有资产管理部门推荐的监事不能是国家公务员，而应是具有一定财务管理经验和经济管理知识的会计、审计人员、律师等，他们的职责主要是检查公司财务状况，防止公司经营管理者以权谋私，造成国有资产的流失。目前，日本和我国台湾地区的有关立法就是采取了监事中一人以上必须为公司外人员的制度，在维护监事会独立行使监督职权中发挥了重要作用。）且监事会主席（常务监事或召集人）与公司董事长、副董事长、经理不能出于同一股东单位；（4）规定监事会成员的1／3 以上由职工代表担任，（注：1992年5月15日颁布的《股份有限公司规范意见》第64 条规定：“监事会成员的1／3以上（含1／3），但不超过1／2由职工代表担任”，但《公司法》中取消了这一强制比例规定，而允许公司自行由章程规定。由于公司的章程由股东（主要是大股东）制定，那么这个章程就可能使仅有的职工代表成为监事会的“摆设”，形不成制约力量。但值得注意的是，在1912月16日公布的《上市公司章程指引》第129 条，这一比例又被硬性规定为“公司职工代表担任的监事不得少于监事人数的 1／3”。可以说这一规定在某种程度上代表了我国公司立法发展的趋势。），以实现职工民主管理，便于监事会及时发现问题，全面有效地发挥监事会的监督机能；（5 ）法律可以授权在公司章程中规定吸收一部分懂经营、会理财、通晓政策法规的社会股东进入监事会，使各种专门人才有一个合理搭配、优势互补，形成整体效应。
第二，保障监事会独立、有效地行使监督职权。监事会有权在法定职权范围内独立行使监督检查权，不受股东、董事、经理的干涉与制约，这就要求为监事会行使监督权提供法律保障和经济保障（注：陶桂娟：《论监事会的法律地位――兼论我国监事制度的立法完善》，载《当代法学》2000年第3期，第37―38页。）。一方面， 我国现行《公司法》虽然赋予监事会以各项职权，但对监事会实施监督所必需的费用来源未作合理的规定。监事会无独立支配的资金，经济上不独立使得监事会不得不受制于董事会或经理，以求得资助。因此，在完善公司立法时应当规定，监事会在行使职权需要聘请律师、注册会计师、执业审计师等协助其审查和调查时，由此产生的费用应由公司承担；监事会有权为执行监督业务从公司预支必要的费用，公司除能证明其不必要，不得予以拒绝。另一方面，从我国《公司法》的有关条款来看，我国采用的是监事集体行使职权制。监事行使权力的基础是监事会集体的决议，通过此决议的程序依照《公司法》第127条规定又是由公司章程来确定的， 而公司章程往往是由发起人（一般都是董事）制定的，这种机制下形成监事会去监督董事、经理等高级管理人员，显然存在问题。为了健全公司监事会制度，保证监事会价值功效的充分发挥，在我
国《公司法》中有必要引进一些国家和地区公司立法中的监察人单独行使职权制。日本商法采取的是监察人单独行使职权制，监察人同时具有业务监察和会计监察的权限，各自独立作为公司机关履行职责。在日本商法中也有监察人会议制度的规定，但监察人会议只是协调性机构，其决议对监察人的个别活动不具有限制性，监察人如果认为监察人会议的决议妨碍了自己的独立监督权限，可以无视该决议而自主行动。我国台湾公司法规定的也是监察人独立行使职权制。监事单独行使职权制有利于防止部分监事和董事相互勾结而妨碍监督权的行使，有利于避免监事之间的相互掣肘。
第三，建立激励约束机制，明确监事责任的独立性。法律在维护和加强监事会监督职权及其独立性的同时，必须强化监事会的责任，保障监事会的责权利效相互协调。首先，在《公司法》中明确规定监事的报酬与其工作业绩相联系，有重大业绩者予以奖励；业绩良好的监事经由股东推荐，可以优先获得下届监事或董事的提名。其次，立法不仅赋予监事会职权，而且还应确认其应当承担的义务和责任（注：参见张兴、马湘君《完善我国公司法上监事会制度的几点构想》，载《经济与法》第6期，第10―11页。）（1）监事应向股东会报告工作，如果报告内容有虚伪、重大遗漏，监事应当承担责任；（2 ）监事应附署公司中期报告、年度报告、财务决策报告、招股说明书等文件，如果报告内容有虚伪、重要遗漏或令人误解等情况，监事应与董事负相同责任；（3）监事因不能及时、合理、有效行使监督权而使公司或第三人受到损失时，有关监事应对公司或第三人负赔偿责任，或和公司董事、经理对公司或第三人负连带赔偿责任；（4）监事失职或损害公司利益， 股东可以向董事会提出书面请求，要求起诉监事。
通过修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位，才能使监事和监事会依法独立行使其监督职权，而不受董事会、经理或其他人员的干涉，也使监事会在公司法人治理结构中真正发挥分权制衡的调控作用。
（三）通过完善公司立法加强监事会监督职能，扩大监督权限（注：西方学者认为，监事会权力过大会导致监督权干预、妨碍公司经营管理权的情况出现，会对董事会和经理等的经营管理活动产生掣肘，使代理成本上升。然而，我国企业公司化改造的实际情况并不是监事会权限大了，而是太小了，并且其监督权的实施缺乏法律保障，造成了监事会虚化现象。相反，董事会和经理等的权力过于庞大并缺少有效的监督制约，以至于为所欲为。正是基于此，笔者认为，在我国完善公司立法过程中应当扩大监事会的监督权限，宁可企业公司化改造发展慢一些、稳一些，也不可急于求成，只有这样我国企业的公司化改造才能在取得可喜成绩的同时少交学费，少走弯路。）
世界各国公司立法中规定的监事会制度大体被分为四种模式，即公司经营监督且参与决策模式、公司业务管理监督模式、公司财务事务监督模式、公司章程任意择定经营监督模式（注：参见梅慎实《现代股份公司经营监督模式比较与评析》，载《中国法学》19第3期，第112―118 页。）。然而，无论各国公司立法中规定的监事会制度是何种模式，法律配置给监事会的职权都是与其监督目标相一致的。我国现行《公司法》配置给监事会的职权，显而易见是无法与公司立法所预期的监督目标相匹配的，因此，有必要通过完善公司立法加强监事会监督职权。
第一，公司业务状况调查权。《公司法》不仅应赋予监事会财务状况监督权，还应赋予其公司业务状况调查权。监事会对公司财务及业务状况进行调查和检查，并有权要求董事长、经理提出有关报告。对执行业务的董事、经理执行职务时违反法律、法规或公司章程的行为，监事会不仅有权要求其停止和予以纠正，而且还有义务将其要求及董事、经理纠正情况以书面形式向股东会或董事会做出说明。法律还应特别规定，国有独资公司和国有控股公司中监事会在对公司业务状况进行调查的同时，还应依照政府有关法律、法规评价企业的经营效益和国有资产保值增值状况，并就有关问题向国有资产管理部门提出咨询，为国家授权投资的机构或国家授权部门的重大决策提供依据。
第二，人事监督权。在公司立法中应当赋予监事会人事监督权，以加强监事会监督力度。对于尽职尽责、为公司发展做出重大贡献的董事或经理，监事会有权向股东会或董事会提出奖励的建议；而对于不称职的董事或经理，监事会亦有权向股东会董事会提出弹劾议案。
第三，代表公司权。在以下几种情况中，监事会有权代表公司进行活动：（1）当公司与董事发生纠纷时， 监事有权代表公司与董事发生诉讼关系；（2 ）代表公司与董事交涉有关事宜（如董事要求提高工资时，董事要与监事会交涉）；（3）在董事与公司发生诉讼时， 有权代表公司谈判签约；（4）应少数股东权请求（一般为5％以上的股东权），代表股东对董事提起诉讼；（5）在公司设立、解散、增资、 减少注册资本、发行新股、募集公司债券时，与董事一起代表公司到登记机关办理各种注册、变更或注销登记手续。
第四，股东大会的特别召集权。我国现行《公司法》第54条、 126条虽然规定监事会有权“提议召开临时股东大会”，但监事会享有的仅仅是提议权，而不是特别召集权，监事会的“提议”往往得不到应有的保障。为此，应改变现行立法中股东大会召集权由董事会专属享有的规定，赋予监事会对临时股东大会的特别召集权。即在《公司法》中规定，监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后的两个月内，如果董事会仍不召开股东会议的，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席（常务监事或召集人）担任会议主席（注：雷涵：《我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善》，载《法律科学》年第6期，第41 ―47页。）
综上所述，公司监事会制度是商事公司制度经过数百年的发展而逐步形成的，是公司法人治理结构的重要组成部分，是公司职权部门分权制衡、降低代理成本的必然选择。我国公司法实施和企业公司化改造过程中，公司监事会制度由于观念、体制和立法等方面因素的影响，而未能发挥其应有的价值功效，甚至于产生监事会虚化现象。这显然不符合我国社会主义市场经济发展和建立现代企业制度的要求。因此，有必要从立法角度入手通过对公司监事会法律制度的完善，促进我国现有体制和观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步和发展，为我国社会主义市场经济体制的建立和国民经济持续、稳定、健康发展提供有力的保障。
完善我国不动产登记制度的法律思考
内容摘要：不动产登记制度是物权法的重要组成部分，然而我国不动产登记存在着诸如立法不完善、房地分离登记、城乡管理不统一等许多问题。目前，我国物权立法已经提上了日程，因此，有必要就不动产登记制度在全面考察的基础上，从立法体系、登记机关、登记规则等方面提出改进意见，以期促进我国不动产物权立法的完善。关键词：不动产,物权,不动产登记制度
不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。
一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。[1]
（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzip desporsonen foliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。
（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zip des Reaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。
（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。
通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，[2]因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的`宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。
二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（198月修订）、国家土地局发布的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。
第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。
第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。[3]分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。
第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。[4]但实际上，广大
农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。
三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。[5]从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。
（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。
（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。
（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。[6]综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。
（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。
我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。
注释：
[1] 参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。
[2][3] 赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》第1期。
[4] 金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。
[5] 黄健雄：《试论我国房地产登记法律制度的完善》，载于《厦门大学学报》1997年第1期。
[6] 王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，载于《法律科学》年第2期。
完善我国民事优先权制度的立法思考
民事优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利优先于其他民事权利实现的民事权利。①我国民事优先权制度可谓源远流长、种类不少。但从立法上来看，还存在着许多问题。以下笔者就如何完善优先权制度的立法作粗浅探讨。 一、我国民事优先权立法的不足之处 民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是： （一）认识不足，规定不多 作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。 认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。 （二）体系松散，项目不全 在《民法通则》的基础上，我国民法特别法和其他法律，对民事优先权的规定有所增加，《破产法》、《专利法》、《公司法》、《商业银行法》、《合同法》和《个人独资企业法》等法律，都有这方面的规定。国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释，也有一些内容涉及到民事优先权。应该说，我国的民事优先权立法经历了从无到有，从单一走向多样的过程，目前仍在不断充实完善之中。 尽管如此，我国民事优先权立法还是存在体系松散、项目不全的问题。例如，特种债权优先权，即先取特权，在不同所有制和不同性质的企业的法律制度中均有规定。与此同时，各种类型的民事优先权项目规定，也比西方一些国家的民法典中规定的少。如先取特权项目，我国规定的主要有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法国民法典》规定的先取特权的项目，比我国民商法律规定的先取特权的项目则要多的多，如丧葬费用、债务人日用品的供给、租金、动产不动产的买卖等等。又如留置权的优先受偿权，我国《担保法》仅限于因保管、运输、加工承揽合同三种发生的债务人不履行债务的，债权人有留置权。而《日本民法典》和《法国民法典》则还有旅店的宿泊、不动产的保存等项目。 （三）条文简陋、操作性差 具体表现为：一是条文少。不管是先取特权，优先受偿权，还是优先购买权、优先承包权、优先申请权，条文都是廖廖无几，很难完全解决司法实践中遇到的民事优先权的有关问题。二是条文操作性差，不像西方一些国家对条文及条文所包含的内容作出详细的诠释。如我国许多法律在先取特权的项目上，对工资、税收没有作出详细的界定，工资到底包括哪几个内容，工资在多少时间内必须向法院起诉。又如税收包括哪些，各种税收孰先孰后，对偷漏税的罚款部分能否优先受偿。各种优先权的特征和适用条件，以及如何保护，保护的范围和方式均没有规定。 （四）重复规定，前后不一 我国民事优先权立法由于不是由民法典统一规定，而是分散在各部门法中，因而不可避免地出现重复规定，前后不一的现象。如在先取特权的项目规定上，同为企业法人破产，《破产法》与《保险法》、《商业银行法》、《公司法》规定项目不同，赔偿或者给付保险金的先取特权项目为其他企业法人所没有。优先支付个人储蓄存款的先取特权项目，同样为其他企业法人所没有。同为企业法人，在破产时，先取特权的一些项目在破产法和其他部门法重复规定，另外一些项目不同企业法人的部门法却有不同的规定，这种立法上的逻辑错误是显而易见的。又如，关于职工工资和劳动保险费用的先取特权项目，《破产法》、《保险法》、《商业银行法》、《公司法》、《合伙企业法》等都用此概念，而在《个人独资企业法》却用职工工资和社会保险费用这个概念。 （五）考虑不周，顾此失彼 由于民事优先权的分散性和不连贯性，出现了考虑不同，顾此失彼的现象。如先取特权的清偿，在程序上，国有企业有《破产法》规定，非国有企业有《民事诉讼法》规定，而不具备法人条件的合伙企业和个人独资企业，尽管有先取特权项目，可是，在清偿上却没有程序法上的规定。 二、制定我国民事优先权法的必要性 由于上述等原因，必须加以修改、补充和完善。笔者设想，在我国应当制定民事优先权法，归到物权法中独立一编，成为物权法的一个重要组成部分。 （一）为了解决我国民事优先权立法散乱不全的需要 解决我国民事优先权立法存在的种种问题，根本的方法就是对现有有关民事优先权立法进行分析、研究、归纳、删改、补充，制定一部既符合国际惯例，又适合中国国情的民事优先权法，把分散在破产法、公司法、海商法、担保法、保险法、商业银行法、合伙企业法、工业产权法等中的民事优先权的内容，集中起来加以研究和整合，统一规定在物权法中，作为物权法的一编，这样就可以克服和防止民事优先权立法存在散乱不全的状况，易于人们了解和掌握。 （二）适应社会主义市场经济发展的需要 市场经济要求公平、公正，体现在民法上，就是要求民事主休地位平等，权利平等。然而，由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立”①，因此，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此，必须抛弃形式上的公平、追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊的照顾和保护，就成为市场经济追求公平而在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。同时，现代市场经济是建立在信用基础上的经济，担保物权则在其中充当了不可替代的作用，这也要求在制定民事优先权法时一并解决。 （三）完善物权制度的需要 民事优先权基本上都具有物权性质，即使是特种债权优先权，也具有物权性质。实际上，民事优先权是物权法的一个重要组成部分，法国和日本民法典都有专章规定，且都规定在物权编中。民事优先权实际是一种独立的物权，如果物权法中没有民事优先权的一席之地，必将是物权法的一大遗憾，即使物权法制定出来，将来还是要补充民事优先权的内容。 三、完善我国民事优先权制度的构想 以实现市场经济公平正义的内在价值为追求，借鉴外国的先进立法经验，做到既符合中国国情，又符合国际潮流，建立民事优先权法定主义，使每一种民事优先权都成为独立的物权。 （一）关于民事优先权制度的立法体例 民事优先权从本质上属于物权范畴，大陆法系国家的法国、德国、日本等立法例，在民法典中均有专编或专章规定民事优先权的一般内容，若缺少作为物权性质的民事优先权，民法典的物权制度的完整性将大打折扣，因此，我国正在制定的属于民法典重要组成的物权法，应当有专编或专章对民事优先权的一般内容进行规定。当然，《日本民法典》和《法国民法典》把债权优先权与物权优先权混在一起规定，是我们不值得借鉴的。 物权法在民事优先权制度的规定上，当然不能事无巨细都加以规定，否则物权法就会显得条文繁多、臃肿。物权法应当就民事优先权的种类、性质，公示的方式与效力，适用条件，顺序，保护范围和方式这些一般性的内容作出规定，对于一些特殊的内容，如先取特权每个项目的详细内容，抵押权、留置权和质权的种类，优先购买权的同等条件的含义，优先承包权和优先承租权的范围，优先申请权的限制等内容，可由相关的.法律作出详细具体的规定，这样处理，既可以使物权法保持其体系完整性，又可以使民事优先权在立法上得到全面详尽的规定，达到原则性与具体性相结合的目的。 （二）完善民事优先权制度的具体构想 1、关于先取特权的完善方面 （1）先取特权的项目 我国法律对先取特权的项目规定，相对法国和日本民法典来说，要少得多。但外国规定的一些已不符合时代要求和不符合我国国情的先取特权项目，必须加以抛弃。在我国，除职工工资及社会保险费用和税收外，需要增加的先取特权项目有： ①共益费用 包括诉讼费用、清算费用。实际上，我国法律对共益费用优先受偿有明确规定，《破产法》和《保险法》中称为破产费用，《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等则称为清算费用，这种费用没有在先取特权项目的顺序中明确列出来，但却明确规定要优先拨付。因此，从立法的严谨、科学和易懂出发，必须把破产费用或清算费用以共益费用一词来表达，并明确在先取特权的项目顺序中以第一顺序列出。 ②丧葬费用 丧葬费用的设立主要是从人道主义考虑。其包括债务人的丧葬费用和债务人应扶养的近亲属的丧葬费用，丧葬费用的标准应当有个明确规定，可以根据死者的社会身份和不同时期确定一个数额。 ③债务人及其扶养人必需的生活费用 这里“必需的”生活费用，就是一个数量上的限制。笔者认为“必需的”生活费用，可以参照《日本民法典》，时间上为债务人及其抚养人的最后6个月。在具体数量上，每个月“必需的”生活费用，以按当地居民最低生活保障线为限。因此，我国在先取特权项目上，应明确增加这个内容。 ④建设工程价款 虽然我国《合同法》第286条对建设工程价款优先权已作出规定，但其包括哪些内容，是否要登记等则没有作出规定，因此，在制定物权法中， 要对建设工程价款的具体内容作出明确规定。 此外，还有《海商法》、《民用航空器法》等特别法特别规定的内容。 （2）先取特权每个项目的内容 我国法律对先取特权项目的内容没有作出明确规定，以致司法实践中遇到不少麻烦，笔者认为，我国先取特权每个项目的内容应为： ①共益费用。包括诉讼费用和清算费用。 ②职工工资及社会保险费用。对于所有行业，不管是否具备法人资格的企业职工，其劳动报酬都得到同等的保护，工资组成包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。工资债权以企业歇业或破产前二年为限。 职工社会保险费用包括职工因公而伤、残、死亡保险，失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险五个内容。职工社会保险费用由法律、法规授权社会保险经办机构强制向企业按月征缴，企业不缴纳的，申请法院强制执行。 ③丧葬费用。债务人及其抚养人按其身份和时期所确定死亡时的丧葬费用。 ④债务人及其抚养人必需的生活费用。 债务人及其抚养人最后6个月必需的生活费用，每个月必需的生活费用以当地居民最低生活保障费用为基准。 ⑤建设工程价款。承包人、建筑师及工人就不动产的优先权，存在于该不动产上，但仅限于该不动产的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。 ⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地增值税最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。 （3）先取特权的保护方式 先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。 2、关于优先购买权的完善方面 （1）明确优先购买权的类型及相关内容 在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。 此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。 （2）明确规定通知义务及其法律后果 出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。 （3）明确规定“同等条件”的含义 我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过20平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。 3、关于优先承包权的完善方面 优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。 4、关于优先受偿权的完善方面 （1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。 （2）关于质权人、留置权人与未取得标的物第三人的关系，我国《担保法》应明确规定的债务人清偿债务前，债务人把标的物转让给第三人的，第三人不能取得对标的物的占有，也不能向质权人或留置权人提出交付质物或留置物的请求权。只有第三人向债务人支付了质权人或留置权人的价款后，才能取得对标的物的所有权。 （3）关于优先受偿权的保护范围方面，我国《担保法》应明确规定抵押权、质权和留置权三种债权的保护范围，包括利息部分，但利息部分应当办理登记，否则利息部分不具有优先权。如果登记中没有约定利率，要视情而定。若主合同有约定利率，只要不是高利，该约定利率就是担保债权。若主合同没有约定利率，从债权人催讨之日起，按法定利率计息，属于优先受偿范围。同时，利息优先受偿应有期间限制。 此外，在质权保护范围中，对于出质人要求质权人提存质物，只要不是质权人明显侵害出质人的权利，质权人的提存费用应属于质权保护的范围。 （4）关于优先受偿权的实现方法上，我国法律应明确规定同一抵押物上有数个抵押权的，处在最前面顺位的抵押权人，可以不经其他抵押权人同意而与抵押人协议移转抵押物所有权，但订立协议的抵押权人有通知其他抵押权人的义务，以便其他抵押权人监督抵押物折价是否合理，有无明显低于市场价格而可能损害其他抵押权人的利益。 在抵押物变卖时，我国《担保法》应规定以抵押人为变卖人或委托人，同时规定抵押人在变卖抵押物时，须有抵押权人与抵押人的变卖协议，并且买受人应当把价金交给抵押权人，没有变卖协议的，变卖无效。买受人没有把价金交给抵押权人，造成抵押权人不能优先受偿的，由抵押人和买受人负连带责任。
对完善我国民事再审制度的思考
内容提要：民事审判监督程序，也叫再审程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度，该程序强调无论在事实认定或法律适用上，只要有错误即应通过再审制度加以纠正，贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、事实求是、司法公正的司法理念。该项制度对于保障司法公正、树立司法权威，维护国家法律的统一正确实施具有重要作用，但是随着我国司法改革的深入发展，该项制度本身存有的一些问题也日渐显露。司法机关的强行介入，漠视了再审当事人的合法权益，这有违民事诉讼的本质特征，影响了我国民事诉讼程序的科学性、民主性与文明性。因此，我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从分析我国设立民事再审程序的理论依据入手，指出我国民事再审程序存在的问题，并对我国民事再审程序的改革与完善进行初步探讨。
论文关键词：再审程序 司法公正 再审程序的改革与完善
民事审判监督程序，也叫再审程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度，它是指人民法院对已经发生法律效力的裁判或调解，因本院法院院长或上级法院发现确有错误依法定程序决定再审、提审或指令再审，因当事人或其他有权提出申诉或申请再审的人的申诉或申请再审符合法定再审情形，或因人民检察院发现生效裁判符合法定情形而依法提出抗诉，进行再审所必须遵循的步骤和方式。该程序强调无论在事实认定或法律适用上，只要确有错误即应通过再审制度加以纠正，贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、事实求是的司法理念。该项制度对于保障司法公正、树立司法权威，维护国家法律的统一正确实施具有重要作用，但是随着我国司法改革的深入发展，该项制度本身存有的一些问题也日渐显露。司法机关的强行介入，漠视了再审当事人的合法权益，这有违民事诉讼的本质特征，影响了我国民事诉讼程序的科学性、民主性与文明性。因此，我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从分析我国设立民事再审程序的理论依据入手，指出我国民事再审程序存在的问题，并对我国民事再审程序的改革与完善进行初步探讨。
一、设立民事再审程序的理论依据：事实求实，坚持司法公正
我们国家一贯坚持实事求是、有错必改德原则，坚持司法公正。“公正是人类社会孜孜以求的道德理想和法律目标，它熔铸了苦难的人类对美好生活的无限希冀和向往。”在民事诉讼的价值体系中，公正居于核心的地位。现行民事诉讼法第177条具体规定了人民法院内部启动审判监督程序的权利划分，第179条至182条具体规定了当事人申请再审的内容，第185条、186条具体规定了人民检察院启动审判监督程序的权利划分，即：人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：(1)、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(2)、原判决、裁定适用法律确有错误的;(3)、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的;(4)、审判人员在审理该案件时有贪腐接受别人的贿赂、徇私作弊，枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
以上可以看出，就启动再审程序的条件而言，只要生效裁判在认定事实上、适用法律上确有错误或违反法定程序即构成启动再审程序的实质理由。此外，程序上的违法如可能影响正确判决、裁定的以及审判人员贪腐接受别人的贿赂的，也构成法院启动再审及检察院提出抗诉的理由。法院启动再审及检察院提出抗诉，使案件中止执行，进入再审程序。当然，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定如发现确有错误，皆有权提审或指令下级人民法院再审，最高人民检察院对于各级人民法院包括最高人民法院的裁判在一定条件下，皆有权提出抗诉。
裁判文书生效后，当事人提起申诉的时限的裁判文书发生法律效力后两年内，而就法院启动再审程序以及抗诉提起的时限而论，现行民事诉讼法并无规定，可以解释说是无期限限制的，即无论何时，只要发现民事判决认定事实、适用法律有误的或违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的，两部门都有权启动再审程序。
二、民事再审程序存在的弊端
(一)、申诉听证规定的笼统化
所谓申诉，是指当事人及有独立请求权的第三人对已经发生法律效力的判决、裁定认为有错误的，可以向人民法院或人民检察院提出重新审查和处理案件的一种诉讼请求。这种请求，与起诉和上诉必然引起诉讼程序不同，它不能直接引起再审程序，只是再审程序的重要材料来源，是司法机关发现错判案件的一条重要渠道。再审与否取决于司法机关对案件的审查，只有通过审查确认原裁判有错误，才能对案件重新审理。规定申诉不能直接引起再审程序是合理的、必要的，否则会导致申诉人无理缠诉，任意开启再审程序，既影响和破坏了法院生效裁判的稳定性与权威性，又浪费了国家宝贵的司法资源。最高人民法院关于适用民事诉讼法《意见》第206条规定“人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查。认为符合民事诉讼法第179条规定的，应当在立案后裁定中止原判决的执行，并及时通知双方当事人;认为不符合民事诉讼法第179条规定的，用通知驳回申请。”这里仅人民法院对当事人申请再审应当进行审查并对审查后所作的两种处理结果，但对审查应遵循那些具体程序未作规定，导致司法实践中各地做法不同，暗箱操作，缺乏约束，侵犯了案件当事人的知情权，缺少透明度。可见这种简单化、笼统化的规定，使司法机关在申诉问题的处理上带有很强的行政性，极易侵害申诉人的合法权益。虽然《最高人民法院处理民事和经济纠纷案件申诉的暂行规定》对申诉的管辖作了补充规定，但对法院处理时限未作规定，且由于其法律效力不高、适用范围有限，申诉问题上基本“无法可依”的立法现状没有得到任何改变。而在司法实践中，由于法院和检察院处理申诉案件没有法定程序，基本上是暗箱操作，导致了当事人反复申诉和司法机关公信力降低的不良后果。
完善我国司法救助制度的思考和建议
内容提要：司法救助制度是司法机关保障确有困难的当事人能够通过诉讼程序维护合法权益，实现司法公正的一项制度，它是司法机关对当事人行使诉讼权利的一种诉讼制度上的保障。针对司法救助的性质和内容，本文中所说的司法机关主要是人民法院。目前，我国司法救助制度的法律规定主要是最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》， 此规定中司法救助的内容仅限于民事、行政案件中经济确有困难的当事人诉讼费用的缓交、减交、免交。实践证明，现有的法律规定已不能完全满足现实中司法的需要。因此，在我国逐渐建立起完善的司法救助制度实属急需。本文试就司法救助制度的现状和进一步完善予以初步探讨。
一、司法救助制度的现状
（一）现有的法律规定。
目前我国有关司法救助的规定比较系统和全面的是7月12日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》。
按照此规定第二条的定义：司法救助，是指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。
当事人具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助：⑴。当事人追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；⑵当事人追索养老金、社会保险金、劳动报酬而生活确实困难的；⑶当事人为交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的'受害人，追索医疗费用和物质赔偿，本人确实生活困难的；⑷当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；⑸当事人为没有固定生活来源的残疾人的；⑹当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；⑺当事人正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；⑻当事人因自然灾害或者其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的；⑼当事人起诉行政机关违法要求农民履行义务，生活困难的；⑽当事人正在接受有关部门法律援助的；⑾当事人为福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村等社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业的。
法院在受理申请时，当事人应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的，应当提供本人及其家庭经济状况符合当地政府有关部门规定的公民经济困难标准的证明。
笔者认为事实上我国其他一些法律文件中也有关于司法救助性质的规定：
⒈刑事诉讼法中人民法院指定委托辩护人的规定。刑诉法第三十四条规定了被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院应当为当事人指定辩护人的三种情况：⑴被告人是盲、聋、哑；⑵被告人是未成年人；⑶被告人可能被判处死刑的。最高院刑诉法司法解释的第三十六条对其进行了补充，第三十七条规定了人民法院可以为其指定辩护人的七种情况：⑴符合当地政府规定的经济困难标准的；⑵本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；⑶本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；⑷共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；⑸具有外国国籍的；⑹案件有重大社会影响的；⑺人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。
⒉民事诉讼法中关于先予执行的内容。民事
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完善我国刑事辩护制度的若干思考论文
摘要：改革后的我国刑事诉讼制度正在逐步走向成熟与完善，但仍与国际标准存在一定的差距。文章剖析了我国现行的刑事辩护制度存在的一些缺陷，并针对这些缺陷提出了完善我国刑事辩护制度的相应对策。
关键词：刑事辩护 辩护人 制度 完善
被指控人有权获得辩护是现代各国公认的宪法性原则，它超越了社会制度、意识形态、传统法律文化的界限和障碍，在各国刑事诉讼中得到普遍确立。刑事辩护制度的确立不仅使被告人独立平等的诉讼地位成为可能，而且也使得被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张防止司法专横的目的。因此，它在一国的司法制度中占有重要地位，其完善与否，是衡量一国刑事诉讼制度乃至整个司法制度科学、民主程度的重要标志。中国改革后的刑事辩护制度正在逐步走向成熟和完善，但仍与有关国际标准存在一定的差距。“一种制度如果不受到批判，就无法得到改进”⑴，因为刑事辩护制度存在的缺陷，已严重阻碍了我国司法改革的进程，影响司法机关公正司法的形象，因此，剖析我国刑事辩护制度的缺陷以期予以完善已是大势所趋。笔者认为，应重点在以下几个方面对我国现行的与刑事辩护有关的法律法规进行完善。
一、明确赋予律师在侦查阶段辩护人的主体地位
我国现行的《刑事诉讼法》第33条规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。从以上规定可以看出，在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人在检察院审查起诉阶段才可以委托辩护人，但在侦查阶段，犯罪嫌疑人又可以聘请律师提前介入（所谓提前介入，是与修改前的《刑诉法》规定相比较而言的）。这样就在法学理论界和实务界引发了律师在侦查阶段处于何种诉讼地位的争论。而在司法实践中，律师的这种提前介入的权利往往有名无实，既无法操作也没有相应的措施予以保障。例如，在侦查阶段中，侦查机关往往任意为律师会见在押的犯罪嫌疑人设置种种障碍，所谓为犯罪嫌疑人提供法律咨询无法得到保障。至于规定的律师可以代为申诉、控告，因为律师看不到案件材料，不能调查取证，甚至无法会见当事人，不能掌握具体案情，因此根本无法代为申诉、控告。因为法律没有明确提前介入的律师辩护人的身份和职能，律师也无法提出辩护意见，更何况法律也没有规定侦查机关要听取律师的意见！由于对侦查权的行使缺乏必要的司法控制，整个侦查程序几乎演变为赤裸裸的“行政治罪程序”⑵，侦查权“成为一种不受任何约束的法外特权”⑶，基于此，有学者甚至认为我国立法上对律师在侦查阶段提前介入的规定充其量只不过是一种宣告性规定⑷。造成以上这种尴尬局面的`直接原因就在于提前介入的律师身份的不确定。虽然从法理上根据有控诉即有辩护的宪政性的民主法制原则，犯罪嫌疑人在刑事诉讼的各个阶段都应享有辩护权，都可以委托律师行使辩护权，但是从上述条文的规定来看，提前介入的律师却既不是辩护人，也不是诉讼代理人，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。用这样一种身份让律师参与刑事诉讼，在世界上恐怕是独一无二的。
根据联合国《并于律师作用的基本原则》第1条规定，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第1款亦有类似的规定，“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”。对此，不论是英美法系还是大陆法系国家，均已在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。例如，在英国，“任何人在侦查的任何阶段，都应该能够与律师进行联系，并且同律师秘密面谈。他甚至可以在受到羁押的情况下这样做”。（5）在美国，当警官第一次讯问犯罪嫌疑人时就应告诉他有得到律师帮助的权利。美国宪法修正案第6条规定，“在所有的刑事诉讼中，被告人享有------接受律师帮助自己辩护的权利”。日本《刑事诉讼法》第30条规定，被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。中国澳门《刑事诉讼法典》第51条规定，对被拘留之疑犯进行首次司法讯问时，必须有辩护人之援助。上述国际公约及国家和地区法律的规定均表明律师在侦查阶段以辩护人身份行使辩护权，独立地参与刑事诉讼活动
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完善我国劳动争议处理制度的法律思考
目前我国处理劳动争议的机构是劳动仲裁委员会和人民法院。处理劳动争议，在实体上，劳动仲裁委员会主要是依据《劳动法》和行政机关、劳动行政部门历年来作出的若干规定和解释，人民法院主要是依据《民法通则》。在程序上，劳动仲裁机构依据的是《企业劳动争议处理条例》，人民法院依据的是《民事诉讼法》。随着改革开放的深入和市场经济的发展，外出打工队伍的不断壮大，劳动争议事件逐年上升，而现行劳动争议处理制度已经不能适应形势发展的要求，所存在的缺陷也日益凸现，不能及时、有效地维护劳动者的合法权益。笔者就此对完善劳动争议处理制度谈谈一些粗浅的看法。一、现行劳动争议处理制度存在的弊端。
1、剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。在现行处理劳动争议的“单轨制”中，当仲裁机构对某一劳动争议案件不予受理时，根据现行的“先裁后讼” 原则，人民法院也不予以受理，无形中剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。由于仲裁机构既非行政管理机关，也非国家授权的行政管理组织，仲裁机构无论是对案件“久裁不决”还是“不予受理”，当事人均不可能以仲裁机构为被告，提起行政诉讼。又由于各级仲裁机构之间不具有行政隶属关系，下级仲裁机构不受上级仲裁机构的管辖和约束，因此，劳动争议当事人连向上级仲裁机构申诉的途径也被堵塞。也就是说，除非该仲裁机构自觉纠正，否则，无论是劳动行政部门、上级仲裁机构或人民法院都无权监督纠正，违背了我国宪法关于保护公民合法权益的立法精神。
2、增加了当事人的讼累和解决争议的成本。《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”即解决劳动争议的方式有四种：协商、调解、仲裁和诉讼；而通过“公断”处理劳动争议的方式只有仲裁和诉讼两种。就现行的“单轨制”来说，如果一个劳动争议案件经过基层调解、仲裁和诉讼中的一审、二审的全过程，不但耗费时间、精力、财力，增加解决争议的成本，而且不利于案件的及时结案，以致产生案件久拖不决的现象。大量的外来劳务工一旦遇到劳动争议纠纷，面对这种解决劳动争议的状况，有的因为耗不起时间和精力，不得不放弃正常的诉讼，最终导致其合法权益无法得到保护，增加了社会不安定的因素。在现实生活中，劳动争议的发生大多起因于管理者即用人单位的主动行为，而劳动者在劳动关系中一般处于听命服从状态，在劳动争议中又往往处于被动抗辩状态，其弱势特点尤为明显。先仲裁后起诉的立法规定，导致诉讼成本的增加，不利于保护弱者利益。
3、《劳动法》关于提请仲裁的时效规定存在明显缺陷。劳动法规定的“六十日”，严格地讲是时限而不是时效期间，因为它不具备时效作为一项法律制度所应有的条件，既没有关于中止、中断和延长时效的规定，也没有区分在当事人知道和应当知道情况下适用的短时效和在当事人不知道情况下适用的长时效。《劳动法》将提请仲裁的期限定为六十日，其立法本意是敦促当事人尽快行使解决劳动争议的权利，而引发的直接后果则往往是使不谙法律的劳动争议当事人，尤其是劳动者，因种种原因未能把握好时间行使自己的权利，导致稍纵即逝的期限超过而丧失法律的保护。另应指出，时效属实体法范畴而非程序法概念，超过时效期间丧失的是胜诉权，而非程序诉权。实践中劳动仲裁机构多以当事人提请仲裁超过六十日而不予受理，直接剥夺了当事人的提请仲裁权，进而也自然剥夺了当事人的起诉权，这种做法违背了法理。
4、现行法律、法规可操作性差。由于《劳动法》规定过于简单、原则，可操作性差，其相关行政规定、解释则庞杂无章，且效力不够，迄今又尚无一部独立的劳动争议处理法来规范执法，由此往往造成司法实践中依法困难和执法混乱的局面。如目前只有广东、深圳、福建等地对工伤赔偿制定了地方性法规，其他地方均是按照劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》进行操作。这个试行办法不属于法规的性质，并且较为粗疏，不符合《劳动法》的立法本意。因该试行办法不便操作，各地就陆续制定了一些实施办法，但由于理解不一，加之缺乏立法的统一性，导致各地对工伤赔偿案件的处理五花八门，极为混乱，也导致了判决的不统一。如一个劳动争议案件，在同一个法院不同法官手中，判决结果大相径庭。这种情况是违背法治的最基本原则，即同样情况同等对待的原则，所造成的后果必然是丧失法律尊严和劳动者合法权益得不到有效的'保护。
5、劳动仲裁制度违反了自愿原则。自愿原则源于民商事仲裁制度，较早实行劳动争议调解和仲裁的是比利时、法国、美国、爱尔兰等一些工业化国家，它们大多遵循自愿原则。自愿原则的基本特点：一是调解或仲裁机构独立于政府之外，由双方当事人协商是否调解或仲裁；二是和解协议必须由双方当事人自愿达成，如果选择仲裁，则仲裁员也是由双方当事人进行挑选。而我国现行的“单轨制”，把仲裁作为诉前的必经程序，实行的是强制原则，故劳动争议仲裁不需双方基于自愿、可以单方提出的立法规定违背仲裁的自愿性原则。
6、劳动争议仲裁机构的人员组成违反中立性原则。任何解决纷争的方式，都要求裁判者必须保持中立。裁判者保持中立，最基本的原则就是裁判者和被裁判者不能同为一人或同为一个单位的人或同为一个利益集团的人。否则，就有可能导致在裁判过程中裁判者偏袒一方当事人，最终造成实体裁判的不公，侵害另一方当事人的合法权益。《劳动法》第八十一条的规定，公然将用人单位的代表作为劳动争议仲裁委员会的组成人员，在当前劳动力市场供大于求、劳动者权利屡遭侵害的特定大背景下，自然会使人们对其能否公正仲裁产生怀疑。劳动行政部门的国家公务员也不能作为劳动争议仲裁机构的成员，因为国家公务员是行使国家职权的人员，这就注定他们只能是行政人员，而不能是参加非职权活动居中裁判的仲裁人员。
7、仲裁员素质不高。在现实中，仲裁员文化素质参差不齐，且未经过专业培训，仲裁业务不熟，素质普遍不高；仲裁员队伍没有相对稳定，其选任的随意性大，不能适应新形势的需要，很难保证仲裁裁决的公正性。
综上所述，笔者认为，为了及时有效地保护劳动者的合法权益，维护社会稳定，应尽快完善劳动争议处理制度。
二、完善劳动争议处理制度的法律思考。
1、实行“双轨制”来处理劳动争议案件。
“双轨制”是指裁审分轨、各自终局。即当事人在仲裁和诉讼之间选择其一，互不交叉。当事人如果选择仲裁，则实行一裁终局，不能再提起诉讼；如果选择诉讼，则实行两审终审制，仲裁不再是诉讼的前置程序。实行“双轨制”的优点：一是尊重当事人对劳动争议处理途径的选择权，符合国际惯例；二是缩短处理劳动争议的时间，减少争议处理成本。在实行“双轨制”时，笔者认为应立法加强“一裁终局”的监督机制，即当事人对已发生法律效率的裁决认为确有错误的，可以向作出仲裁的机构或上一级仲裁机构申诉；各级仲裁委员会主任发现本委作出的已发生法律效率的裁决确有错误的，可以提交仲裁委员会讨论；上级仲裁机构发现下级仲裁机构作出的已发生法律效率的裁决确有错误的，有权撤消原裁决并指令下级仲裁机构重新作出裁决。
实行“双轨制
”会产生另一种情况，即当事人认为人民法院的司法权威较高，中立性较强，因此对人民法院的信任度高，多数劳动争议案件不可避免地会进入诉讼程序，显然超出了人民法院现有的承受能力，增加了人民法院的工作压力。对此，人民法院应设立劳动争议审判庭，专门审理劳动争议案件，提高工作效率。
2、建立和完善与国际接轨的“三方机制”。
所谓“三方机制”，即在劳动争议仲裁机构中建立由国家、工会和用人单位三方代表组成的组织。“三方机制”的具体体现：劳动仲裁机构的组成人员应当从三方各自委派的仲裁员中指定或选定；人民法院的劳动争议审判庭，合议庭实行陪审员制度，陪审员分别由工会和用人单位团体委派。随着经济全球化的发展，“三方机制”已成为国际上公认的协调劳资关系、处理劳资纠纷的准则。我国作为国际劳工组织的成员国，无疑应当尽快地使劳动争议处理制度与国际上通行的制度接轨。
我国目前还没有用人单位团体，但现实中已存在许多以企业或经营者为成员的团体，如企业家协会、私营企业协会、个体工商户协会、乡镇企业协会、外商投资企业协会、商会、工商业联合会等，只不过其成员不是以用人单位身份加入团体而已。因此，为了尽快解决我国用人单位团体缺位问题，建议以上述现有的“团体”为基础，通过立法和修改章程的方式，赋予这些组织具备用人单位团体的职能。其中，企业家协会可充当国有企业的用人单位团体，个体工商户协会、外商投资企业协会、私营企业协会等分别充当非国有企业的用人单位团体。这样，既可以利用现有的社会组织资源，又可以降低建立用人单位团体的成本，使得“三方机制”中用人单位代表的产生与法律规定及国际通行的规则相符。同时要稳定仲裁员、人民法院合议庭陪审员队伍，这些人员必须符合任职条件并取得任职资格，并加强学习培训，不断提高其业务素质。在权限配置方面，处理劳动争议的各项权力都应当在三方之间进行合理配置，处理劳动争议的监督权应当由三方分享。这样既有利于高效率地处理劳动争议案件，又有利于公正裁判。
随着经济的发展和社会的进步，尤其在我国加入世贸组织后，必须尽快地完善我国劳动争议处理制度，以达到有效地保护劳动者合法权益的目的。
完善我国劳动争议处理制度的法律思考
目前我国处理劳动争议的机构是劳动仲裁委员会和人民法院。处理劳动争议，在实体上，劳动仲裁委员会主要是依据《劳动法》和行政机关、劳动行政部门历年来作出的若干规定和解释，人民法院主要是依据《民法通则》。在程序上，劳动仲裁机构依据的是《企业劳动争议处理条例》，人民法院依据的是《民事诉讼法》。随着改革开放的深入和市场经济的发展，外出打工队伍的不断壮大，劳动争议事件逐年上升，而现行劳动争议处理制度已经不能适应形势发展的要求，所存在的缺陷也日益凸现，不能及时、有效地维护劳动者的合法权益。笔者就此对完善劳动争议处理制度谈谈一些粗浅的看法。一、现行劳动争议处理制度存在的弊端。
1、剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。在现行处理劳动争议的“单轨制”中，当仲裁机构对某一劳动争议案件不予受理时，根据现行的“先裁后讼” 原则，人民法院也不予以受理，无形中剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。由于仲裁机构既非行政管理机关，也非国家授权的行政管理组织，仲裁机构无论是对案件“久裁不决”还是“不予受理”，当事人均不可能以仲裁机构为被告，提起行政诉讼。又由于各级仲裁机构之间不具有行政隶属关系，下级仲裁机构不受上级仲裁机构的管辖和约束，因此，劳动争议当事人连向上级仲裁机构申诉的途径也被堵塞。也就是说，除非该仲裁机构自觉纠正，否则，无论是劳动行政部门、上级仲裁机构或人民法院都无权监督纠正，违背了我国宪法关于保护公民合法权益的立法精神。
2、增加了当事人的讼累和解决争议的成本。《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”即解决劳动争议的方式有四种：协商、调解、仲裁和诉讼；而通过“公断”处理劳动争议的方式只有仲裁和诉讼两种。就现行的“单轨制”来说，如果一个劳动争议案件经过基层调解、仲裁和诉讼中的一审、二审的全过程，不但耗费时间、精力、财力，增加解决争议的成本，而且不利于案件的及时结案，以致产生案件久拖不决的现象。大量的外来劳务工一旦遇到劳动争议纠纷，面对这种解决劳动争议的状况，有的.因为耗不起时间和精力，不得不放弃正常的诉讼，最终导致其合法权益无法得到保护，增加了社会不安定的因素。在现实生活中，劳动争议的发生大多起因于管理者即用人单位的主动行为，而劳动者在劳动关系中一般处于听命服从状态，在劳动争议中又往往处于被动抗辩状态，其弱势特点尤为明显。先仲裁后起诉的立法规定，导致诉讼成本的增加，不利于保护弱者利益。
3、《劳动法》关于提请仲裁的时效规定存在明显缺陷。劳动法规定的“六十日”，严格地讲是时限而不是时效期间，因为它不具备时效作为一项法律制度所应有的条件，既没有关于中止、中断和延长时效的规定，也没有区分在当事人知道和应当知道情况下适用的短时效和在当事人不知道情况下适用的长时效。《劳动法》将提请仲裁的期限定为六十日，其立法本意是敦促当事人尽快行使解决劳动争议的权利，而引发的直接后果则往往是使不谙法律的劳动争议当事人，尤其是劳动者，因种种原因未能把握好时间行使自己的权利，导致稍纵即逝的期限超过而丧失法律的保护。另应指出，时效属实体法范畴而非程序法概念，超过时效期间丧失的是胜诉权，而非程序诉权。实践中劳动仲裁机构多以当事人提请仲裁超过六十日而不予受理，直接剥夺了当事人的提请仲裁权，进而也自然剥夺了当事人的起诉权，这种做法违背了法理。
4、现行法律、法规可操作性差。由于《劳动法》规定过于简单、原则，可操作性差，其相关行政规定、解释则庞杂无章，且效力不够，迄今又尚无一部独立的劳动争议处理法来规范执法，由此往往造成司法实践中依法困难和执法混乱的局面。如目前只有广东、深圳、福建等地对工伤赔偿制定了地方性法规，其他地方均是按照劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》进行操作。这个试行办法不属于法规的性质，并且较为粗疏，不符合《劳动法》的立法本意。因该试行办法不便操作，各地就陆续制定了一些实施办法，但由于理解不一，加之缺乏立法的统一性，导致各地对工伤赔偿案件的处理五花八门
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改革与完善我国现行消费信贷制度的几点思考
在我国,消费信贷发展缓慢,其原因是:消费者承贷能力较弱;消费信贷操作不够规范;缺乏消费信贷的防范机制和完善的社会保障制度.若扩大消费信贷就必须营造有利于消费信贷发展的法制环境,并借鉴西方发达国家经验.
作 者：梁燕君 作者单位：天津财经学院,天津,300222 刊 名：石家庄经济学院学报 英文刊名：JOURNAL OF SHIJIAZHUANG UNIVERSITY OF ECONOMICS 年，卷(期)： 26(1) 分类号：F830.5 关键词：消费信贷 利弊分析 政策选择完善我国社会保障制度的几点思考
关于完善我国社会保障制度的几点思考罗寒光
完善的社会保障制度是建立社会主义市场经济体制的前提和保证，为此我们必须充分认识其重要性，充分理解和把握我国社会保障法律制度的基本方针和立法原则。加快我国社会保障法的立法进程，尽快建立起一套完备的社会保障法律制度。
一、完善社会保障制度的重要性
“社会保障”系由英语中“socialsecurity”一词翻译而来的，亦可译为“社会安全”。社会保障制度，是指国家为了保持经济发展和社会稳定，对公民在年老、疾病、伤残、失业、遭遇灾害、面临生活困难的情况下，由政府和社会依法给予物质帮助，以保障公民的基本生活需要的制度。建立和完善社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的目标，而完善的社会保障制度是建立社会主义市场经济体制的前提和保证。因此加强和完善我国社会保障制度具有重大的战略意义。
（一）完善的社会保障制度是维护社会稳定的安全网。没有社会的稳定，就没有经济的发展和社会的进步，而社会保障则是社会稳定的重要防线。完善的社会保障制度通过实现老有所养、病有所医、工伤有保险、灾害有赔偿、失业有救济、残疾有安置、贫困有支援来保障社会成员的基本生活，解除人们的后顾之忧，从而有效地化解有可能发生的各种社会矛盾，实现国家的安定和社会的稳定，从而为经济的发展创造良好稳定的社会环境。
（二）完善的社会保障制度是经济发展的“助推器”和“稳定器”。因为雄厚的社会保障基金能够有力地支撑经济发展，并对经济发展的格局发挥宏观调控的作用。雄厚的社会保障基金占GDP的比重很高，如果通过对债券、房地产、股票、储蓄等进行合理投资能对经济的发展产生巨大的影响，在经济发展低迷的情况下，高额的社会保障基金的投资能支撑经济的发展并带动经济的再次腾飞；另外，社会保障基金的投资在债券、房地产、股票、储蓄等方面调整其投资比例从而对经济格局发挥宏观调控作用是显而易见的。同时从微观经济来看，完善的社会保障制度的建立，可以规范和均衡企业的社会负担，有助于社会主义市场经济微观基础的形成，特别是有助于我国国有企业建立现代企业制度，从而促进经济的稳定增长。
（三）完善的社会保障制度是社会公平的调节器。社会公平，是人类社会发展中产生的一种客观要求。社会公平体现在经济利益方面主要是成员之间没有过分悬殊的贫富差别，即所谓“不患贫，患不均”。在市场经济条件下收入分配机制与竞争机制相联系，必然形成社会成员之间在收入分配方面的不均等，甚至相差十分悬殊，强者成为富翁，弱者陷入困境。为了解决这一社会问题，就需要运用政府的力量对社会经济生活进行干预，通过社会保障措施，通过对社会成员的收入进行必要的再分配调节，将高收入者的一部分收入适当转移给另一部分缺少收入的社会成员，从而在一定程度上缩小社会成员之间的贫富差距，弥补市场经济的缺陷，缓和社会矛盾，以促进社会公平目标的实现。
二、我国社会保障制度存在的问题
我国目前存在的社会保障制度大部分是在过去计划经济体制下建立的，在计划经济体制条件下方能发挥其积极作用。但是我国的经济体制正由计划经济向社会主义市场经济转轨；国有企业改革进入攻坚阶段，过去在计划经济体制下形成的社会保障制度，有的是不适应社会主义市场经济的建立和发展的新的客观要求，有的则是其制度本身有严重的不合理或不公平的因素，急需进行改革。其主要表现为：
（一）社会保障制度的立法极不健全。社会主义市场经济应是法治经济，与社会主
义市场经济相适应的社会保障制度也必然要求法制化。但作为社会保障制度核心内容的社会保险目前还没有建立起统一的、适用范围比较大的社会保险法律制度，社会保险费的征缴、支付、运营、统筹管理极不规范；社会救济、社会福利和优抚安置的立法相当欠缺；社会保障工作在许多方面只能靠政策规定和行政手段推行；国家立法滞后，地方立法分散，统一的社会保障制度被分割。由此导致社会保障的覆盖面小、权威性极差、保障程度低。目前在社会保障方面发生争议，进行仲裁或提起诉讼时，由于立法滞后，仲裁机构和人民法院无法根据有效的法律规定进行仲裁或判决，一定程度上处于无法可依之状态。
（二）现有的社会保障制度的法律法规立法层次低，缺乏较高的法律权威和必要的法律责任制度。社会保障法是我国法律体系中的一个部门法，应该由全国人民代表大会制定社会保障的基本法律。但是，自1979年以来，全国人民代表大会及其常务委员会审议和通过了300多部法律和有关法律问题的决定，却没有一部是专门调整社会保障关系的基本法律；在国务院已经制定的条例中，也极少有属于专门规范社会保障制度的法规。有关社会保障的规定，主要是由相关部委来制定。这种状况与社会保障法所应处的地位是不相符的。另外，我国现存的社会保障法律规范缺乏有效性。完整的法律规范应由假定、处理和制裁构成，无法律责任、无制裁措施的法律规范，则无法发挥其应有的规范和强制功能。在我国已经制定出来的社会保障法律中，比较普遍地存在着缺乏法律责任的现象，无法确保社会保障措施的有效实施。
（三）社会保障的法律实施机制较为薄弱，社会保障法律制度的宣传也极为不够。合法的筹资机制、稳定的保障机制、严格的管理机制、有效的运行机制、有力的监督机制都不够健全。社会保障监督机构没有与管理机构严格划分开来，缺乏对欠缴社会保险费的行为和拖欠离退休人员、失业人员保险金行为的法律制裁措施；非法挪用、挤占保险金的违法甚至犯罪行为得不到及时惩处，保险基金的运营处于不安全状态。另外由于我国许多社会保障法律制度是部门规章或内部规章，而且缺乏必要的公布与宣传，使能接触到的人数相当有限，从而许多当局者对我国的社会保障法律制度不清楚或难以知晓，导致当自己的合法权益遭到侵害时不知如何保护或根本就不知道，造成社会保障法律制度一纸空文之现象泛滥。
（四）我国广大农村地区的社会保障体系尚未建立，长期处于“真空状态”。与发达国家不同，我国人口众多，农业人口比重相当高，占总人口的80％以上，但是农业人口所享受的社会保障支出比例则少得可怜。据统计，1990年全国社会保障支出1103亿元，其中城市社会保障支出977亿元，占支出总数的88。6％，农村支出126亿元，城市人均413元，农村人均14元〈这其中包括农村特困户救济和优抚军烈属等〉，相差近30倍。造成农民没有社会保障的原因是多方面的，既有历史的原因、经济发展水平的原因，也有政策方面的原因，其中政策方面的原因不能不说是目前农村社会保障发展缓慢甚至停滞不前的一个主要原因。以农村养老保险为例，1995年至1998年间是农村养老保险搞得最火热的几年，农民参保的积极性非常高，但是到了2000年参保人数急剧下降，这其中除了农保资金没有得到很好的管理，各级政府对农村社保工作不够重视等因素外，主要是因为1999年国务院有关部门下发了关于目前尚不具备普遍推广农村养老保险的文件，导致农村社保工作大幅度下滑。究其原因还在于对农村和农民利益的忽视和轻视。但是，是不是农民没有获得社会保障的权利呢？答案是否定的。获得社会保障的保护，是宪法赋予农民的一项权利。况且没有我国农民的安居乐业和广大农村地区的稳定，我国现代化建设事业也无法顺利进行。因此，能起社会“稳定器”、“安全网”作用的社会保障体制在我国广大农村的建立势在必行。
（五）我国当前的社会保障制度没有与国际接轨，在对外交流中不断产生障碍与磨擦。我国已正式成为WTO的成员，我国的经济发展将越来越与世界经济相联系，经济全球化将在不同的程度上逐步形成。市场经济是法治经济，作为扩大了的市场经济――经济全球化则更应是法治经济，如果在全世界范围内无法形成相对稳定和权威较高的游戏规则〈条约、习惯、惯例等〉，则不能称之为经济全球化，当然WTO也没有其存在之可能。能起“稳定器”、“安全网”作用的社会保障制度作为市场经济建立的前提和保障在世界范围内将必然形成，只有这样国际资源特别是人力资源的自由流动方能顺利实现。而我国过去的有关社会保障制度方面的法律在涉外社会保障这一块显然处于空白状态，这将不仅影响我国对外交流的顺利进行，而且从长远来看必将影响我国整个经济的稳定和发展。
三、完善社会保障制度应该坚持的原则和采取的措施
社会保障制度是我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，对社会主义市场经济体制的形成起着重要的促进和保护作用。目前通过立法建立和健全社会保障制度、为社会主义市场经济体制的建立和发展提供良好的法律环境已成为当务之急。
（一）完善社会保障制度应该坚持的原则
第一、保障人权，满足社会成员基本生活需求原则。人的需求分为生活的需要，
享受的需要，发展的需要和表现的需要四个层次。第一个层次是：生活的需要即生存权，是人权保障的基础，这是人人都应享受的最基本的权利，社会保障必须满足人们基本的生活需要，这是社会保障法应规定的最基本的内容。《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》等人权公约和国际劳工组织的宣言、公约、建议书中，均规定要求各成员国保证公民享受社会保障的权利。社会保障权利已成为人权概念的重要构成内容。中国50年代初建立的社会保险制度的对象仅是城镇部分职工且对部分人的保险福利水平过高，从而造成了劳动者之间实际上的不平等。这种状况已经延续了数十年，因而，重构社会保障法律制度必须考虑满足社会成员基本生活需要的原则。
第二、普遍性原则。对公民实行普遍的社会保障，是各国社会保障立法共同奉行的一条基本原则。所谓普遍性，是指社会保障的对象应包括全体社会成员，凡是国家的公民都应平等地享有社会保障的权利。这一原则不仅要在社会保障项目中的社会福利、社会救助法律、法规中体现，也要在社会保障的其他项目中，如养老保险、医疗保险等保障项目中体现。当前要加快社会保障制度改革和立法进程，落实立法规划，扩大实施范围，力求使每个保障项目覆盖到所有符合条件的公民。而且只有体现了普遍性原则，才能依照“大数法则”筹集和积累雄厚的社会保障基金，更好地发挥出社会保障互助互济的功能和特点。
第三、社会保障的范围和标准与经济发展水平相适应的原则。纵观世界各国的社会保障范围，社会保障项目，社会保障待遇水平，无一不受到本国经济发展水平的制约与影响。各国的社会保障制度都有随着本国经济的发展，呈现出社会保障对象的范围由窄到宽，项目由少到多，待遇水平由低到高的共同特点。我国目前仍处于社会主义初级阶段，我们必须充分考虑到我国现阶段的经济发展状况和基本国情，对社会保障项目设置不能过多，范围不能过宽，标准不能过高，保障水平必须与社会主义初级阶段的经济发展水平相适应，并且随经济发展水平的提高而提高。
第四、公平与效率结合原则。社会保障的不同项目体现公平与效率的程度不同。社会救助，优抚安置和部分社会福利事业支出主要由国家财政负担，凡符合条件者可以无偿享受，体现公平原则。社会保险中的主要项目，坚持“效率优先，兼顾公平”的原则，实现社会统筹与个人帐户相结合，由用人单位与职工共同负担，保险对象享受的保障水平既要能保障其基本生活、基本医疗需求、体现社会公平，又要与个人缴费多少挂钩，以激励职工的劳动积极性和提高效率。
第五、城乡有别原则。又称“区别性”原则，所谓区别性，是指针对不同类型的社会成员制定不同的法规和社会保障标准。现阶段我国城乡之间在生产力水平、就业结构，收入水平和消费方式等方面差别很大，决定了我国社会在一段相当长的时期内仍然是二元体制。因而，在保障形式、项目标准以及适用的法律、法规方面要有所区别。当然，我们强调的有所区别并非歧视，与普遍性原则并不矛盾，普遍性原则指的是质上的普遍性，即全体公民都有享受社会保障的权利，而城乡有别原则则强调的是从我国现阶段国情出发，具体问题具体分析，采取不同的对策与措施，而且应该特别强调对乡村之弱势群体给予特别重视与关注。
（二）完善社会保障制度的`具体措施
第一、从立法角度来看，社会保障基本法的制定应提到全国人大立法的议事日程上来。目前，通过立法建立和健全社会保障制度，为社会主义市场经济的建立和发展提供良好的法律环境已成为当务之急。当然由于我国目前城乡存在着二元结构。，基本法的制定应该较粗、较简，然后国务院依据城乡有别原则尽快制定和颁布与该法相配套的一系列条例，从而可以由粗到细，由简到繁，逐步实现社会保障法律制度的科学化、合理化，以保证社会保险工作有法可依。同时，社会保障制度的立法内容应当与其他法律部门的立法内容相衔接，以保证社会保障法律规范的有效实施。例如，社会保险基金被违法挪用、挤占现象较为严重，据统计，截止到3月底，养老和失业两项保险基金被违法挪用、挤占累计达133亿元，其中很大数量是由于地方政府的长官决定而被挪用、挤占的。由于没有相应的法律规范，所以，无法追究挪用、挤占保险基金行为人的法律责任。而且现行的《中华人民共和国刑法》也没有相应的罪名对挪用、挤占社会保险基金的行为加以制裁。为确保社会保险基金的安全，制裁挪用、挤占社会保险基金的违法行为，建议全国人民代表大会常务委员会制定和通过关于制裁挪用、挤占社会保险基金的违法犯罪行为的补充规定。此外，从立法角度，还应特别关注以下几点：
1）应解决社会保险金的支付风险问题和保证社会保险基金的保值增值。导致社会保险金支付风险的主要原因是保险基金收支不平衡，特别是保险费不能及时足额征缴，保险费不能及时足额征缴是收支不平衡的根本原因，如果中央、地方政府拿钱支撑，势必加重其负担。社会保险基金的支付风险问题，其潜在风险并不亚于金融风险，因为社会保险基金的支付风险，所涉及的是百姓的保命钱，严重影响着社会的稳定，因此必须通过立法来解决社会保险费的收缴问题，加大强制收缴社会保险费的力量，对欠缴、拒缴社会保险费的，追究相应的法律责任。这是强化社会保险费的收缴功能，达到社会保险基金收支平衡、防范社会保险基金支付风险的重要法律对策。要从根本上解决社会保险金的支付风险问题，社会保险基金的保值增值也非常重要，如果社会保险基金不能有效的增值，长期下去会加重政府在社会保险方面的财政负担，也会对被保险人未来能够获得的实际社会保障水平产生不利的影响。因此，应当通过立法建立社会保险基金的安全投资机制，如在规范金融秩序的条件下，严格规定社会保险基金的投资方向和各项投资比例的上限，强化投资监管措施，保证社会保险基金的保值与增值。
2）逐步完善农村社会保障法律制度。农村社会保障是我国社会保障体系中最脆弱的环节，但长期以来我国政府一直重视不够，在此有必要单独论述。与发达国家不同，我国人口众多，农业人口比重相当高，而占总人口80%以上的农村人口长期与社会保障无关、处于空白状态，仅靠家庭保险。如果不解决这一部分人的社会保障问题，社会保障制度改革完善的成效很难评判。特别是近年来农民收入的提高和部分农村城市化进程的加快，农民的保障要求提高。外出打工人数的增多又使身处异乡的农村工人的保险问题成为一个新课题，而目前这种保障几乎为零。鉴于我国农村地域的广阔性及地区差异，我国可逐步地、有选择地、低起点地推进农村社会保障。从富裕的、接近城市的农村开始，逐步建立起农村自助性社会组织，在银行中开设储蓄保险账户及商业保险，开办保障养老、医疗、意外伤害等与农村生产方式相联系的基本项目，并给予其较高的税收、政策等方面的优惠以提高农民参与社会保障的积极性。要把农村这一块完全纳入统一的社会保险管理尚需一段相当长的历程，目前仍应以自愿、自助为主，但各级政府一定要积极鼓励和加强引导，切不可损伤广大农民的积极性。
3）适应经济全球化的发展要求，适时对社会保障法律制度作出调整。随着我国加入WTO，经济全球化对我国提出的挑战越来越大，我国包括社会保障法律在内的各项立法应不断适应这一要求。经济全球化趋势使各国经济的相互依存、相互影响日益加深，要求各国积极参加国际经济合作，按照平等互利原则处理双边甚至多边的国际经济关系，各国的法律也作出相应的调整。例如，劳动力的跨国流动必然带来劳动者在就业、养老、失业、医疗等方面的社会保障问题，需要通过调整社会保障制度加以解决。近年来，许多国家如德国、法国、意大利、瑞士等，已经采取了签定双边协议的办法，解决劳动者在其他国家从事工作遇到的社会保障问题。德国、美国和韩国也对中国提出了类似的问题，要求中国在这些国家设立的公司为其员工参加所在国的社会保险。还有的国家为了增强本国对劳动力成本较低的其他国家的经济竞争力，采取了削减本国职工工资和福利待遇的做法。我国为了更好的参与世界经济的竞争必然要按国际规则办事，()但我国的调整也一定要从我国国情出发，不可能与西方发达国家一较高低，只能站在一个发展中国家的立场上与国际接轨。
第二、健全社会保障的司法机制。完善的法律制度必然要包涵着健全的司法机制，因为健全的司法机制是解决纠纷的法律武器，为法律制度的健康运行提供最终保障。当然社会保障法律制度也不例外，需要健全的司法机制。笔者建议在人民法院设立劳动和社会保障法庭，专门从事审理劳动和社会保障案件，使当事人的合法权益受到不法伤害时获得有力的司法保护。在条件成熟后，可借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式，建立我国专门的劳动和社会保障法院，在审判中充分体现劳动和社会保障事务的特殊性。人民法院对社会保障领域里发生的违法、犯罪案件，应当依法及时审理；对拒不缴纳法定的社会保险费、拒不履行支付保险金义务，不正当使用保险基金、贪污、挪用、侵占保险基金的行为人，应当依法分别追究其刑事责任、行政责任和民事责任。现在，有些地方在人民法院已设立了社会保障法庭，对欠缴社会保险费的企业采取强制的司法措施，追缴社会保险费。充分运用司法机制在保证社会保障法律实施方面具有的强制性和震慑作用。
第三、国家应重视社会保障专业人才的培养工作。无论从社会保障法律制度的立法、司法还是其贯彻执行和广大公民的遵守都离不开社会保障专业人才的辛勤工作，因此，我国必须加强这方面人才的培养工作。可是目前，社会保障法学专业以及涉外社会保障法学专业的研究人员奇缺，学科建设落后，应引起社会各方面的广泛重视。通过多渠道加强这一领域的研究和学科建设，为完善社会保障的法律制度建设提供理论依据已是当务之急。另外，加强对现有社会保障法律制度及政策的宣传也很重要，这一点在广大农村地区显得尤其突出，许多农村的农民想参加社会保障，但由于不知道相关法律与政策或对当前的政策持怀疑态度而望而却步。因此，加强对社会保障制度的宣传也迫在眉睫。
一、环境税收的内容及真意义
(一)环境税收的基本内容
随着可持续发展理论得到国际社会日益广泛的认同,环境保护问题备受各国政府的重视。税收作为政府用以调节社会经济生活的一种重要工具和手段,在保护环境方面发挥着越来越重要的作用。一些经济发达国家由于在经济发展过程中曾饱受环境问题的困扰,率先尝试将税收用之于环境保护,并收到了较好的效果。鉴于发达国家在经济发展进程中已经取得的经验和教训,世界银行的有关专家建议发展中国家“针对环境的破坏征收环境税”。实际上,许多发展中国家已经开始将保护环境作为其税制改革的一个重要政策目标。一个以纠正市场失效、护环境为政策目标的新的税收类别----境税收正在悄然兴起。
由于国情和税收政策的差异,各国环境收制度的具体内容不尽相同,但其基本内通常都由两个部分所构成:一是以保护环为目的,针对污染、破坏环境的特定行为课征专门性税种,一般称之为环境保护,它是环境税收制度的主要内容。如荷兰的燃料使用税、废物处理税和地表水污染;德国的矿物油税和汽车税;奥地利的标油消费税;部分经济合作与发展组织成员国课征的二氧化碳税以及噪音税等等。二是其他一般性税种中为保护环境而采取的种税收调节措施?包括为激励纳税人治理污染飞保护环境所采取的各种税收优惠措施和对污染、破坏环境的行为所采取的某些加其税收负担的措施。在环境税收制度中,后者通常是作为辅助性内容而存在,配合种专门性环境保护税发挥作用的。
(二)环境税收的社会经济意义环境税收的产生拓宽了税收的调节领,不仅在保护人类生存环境方面发挥了重作用,而且充分体现了税收的“公平”和效原则,具有重要的社会经济意义。
1.保护人类生存环境,促进社会经济可续发展。
自从“可持续发展,'的概念在本世纪80代被明确提出以来,至今已发展成为比较整的理论体系,并被国际社会普遍接受。可持续发展理论的指导下,联合国于1992召开了环境与发展大会,通过了《21世纪程》等重要文件,确定了全球性可持续发战略目标及其实现途径。很多国家也相继定出本国的可持续发展战略。由于环境的染和不断恶化已成为制约社会经济可持发展的重要因素,因而,保护环境就成为持续发展战略的一项重要内容。
然而,在市场经济体制下,环境保护问是无法靠市场本身来解决的。因为市场并仁万能的,对于经济发展所带来的诸如环境保护等“外部性”问题,它是无能为力的。其原因在于,在市场经济条件下经济活动主体完全根据自身经济利益最大化的目标决定自己的经济行为,他们往往既不从全局考虑宏观经济效益,也不会自觉地考虑生态效率和环境保护问题。因而，那些高消耗飞高污染、内部成本较低而外部成本较高的企业或产品会在高额利润的刺激下盲目发展,从而造成资源的浪费、环境的污染和破坏,降低宏观经济效益和生态效率。对此,市场本身是无法进行自我矫正的。为了弥补市场的缺陷,政府必须采取各种手段对经济活动进行必要的干预。除通过法律和行政等手段来规范经济活动主体的行为之外,还应采用税收等经济手段进行宏观调控。税收作为政府筹集财政资金的工具和对社会经济生活进行宏观调控的经济杠杆,在环境保护方面是大有可为的。首先,丁针对污染和破坏环境的行为课征环境保护税无疑是保护环境的一柄“双刃剑“。它一方面会加重那些污染、破坏环境的企业或产品的税收负担,通过经济利益的调节来矫正纳税人的行为,促使其减轻或停止对环境的污染和破坏;另一方面又可以将课征的税款作为专项资金，用于支持环境保护事业。其次,在其他有关税种的制度设计中对有利于保护环境和治理污染的生产经营行为或产品采取税收优惠措施,可以引导和激励纳税人保护环境、治理污染。可见,在市场经济条件下,环境税收是政府用以保护环境飞实施可持续发展战略的有力手段。
2.体现“公平”原则,促进平等竞争。
公平竞争是市场经济的最基本法则。但是,如果不建立环境税收制度,个别企业所造成的环境污染就需要用全体纳税人缴纳的税款进行治理,而这些企业本身却可以借此用较低的个别成本,达到较高的利润水平。这实质上是由他人出资来补偿个别企业生产中形成的外部成本,显然是不公平的。通过对污染、破坏环境的企业征收环境保护税,并将税款用于治理污染和保护环境,可以使这些企业所产生的外部成本内在化,利润水平合理化，同时会减轻那些合乎环境保护要求的企业的税收负担。从而可以更好地体现“公平”原则,有利于各类企业之间进行平等竞争。 由此可见,建立环境税收制度完全合乎市场经济运行、发展的需要。环境税收的产生,既是源于人类保护环境的直接需要,也是市场经济的内在要求。而且市场经济体制使经济活动主体所拥有的`独立经济利益和独立决策权利又是环境税收能够充分发挥作用的基础条件。环境税收首先诞生于高度发达的市场经济国家，恰好证明了这一点。
环境问题是入类在社会经济发展中面临的共同性问题。我国是一个发展中国家,随着工业化进程的不断加快,环境问题也日渐严重,主要表现在三个?方面:一是由于过度地采伐森林和放牧,使植被资源遭受严重破坏,造成生态环境恶化,不仅直接危及农、林、牧业的发展,而且使自然灾害更为频繁地发生。二是由于我国的企业多以煤炭为主要燃料,加之一些高能耗、重污染型企业迅速发展,使工业污染物的排放量骤增矿严重地污染了大气、土壤和水源。三是由于人口迅速增长、城市化进程加快和消费水平提高,使城市生活垃圾大量增加却未能得到妥善处理,从而造成环境污染。而机动车辆的增加则使空气污染变得更加严重。从某种意义上说,一些在西方国家工业化进程中曾经出现过的环境问题正在我国重演 。
环境的恶化不但直接影响着我国人民的生存质量,而且制约着我国社会经济可持续发展。面对日趋严峻的环境状况,借鉴国外的经验,加强环境税收制度建设,运用税收手段来保护我国的环境显然是非常必要的。而社会主义市场经济体制的确立,又为环境税收制度的存在提供了更充分的理由和客观条件。
二、我国现行税收制度申的环境保护结施
实际上,自改革开放以来,我国一直将保护环境作为一项基本国策,运用税收手段加强环境保护也已经有20余年的历史了。早在70年代,我国的原工商税和工商所得税中就曾规定对工业企业以废渣、废液、废气等“三废”和其他废旧物资为主要原料生产产品所取得的销售收入和利润给予定期免税照顾。此后,我国的税收制度虽然历经多次改革、调整,但始终将保护环境作为税制建设的一项重要内容。税收制度中有关环境保护的内容不仅得以延续,而且不断丰富和发展。我国现行税制中的环境保护措施主要包括:
1;消费税。
对环境造成污染的鞭炮、焰火、汽油、柴油及摩托车、小汽车等消费品列入征收范围,并对小汽车按排气量大小确定高低不同的税率。
2.增值税。
对原材料中掺有不少于30%的煤石干石等废渣的建材产品
和利用废液、废渣生产的黄金、白银在一定时期内给予免税优惠。3.内资企业所得税。
规定利用废液、废气、废渣等废弃物为主要原料进行生产的企业,可在5年内减征或免征企业所得税。
4、外商投资企业和夕卡国企业所得税。
规定外国企业提供节约能源和防治环境污染方面的专有技术所取得的转让费收入,可减按10%的税率征收预提所得税,其中技术先进、条件优惠的,可给予免税。
5.固定资产投资方向调节税。
对符合国家环境保护政策,有利于保护环境、减轻或消除污染的水土保持工程、防护林工程、森林保护、高效低残留农药、城市煤气、集中供热、污水处理厂、垃圾处理厂等投资项目规定了零税率;而对一些污染严重、不符合环境保护要求的小冶金、小炼油以及部分化工项目规定按30%的高税率征税。
应当肯定,上述税收措施采取“奖限结合”的办法,形成了鼓励保护环境、限制污染的鲜明政策导向,与政府的其他有关措施相配合,在减轻或消除污染,加强环境保护方面发挥了积极的作用。同时我们也应该看到,我国目前尚未真正构建起完善的环境税收体系。面对日趋严峻的环境状况,相对于社会经济可持续发展战略目标和社会主义市场经济发展的客观要求,上述税收措施所发挥的作用还远远不够。首先,与国外相对完善的环境税收制度相比,我国缺少针对污染、破坏环境的行为或产品课征的专门性税种,即环境保护税。而此类税种在环境税收制度中应处于主体地位,它的缺位既限制了税收对污染、破坏环境行为的调控力度,也难以形成专门用于环境保护的税收收入来源,弱化了税收的环境保护作用。其次,我国现行的环境保护税收措施也需要进一步完善。其存在的问题:一是现行税制中为贯彻环境保护政策而采取的税收优惠措施的形式比较单一,主要限于减税和免税,受益面比较窄,缺乏针对性和灵活性,而且显得力度不足,影响了实施效果;二是消费税中的环境保护措施显得比较粗糙,仍有进一步改进、细化的必要。
针对我国的环境状况和现行税制中有关环境保护税收措施存在的不足,借鉴国外的经验,建立和完善我国环境税收制度的基本思路应当是:在进一步完善现行环境保护税收措施的基础上,尽快研究开征环境保护税,使其作为环境税收制度的主体税种,构建起一套科学、完整的环境税收制度体系。
(一)改革和完善现行环境保护税收措施的思路
我国现行的环境保护税收措施是在长期的税收实践中形成的,实践证明也是行之有效的。这些税收措施,奠定了我国环境税收制度的基础。今后的环境税收制度建设,应将改进和完善环境保护税收措施作为一项重要内容。
1.完善税收优惠措施。
除继续保留原有的减税免税和零税率等税收优惠形式外,还应针对不同优惠对象的具体情况,分别采取多种税收优惠形式。主要包括:
(1)在增值税制度中增加对企业购置的用于消烟、除尘、污水处理等方面的环境保护设备允许抵扣进项增值税额的优惠规定。
(2)在内、外资企业所得税和个人所得税制度中增加对企业和个体经营者为治理污染而调整产品结构、改革工艺、改进生产设备发生的投资给予税收抵兔的规定。
(3)在企业所得税制度中增加对实行企业化管理的污水处理厂、垃圾处理厂(场)实行加速折旧的规定。
这样,可以增强税收优惠手段的针对性和多样性,便于灵活运用各种不同税收优惠形式激励企业采取措施保护环境、治理污染。提高税收优惠措施的实施效果。
2.改革消费税制度。
为了增强消费税的环境保护效应,应对课征制度做如下改进:
(1)适当提高含铅汽油的税率,以抑制含汽油的消费使用,推动汽车燃油无铅化的程。
(2)在继续实行对不同排气量的小汽车用差别税率的基础上,应对排气量相同的、汽车视其是否安装尾气净化装置而实行区帆才待,并应明确规定对使用户“绿色”燃料的、汽车免征消费税,以促使消费者和制造商做出有利于降低污染的选择。
(二)开征环境保护税的基本设想
作为运用经济手段保护环境的一项措施,我国从1982年开始对工业企业超标排放的废水、废气和废渣征收排污费。这一举措对于遏制环境污染确实起到丁一定的作用。但由于其征收范围较窄,征收标准偏低,调控力度较弱,加之征收乏力,拖欠飞拒缴现象严重,征收效果不够理想。有鉴于此,我国开征环境保护税,应采取“费改税”的方式。在总结排污费征收经验的基础上,按照环境保护税的模式对其进行改革。适度扩大其征收范围,提高征收标准,并纳入税收制度体系，以便拓宽其调节领域,增强调节力度,增加课征的“刚性”,取得更佳的征收效果。
1.环境保护税的课征对象。
按照国际通行的做法,环境保护税的课征对象应是直接污染环境的行为和在消费过程中会造成环境污染的产品。从税收的公平性考虑,环境保护税的征收范围应具有普遍性,即凡属此类行为和产品均应纳入课征范围。但考虑到我国目前缺乏这一税种的制度设计和征收管理经验,在开征此税的初期,课征范围不宜太宽。应采取循序渐进的办法,先从重点污染源和易于征管的课征对象人手,待取得经验、条件成熟后再扩大征收范围。目前,应列入环境保护税征收范围的首先是排放各种废气、废水和固体废物(包括工业生产中产生的废渣及各类污染环境的工业垃圾)的行为。因为,此类行为对我国环境的污染最为严重,仅工业废物排放就构成我国污染源的70%。而且,对此类行为课税,我国既有征收排污费的经验作为基础,也有大量的国外经验可供借鉴。其次应把那些用难以降解和再回收利用的材料制造、在使用中会对环境造成严重污染的答种包装物品纳入征收范围。此类物品对环境污染比较严重,且不易消除,而对其课税在操作上又比较简便。
2.环境保护税的纳税人。
根据国际通行的“污染者付费”的原则,环境保护税应对污染环境者课征。但是,在税收实践中,为了易于控制税源和便利征收管理,对环境保护税的纳税人可做出不同的选择,通过税负的“转嫁”,借助于价格机制,达到课征目的。我国环境保护税的纳税人应暂定为从事应税排污行为和生产应税包装物的企业、企业性单位和个体经营者。对行政事业单位和居民分人暂不征收。
3.环保税的计税依据和税率。
(1)对应税排污行为,应以污染物的实际排放量为计税依据,采用定额税率,实行从量定额课征。对实际排放量难以确定的,可根据纳税人的设备生产能力及实际产量等相关指标测算排放量,作为计税依据。为鼓励纳税人积极治理污染,应制定出各种废水、废气和固体废物的排放质量标准小对未超过标准的,允
许免税排放。对超过标准的,则应根据其不同类别设置税目,视其对环境的污染程度，确定高低不同的税率。对同一类污染物,也有必要根据其有害成分的不同含量,确定差别税率。(2)对应税包装物~可根据纳税人的应税销售收入按比例税率课征,也可以按销售数量采用定额税率课征。
环境保护税的负担水平,直接决定其征收效果,在设计税率时必须认真研究测算。环境保护税的课征目的主要在于借助税收杠杆遏制污染、破坏环境的行为,并为环境保护事业筹集资金。因此,从宏观上讲,环境保护税的负担应以满足政府为消除纳税人所造成的污染而支付的全部费用即补偿其外部成本为最低限量。从微观上讲,环境保护税的税收负担量的确定,就污染物排放行为而言,应高于企业为:清理污染采取技术措施的预期边际成本s就应税包装物的生产而言,应高于其与“绿色包装物”之间的成本差额。我国征收排污费的经验及国矫课征环境保护税的实践都已经证明,如果环境保护税的负担水平这不到这一水准,则难以取得令人满意的征收效果。因此,笔者建议,环境保护税税率的设计,特别是税负水平的确定,应在税务、环保等有关部门深入调查研究、精心测算、密切协作的基础上加以确窍。总的原则是税率不能太低,就“三废”的排放行为;而言,应高于现行排污费的收费标准。但在环境保护税的开征初期,为易于推行,其税目划分不宜过细,税率结构不宜太复杂。
4.环境保护税的征收管理及相关问题。
(1)环境保护税是一千种专闪性目的税,其税收收入应当作为专用基金,严格实行专款专用制度,全部用于环境保护方面的开支。
(2)根据目前我国各级政府之间的事权划分情况,环境保护税应作为地方税,由地方税务局系统负责征收管理,并按照属地原则划分税收管辖权。
(3)由于环境保护税的制度设计及征收管理涉及诸多环保科技问题,因而,在该税种的立法乃至征收管理过程中,税务部门应加强与环境保护部门的联系与协作。 (4)为避免纳税人和公众的误解,应在环境保护税税法中申明,对污染、破坏环境的行为,不以是否履行纳税义务作为判定其合法?性的标准。对某些严重污染、破坏环境的违法行为,目且使缴纳了环境保护税,政府和司法部门仍可依照法律或行政法规进行处理。
2.环境保护税的纳税人。
根据国际通行的“污染者付费”的原则,环境保护税应对污染环境者课征。但是,在税收实践中,为了易于控制税源和便利征收管理,对环境保护税的纳税人可做出不同的选择,通过税负的“转嫁”,借助于价格机制,达到课征目的。我国环境保护税的纳税人应暂定为从事应税排污行为和生产应税包装物的企业、企业性单位和个体经营者。对行政事业单位和居民分人暂不征收。
3.环保税的计税依据和税率。
(1)对应税排污行为,应以污染物的实际排放量为计税依据,采用定额税率,实行从量定额课征。对实际排放量难以确定的,可根据纳税人的设备生产能力及实际产量等相关指标测算排放量,作为计税依据。为鼓励纳税人积极治理污染,应制定出各种废水、废气和固体废物的排放质量标准小对未超过标准的,允许免税排放。对超过标准的,则应根据其不同类别设置税目,视其对环境的污染程度，确定高低不同的税率。对同一类污染物,也有必要根据其有害成分的不同含量,确定差别税率。
(2)对应税包装物~可根据纳税人的应税销售收入按比例税率课征,也可以按销售数量采用定额税率课征。
环境保护税的负担水平,直接决定其征收效果,在设计税率时必须认真研究测算。环境保护税的课征目的主要在于借助税收杠杆遏制污染、破坏环境的行为,并为环境保护事业筹集资金。因此,从宏观上讲,环境保护税的负担应以满足政府为消除纳税人所造成的污染而支付的全部费用即补偿其外部成本为最低限量。从微观上讲,环境保护税的税收负担量的确定,就污染物排放行为而言,应高于企业为:清理污染采取技术措施的预期边际成本s就应税包装物的生产而言,应高于其与“绿色包装物”之间的成本差额。我国征收排污费的经验及国矫课征环境保护税的实践都已经证明,如果环境保护税的负担水平这不到这一水准,则难以取得令人满意的征收效果。因此,笔者建议,环境保护税税率的设计,特别是税负水平的确定,应在税务、环保等有关部门深入调查研究、精心测算、密切协作的基础上加以确窍。总的原则是税率不能太低,就“三废”的排放行为;而言,应高于现行排污费的收费标准。但在环境保护税的开征初期,为易于推行,其税目划分不宜过细,税率结构不宜太复杂。
4.环境保护税的征收管理及相关问题。
(1)环境保护税是一千种专闪性目的税,其税收收入应当作为专用基金,严格实行专款专用制度,全部用于环境保护方面的开支。
(2)根据目前我国各级政府之间的事权划分情况,环境保护税应作为地方税,由地方税务局系统负责征收管理,并按照属地原则划分税收管辖权。
(3)由于环境保护税的制度设计及征收管理涉及诸多环保科技问题,因而,在该税种的立法乃至征收管理过程中,税务部门应加强与环境保护部门的联系与协作。 (4)为避免纳税人和公众的误解,应在环境保护税税法中申明,对污染、破坏环境的行为,不以是否履行纳税义务作为判定其合法?性的标准。对某些严重污染、破坏环境的违法行为,目且使缴纳了环境保护税,政府和司法部门仍可依照法律或行政法规进行处理。
基于完善我国绿色税收制度的思考
摘要：伴随世界经济的高速发展，环境问题越来越突出，绿色税收与我国经济可持续发展密切相关。本文在借鉴西方国家绿色税收制度的基础上，分析了我国现行税收制度中对环境保护规定的不足之处，提出了应建立完善的绿色税收制度的具体对策。
关键词：绿色税收,可持续发展,环境税,期刊发表
目前世界上绿色税收制度的建立处于前列的主要国家有美国、荷兰和瑞典。美国的“绿色税收”制度包括对产生臭氧的化学品征收的肖费税、对汽油的征税，对与汽车相关的其它征税、开采税、对固体废物处理的征税等。期刊发表《兰台世界》是全国中文(档案学类)核心期刊，是全国档案期刊中唯一的半月刊。本刊以发表档案专业理论研究、工作研究文章为主，兼收历史、图书、情报等相关专业的文章。本刊分工作版(上半月)和理论版(下半月)。
美国无论在联邦层次上，还是在州层次上对环境税收越来越重视，从现有的环境税收的实施效果来看，它们的作用是显着的。荷兰特别为环境保护目的而设计的税收主要包括燃料税、噪音税、垃圾税、水污染税、土壤保护税、地下水税、超额粪便税、汽车特别税、石油产品的消费税等。瑞典的“绿色税收”包括对燃料征收的一般能源税;对能源征收的增值税、二氧化碳税、二氧化硫税、电力税;以及对化肥、电池等的征税等，已经占到税收体系的重要部分。其环境税的核心是对能源的征税，而对能源的征税是从多方面来进行的，目的主要在于通过征税使能源的消费水平下降，并促进技术革新。
一、绿色税收制度的定义及西方国家的绿色税收制度实践
(一)什么是绿色税收制度
二十世纪五、六十年代，西方发达国家出现了严重的环境污染危机，引起了人们对环境保护工作的极大重视。随着环境问题的日益恶化，一些具有环保特点的经济概念，诸如绿色国民生产总值、绿色会计、绿色营销、绿色税收等相继出现。这些“绿色”概念，不仅反映了人们对环保的重视程度，而且更重要的是将环境资源的消耗与补偿纳入经济范畴，从而有利于环境问题的解决。“绿色税收”一词的广泛使用大约在1988年以后，《国际税收辞汇》第二版中对“绿色税收”是这样定义的：绿色税收又称环境税收，指对投资于防治污染或环境保护的纳税人给予的税收减免，或对污染行业和污染物的使用所征收的税。从绿色税收的内容看，不仅包括为环保而特定征收的各种税，还包括为环境保护而采取的各种税收措施。
1975年3月3日欧共体理事会又提出，建议公共权利对环境领域进行干预，将环境税列人成本，实行“污染者负担”的原则。九十年代初期以来，经合组织成员国在环境政策中运用经济手段得到了很大的发展。在这些经济手段中，环境税的运用得到越来越广泛的支持。在欧美一些国家通过改革调整现行税制，开征对环境有污染的环境税(包括废气税、水污染税、固45/液体废物税、噪音税)，实行对环境改善的税收优惠政策等，使税收对改善环境做出了较大的贡献。据经合组织的一份报告显示，美国对损害臭氧层的化学品征收的消费税大大减少了在泡沫制品中对氟里昂的使用，汽油税则鼓励了广大消费者使用节能型汽车，减少了汽车废弃物的排放。二十世纪九十年代，虽然美国汽车使用量增加，但其二氧化碳的排放量却比70年代减少了99%，而且空气中的一氧化碳减少了97%，二氧化硫减少了42%，悬浮颗粒物减少了70%。通过实施环境税收和其他努力，美国确实已经实现了环境状况的根本好转，环境质量明显提高。因此，人们把以环境保护为目的而采取的各种税收措施形象地称为“绿色税收”。
(二)西方国家“绿色税收”制度的实践
西方国家的“绿色税收”主要有三类：一是对企业排放污染物征收的税，包括对排放废水、废气、废渣等的课税。如英国、荷兰、挪威等征收二氧化碳税，美国、德国、日本征收二氧化硫税，德国征收水污染税;二是对高耗能高耗材行为征收的税，如德国、荷兰征收的润滑油税，美国、法国征收的旧轮胎税，挪威征收的饮料容器税等;三是对城市环境和居住环境造成污染的行为税，如美国、日本征收的噪音税和工业拥挤税、车辆拥挤税。
二、我国绿色税收的现状分析
(一)我国现行税收制度的缺陷分析
我国现行的一些有关环境保护的税收政策与措施，主要是为鼓励企业有效利用资源和综合回收“废弃物”而制定的。虽然也有助于环境保护，但更主要的还是出于经济目的。这些措施包括：对“三废”企业的税收减免;对节能、治污等环保技术和环保投资的税收优惠;限制污染产品和污染项目的税收措施;促进自然资源有效利用的税收优惠等。但是，与经济发展的速度相比，我国的税制严重滞后环境保护的需要，存在明显的不足。主要表现在：
1、未形成规范绿色税收制度
现行税制没有就环境污染行为和导致环境污染的产品征收特定的污染税。目前国家治理环境污染，主要是采取对水污染征费，对超过国家标准排放污染物的生产单位征收标准排污费和生态环境恢复费，这种方式缺乏税收的强制性和稳定性，环保成果难以巩固和扩大。我国现行税制中缺少以保护环境为目的的专门税种，税收对环境保护的作用主要靠分散在某些税种中的税收优惠措施来得以实现，这样既限制了税收对环境污染的调控力度，也很难形成专门用于环保的税收收人。
2、各税种自成体系，相对独立
现行税制中对土地课征的税种有城镇土地使用税、土地增值税、耕地占用税等，各税种自成体系，相对独立。一方面税种多，计算复杂，给征纳双方带来许多麻烦;另一方面税制内外有别，不利于经济主体在市场经济条件下公平竞争。在保护自然资源方面，现行的资源税也很不完善。
3、税收优惠形式单一
我国税制中对绿色产业的税收优惠项目较少，且不成体系。主要是涉及增值税、消费税和所得税中减免项目。为了环保而采取的税收优惠措施的形式过于单一，仅限于减税和免税，缺乏针对性和灵活性，影响了税收优惠的实施效果。
完善我国环境税收制度的思考
一、环境税收的内容及真意义(一)环境税收的基本内容
随着可持续发展理论得到国际社会日益广泛的认同,环境保护问题备受各国政府的重视。税收作为政府用以调节社会经济生活的一种重要工具和手段,在保护环境方面发挥着越来越重要的作用。一些经济发达国家由于在经济发展过程中曾饱受环境问题的困扰,率先尝试将税收用之于环境保护,并收到了较好的效果。鉴于发达国家在经济发展进程中已经取得的经验和教训,世界银行的有关专家建议发展中国家“针对环境的破坏征收环境税”。实际上,许多发展中国家已经开始将保护环境作为其税制改革的一个重要政策目标。一个以纠正市场失效、护环境为政策目标的新的税收类别----境税收正在悄然兴起。
由于国情和税收政策的差异,各国环境收制度的具体内容不尽相同,但其基本内通常都由两个部分所构成:一是以保护环为目的,针对污染、破坏环境的特定行为课征专门性税种,一般称之为环境保护,它是环境税收制度的主要内容。如荷兰的燃料使用税、废物处理税和地表水污染;德国的'矿物油税和汽车税;奥地利的标油消费税;部分经济合作与发展组织成员国课征的二氧化碳税以及噪音税等等。二是其他一般性税种中为保护环境而采取的种税收调节措施?包括为激励纳税人治理污染飞保护环境所采取的各种税收优惠措施和对污染、破坏环境的行为所采取的某些加其税收负担的措施。在环境税收制度中,后者通常是作为辅助性内容而存在,配合种专门性环境保护税发挥作用的。
(二)环境税收的社会经济意义环境税收的产生拓宽了税收的调节领,不仅在保护人类生存环境方面发挥了重作用,而且充分体现了税收的“公平”和效原则,具有重要的社会经济意义。
1.保护人类生存环境,促进社会经济可续发展。
自从“可持续发展,'的概念在本世纪80代被明确提出以来,至今已发展成为比较整的理论体系,并被国际社会普遍接受。可持续发展理论的指导下,联合国于1992召开了环境与发展大会,通过了《21世纪程》等重要文件,确定了全球性可持续发战略目标及其实现途径。很多国家也相继定出本国的可持续发展战略。由于环境的染和不断恶化已成为制约社会经济可持发展的重要因素,因而,保护环境就成为持续发展战略的一项重要内容。
然而,在市场经济体制下,环境保护问是无法靠市场本身来解决的。因为市场并仁万能的,对于经济发展所带来的诸如环境保护等“外部性”问题,它是无能为力的。其原因在于,在市场经济条件下经济活动主体完全根据自身经济利益最大化的目标决定自己的经济行为,他们往往既不从全局考虑宏观经济效益,也不会自觉地考虑生态效率和环境保护问题。因而，那些高消耗飞高污染、内部成本较低而外部成本较高的企业或产品会在高额利润的刺激下盲目发展,从而造成资源的浪费、环境的污染和破坏,降低宏观经济效益和生态效率。对此,市场本身是无法进行自我矫正的。为了弥补市场的缺陷,政府必须采取各种手段对经济活动进行必要的干预。除通过法律和行政等手段来规范经济活动主体的行为之外,还应采用税收等经济手段进行宏观调控。税收作为政府筹集财政资金的工具和对社会经济生活进行宏观调控的经济杠杆,在环境保护方面是大有可为的。首先,丁针对污染和破坏环境的行为课征环境保护税无疑是保护环境的一柄“双刃剑”。它一方面会加重那些污染、破坏环境的企业或产品的税收负担,通过经济利益的调节来矫正纳税人的行为,促使其减轻或停止对环境的污染和破坏;另一方面又可以将课征的税款作为专项资金，用于支持环境保护事业。其次,在其他有关税种的制度设计中对有利于保护环境和治理污染的生产经营行为或产品采取税收优惠措施,可以引导和激励纳税人保护环境、治理污染。可见,在市场经济条件下,环境税收是政府用以保护环境飞实施可持续发展战略的有力手段。
2.体现“公平”原则,促进平等竞争。
公平竞争是市场经济的最基本法则。但是,如果不建立环境税收制度,个别企业所造成的环境污染就需要
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★ 完善制度
★ 完善制度建设
★ 完善制度保障
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