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审级法官制度--司法改革理念漫谈
司法改革的理念司法改革的口号已提出多年，执政党也已列入党的报告，司法界理论界的讨论如火如荼，据说正义路上的方案已请专家学者做过讨论。但一直不见官方的方案。个中原因，虽有方案不够成熟的成分，亦牵涉政治体制改革举步维艰，但究而根之，怕是各种方案透漏出来的观念不大招政治家的眼眶，说句官方语言即不具备社会主义特色。搞改革，思想理念很重要；如果改革的骨子里透漏着反对执政党的利益，反对人民大会制度的一权而不是三权的体制，那么方案再完备再有利于社会的正义，恐怕亦不会获得轻易通过，即使勉强通过也会被修改的面目全非惨不忍睹支离破碎而达不到改革的初衷。
纵观各种改革放方案，无外乎以下几种，一是激进式主张司法独立、法官独立这种方式透漏的是以西方三权分立为基础的理念，虽然在口头上仍然拥护一党执政、支持权力统一的人民代表大会制度，但按照该种方案运行的结果实质上仍然是否决了一党执政、分割了一权集中的人民代表大会制度，其行为与理念是不相容的；一是有限独立式主张设置司法区、法院与法官直属于执政党中央采取类似于现行军队的管理方式，支部建在连上，这种方式透漏的是以行政垂直管理为基础的理念，是以一个集权管理代替另一个集权管理，除了有助于司法独断外，运行的结果是越来越远离司法的程序正义与实体正义，讲的不客气点是对司法规律的.无知；一是中西糅合的大杂烩式主张基层法院的法官由省级人民代表大会任命，中级法院以上的法官由国家元首或全国人民代表大会任命，这种方式透漏的是 以美国联邦式法官任命与中国人民代表大会制度相糅合的理念，这种方式虽然在一定程度上提高了法官的荣誉地位，但在现行的党委属地管理制度下仍然不能打破地方保护主义，没有认清执政党在社会生活中的有形与无形的影响。还有其它几种无影响力的方案，如干脆主张学美国以司法部管理法官等。以上几类方案，均是以修改宪法为前提的，无论其在一党执政的背景下是否能够有效运行，单从技术上考虑，难度之大，可想而知。
更为重要的是，以上几类方案，均不能彻底打破身份法官制度，而身份法官制度与司法改革的理念是水火不相容的。不打破身份法官制度，一切司法改革的理念均无从付诸成功。
所谓身份法官制度，就是现行的法官管理制度。其特点为：按法官的行政级别实行分类管理，不同级别的法官享受的待遇不同；中级法院以上的法官在实质上当然享受高出其下一层次的待遇，并在权力上既可以是初审法官又可以是终审法官；基于身份的存在，院长庭长审判员书记员形成金字塔式的管理体制，等。其弊端已多有论述，如地方保护主义、金钱案关系案人情案等。身份法官制度的实质并不是如一些学者论述的是计划经济的产物，而是封建官本位的残毒。
与身份法官制度相对立的，便是本文试图构建的审级法官制度。
审级法官的理念
所谓审级法官制度，是笔者为论述的方便而生造的名词，它具有如下内容：
一、现有法官分为三个体系：
1.初审法官。被确定为初审法官的法官只能审理一审案件，无论他或她是供职于基层法院、中级法院、高级法院、还是最高法院。初审法官的待遇一律一样。但其待遇不得低于全国职工工资平均水平。现行的财政供养体制不变。现行的法官产生管理方式不变。
2.终审法官。被确定为终审法官的法官只能审理上诉审案件，无论他或她是供职于基层法院、中级法院、高级法院、还是最高法院。终审法官的待遇一律一样。终审法官以考试的方式从初审法官中择优产生，终审法官的人数为初审法官的百分之二十。终审法官的待遇与初审法官一样。现行的财政供养体制不变。现行的法官产生管理方式不变。
3.复审法官。
被确定为复审法官的法官只能审理申诉审案
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审级法官制度----司法改革理念漫谈之一
王善伟司法改革的理念
司法改革的口号已提出多年，执政党也已列入党的报告，司法界理论界的讨论如火如荼，据说正义路上的方案已请专家学者做过讨论。但一直不见官方的方案。个中原因，虽有方案不够成熟的成分，亦牵涉政治体制改革举步维艰，但究而根之，怕是各种方案透漏出来的观念不大招政治家的眼眶，说句官方语言即不具备社会主义特色。搞改革，思想理念很重要；如果改革的骨子里透漏着反对执政党的利益，反对人民大会制度的一权而不是三权的体制，那么方案再完备再有利于社会的正义，恐怕亦不会获得轻易通过，即使勉强通过也会被修改的面目全非惨不忍睹支离破碎而达不到改革的初衷。
纵观各种改革放方案，无外乎以下几种，一是激进式主张司法独立、法官独立这种方式透漏的是以西方三权分立为基础的理念，虽然在口头上仍然拥护一党执政、支持权力统一的人民代表大会制度，但按照该种方案运行的结果实质上仍然是否决了一党执政、分割了一权集中的人民代表大会制度，其行为与理念是不相容的；一是有限独立式主张设置司法区、法院与法官直属于执政党中央采取类似于现行军队的管理方式，支部建在连上，这种方式透漏的是以行政垂直管理为基础的理念，是以一个集权管理代替另一个集权管理，除了有助于司法独断外，运行的'结果是越来越远离司法的程序正义与实体正义，讲的不客气点是对司法规律的无知；一是中西糅合的大杂烩式主张基层法院的法官由省级人民代表大会任命，中级法院以上的法官由国家元首或全国人民代表大会任命，这种方式透漏的是 以美国联邦式法官任命与中国人民代表大会制度相糅合的理念，这种方式虽然在一定程度上提高了法官的荣誉地位，但在现行的党委属地管理制度下仍然不能打破地方保护主义，没有认清执政党在社会生活中的有形与无形的影响。还有其它几种无影响力的方案，如干脆主张学美国以司法部管理法官等。以上几类方案，均是以修改宪法为前提的，无论其在一党执政的背景下是否能够有效运行，单从技术上考虑，难度之大，可想而知。
更为重要的是，以上几类方案，均不能彻底打破身份法官制度，而身份法官制度与司法改革的理念是水火不相容的。不打破身份法官制度，一切司法改革的理念均无从付诸成功。
所谓身份法官制度，就是现行的法官管理制度。其特点为:按法官的行政级别实行分类管理，不同级别的法官享受的待遇不同；中级法院以上的法官在实质上当然享受高出其下一层次的待遇，并在权力上既可以是初审法官又可以是终审法官；基于身份的存在，院长庭长审判员书记员形成金字塔式的管理体制，等。其弊端已多有论述，如地方保护主义、金钱案关系案人情案等。身份法官制度的实质并不是如一些学者论述的是计划经济的产物，而是封建官本位的残毒。
与身份法官制度相对立的，便是本文试图构建的审级法官制度。
审级法官的理念
所谓审级法官制度，是笔者为论述的方便而生造的名词，它具有如下内容：
一、现有法官分为三个体系：
1.初审法官。被确定为初审法官的法官只能审理一审案件，无论他或她是供职于基层法院、中级法院、高级法院、还是最高法院。初审法官的待遇一律一样。但其待遇不得低于全国职工工资平均水平。现行的财政供养体制不变。现行的法官产生管理方式不变。
2.终审法官。被确定为终审法官的法官只能审理上诉审案件，无论他或她是供职于基层法院、中级法院、高级法院、还是最高法院。终审法官的待遇一律一样。终审法官以考试的方式从初审法官中择优产生，终审法官的人数为初审法官的百分之二十。终审法官的待遇与初审法官一样。现行的财政供养体制不变。现行的法官产生管理方式不变。
3.复审法官。
被确定为复审法官的法官只能审理申诉审案件，无论他或她是供职于基层法院、中级法院、高级法院、还是最高法院。复审法官的待遇一律一样。复审法官以考试的方式从终审法官中产生，复审法官的人数为终审法官
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论现代司法理念与法官制度
[内容提要]现代司法理念以司法立场上的司法中立理念、司法过程上的法律真理理念、司法目的上的司法公正理念为内涵，在不同的法律传统中存在着秩序和自由两种价值本位，但是随着现代司法理念的融合，使现代法官制度在现代司法理念的主导下，呈现出国际化的新趋势，我国的法官制度改革必须以现代司法理念为指导，以法官制度的发展趋势为参照。全文近7200字。[关键词]司法理念 司法公正 司法中立 法律真理 法官制度
[以下正文]
“理念”是西方思想史上非常重要而又非常古老的一个范畴。就“理念”一词的古希腊词源而论，是指见到的东西即形象。柏拉图排除这个词的感性意义，用它指称理智的对象。进而把理念看作是“离开具体事物而独立存在的精神实体‘，在此基础上建立起客观唯心主义理念论。此后从亚里士多德到阿奎那，从康德到黑格尔都对理念有不同的哲学见解，他们把理念归结为思维中对某一对象的一种理想的、精神的普遍类型，这对研究司法理念无疑具有方法论的意义。由此，我们可以得出，司法理念是人们对司法的本质及其规律的理性认识与整体把握，是司法实践中对法律精神的理解和对法的价值的解读而形成的一种观念模式。司法理念有个体性、独立性、稳定性以及职业性等基本特点。司法理念作为精神性的存在，来自于我们的司法实践和制度实践，因此，现代新型的司法理念对于现代法官制度的理性建构具有指导意义，对于我国法官制度的改革也具有重要意义。
一、 现代司法理念的价值蕴涵
如果以司法过程来分析司法理念的贯彻，司法理念的价值蕴涵主要体现在：司法立场上的司法中立观、司法判断中的法律真理观、司法终极目的的司法公正观。
1、司法立场上的中立理念
司法中立的理念是由司法权的性质决定的，司法权的性质从根本上说，是一种判断权 （称之为判断权说） .何谓“判断”？判断是一种“认识”。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据（事实）与既定的规则（法律），通过一定的程序进行认识。 “判断权说”阐明了司法权的基本属性，同时其背后隐藏着对司法独立的内在理论需求。司法权作为中立的判断权体现在：司法权对立法权保持中立；司法权对行政权保持中立；司法权在公、私之间保持中立；司法权在中央与地方之间保持中立；司法权在诉讼双方当事人之间保持中立。
没有司法中立，便没有法治。司法中立是法治的基础性构件之一。司法中立是由人性需求、文化传统、历史经验、现实理性等因素共同育成的。个体性与社会性的理性平衡要求是司法中立的个性基础；国家与社会的二分及公权力的分立是司法中立的'社会基础；市场经济的中立性特点是司法中立的经济基础；权利与权力的法治张力是司法中立的政治基础；以理性为内核的权利文化则为司法中立提供着文化给养和精神依据。
2、司法过程中的真理理念
树立法律真理观，必须实现从立法中心主义的立场向司法中心主义的立场的转换后，才能切实有效的进行。所谓司法中心主义的立场，是指在法律活动过程中，主张法官是法律活动的主体，司法是法律活动的核心环节，司法判决是法律的最终表现形式。 因而，司法中心主义要求我们以一个法官、律师或法律工作者的身份来看待法律，而不是以立法者或旁观者的身份来看待法律。在司法过程中，法律真理不仅仅意味着判决所要最终达成的目标，而且还要求判决书的制作过程和制作依据也要遵循真理的指引。
在司法过程中，对于法官的法律解释权，历来存在着两种相互对立的观点和态度：第一、传统的立法中心主义的立场决定了法官只能在立法的阴影里，接受立法者的领导，在这种束缚下，认真严格的适用立法机关制定的法律成了法官的天职。此观点认为，法官在司法过程中只能机械地适用法律而不能创造法律。孟德斯鸠、
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全面从严治党靠教育，也靠制度，二者一柔一刚，需要同向发力、同时发力。近日对在全党开展“两学一做”学习教育作出重要指示，强调“要针对新情况新问题严肃党内政治生活，以改革创新精神补齐制度短板，真正使党的组织生活、党员教育管理严起来、实起来”。据大数据平台统计显示，这是首次论述补齐党内制度短板。
党的以来，以同志为的党中央全面从严治党，并将制度治党提到了前所未有的高度，明确要求作为事关党长期执政和国家长治久安的重大战略任务，摆到更加突出位置切实抓紧抓好。“解决从严治党问题，最根本的是严格遵循执政党建设规律进行制度建设，不断增强党内生活和党的建设制度的严密性和科学性”“全面从严治党，关键是要抓住领导干部这个‘关键少数’，坚持思想建党和制度治党紧密结合，全方位扎紧制度笼子，更多用制度治党、管权、治吏”“把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制”;等等。这一系列重要论述，深刻阐明了制度治党的重要意义和方法路径，为新形势下加强和改进党的建设指明了方向。
“小智治事，中智治人，大智治制。”建党95年来，我们党在制度建党和制度治党上积累了丰富的经验。以党章为根本的党内法规，为中国共产党领航中国不断取得社会主义革命、建设和改革的一个又一个胜利提供了有力的制度保障。但我们也必须清醒地看到，随着世情、国情、党情发生深刻变化，党内法规制度中存在的不配套、不适应、不协调、不衔接、不一致等制度短板也日益凸显。比如，在某些领域和某些方面，制度滞后于实践发展和形势需要;有些制度过于抽象笼统，缺乏具体的实施细则和可操作性的规定;还有些党内法规制度公信力、约束力弱化，甚至沦为摆设。针对这些制度短板，指出，制度建设“既要有实体性制度又要有程序性制度，既要明确规定应该怎么办又要明确规定违反规定怎么处理，减少制度执行的自由裁量空间，推进党的建设的科学化、制度化、规范化”。
正因为高度重视制度治党，三年多来我们党的制度建设取得了巨大进展。8月，中共中央政治局审议通过《深化党的建设制度改革实施方案》，全面阐述了党的建设制度改革的总体要求和基本目标，明确了今后几年党的建设制度改革的路线图、时间表，体现了深化党的建设制度改革的顶层设计。全面实施《党政领导干部选拔任用工作条例》，努力破解“唯票、唯分、唯GDP、唯年龄”选人问题;深入落实《关于加强和改进地方党政领导班子和领导干部政绩考核工作的通知》，促进领导干部树立正确的政绩观;制定实施《关于加强和改进优秀年轻干部培养选拔工作的意见》，大力培养选拔优秀年轻干部;落实《配偶已移居国(境)外的国家工作人员任职岗位管理办法》，集中治理“裸官”……这些具体改革举措的出台和落实，不仅补齐了相应的制度短板，更增强了党员干部制度治党意识。
实践证明，补齐制度短板必须拿出改革创新精神，敢于对那些不适应形势发展的制度进行改革再造，善于对那些不太健全、执行也不力的制度进行创新提升。具体来说，一要对党内法规和规范性文件予以梳理和清理，废除部分制度、更新部分制度、迭代部分制度，始终保持党内法规制度与时代同步、与现实同步。二要持续深化党建制度改革，重点解决制度建设滞后、制度执行不力等问题，不断增强党自我净化、自我完善、自我革新、自我提高能力。三要强化制度落实的过程管理，使制度真正成为党员、干部联系和服务群众的硬约束。正如所言：“制度一经形成，就要严格遵守，坚持制度面前人人平等、执行制度没有例外，坚决维护制度的严肃性和权威性，坚决纠正有令不行、有禁不止的各种行为。”
“事必有法，然后可成。”加强制度建设，是最可靠、最有效、最持久的治党方式。我们必须带着问题意识找出制度短板，并以改革创新精神补齐这些短板，为全面从严治党提供科学的制度保障，确保中国共产党始终成为中国特色社会主义建设的坚强领导核心。
当那颗来上海学习的激动心情还未平复时，我们便开始了一天高大上的理论与经验介绍的学习。一天的学习内容是丰富的，收获是满满的。教育专家们纷纷用他们高屋建瓴的思想介绍讲解了最前沿的教育理论，透测分析了现在与未来教育模式的区别，让我这个从老区来的普通教师大开眼界。
在一天的学习中，首前让我印象最深的是倪闽景区长那幽默诙谐的区域文化介绍和富有前瞻性的《未来已经到来，只是尚未流行》主题演讲。他的报告让我深深感受到自己虽然年轻，但我已out了，像mooc,途家，VR技术等现代科技名词从没听过，或者说就算看过也没有去关注过。这也正巧妙说明了陈才明专家所讲的“教育就是教师用受过教育的大脑去影响没有受过教育的大脑，但我们的教师的大脑中教育不应只有过去式，应有更多的将来时!”这也让我透测明白了什么是真正的“要给学生一碗水，自己要有一桶水”的道理决非局限在课本知识，还包括更多的社会阅历，生活经验等!
其次让我感触最深的是奉贤中学校长季洪旭讲的《创设体验环境，改善学习方式》主题报告。他的报告“以理论为指导，以实践为支撑”深入浅出的介绍了他们学校的课堂教学改革之路。他的“二二三四”高中教改模式的经验介绍并用一连串的数据“从4个专题论坛，8本专辑，到1500节导案导学颗”诠释着他们课改的艰辛与成功!结合我们学校的“先学后教，问题教学”的课改模式，我不禁在想我们论坛在哪?专辑在哪?案例在哪?课题在哪?……我们所谓的课改就是走到哪算哪，没有前卫的思想引领，没有专家的策划，缺乏硬件的设施的支撑，所以常常会“夭折”。所以我想说的是，我们能不能静下心来，“招商引资”、结合本地特色、团结协作的让我们的课改做的更实，走的更远，影响更大!
总之，昨天一天的学习让我感受到，作为一名教师真的应该多走出去学习先进的思想和理念，还给孩子们一个真正培养能力的实践型课堂。
论法官裁判的司法理念
裁判的司法理念是每一名法官在自己的世界观、价值观的基础上对法律制度的一个综合性、原则性的理性感知。在实践中，由于法官的学历、经历和年龄的不同，导致法官的司法理念不尽相同，体现在对同一案件的事实认定、法律适用和裁决都会有所不同，特别是当法律空白、法律滞后、法律冲突的时候，法官的意见经常会出现严重分歧。如果同样的案件，法院与法院之间甚至同一法院做出的判决经常不同，这对当事人来说是不公平的，对法院裁判的权威性也有极大损害。笔者拟就法官裁判的司法理念做粗浅地分析，以期通过树立正确的裁判司法理念，进一步提高法官的职业化水平。一、树立统一的.裁判司法理念的重要性
1.我国社会经济迅速发展的客观需要
改革开放以来，我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念都发生了巨大的变化。最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变，并由此带动了社会各方面的变革，诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变。这要求法官裁判的司法理念必须不断完善和调整，使自己的裁判维护和促进社会的发展。
2.成文法固有的滞后性
我国是成文法国家，但成文法一经公布便揭开了该法局限性问题的序幕，主要体现在其滞后性、不周延性和模糊性，通过完善成文法只能在程度上减弱而难以完全克服。因为任何实体法的制定都不可能包罗万象，涵盖一切法律关系，更何况我国的成文法在立法上都以原则性规定为主，这无疑进一步加剧了法官裁判任意性的可能。树立统一的司法理念，有助于弥补成文法带来的漏洞，保持裁判的统一性。
3.法官队伍素质差异性的要求
我国的法官队伍素质参差不齐，这是历年来法官选任制度不规范所决定的，主要表现为法官的经历不同、文化素质不同、接受法律教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）程度的不同。这导致法官的司法理念大不相同，直接反映在法官对案件证据认定、案情判断和最后裁判的不同。不容忽视的是，我国城市和乡村、东部和西部的法官整体素质差异更大。
二、树立怎样的裁判司法理念
1.依法裁判，克服片面的机械唯物主义的思想
法官依法裁判，要求法官准确、全面地理解和适用法律，以作出公正、公平的判决，保护各方当事人的合法权益。同时，必须克服机械唯物主义的思想。法官对法律条文的理解必须全面，把握法律的精神，避免机械地运用法律。有这样一起案例，甲从乙房产公司购买了一套商品房，交付房屋以后，甲发现该房屋有一间四周都没有门，遂起诉乙房产公司要求为其开一扇门，并赔偿损失。法院经过审理认为，甲、乙双方签订的合同没有约定乙一定要在讼争的房间开一扇门，乙并没有违反合同义务，判决驳回甲的诉讼请求。该案法官虽考虑了依法成立的合同受法律保护，合同的当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，但他没有从房屋买卖合同的本身去考虑双方当事人的权利和义务，运用诚实信用的原则，全面准确地处理该案。因为一般房屋买卖合同，每一间房屋都应当有门供住户进出，这是一个基本常识，无需在合同中约定。除非合同双方当事人在合同中明确该间房屋无需开门。最高法院黄松有副院长说得好：“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。”如果法官未能从法律精神的基本要求出发，片面地、机械地适用法律，必然导致裁判的错误。
2.合情合理，不能超越时空的概念
许多法官都有这样的经历：有些判决在法律
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司法改革法官助理试点
最高人民法院19日在杭州召开全国高级法院政治部主任座谈会议决定，从20xx年起正式在全国法院启动法官助理试点工作，将法官审判业务性的辅助工作分离出来，由法官助理承担，法官助理只协助审判，没有审判权。
最高人民法院政治部主任苏泽林说，最高人民法院提出设立法官助理，目的是通过合理划分审判工作职责，理顺法院审判人员与其他各类审判辅助人员的关系，保证法官专事案件的审理工作，以实现司法资源的合理配置，提高审判质量和效率。
据介绍，法官助理的主要职责是完成庭前的准备工作，包括向当事人双方交待诉讼权利与义务，召开庭前会议组织调解，听取双方意见，锁定证据，提炼争论焦点等。需要开庭审理的案件，法官助理必须在开庭前将资料交给法官。法官助理还承担协助法官宣判的职责，并负责制作法律文书。
苏泽林表示，这项改革将实行“老人老办法和试行新政策相结合”的原则。“老人老办法”是指在人民法院现有人员中开展法官助理试点，重点以运行“法官(合议庭)+法官助理+书记员”的人员组合模式为主，维持从事法官助理工作人员的法律职务、待遇不变，使其在保留现有身份的前提下，行使法官助理职责。“新政策”是指新进法院的审判业务人员和重新组合后的法官助理、书记员和法院其他工作人员不再任命为助理审判员者。这些人员中符合法官或审判员条件的，可以根据审判工作的需要，通过法定程序，直接任命为法官或审判员。
一、法官助理制度的基本内涵和目的意义
法官助理作为一项制度，无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家都由来已久，并且为各国司法目标的实现做出了不可低估的贡献。但在我国，只在上个世纪末才有个别法院开始有所探索，如长春市中级人民法院和北京市房山区人民法院，而真正作为一项制度提出并由最高人民法院统一部署进行试点只是近三年的事情。
法官助理制度就是关于法官助理的定位、职责、选任、使用和管理等方面的一系列规定的总称。法官助理就是专门从事审判辅助工作的司法人员，是帮助法官处理案件中具有一定专业要求和业务含量工作事务的助手。但他不同于书记员,书记员是属于事务性辅助人员，承担法庭记录、文书送达、案卷归档等日常事务性的工作。法官助理所做的工作是围绕庭审这一中心工作而展开的,法官助理可以在法官授权或指导下履行以下职责：1、阅读案卷材料，制作阅卷笔录;2、草拟庭审提纲;3、参与或主持庭下诉讼调解;4、协助法官采取诉讼保全措施;5、参与庭外调查、收集、核实有关证据，组织庭前证据交换;6、参与提讯刑事被告人;7、就案件的证据采信、事实认定、法律适用等提出参考意见;8、草拟案件审理报告;9、草拟裁判文书;10、在讨论自己承办的案件时，列席合议庭评议，并可发表意见(意见应载入合议庭笔录)，但无表决权;11、接待案件当事人、诉讼代理人、辩护人来访;12、准备与审理案件有关的参考材料;13、完成法官交办的调研等其它与审判业务相关的辅助性工作。
建立法官助理制度，从根本上说，就是为了实现人民法院法官及其他工作人员的分类管理，建设一支高素质、精英型、职业化的法官队伍，保证法官依法独立、公正地行使审判权，不断提高审判工作的质量和效率，切实落实人民法院“公正与效率”的工作主题。同时，也是为了有利于促进法院队伍的廉政建设，有利于培养和储备一大批优秀的法官后备人才。
二、法官助理试点法院的主要做法和经验
自20xx年 9月最高人民法院统一部署法官助理试点工作以来，全国18家法官助理试点法院高度重视，精心组织，开拓思路，大胆探索，总结和积累了许多好的做法和经验，归结起来，主要有以下几个方面：
(一)加强组织领导，统一思想认识。实行法官助理制度是对审判组织模式和司法人事管理制度的一项重大改革，必然触动大家的思想观念、工作习惯和切身利益，因此，为了确保试点工作的顺利进行，各试点法院都十分重视加强组织领导和思想政治工作，注意从深化司法人事管理制度改革和加快法官职业化建设步伐的高度，去认真组织协调，统一思想认识。一是专门成立试点工作领导小组，加强组织领导。如山东省东营市成立了法院队伍职业化建设试点工作领导小组，由市委分管书记任组长，市人大、市委组织部、市委政法委、市人事局、市财政局和中院主要领导为成员，负责试点工作的指导和协调。其它试点法院也都成立了由本院领导参加的试点工作领导小组。二是深入思想发动，统一思想认识。如常州中院针对个别审判人员落选职业法官后情绪低落的情况，及时深入细致地做他们的思想工作，使他们重新鼓起了信心和勇气，很快进入了新的角色，投入了新的工作。同时，为了充分调动法官助理的工作积极性和责任感，他们还先后开展了两次评选优秀法官助理活动。
(二)精心拟制方案，力争党政支持。拟制方案是做好法官助理试点工作的重要前提。各试点法院都十分注意结合自身的实际，抽调专门人员，加强调查研究，精心拟制方案。如海南省高级人民法院制定了《海南省高级人民法院法官助理试点工作方案》、《高院机关法官助理试点实施方案》。又如昆明市中院制定了《昆明市中级人民法院法官助理制度试点工作实施方案》，明确了开展法官助理试点工作的指导思想、基本原则、任职条件、选任方法和程序等问题。同时，绝大多数试点法院还对法官助理的职责和工作流程等作了明确的规定。不仅如此，为了确保《方案》的顺利实施，各试点法院都及时将《方案》上报当地党委、政府和相关部门审批、备案，积极争取当地党委、政府的大力支持。如遵义市红花岗区法院做到实施方案报区委批准、实施进展情况和困难及时向区委、区领导汇报，区委、区政府在经费十分紧张的情况下，给予法院经费支持，给予法官津贴补助。又如常州市委专门召开书记办公会和会，认真听取法院的工作报告，专题研究法官助理试点工作方案，并作出5项决定，从组织领导、干警编制、法官待遇、经费保障和廉政监督等方面给予了有力的政策支持，如调整放宽中级法院副处级审判员任职资格条件，给予中级法院分别增加16和18个处科级职数;从20xx年10月起，市财政、人事部门联合发文，参照司法警察警衔津贴的标准，由市财政对全市法院的现职法官发放法官津贴;为全市法院每一位法官办理了职业安全综合保险，保险额每人每年20万元;同时市财政还按每年人均3300元拨款，建立法官教育培训专项基金，用于法官的教育培训。
(三)大胆改革探索，积极稳步推进。各试点法院都认真按照最高人民法院的统一部署和要求，解放思想，大胆创新，积极探索，稳步推进。各试点法院主要在以下几方面进行了大胆创新和探索：(1)关于法官员额。绝大多数试点法院都采取了先定法官员额、后配法官助理的做法。如山东省东营市中级法院在综合考虑本市经济发展水平、本院近五年收结案数和法官人均办案数等因素的基础上，确定本院法官的员额为60名，其中院领导和审判委员会委员8名，刑事、民商事、行政、立案和审判监督法官共42名，执行法官10名。法官员额占全院具有法官资格人数的71.4%。(2)关于人员配备比例。各试点法院根据案件和人员的不同情况，在法官―法官助理―书记员的配备上不尽相同。如吉林省长春中院、上海黄浦区法院是3：2：1;徐州市云龙区法院、重庆市沙坪坝区法院是3：2：2。(3)关于法官助理的选任条件。最高人民法院要求，担任最高人民法院法官助理的，必须是全日制高等院校法律专业研究生毕业，获得硕士或博士学位，而且还要通过国家统一司法考试。各试点法院则依据自身的情况，对法官助理的条件提出了不同的要求。绝大多数试点法院规定，必须具有本科以上学历，也有个别试点法院只要求大专以上即可。对是否要通过国家司法考试，各试点法院均未作出硬性规定。(4)关于法官助理的选任渠道。一是现任的审判员和助理审判员;二是法院中符合法官助理任职条件的其他在编工作人员;三是符合法官助理任职条件的新招录人员。在选任中，各试点法院都采取了“老人老办法，新人新政策”的做法。即由现任审判员和助理审判员改任法官助理的，其原有的法律职务、待遇不变，而新进法院的审判业务人员，可根据编制员额、任职条件和审判工作需要，直接任命为法官或法官助理，一律不再任命为助理审判员。(5)关于法官助理的工作职责。最高人民法院在20xx年9月法(20xx)208号文件中对法官助理明确了12条职责，多数试点法院都是依此来确定法官助理职责的，但也有个别试点法院作了适当的调整，有的增加了送达、传唤，如长春中院、湖南浏阳市法院;有的还增加了职权，如常州中院赋予法官助理庭前调解权，对达成调解协议的，经法官审核后，法官助理可在调解书上署名。(6)关于法官助理的管理模式。对法官助理是采取集中管，还是分散管，是由院里统一管，还是交由法官直接管，各试点法院尚无统一的认识和做法。目前，有的进行了分类管理，把法官助理作为单独的一类进行管理。如长春中院专门制定了《法官助理工作质效考评标准》，在参考庭长、审判长、合议庭法官评价意见基础上，对法官助理履行职责的情况进行综合考核评定，作为奖惩依据和提职晋级条件。每年年终评比或重大案件审判结束后，对法官助理单独确定奖励名额。同时在法官助理中实行合议庭法官资格制度(作为合议庭成员因事因病缺额时的替补人员)，按照每个业务庭1―2人的比例配备。
(四)及时发现问题，不断总结提高。在试点中，最高人民法院政治部先后多次召开试点工作座谈会，及时发现问题，总结交流经验，研究改进对策，不断完善制度。各试点法院也是一步一个脚印，边试点、边总结、边推进。如上海市黄埔区法院先后经历了起步、推广和深化三个阶段。在试点范围上，从一开始的民一、民二逐步扩大到民三、民四、行政、立案、执行等七个业务庭。在工作职责上，也在最高人民法院规定的基础上作了适当的调整，一是增加了法官助理协助法官开展调研的职责;二是细化了不同审判业务领域法官助理的工作职责。在日常管理上，一开始制定了《法官助理职责暂行规定》和《法官助理产生暂行办法》等单项临时性的规定，后来在对试点工作不断总结的基础上，对这些规定进行了修订和完善，现已统一整合为《法官助理管理规定》，成为一个涵盖法官助理的条件、来源、任免、职责、培训、考核和待遇等较为全面的管理规定，对进一步完善法官助理制度起到了十分积极的作用。
三、法官助理试点的主要成效及存在问题
法官助理试点工作开展近三年来，试点法院对实行法官助理制度基本上都持肯定的态度，认为成效是明显的，制度是可行的，但也实事求是地反映了一些问题。
(一)主要成效
1、推进了法官职业化的进程。实行法官助理制度后，一是普遍实行了法官员额制度，在重新确定法官员额的同时，实现了法官的少而精，法官的素质明显提高。如湖南浏阳市人民法院20xx年有法官84名，20xx年减为55名，精减了34.5%，学历层次和专业素质都有明显提高。二是保证了法官专司“审”和“判”，实现了真正意义上的职业化，有力地彰显了法官的崇高地位和尊荣。
2、试行了新的审判组织模式。所有试点法院都探索和试行了以法官――法官助理――书记员三结合的新的审判组织模式，而且对其人员的配备比例，尤其是在不同业务庭和不同类型案件的人员配备上进行了大胆的探索，建立了多种多样的审判机制。如北京市房山区人民法院建立的“3：2：1”的审判机制和“3：N：1+1：N：1”大合议庭的审判机制，即一个固定合议庭加一个简易组结合的审判机制。又如上海市黄埔区人民法院建立的“1：1：1”的独任庭模式和“3：2：1”的合议庭模式。此外，还试行了法官助理工作职责，以及从法官助理中产生法官的程序。
3、提高了审判工作的质量和效率。法官助理承担了所有的审判辅助性工作，使法官能够从这些纷繁复杂的事务性工作中脱身出来，专心致力于“审”和“判”，人员职责更加明确，审判流程更加科学，无疑将大大地提高审判工作的质量和效率。仍以湖南省浏阳市人民法院为例。该院20xx年进行法官助理试点后，案件的质量和效率逐年提高。一是平均结案周期缩短。20xx年为65天，20xx年为61天，20xx年为56天，20xx年为55天;二是结案率上升。20xx年为95%，20xx年为96%，20xx年为96.3%，20xx年为97.2%;三是超审限案件下降。20xx年6件，20xx年1件，20xx年、20xx年均杜绝了超审限案件。20xx年，该院在长沙中院组织的司法绩效考核中，荣获第一名。
4、促进了法院的反腐倡廉工作。不少试点法院都反映，实施法官助理制度后，使得一方面负责案件审理和裁判的法官不同当事人直接接触，另一方面，同当事人接触的法官助理又不参与案件的审理和裁判，这样就在法官和当事人之间筑起了一道屏障，法官庭前庭后都不能与当事人接触，在一定意义上，避免了一些不必要的干扰，既有利于法官公正裁判，又有利于法官廉洁司法，有力地促进了法院的廉政建设。
5、积累了一些法官助理试点的经验。一是开展法官助理试点必须紧紧依靠当地党委、政府和人大的大力支持，否则，必将困难重重，寸步难行;二是推行法官助理制度不能孤军奋战，单打独斗，必须要与实行法官员额制度、改革书记员的管理等相互配套、协调进行;三是要不断拓宽法官助理的选任渠道，将现任审判员直接改任为法官助理难度较大，必须慎之又慎。如昆明中院建议：让部分现任审判员或助理审判员去担任法官助理工作，应该建立在由本人自愿提出申请的基础上，同时建立必要的保障机制;四是法官助理在不同业务庭的配备和职责应从实际出发，不宜搞“一刀切”;五是法官助理试点应由点到面，逐步展开，千万不可急功近利，急于求成。等等。
(二)、存在问题
法官助理试点工作取得了一些成效，但也还存在一些问题，主要表现在以下几个方面：一是思想认识还不够统一、不够到位，影响了法官助理试点工作的积极性、主动性和创造性。二是一些试点法院主动争取当地党委、政府支持还不够，致使法官助理试点工作缺乏应有的动力和信心。三是法官助理制度尚无法律支持，相关的制度和措施也还不够配套，在一定程度上牵制了法官助理制度实施的展开和深化。四是随着法官助理试点的下限时间不确定，一些试点法院和少数同志产生了一些厌烦和畏难情绪，不可避免地影响了试点工作的深入开展。
四、我省法院法官助理试点工作的基本情况
目前，我省法院系统共有6家法院开展了法官助理试点工作，其中3家是最高人民法院指定的试点法院，它们是深圳市中级人民法院、深圳市罗湖区人民法院、广州海事法院。另有3家是由本院申请、省高级人民法院批准的试点法院，它们是佛山市中级人民法院、广州市越秀区人民法院、珠海市中级人民法院。这6家法院的法官助理试点工作归结起来，主要有以下几个特点：一是认识较高。各试点法院领导都高度重视法官助理试点工作，把它作为推进司法人事制度改革和法官职业化进程的一件大事来抓，深入思想发动，广泛调查研究，认真拟制方案，精心组织实施。二是步伐较稳。各试点法院对法官助理试点工作既积极主动，大胆探索，又认真细致，慎重稳妥。每制定一个方案、每进行一项改革、每向前推进一步，都积极主动地向当地党委、政府及有关部门，以及上级法院请示汇报，确保试点工作始终在上级的领导和指导下稳步进行。三是探索较深。截止目前，深圳中院已选任和配备法官助理200名，这些法官助理97%以上都在审判第一线工作，他们不仅充分发挥了应有的作用，而且还摸索出了一套比较符合法院实际的法官助理的选任和管理的机制。又如深圳市罗湖区法院将法官助理进一步区分为程序助理和文字助理，并分别为其设定了工作职责和流程，受到部分试点法院肯定和认同。再如广州海事法院在确定法官员额的基础上，对现有审判员的过渡、非审判岗位中具有审判员资格的人员转任、法官缺位后的补选等进行了规范。四是效果较好。与全国所有试点法院一样，通过推行法官助理制度，不仅进一步凸显了法官的地位，推进了法官职业化的进程，而且实实在在地提高了案件的质量和效率。深圳中院今年1―9月共受理各类案件21872件，比去年同期上升17.1%，法官助理平均跟案已达113件，由于法官助理承担了审判辅助工作，提高了审判资源使用效益，在案件持续大幅度上升的情况下，全院结案12650件，同比上升10.5%。
五、法官助理制度改革的深化及方向
最高人民法院认为，法官助理试点工作已开展三年，基本运行是好的，成绩是主要的，方向是正确的，在试点中虽然还遇到了一些困难和问题，这是改革中不可避免的，是前进中的困难和问题，随着试点工作的不断深入，这些困难和问题最终都将迎刃而解。现在需要进一步明确的是，人民法院推进法官职业化建设已经进入关键时期，其突破口就是要根据人民法院审判工作的需要和岗位的职业特点，实现人民法院法官、法官助理、书记员、执行员、司法警察、司法行政人员的分类管理，试行法官、法官助理和书记员人员组合的运行模式，突出法官在审判活动中的重要地位，培养和造就一支思想作风过硬、职业道德操守良好和专业技能精深的高素质法官队伍。而法官助理制度正是实现这一目标和要求的切入点，开展法官助理试点，就是为了全面实现人民法院法官职业化建设的目标而摸索经验、提供借鉴的。因此，实行法官助理制度的方向是十分明确的，决心是不可动摇的。据了解，最高人民法院拟于明年推行法官助理制度，为全国法院人员分类管理制度改革做出示范。
最高人民法院要求，全国各法官助理试点法院都要进一步统一思想，提高认识，消除顾虑，坚定信心，上级法院要加强对试点法院的指导、关注和督促检查，各试点法院之间也要建立相互交流、学习的沟通机制，增进了解，取长补短;要积极稳妥地扩大试点法院的范围，尤其在经济欠发达的中、西部地区基层法院，符合法官条件的后备人选较少，如试行法官助理制度，可以优化审判资源配置，有效地缓解审判力量不足的矛盾;要加强对法官助理试点工作的宣传，积极争取地方党委、政府的大力支持;要积极大胆探索，及时总结经验，努力为推进人民法院法官职业化建设做出应有的贡献。
法官助理的重要职责
最高法院在《人民法院法官助理管理办法(征求意见稿)》中将法官助理的职责具体确定如下：
“法官助理在法官指导下履行下列职责：
(一)审查诉讼材料，提出诉讼争执要点，归纳、摘录证据;
(二)庭前组织交换证据;
(三)代表法官主持庭前调解，达成调解协议的，须经法官审核确认;
(四)办理承担法律援助义务的律师担任辩护人或者指定法定代理人代为诉讼的有关事宜;
(五)接待案件当事人、代理人、辩护人的来访和查阅案卷材料;
(六)依法调查、收集、核对有关证据;
(七)办理委托鉴定、评估、审计等事宜;
(八)协助法官采取诉讼保全措施;
(九)准备与案件审理相关的参考性资料;
(十)办理案件管理的有关事务;
(十一)根据法官的授意草拟法律文书;
(十二)完成法官交办的其他与审判业务相关的辅助性工作。”
司法改革八大看点
一、内外“双管”齐下防范司法“打招呼”
建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，确保司法机关依法独立公正行使职权。建立司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度，防止司法机关内部人员干预其他人员正在办理的案件。
二、用符合职业特点的管理制度留住人才
加快落实党的xx届三中全会部署的建立符合职业特点的司法人员管理制度改革任务，建立健全法治工作人员管理制度，完善职业保障体系，建立法官、检察官、人民警察专业职务序列及工资制度。
三、错案倒查问责要明确启动程序
方案要求实行办案质量终审负责制和错案责任倒查问责制的同时，还要求统一错案认定标准，明确纠错主体和启动程序，保证这一制度的顺利实施。
四、建立立案登记制，推行网上立案
变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。建立预约立案制度，因地制宜推行网上立案及其他远程立案方式，方便当事人诉讼。建立对无正当理由不予立案的司法救济机制。加大立案信息的网上公开力度。
五、探索检察机关提起公益诉讼
实施方案要求探索建立检察机关提起公益诉讼制度，对提起公益诉讼的条件、适用范围和程序进行探索，明确公益诉讼的参加人、案件管辖、举证责任分配。
六、研究论证审判权和执行权“外部分离”
推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。在总结人民法院内部审执分离改革经验的基础上，研究论证审判权与执行权外部分离的模式。
七、立法为社区矫正保驾护航
方案要求明确规定社区矫正管理体制、执行程序、矫正措施、法律责任，实现社区矫正管理体制、执行程序、矫正措施、法律责任，实现社区矫正制度化、法律化，加快建立监禁刑和非监禁刑相协调的刑罚执行体制。20xx年推动社区矫正法。
八、法治教育从娃娃抓起
方案明确，把法治教育纳入国民教育体系，20xx年制定青少年法治教育大纲，制定在中小学设立法治知识课程的实施方案。20xx年提出把法治教育纳入国民教育体系的意见。同时把法治教育纳入精神文明创建内容。
现代司法理念与法官思维方式
论文提要：世界许多法治国家的成功经验证明，现代司法理念可以说是探求法治路径的基石。在涉及法院审判主体改革的法官职业化进程中，同样必须以树立现代司法理念为先导。法官思维方式的与时俱进无疑是法官职业化的重要一环。也是法官践行现代司法理念的内在要求，本文从法官思维方式概念及现存问题的分析入手，来论证现代司法理念语境中，法官应具有的思维方式及特点。全文共6288字。
如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的`技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？
简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：
首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。
再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。
第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
显然，现代司法理念语境中的法官思维方式是法治国家重要条件之一。在我国，要进一步完善法官思维方式，在内因上，广大法官必须摒弃一切陈旧的观念，树立现代司法理念，不断提高自身素质，训练自己的职业思维能力，排除泛伦理化或泛政治化的思维方式的影响，用法律的逻辑去思考、去判断一切社会现象。在外因上，要排除司法体制弊端对完善法官思维方式的障碍，避免法官管理行政化，确保司法独立，杜绝行政权力对司法权的不当干预，进一步健全法官保障制度和法官遴选机制等。法官职业化建设是今后法院队伍建设的努力方向和工作重点。笔者坚信，随着法官职业化建设的不断深入，现代司法理念的确立，法官的职业思维方式必将趋向同一，从而进一步促进法制的统一和司法的权威性，最终实现党的十六大报告中提出的依法治国方略。
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现代司法理念与法官思维方式
论文提要：世界许多法治国家的成功经验证明，现代司法理念可以说是探求法治路径的基石。在涉及法院审判主体改革的法官职业化进程中，同样必须以树立现代司法理念为先导。法官思维方式的与时俱进无疑是法官职业化的重要一环。也是法官践行现代司法理念的内在要求，本文从法官思维方式概念及现存问题的分析入手，来论证现代司法理念语境中，法官应具有的思维方式及特点。全文共6288字。
如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，20最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的'意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的
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先例判决•判例制度•司法改革
时下，司法改革已经成为一门“显学”，关于司法改革的研究文章、著作令人应接不暇。司法实务界也不时推出一些新的改革措施。去年末被媒体关注的一项改革来自河南省郑州市中原区法院，该院推行“先例判决制度”，引发了社会各界以及学者的关注。对于判例制度，时有学者著文主张我国应当引入。但实践中从来没有“明目张胆”地实行过。一个基层法院-特例独行地进行先例判决改革，这在我国是新鲜事物，由此引起了笔者的兴趣。本文试图对此作一探讨，以求教于大家。一、先例判决与判例制度：形不似而神似
先例判决制度，“是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同类案件时应当参照。”（注：李广湖：“谈先例判决制度”，载《人民法院报》9月20日。）对于先例判决，目前存在两种看法：第一种观点认为，先例判决制度“不同于英美法系的判例法制度”，（注：李广湖：“谈先例判决制度”，载《人民法院报》209月20日。）“先例判决与判例法有很大差别，”并将其命名为“本土先例”。（注：张卫平：“本土先例：观察与思考”，载《人民法院报》年10月11日。）第二种观点就是很多媒体报道的先例判决就等同于判例制度。那么，先例判决与判例制度的关系到底是怎样的呢？只有对两者进行全面的.比较才能得出我们的结论。
判例制度起源于英国，盛行于英美法系国家，判例法是英美法系国家的主要法律渊源。鉴于美国是判例制度的发源地，笔者在此以英国为例，对判例制度作一简单说明。（注：本部分内容主要参考了《English legal system》，Catherine Elliott and Frances Quinn，Longman，.董茂云著：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社版。（法）勒内？达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。（美）格伦顿等著：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版。由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社20版。张彩凤著：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版版。潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版。）
英国的判例法，最初是由英国皇家法院在司法实践中发展起来的。在诺曼征服以前，英国处于不同的法律统治之下，各地适用的法律不一致。这主要是源于英国没有一个强有力的中央政府。至1066年诺曼征服英国以后，英国建立了一个强有力的中央政府，国王开始派遣代理人到各地巡回审判。当这些代理人返回维斯特敏斯特以后，他们共同分析案例，商讨适用的法律以及审判程序，总结办案经验，结合当时的社会实际，将国王敕令、地方习惯、教会法、罗马法冶于一炉，经过一而再、再而三的试验和不断积累，久而久之形成一般的、普遍适用的原则和制度。在其后的两百多年中，遵循先例原则逐渐发展起来，至13世纪末，法官在处理案件时就不断援用先例。到16世纪，援引先例的做法已被作为惯例确立下来。19世纪后半期，随着法院组织的改革和统一以及系统可靠的判例汇编的出现，遵循先例的原则得以正式确立。
遵循先例原则，亦有学者将其译为判决拘束原则，（注：潘维大，刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第57页。）先例规则，（注：［法］勒内？达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第354页。）但含义基本一致。其基本含义是指，在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同级的法院之间，下级法院必须受上级法院的拘束，于同级法院间，后判决受先判决拘束。具体说来，遵循先例原则包括以下三个方面的内容（以英国为例）：1.上议院所作判决是具有强制力的判决，其法理所有法院都应当遵守。1966年后，在特殊情况下，它本身可以不受此限制。2.上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有拘束力。当然，其有三项例外：上诉审法院所作的判决忽视了相关法律；有两个相冲突的先前判决；上诉审法院的判决与上议院的判决发生冲突。3.高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有拘束力，但对高等法院内部其他法官不具有拘束力，只具有说服力。
由上面对英国判例制度的介绍，反观我国的先例判决制度，我们会发现两者在形式上差异重大：1.在英国，判例法是正式的法律渊源，而在我国先例则不是正式的法律渊源（至于其是不是中原区法院的实际渊源，下文将予以论述）。2.在英国，判例一般是由上级法院制定的，初审法院的判决则不能形
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-夏立彬-
[内容提要]现代司法理念以司法立场上的司法中立理念、司法过程上的法律真理理念、司法目的上的司法公正理念为内涵，在不同的法律传统中存在着秩序和自由两种价值本位，但是随着现代司法理念的融合，使现代法官制度在现代司法理念的主导下，呈现出国际化的新趋势，我国的法官制度改革必须以现代司法理念为指导，以法官制度的发展趋势为参照。全文近7200字。
[关键词]司法理念 司法公正 司法中立 法律真理 法官制度
[以下正文]
“理念”是西方思想史上非常重要而又非常古老的一个范畴。就“理念”一词的古希腊词源而论，是指见到的东西即形象。柏拉图排除这个词的感性意义，用它指称理智的对象。进而把理念看作是“离开具体事物而独立存在的精神实体’，在此基础上建立起客观唯心主义理念论。此后从亚里士多德到阿奎那，从康德到黑格尔都对理念有不同的哲学见解，他们把理念归结为思维中对某一对象的一种理想的、精神的普遍类型，这对研究司法理念无疑具有方法论的意义。由此，我们可以得出，司法理念是人们对司法的本质及其规律的理性认识与整体把握，是司法实践中对法律精神的理解和对法的价值的解读而形成的一种观念模式。司法理念有个体性、独立性、稳定性以及职业性等基本特点。司法理念作为精神性的存在，来自于我们的司法实践和制度实践，因此，现代新型的司法理念对于现代法官制度的理性建构具有指导意义，对于我国法官制度的改革也具有重要意义。
一、现代司法理念的价值蕴涵
如果以司法过程来分析司法理念的贯彻，司法理念的价值蕴涵主要体现在：司法立场上的司法中立观、司法判断中的法律真理观、司法终极目的的司法公正观。
1、司法立场上的中立理念
司法中立的理念是由司法权的性质决定的，司法权的性质从根本上说，是一种判断权 (称之为判断权说) 。何谓“判断”?判断是一种“认识”。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据(事实)与既定的规则(法律)，通过一定的程序进行认识。 “判断权说”阐明了司法权的基本属性，同时其背后隐藏着对司法独立的内在理论需求。司法权作为中立的判断权体现在：司法权对立法权保持中立；司法权对行政权保持中立；司法权在公、私之间保持中立；司法权在中央与地方之间保持中立；司法权在诉讼双方当事人之间保持中立。
没有司法中立，便没有法治。司法中立是法治的基础性构件之一。司法中立是由人性需求、文化传统、历史经验、现实理性等因素共同育成的。个体性与社会性的理性平衡要求是司法中立的个性基础;国家与社会的二分及公权力的分立是司法中立的社会基础;市场经济的中立性特点是司法中立的经济基础;权利与权力的法治张力是司法中立的政治基础;以理性为内核的权利文化则为司法中立提供着文化给养和精神依据。
2、司法过程中的真理理念
树立法律真理观，必须实现从立法中心主义的立场向司法中心主义的立场的转换后，才能切实有效的进行。所谓司法中心主义的立场，是指在法律活动过程中，主张法官是法律活动的主体，司法是法律活动的核心环节，司法判决是法律的最终表现形式。 因而，司法中心主义要求我们以一个法官、律师或法律工作者的身份来看待法律，而不是以立法者或旁观者的身份来看待法律。在司法过程中，法律真理不仅仅意味着判决所要最终达成的目标，而且还要求判决书的制作过程和制作依据也要遵循真理的指引。
在司法过程中，对于法官的法律解释权，历来存在着两种相互对立的观点和态度：第一、传统的立法中心主义的立场决定了法官只能在立法的阴影里，接受立法者的领导，在这种束缚下，认真严格的适用立法机关制定的法律成了法官的天职。此观点认为，法官在司法过程中只能机械地适用法律而不能创造法律。孟德斯鸠、柯克、布莱克斯通是这种观点的代表者。孟德斯鸠曾说过，一个民族的法官只不过是宣布法律词语的喉舌，他们是无生命的人，他们既不能变动法律的内容也不能修改其严肃性。 第二、由于立法具有滞后性、僵化性、抽象性，司法过程中必然要求发挥法官的自由裁量。此观点认为，立法机关颁布的成文法并不是真正的法律，或者说，法律只是法官所宣布的判决，那些制定、司法判例、习惯和道德都只是法律的渊源。一个制定法只是表面上的法律，它只有经过法官的解释后才能成为真正的法律。持这种观点的代表有奥斯丁、格雷等。 这样，法官在司法实践中不由自主的会陷入“严格规则”与“自由裁量”的泥沼中而不能自拔。 以立法为中心的严格规则主义，是保证获得法律统一性和司法确定性的必然要求；同时以司法为中心的自由裁量主义，也是司法效率的内在要求。因此，不论是以立法为中心的严格规则主义，还是以司法为中心的自由裁量主义，其共同目标都是想为司法判决提供一个具有生命力的合法性根据。但是，从司法实践来看，要想使司法判决获得最终的合法性根据，这二者恰恰都是必不可少的。所谓严格规则与自由裁量的冲突不过法律真理在司法适用的具体分工和体现，二者只有侧重方面的不同，并没有本质上的差异。严格规则主义侧重立法真理的权威，认为只有在严格遵循立法真理的前提下，司法判决才有合法性根据之言；而自由裁量主义则专注于司法真理的解释，认为只有被法官所具体解释、在司法实践中得到应用的法律才是真正的法律。二者从不同的方面共同揭示了法律真理的内在要求。
3、司法目的上的公正理念
司法裁判程序明显地分为“事实裁断”和“法律适用”两个阶段，裁判者所做的裁判结论就是经过了两个阶段以后作出的实体决定。 这种实体决定是以国家事先制定的实体法和程序法为根据作出的。因此，司法公正包括实体公正与程序公正两个方面内容。实体公正，即诉讼的胜负结果符合实体法。它要求司法机关的裁判须符合实体法的规定，要使合法的权益受到保护、违法行为受到应有的追究。实体公正，是人们进行诉讼所追求的直接目的，也是社会建立司法机构的目的。维护实体公正，是社会价值观的体现，是司法机关的天职。程序公正，即要求司法程序合法。具体地说，就是司法机关依法定程序行使职权、组织诉讼、作出裁判;当事人在诉讼中所处地位适当，权利得到充分保障，在合理的'规则下进行诉辩活动。公正的程序，实际上是公平的“竞赛规则”，是实体公正的保障。实体公正侧重于结果的正当性，程序公正侧重于司法过程的正当性。在某种情况下，虽然几率很小，但并不能排除不公正的程序也可能产生公正的实体裁判的个别情况，不公正的程序不必然导致不公正的实体裁判，但它必然导致法律正当的丧失。因此，现代意义上的司法无论从实体上还是从程序上都应当体现其公正性。
司法公正有其相对性。按辩证唯物主义观点，事物都是相对的，所以公正也是相对的，世界上不存在绝对的公正。况且，诉讼证明作为一种事后的证明，不可能绝对再现案件事实，其对案件事实的查证属实也是相对的。在工作上我们常常要求司法机关对每个案件都要做到公正处理，但事实上要实
现百分之百的公正，是不现实的。司法公正要受到时、空条件的一定影响。当然，作为司法机关，应尽量提高公正司法的比例。
司法公正有其独立性。立法公正是司法公正的前提，公正的立法可以左右公正的司法，对司法公正具有决定性的影响，但司法公正又不完全依赖于立法公正。司法公正的实现还要取决于司法机关本身的活动。如果司法行为失当，工作出现失误，则立法再公正缜密，也将导致不公正的结果。
二 、现代司法理念的价值本位
秩序和自由自古以来就是司法中一对相生相克的价值矛盾，自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持。这是与司法的功能所分不开的。我们可以用中国法家所说的“定分止争”来说明司法的两种功能。而司法理念的基本差异因因为司法功能的价值取向而展开，一偏重定分，一偏重止争，换成西方的观念来说，就是一以客观秩序的维护，一以主权权利的保障为其主要功能。
1、秩序本位的欧陆司法理念
在欧陆的法律传统之下，独立于行政立法、中立于争议双方的司法，始终还是国家的一个部门，法院“以人民之名”作成的每一个判决只是实定法体系再一次的操作，再一次的排除了法律秩序中的逆反状态，法官作为法院的成员，和其它公权力一样是实定法秩序的忠实维护者―唯一的差别是他只在法律之下，而行政人员则还受他所“司’，之“法”的拘束。而检察官代表的是“国家的法律意志”，也不同于行政人员所代表的“权力意志’,他们和法官一样有发现真实的义务，甚至可以在接到法官的裁判后角色颠倒地为被告利益上诉。律师则是“在野法曹”，法律绝对不会为了他举发当事人的犯罪事实而对他施以处罚，他们提供的法律服务，也因此不能完全听由自由市场来决定对价。欧陆的司法和他们在政治上实施的国会内阁体制有点类似，审、检、辩之间功能性的分工远大于真正的分权，法律的实现才是所有角色最终共同的关怀。欧陆的司法几乎都在科层式的行政管理下，目的也是让司法资源的分配公平而有效率，客观法秩序透明而有序的运作。
2、自由本位的英美司法理念
在英美的法律传统下，法官不仅独立于行政立法，而且不在任何科层式的行政管理之下;不但中立于争议双方的利益，而且中立于事实重建的整个过程。他只负责维持双方对决的程序公平，并在陪审团认定事实后，做出最后的法律判断。独立与中立性的强调，使英美法传统下的法官几乎没有公务员的色彩，而且与法律的专业没有绝对的关系，超过3万人的和平法官是英国司法的重要支柱。英美的检察官是争讼的一方，不是司法权的一部分。职业伦理更要求律师百分之百的忠于当事人，尤在法律之上。它的对价就是律师服务的完全市场化，配合诉讼费用的“内部化”(由当事人负担)，美国的司法实质上已经变成一个交易金额极为庞大的市场，大到每300个人可以供养一个律师。美国司法的争议解决取向，也反映在当事人处分空间之大，而且不仅以民事与行政事件为限，连犯罪的追诉也不例外。美国人完全知道什么时候该进场争取正义的伸张，什么时候已经超出他的负荷而该退场，像微软诉讼背后天文数字的律师费用，对采取费率管制的欧洲律师而言只存在于梦中。因此从各个角度看，司法维护客观法秩序的功能都远不及解决争议，与其说它是一个政府部门圈，实不如把它看成一个争议解决的自由市场。
在现代司法理念的主导下，英美法系和大陆法系两种截然不同的法律传统出现了走向融合的趋势，法官制度在司法理念的融合下，也出现国际化发展的势头这主要体现在：
1.法官资格的取得更加严格。现代法官制度的首要目标是要确保法官个体的高品位和高素质。由于司法权的承担者是法院，而审判权的实施者却是法官，“法律借助法官而降临尘世，法官的品位高低主要是通过对案件的审理和作出的裁判结果来体现的。 启蒙思想家培根指出:“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然冒犯法律―好比污染了水流，而不公正的审判则污染的是水源。” 这一充满哲理的论述说明了法官素质的优劣是实现司法公正的关键条件。因此，当今世界对法官的职业资格要求越来越高，在加拿大，公民成为联邦法官之前，必须具有高等院校法律专业学位和从事律师工作以上。 在日本，取得法官资格有两种途径，一是经过严格的司法考试，并在司法进修所培训2年，考试合格的人才可任命为助理法官，担任不同法院的法官还担任职务的年限和其他严格条件的限制；二是任检察官、律师、法院的司法行政官员或大学教授、副教授3年以上的，可被任命为简易法院的法官。 当前，我国要求初任法官必须通过全国统一司法考试的制度确立，提高法官提高了任职资格的门槛，这迎合了法官任职更为严格的发展潮流。
2.法官独立原则得到进一步强化。联合国《公民权利及政治权利国际公约》规定“任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予以判定时，应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问。”由于世界大多数国家的司法机关专指法院，所以，各国宪法所确立的司法独立又被解释为法官独立。著名法学家西蒙・斯特里特认为:“现代意义上的司法独立概念，不仅仅局限于法官的个体独立，即法官的身份独立和实质独立，它还应包括法院的内部独立，即法官独立于其同事或上级。” 由此可以看出现代法官的独立是从法院整体独立到个体独立，从形式独立到实质独立的全方位独立。
3、对法官的管理更加专门化。在现代法治社会，社会正义要靠司法来匡扶，身穿庄严法袍的法官被奉为真理的化身。为了确保社会公平和正义的实现，不同政体的国家都专门设置独立的司法机关，以形成与行政、立法等力量平衡制约的态势。其次是确立法官独特的任职制度，以保障法官的良好素质、较高的地位以及职务的稳定性，对法官的人事、行政管理由法院独立依法进行。其三，法官的待遇更加优厚。社会学家在研究影响法官执法公正的因素时，发现过去把法官看成纯粹的“道德人”是不符合客观实际的，主张在现代福利社会里应当把法官视作“经济人”，从而对法官实行高薪的优厚待遇，以保证其勤政、廉政的持久性。与此同时，还确立了法官职务终身制，不得强制法官退休等制度。
4.法官的失职行为由专门机构实施惩戒。法官作为社会的人，完全有可能受外部的影响而贪赃纳垢、枉法裁判，因此，世界各国的立法中都有关于对法官惩戒的规定。初始的内部惩戒制度使法官常常受制于同事或上级，进而影响到法官的中立地位和公正审判。联合国《关于司法机关独立的基本原则》指出，“法官因不称职或行为不端使其不适于继续任职时”，可以通过指控、弹勃程序对其作出停职或撤职的处理。二战后日本专门制定《法官弹勃法》，规定(1)法官违反职务上的义务或严重玩忽职守；（2）不管在职责范围内还是职责范围外，有严重丧失作为法官威信的不正当行为时，将受议会的弹勃而被罢免，行为构成犯罪的，再通过刑事司法程序予以追究。世界大部分国家惩戒法官都是由议会来行使弹勃权。美国宪法规定弹勃法官适用弹勃总统的程序，由众议院公诉，参议院审判，三分之二多数通过。这项制度的实质一方面是要通过惩戒失职来实现对法官的监督，另一方面在于有效保护刚直不阿的法官免遭权势者的无端攻击。
四、中国法官制度的改革
以现代司法理念为指导推进中国的司法改革，有必要对中国法官制
度进行价值定位，以重塑中国的法官制度，在中国法官制度的改革中，需要贯彻的司法理念有：
1、贯彻司法的“法律真理”观，坚持 “以事实为根据”的司法原则，做到法律真实与客观真实相一致。“以事实为根据”的立法本意是指司法机关审理案件，只能以客观事实作为唯一根据，司法达到客观真实。事实上“以事实为根据”作为一项理想化的司法原则，在司法实践中却很难全部实现客观真实。试问，如债务人已归还借款，但尚未拿回借条，债权人持该借条起诉追索债务，而债务人举不出已归还借款的证据，法官如何做到“以事实为根据”？又如债权人遗失借条，起诉后债务人拒不认帐，法官何以还事实本来面目？这简单的案例即说明案件事实要靠证据来佐证，法官不可能抛开证据去无根据地认定客观事实。而通过诉讼中的证明活动再现案件事实，由于主客观原因，不可能完全再现案件原貌，只能是接近于案件事实真相。实际上，法律真实与客观真实是辩证统一的关系。客观真实是司法证明活动所应追求的终极目标，法律真实必须在最大限度内反映案件事实的客观实际，这是法律真实的基础和前提。由于时空的不可逆转性，人民法院在审理案件时，只能根据证据规则判断事实，这种经过适用法律得到的事实，就是法律真实，同时也就推定它为客观真实。由于法律真实的主要功能是作为裁判依据，所以它更多的是要解决事实认定的效率问题。由于诉讼是个持续的过程，所以随着时间的推移，法律真实也有可能发生变化，导致变化后的事实更接近于客观真实。 为此，我们必须树立起“法律真理”的司法理念。在司法过程中，既不能以牺牲效率追求客观真实，也不能背离诚信原则滥用法律真实。应当在程序公正、公平的前提下，正确适用证据规则，努力追求法律真实与客观真实相一致。
2 、确保司法公正，重视审判管理，革新法官管理制度。 司法公正是社会公正的重要导向，是市场经济的基本保障，是宪法对法院工作的根本要求。保障司法公正，需要完备的司法体制，需要高素质的法官群体，更需要加强对审判工作的管理，这必须落实现代的审判制度。我国有着许多优越于西方的司法制度，如公开审判制度、调解制度、合议制度、回避制度、两审终审和辩护制度等。认真落实这些制度，将为司法公正提供保障。从当前审判实践看，人民法院特别应落实好合议制度、公开审判制度与回避制度。合议制是人民法院审理除简单案件之外的一般案件的制度，是民主集中制原则在审判工作中的具体体现。对案件的审判实行合议制度，可以有效地防止判案中的个人专断，保证案件的质量。开审判制度是指人民法院审理案件 (除法律规定的特别情况外)和宣告判决，一律公开进行。即审判应向当事人公开，向社会公开，接受各方监督。坚持公开审判， 可以有效地保障司法公正。回避制度是保证司法公正的又一重要制度。审判人员与案件当事人或其亲属等有较特殊的关系，就应自觉回避，当事人有权申请与案件当事人有利害关系的法官回避案件审理，以防止审判不公。审判实践中，落实回避制度不彻底的问题不同程度地存在，致使少数人办了“人情案”、“关系案”，影响司法公正。
3、在司法中立的理念指导下，重构我国法官制度，实现法官独立。司法权是一种判断权，其性质了法官司法的中立性，也就是说法官在裁判中处于中立的地位。法官中立使法官不仅能切实地主持正义，而且是以人们看得见的方式维护正义。如果在诉讼中，法官不能显示其中立性，就不能使冲突与矛盾得到公正解决，不可能使纠纷通过诉讼而划上句号，社会结构的平衡与稳定将继续受到干扰。 因此，法官中立的根本保证在于法官独立。在我国是倡导中国特色的“审判独立”(即人民法院独立行使审判权，不是合议庭独立审判，更不是审判员独立审判)，不同于西方国家的法官独立审判。司法两个永恒的主题是公正与效率，只有司法独立才能保证公正与效率的永恒，而法官独立是司法独立的核心。法官独立与法院独立的内涵是不同的，法院独立强调的是“机构的独立”，而法官独立是侧重“人的独立”。从司法的终局性来看，法院独立尚不能完全保证司法公正的实现。因为法院独立只是消除了外界对法院的整体干预问题，而没有解决来自法院内部对裁判的干扰。由于每一个案件的审理都是由独任法官或合议法官来这完成的，如果“在法官作出判决的瞬间，被别的观点或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了”(美国法学家亨利.米斯语)。 卡尔・马克思曾说过“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。” 因此，只有法官独立才能从根本上保证审判活动的独立性。因此，改革我国现有的法官制度，必须在司法中立的理念指导下，进行重构，实现法官独立。
结束语
现代司法理念和以其主导下的法官制度的发展都为我国法官制度的改革提供了理性坐标，以后我国法官任命制度、法官参评制度和退休制度一系列制度都必须和现代司法理念符合，并与现代法官制度的国际发展相接轨。目前我国法官制度的改革基本上是在原在的体制框架和思路范围内展开的，其主导倾向是对现行法官制度的弊端进行局部性修补，而不是一种结构性根本变革。尽管我国法官制度改革在实践中取得了一些令人瞩目的成效，但在某些较为敏感的问题上采取了回避或者掩盖的态度，许多改革措施更多地具有政治象征性意义。因此，从宏观上看，我们目前的改革思路尚没有彻底摆脱传统思维的误区，各种改革措施仍然是在旧有观念的指导下进行的。这就使得我国目前的改革与既定的目标还存在着较大的距离。要使我国法官制度改革在整体上取得实质性进展，必须从传统的思维模式中走出，实现法官体制的创新。实现法官体制的创新，对法官的行为关照必须符合中立、真理、公正的司法观，同时对法官制度的理性设计必须结合当代司法理念主导下的法官制度发展，以此作为制度参照。
作者单位：浙江省泰顺县人民法院
电话13757766666-904
现代司法理念与裁判文书改革
论文提要：裁判文书中贯彻以人为本之观念，主要是主审法官的事情，但又不完全是主审法官的事。当事人的思想，明确的诉讼请求及反驳辩论观点在裁判文书中当有所反映；有诉讼代理人的案件，特别是代理律师的代理词或法律意见书，其内容应当体现在裁判文书之中；除主审人外，合议庭其它人员的意见也应有所反映，在裁判文书中适当公开不同意见是有益的；尽管没有署名，但对裁判结果有重大影响人的意见，比如各级领导以及审判委员会的意见，如果与主审法官或合议庭意见严重不统一，本着“求真务实”之精神，本案有关的所有人的意见可以适度写入裁判文书之中。裁判文书是法官结案后的成果，也是当事人从法院讨得的“说法”。裁判文书改革是法院改革的重心，裁判文书中如何贯彻以人为本之观念，体现当事人、代理律师、合议庭成员、审判委员会及其它案外有影响人的意见，反映主审法官的思想等等，在法院进行的各项改革中这也确有探讨之必要。法院需要精通司法实务又颇具法学功底的学者型法官，社会需要说理透彻、论证严谨、看得懂、充满人性味道的裁判文书。关键词：说理，意见，司法理念，以人为本，裁判文书
前言
裁判文书是由各级人民法院制作的官方文件，但它又不同于一般的官方公文。一般的官方公文，无须制作者署名，只要有公章即可。而裁判文书则要求除公章外，裁判人员必须署名。既然允许署名，公之于众自己的姓名，则署名者的思想观念、法律知识、文化风格、 特别是每一名法官依据自己的世界观、价值观对国家法律制度的理性感知而形成的有关裁判的司法理念等应该体现在执笔者制作的裁判文书之中，而不应该象如今的裁判文书一样千篇 一律：格式教条化，官方色彩浓。有时候一位作家的文章无论署什么名或不署名，读者还能感觉到该文章是他的，主要因为文风使然。而对于专职法官来说，从事了半辈子的审判，制作了成百上千份裁判文书，结果没有任何自己的特色，他人也体会不到任何风格，不能不说是一件憾事。
裁判文书中贯彻以人为本之观念，主要是主审法官的.事情，但又不完全是主审法官的事。当事人的思想，明确的诉讼请求及反驳辩论观点在裁判文书中当有所反映；有诉讼代理人的案件，特别是代理律师的代理词或法律意见书，其内容应当体现在裁判文书之中；除主审人外，合议庭其它人员的意见也应有所反映，在裁判文书中适当公开不同意见是有益的；尽管没有署名，但对裁判结果有重大影响人的意见，比如各级领导以及审判委员会的意见，如果与主审法官或合议庭意见严重不统一该怎么办？本着“求真务实”之精神，与本案有关的所有人的意见可以适度写入裁判文书之中。近年来，各级法院内部的各种改革层出不穷，从一定意义上讲，裁判文书改革是法院审判方式改革进一步深化的必然要求，裁判文书改革是法院改革的重心。裁判文书是法官结案后的最终交待，也是当事人从法院讨得的“说法”。裁判文书中如何贯彻以人为本之观念、体现本案有关所有人的思想，下面笔者以民事判决为例，结合审判实践，谈谈自己的一点看法。
第一部分 诉讼当事人的主张与辩解。
当事人的主张与辩解主要体现在起诉状（上诉状）与答辩状上，集中反映在法庭庭审中。这样就要求文书制作人针对起诉状（上诉状）与答辩状进行概括和归纳。司法实践中要注意反对照抄照搬诉状之现象，特别要列明指出原告的诉讼主张。当事人最为关心的，就是自己向法院提出的诉讼请求。为此，可考虑将判决主文放在裁判文书最前面，与原告诉请相对应。“在具体格式安排上，德国裁判文书将判决主文放在裁判文书的正文开首，与原告起诉状中的诉讼请求相呼应，直观地反映出裁判内容是否符合《德国民事诉讼法》关于禁止法官在当事
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谈司法改革进程中的法官独立
司法改革是当今中国社会的热门话题，使国家启动这项工程的内在动力是业已发生巨大变化的社会对与其相适应的新司法的呼唤。而改革的目的，就司法现状我的理解是：完善维权机制，树立司法权威和划清权力界限。这里不难看出法官独立一着棋与司法改革一盘棋的关系。一个经典的法官独立的提法来自《联邦党人文集》，汉密尔顿等三人认为：司法独立就是法官独立。这种说法下法官是司法的标志，强调法官独立是突出法官在审判活动中不受干扰的权威地位，有树立司法权威的意思，要法官不受干扰的“独立”，那就必须从制度上铲除干扰滋生的根源，这要借助对司法和周边相关部门的权力划分。笔者谨从这些问题入手，谈对法官独立问题的一点点个人的看法。如何树立法官权威
树立法官权威的切入点是法官资格准入制度，法官队伍应当是一个职业化，精英化的团队。在相当长一段时间里，转业军人，社会公开招收的非法律专业人员占据法院的大部分位置，这是历史原因和旧的法观念（将法和暴力联系而非正义）造成的。随着依法治国的提出和司法改革的逐步深入，法官队伍的整体素质不能停滞不前。全国统一司法考试或许可以当作是一个转折点，且不谈这一考试的具体内容的科学性实用性，单就把法官资格准入的考试统一到与律师一起，就足够勇敢和进步。
法官现在的形象如何？曾听人调侃：“大盖帽，两头翘，吃了原告吃被告。”听者无须嚷嚷“片面性”，法官在民众眼中形象没有期望那么高确是事实，一两部歌功颂德的影视作品更不能成为治本的良药。现在，大盖帽被法袍取代，这个形式上的`进步不容忽视。置于大盖帽和军队式制服下的躯干更容易接受部队里的“命令”，“服从”概念，军人惯以服从为天职，难产生独立的思维。所以，法袍本身有何意义？西方可以用传统和文化来解释，对我们来说，是舶来品，真正值得评价的是砸碎了大盖帽的暴力机关形象。还要说的是：披上法袍不意味学习的终止，社会在变化，法律法规在变化，法官是需要不间断的终身学习的群体，功利点说，裁判得当，民众的正当权利得到维护，才不会在看到身着法袍的法官时，有换汤不换药的感觉。
法官独立的三层次论
法官独立的概念应划分为三个层次来阐述，最基本的是法官的物质源独立。就是说法官的工资，奖金及其它与法官生活相关利益的分配权力不应掌握在与司法机构有直接利益关系的主体手中。现在的实际情况是：司法机构的物质资源来自同级政府，而同级政府的财政状况及对待司法机关的态度决定同级司法机关物质供给的多寡，这种状况下两者在利益问题上达成某种默契，很容易导致司法地方化。垂直管辖取代块状管辖是解决的较好办法，由省一级政府负责基层和中级人民法院的物质配给，这还会产生额外效果，即可能有效保障法官利益获得上的平等稳定。
第二个层次是选任机制上的独立。宪法规定了人大是我国法官的产生和监督机构，民选看似公正，但隐藏着诸多不合理因素。任命权在立法机关，会使法官在处理纠纷时过于迁就民意，而当前一般民众缺乏法律的大局观和整体意识，这足以影响法官以事实为依据，法律为准绳的态度。同时，前面提到过：法官队伍是高业务素质的精英化团队，选举法官不同于选举村民小组长或者社区主任，稳定的执业环境造就司法的高效。从司法改革的方向说，司法机构对司法人员的任免权力应该扩大，人大的任免权当做一定修改。与立法机关和行政机关比，司法机关没有军权，财权，对社会财富没有支配能力，仅有的判断职能尚须借助行政机关的暴力工具，明显的弱势地位需要通过扩权来实现自我保护。
第三个层次是审判地位上的独立。尽管我国宪法规定，人民法院独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。但审判地位上的独立还很遥远。不考虑其他外部力量干涉，单在司法机关内部，法官独立审判的地位就受到极大挑战。审判委员会制度是我国诉讼法确定的基本制度之一，其任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判的工作的问题。事实上，审判委员会已经成为了一个实实在在的审判组织，如刑诉法规定：“对于疑难，复杂，重大的案件，合议庭认为难以做出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”鉴于我国存在富有特色的错案追究制，故参与案件审理过程的合议庭的法官实际上没有决定权，而审委会成员不直接参与庭审，仅凭办案人的
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心灵的撞击-现代司法理念与法官职业道德之冲突
「内容提要」该文作者没有从大家惯常的角度着手论述现代司法理念与法官职业道德的重要意义和如何树立现代司法理念及法官职业道德，而是别出心裁地从两者的冲突着手，勾画出树立现代司法理念与法官职业的道德的冲突与解决办法，从而指出了法官职业道德也应与时俱进，适应形势发展，以与现代司法理念相融合，从而相互作用共同对法官的判案产生深远影响。一、现代司法理念与法官职业道德之碰撞
（一）司法理念的内在性与职业道德的外在性的冲突，有时使案件走向摇摆不定。
现代司法理念是经过实践证明的科学的观念，它存在于法官的思维中，并在法官处理案件时发挥着重要作用。道德则是内在性与外在性的统一。康德明确将道德的'特征归结为“内在性”，而与法律规范的“外在性”相对立。但现代分析法学家哈特指出，用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线，是一种“严重的误导” .他认为道德的重要社会意义在于它对社会成的员“重大社会压力”。②虽然哈特关于法与道德的关系的论述有其明显不足，但他认为道德是内在性与外在性的统一则无疑是正确的。法官职业道德则上升到规范角度，我国的法官职业道德行为规范称为“基本准则”，使道德的范畴赋予了外在性的拘束力。从道德角度来讲，法官不仅讲究基本准则中规定的义务，更会考虑现实社会对他的评价和认可程度，所以判处案件时就不得不讲求社会效果，追求社会效果事实上成为法官的终极。现在有目共睹的事实就在报纸上连篇累牍地讲，某某法院办案、某某法官办案讲究法律效果与社会效果的统一，收到了良好的社会效果。现代司法理念，讲求的是司法独立、法官独立。这是个大的方向，随之法官判案时，就应严格法律程序，遵照实体法做出判决，在这个时候，法官应该独立于社会，不能受媒体、社会舆论的左右。英国有个谚语“神与法官不可交”，这也表明，法官的超脱地位。因此，现化司法理念与法官职业道德的外在性产生了矛盾和冲突。
（二）司法理念的法律真实与法官职业道德的客观真实的冲突，有时是摆在法官面前的二难选择。
现代司法理念，讲求法律真实。3月26日在全国民事审判工作座谈会上，最高人民法院副院长黄松有指出，在我国各级法院法官的头脑中，已初步树立了三种现代司法理念，其中就有“初步树立了法律真实的观念，按照传统的司法理念，人民法院处理案件无限度的追求案件的客观真实，忽视了审判规律”。在法律真实中，同时应该树立程序意识。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条的规定，证据都有举证期限，若不在举证期限内举证，后果就是证据失权，人民法院不会采纳。这时，人民法院根据程序所获得的有证明力的证据，所得出的结论可能会与客观事实不一致，但为了保证法院及时有序地审理案件，督促当事人及时合法的行使权利，这样规定是有其重要的现实意义的。法官职业道德对法官公正执法提出了要求，即要实体公正，又要程序公正，基于道德主要体现为法官的内心良知，所以法官判案时更多的是会追求案件的客观真实。现代司法理念与法官职业道德又产生了冲突。
（三）司法理念中的协商性司法与法官职业道德中的责、权利、义务相适应的冲突，有时会对垒于法官的思维之中。
协商性司法，古已有之。中国现代“马锡五式审判方式”则为中国司法调解注入了更大的生机。现代司法理念，强调权利为本，尊重当事人的意思，协商性司法制度的兴起和发展则不可遏制。协商性司法的价值在于充分尊重当事人的权利，通过协商对话来调解纠纷，在民事审判中我们称之谓调解制度。月1日实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民案件的若干规定》则在第十四条规定一些案件应当先行调解制度。③，牡丹江铁路运输法院的“国内辩诉交易第一案”④则在我国的刑事司法领域掀起了轩然大波。刑事司法领域是否会将这一尝试作为一种制度加以规定并普及我们不去考究，但是，这一案件的出现，也凸现了中国司法实践领域对协商
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关于司法改革中制度建设的一些法律思考论文
内容提要：本文从一件有争议的“民事公诉”案件的介绍开始，对“民事公诉”的内涵、外延进行了界定。从合法性、公权力与私权利的冲突、司法的独立公正、司法的统一、权力的监督制约五个方面对检察机关提起“民事公诉”质疑，并且在系统分析的基础上提到了改革实际上是两个问题（改什么和怎样改）和三个方面（对象、目标和途径），最后结合本案从制度建设与法律权威、制度完善、程序正义、改革路径、权力制约等五个方面的关系作了一些思考。
关键词：民事公诉 司法改革 制度建设
一 、一件“民事公诉”案件的介绍①
巴陵石油化工有限公司（以下简称“巴陵公司）是大型国有企业。至，湖南娄底维亚化工有限公司（以下简称“维亚公司”）分批从巴陵公司下属的单位购买环氧树脂，货款总额为30余万元，在支付近10万元后，维亚公司认为产品缺斤少两，遂去函要求答复和解决，但没有引起足够重视，维亚公司便没有支付余下货款。
10月、12月，在巴陵公司催促下，维亚公司两次共付款3万元。此后，巴陵公司没有继续催交，维亚公司也没有自动返还。
到年5月，巴陵公司中断债权主张近3年半，已超过《民事诉讼法》规定的`两年诉讼时效，丧失了胜诉权。
2003年5月28日，岳阳市云溪区法院人员在云溪区检察院人员的陪同下来到娄底，向维亚公司送达起诉书副本和开庭传票。
诉讼标的正是这笔欠款。出人意料的是，起诉书的原告并非巴陵公司，而是“岳阳市云溪区人民检察院”，甚至起诉书上连“原告”的字眼都未出现，而代之以“起诉机关”。
起诉书称，巴陵公司“怠于行使诉权，未能积极追讨被告则有意不还，无理拖欠，造成国有资产严重流失”，“我院为避免国有资产不受侵犯，避免国有资产流失”，请求“判令被告偿还国有资产237250元及逾期利息”。
此前，云溪法院冻结了维亚公司的两个基本账户和银行存款，维亚公司同外界资金往来立即捉襟见肘，经营大受影响。同时，法院裁定先予执行，将维亚公司6000元存款扣划至法院。云溪检察院则多次要求查阅维亚公司帐本，遭拒后办案人员多次施压，说检察院及时原告也是法律监督机关，维亚公司作为被告必须配合等等。
经过一番周折，7月1日，这起案件在云溪法院开庭审理。截至笔者写此文时，岳阳市云溪区法院为对此案做出判决。
二 、“民事公诉”的界定
在我国现行法律制度框架内，没有民事公诉制度。了解民事公诉制度需首先知道民事公益诉讼制度，我国同样也没有民事公益诉讼制度，根据西方几个国家的法律制度和我国学者们的研究，笔者眼中的民事公诉及相关制度基于以下描述：
民事公益诉讼属于公益诉讼的一部分，公益诉讼是近年来讨论较多的问题，一方面因为中国公益诉讼的满目疮痍，另一方面通过公益诉讼来保护社会利益已成为发达法治国家的显著动向②，再加上中国现实中面临的种种侵犯公共利益的情况层出不穷，更需要我们尽快研究，建立自己的公益诉讼制度。
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的，又被称为罚金诉讼、民众诉讼等。在古罗马时期，公益诉讼的产生是与维护公共利益的不足相联系的，由于国家机关和工作人员不足以维护公共利益，因此授权市民起诉违法行为。
公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为向法院起诉，由法院追究违法者法律责任活动的制度③。按照现代诉讼分类，公益诉讼应分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。理论上刑事公益诉讼即检察机关代表国家提起的刑事公诉活动，也就是通常意义上理解的公诉活动，世界各国皆有，不必赘述。而民事公益诉讼和行政公益诉讼与前文所提民事公诉在内涵和外延上是有所区别的。民事公诉特指检察机关提起的民事公益诉讼，由此才被称为“公诉”，实质仍然属于民事诉讼，亦非双关。
由以上分析，我国法律制度中欠缺的是民事、行政公益诉讼制度，普通公民、组织都会因原告不适格而无法提起诉讼。公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径获得保障，而只能向有关行政机关反映，如果行政机关置之不理，司法机关也不能管，违法侵害国家利益和社会公共利益的行为就会大肆横行。
多年来学者们有关公益诉讼的讨论中，除部分是民事公益诉讼之外，绝大部分还是有关行政公益诉讼的。如“乔占祥状告铁道部案”、“金喜奎状告杭州市规划局案”等（当
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杜海军
【内容提要】该文作者没有从大家惯常的角度着手论述现代司法理念与法官职业道德的重要意义和如何树立现代司法理念及法官职业道德，而是别出心裁地从两者的冲突着手，勾画出树立现代司法理念与法官职业的道德的冲突与解决办法，从而指出了法官职业道德也应与时俱进，适应形势发展，以与现代司法理念相融合，从而相互作用共同对法官的判案产生深远影响。
一、现代司法理念与法官职业道德之碰撞
（一）司法理念的内在性与职业道德的外在性的冲突，有时使案件走向摇摆不定。
现代司法理念是经过实践证明的科学的观念，它存在于法官的思维中，并在法官处理案件时发挥着重要作用。道德则是内在性与外在性的统一。康德明确将道德的特征归结为“内在性”，而与法律规范的“外在性”相对立。但现代分析法学家哈特指出，用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线，是一种“严重的误导” 。他认为道德的重要社会意义在于它对社会成的员“重大社会压力”。②虽然哈特关于法与道德的关系的论述有其明显不足，但他认为道德是内在性与外在性的统一则无疑是正确的。法官职业道德则上升到规范角度，我国的法官职业道德行为规范称为“基本准则”，使道德的范畴赋予了外在性的拘束力。从道德角度来讲，法官不仅讲究基本准则中规定的义务，更会考虑现实社会对他的评价和认可程度，所以判处案件时就不得不讲求社会效果，追求社会效果事实上成为法官的终极。现在有目共睹的事实就在报纸上连篇累牍地讲，某某法院办案、某某法官办案讲究法律效果与社会效果的统一，收到了良好的社会效果。现代司法理念，讲求的是司法独立、法官独立。这是个大的方向，随之法官判案时，就应严格法律程序，遵照实体法做出判决，在这个时候，法官应该独立于社会，不能受媒体、社会舆论的左右。英国有个谚语“神与法官不可交”，这也表明，法官的超脱地位。因此，现化司法理念与法官职业道德的外在性产生了矛盾和冲突。
（二）司法理念的法律真实与法官职业道德的客观真实的冲突，有时是摆在法官面前的二难选择。
现代司法理念，讲求法律真实。2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上，最高人民法院副院长黄松有指出，在我国各级法院法官的头脑中，已初步树立了三种现代司法理念，其中就有“初步树立了法律真实的观念，按照传统的司法理念，人民法院处理案件无限度的追求案件的客观真实，忽视了审判规律”。在法律真实中，同时应该树立程序意识。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条的规定，证据都有举证期限，若不在举证期限内举证，后果就是证据失权，人民法院不会采纳。这时，人民法院根据程序所获得的有证明力的证据，所得出的结论可能会与客观事实不一致，但为了保证法院及时有序地审理案件，督促当事人及时合法的行使权利，这样规定是有其重要的现实意义的。法官职业道德对法官公正执法提出了要求，即要实体公正，又要程序公正，基于道德主要体现为法官的内心良知，所以法官判案时更多的是会追求案件的客观真实。现代司法理念与法官职业道德又产生了冲突。
（三）司法理念中的协商性司法与法官职业道德中的责、权利、义务相适应的冲突，有时会对垒于法官的思维之中。
协商性司法，古已有之。中国现代“马锡五式审判方式”则为中国司法调解注入了更大的生机。现代司法理念，强调权利为本，尊重当事人的意思，协商性司法制度的兴起和发展则不可遏制。协商性司法的价值在于充分尊重当事人的权利，通过协商对话来调解纠纷，在民事审判中我们称之谓调解制度。2003年12月1日实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民案件的若干规定》则在第十四条规定一些案件应当先行调解制度。③2002年，牡丹江铁路运输法院的“国内辩诉交易第一案”④则在我国的刑事司法领域掀起了轩然大波。刑事司法领域是否会将这一尝试作为一种制度加以规定并普及我们不去考究，但是，这一案件的出现，也凸现了中国司法实践领域对协商性司法的热衷。法官职业道德则强调法官的义务，对当事人而言则秉承责、权利、义务相适应这一传统司法理念。法官在办理案件过程中会常常遇到当事人为了及时解决纠纷或者一些现实利益，而宁愿去接受对方提出的一些不合理的要求，这时，作为法官，对于这种交易，在决定是否采纳的同时，是自己道德对这种行为过滤的过程 ，这种不合理的协议，法官在处理案件时心理会产生激烈的撞击。
二、现代司法理念与法官职业道德冲突之解决
（一） 修德与遵法
“百行德为首”，作为社会的司法者法官来说，具备良好的职业道德尤为重要。最高人民法院副院长黄松有曾撰文《判决是经过法官道德过滤后的法律》，该文对法官职业道德的重要性及构建法官道德体系提出了独到的见解。判决与法官的职业道德之间的必然联系是不争的事实，因此，法官职业道德的重要性不得而知。法官职业道德体现为公正、效率、廉洁、文明。在法官职业道德中，也体现了现代司法理念。最高人民法院颁布了《法官职业道德基本准则》作为司法改革的一项重要措施，在于提高法官职业道德，构画出了中国未来法官的良好风范，其间也昭示了许多的先进司法理念。可见，法官职业道德与现代司法理念在大多数情况下是相得益彰的，因此，修德在一定程度上是提升司法理念，促进理性司法的过程。作为现代司法理念，它都会通过某项法律制度，法律规范加以确认或得以体现，因此，司法者遵法尤为重要，这即是司法者具有现代司法理念的一种外在表现，又是司法者具有良好德行的昭示。在遇有两者产生冲突时，遵守法律办案，摒弃自己的感情因素及道德的影响，是树立社会正义的必然要求。亚里士多德认为：“凡是不凭感情因素冶事的统治者总比感情用事的人较为优良。法律恰正是没有感情的；人类的本性便难免有感情。……那么，这就的确应该让最好的人为立法施令的统治者，但是在这样的一人为治的城邦中，一切政务还得以整部法律为依归。”⑤这句话虽是他在讨论法治与人治中的一段精彩描述，但是这段话却说明，人是有感情的，会感情用事，而法律则不同，它没有感情，不会偏私。这对于法官处理案件时也有很大帮助。法官职业道德，它首先是一种感情，是一种内在的可以变化的情感因素，因此，每一位法官都不能保证通过自己的道德、感情所得出的结论会优于通过法律得出的结论，因此，遵法行事，是确保实现正义的最重要的前提。
（二）独立与居中
联合国在《司法独立世界宣言》中确认：“法官个人应当自由地履行其职责，根据他们对事实的分析和对法律的理解，公正地裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出自何种理由。”在我国，宪法规定了人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。我国没有规定法官独立，但毋容置疑，法院的独立体现在法官的独立
，没有法官的独立，法院独立只是一句空话。这就需在体制上为法官独立创造条件。法官司法，经常受到行政机关、立法机关及人民团体的干涉，这如果在体制上进行改革，实行法官独立，则公正司法，实现社会正义绝非难事。但法官经常受到社会舆论的左右，这种社会压力，会使法官道德的筹码产生倾斜，法官的道德与现代司法理念的冲突就会出现，这种矛盾，却非常棘手。法官虽然独立，但他不可能生活在真空中，来自社会各界的压力每一位法官都会感受到，不管这种压力是否倾向于受害者，这都会对法官公正执法产生影响。刚才所说的修德，其主要目的也就是让法官的道德的天平尽量保持平衡，但即使德行再高的人，外界社会的压力都会使其深思如何行为才符合“有德”，使法官对自己的道德的天平进行检讨，而重新调整自己的道德的天平。这样，法官会自觉不自觉的将天平的筹码加到了社会舆论这一边，认为这才是符合法官职业道德的行为。但这却与现代司法理念中的司法独立与居中裁判格格不入，此种情况下，抛弃感情因素，扔掉以道德评价案件的法杖，居中裁判才会落到实处。
（三）目的与妥协
司法是服务于国家与社会的，法律规则是有一定的目的可循的。德国法学家耶林指出：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”美国现代法学家富勒也指出：“法律规定最本质的'意义就在于它反映了一个或一些目的。”⑥与此同时，他指出了法律目的性在法律解释时的重要性。他举例证明了他的观点。“禁止车辆进入公园”，如果按照字面解释，一个人把第二次世界大战中的卡车作为纪念品安放在公园里无疑是违反了这条法律。但是如果我们考虑到该法律的目的是为了公园里行人安全和保持安静，那么，此人便毫无过失。⑦不管两位法学家对法律目的作了如何阐述，但我们法官在司法中，对于现代司法理念与职业道德冲突引起的困惑，完全可以通过探究法律的目的性来得到较好的处理。比如，在协商性司法与责、权利、义务相适应发生冲突时，我们法官就应该考虑，我们法律的目的是什么，这时困扰我们的难题就会迎刃而解。法律的目的之一既然是解决纠纷，化解矛盾，那么，当事人之间的协商就具有了现实意义。当事人之间的协商，很大程度上体现为一方或者双方的妥协，这种妥协，也是建立的有一定的现实利益基础之上的，我并不是利益主义的鼓吹者，但利益也是司法追求的目标之一我却深表支持。既然当事人已达成协议，我们法官也应做出相应妥协，只要不违反社会公共利益和他人利益，我们就不必强迫当事人必须怎样行事，这也是当事人对自己实体权利和程序权利的一种处分而已。目的性研究，否定法官以社会评价作为目的是否实现的依据，否则，就会走上任由社会舆论摆布，不能独立居中裁判的老路。这种协商性司法的出现会招人异议，司法正义还存在吗？我认为，并不能据此认定司法正义的目的没有实现，相反，这种协商为司法正义的实现留下的更大的空间。司法正义在一定程度上体现为程序上和实体上的处分原则，权利本位是对当事人最大的尊重，正义的实现就是当事人权利的行使过程。
（四）价值与让位
司法的价值，根据最高人民法院确定立的“公正与效率”主题可窥一斑。公正体现为正义的追求，效率则在程序中得以体现，也是正义的一种表现。现代司法改革，即要实现司法公正，又要追求效率，在两者之间寻找最佳平衡点。对正义的追求，是建立在法院按程序办事，在期限内及时审结之上的。比如说的法律真实与客观真实的冲突，就在一定程度上反映了公正与效率、程序之间的矛盾。我们追求司法公正，并不是无限度地去寻求客观真实，这在许多情况下是根本不可能的。但是程序上的公正，却能很容易掌握。我国的三大诉讼法及两大关于证据的解释，⑧都体现了追求程序正义。当我们用怀疑的眼光去看待运用正当程序所得的结论是不是客观事实时，我们不要忘记我们为了寻求客观真实而牺牲了多少宝贵的财富，包括法院的人力、物力、时间，也包括当事人的人力、物力、时间，最终还是有许多许多案件达到完全的客观真实。这时我们就会反思我们的作为，要得出这种理想主义结果，在很多情况下是遥不可及的，并且是不可预知的，到底怎么样才会是司法的最大价值？这几年的司法改革，在很大程度上也是围绕这个问题展开的。在公正与效率之间寻求平衡，让正义成为一个让世人一看就知的公正，就得依程序办事，坚定以合法程序得出的判决就是合法判决的理念。这时就要对程序的价值进行分析，程序的公正也是一种正义，是通过审判客观规律所反映的正义，是以损失较小的公正（这种较小的公正时常是不可及的，如客观真实）而获取更大的公正（树立裁判权威意识，让公众依法行事），这时，根据价值判断，我们就会择其一而行，价值小的公正就得让位于价值大的公正。
①见尹忠显主编《法官职业道德概论》13页。
②郭道晖《道德的权力和以道德约束权力》。
③《最高人民法院关于适用很简易程序审理民案件的若干规定》第十四条规定：“下列民事案件，人民法院开庭时应当先行调解：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷（2）劳务合同纠纷（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷（4）宅基地和相邻关系纠纷（5）合伙协议纠纷（6）诉讼标的额较小的纠纷。”
④见郭毅，王晓燕：“国内辩诉第一案审结”《法制日报》2002年4月19日。该案详情如下：被害人王玉杰与被告人孟广虎国车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发15个月内，因公安机关未能抓到与孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为了尽快了结本案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。开庭仅用了25分钟。
⑤亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第148页。
⑥富勒：《本世纪中叶的美国法律哲学》。
⑦富勒：《实证主义的忠实于法律》，载于《哈佛法律评论》1958年第71卷，第630页。
⑧二大关于证据的解释为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题的规定》。
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