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论行政公开原则论文
摘要：行政参与原则作为行政程序法上的一项重要原则，主要包括听证权、通知权、陈述权、抗辩权、申请权等权利。虽然目前我国的行政参与原则实施还存在相关问题，但是随着立法、执法、司法等进一步完善，行政参与原则会更好地发挥其应有的作用。
关键词：行政参与；行政程序；听证；民主行政
行政权在国家和社会的运作管理方面起到极大的作用。但是，为防止行政权力滥用，必须对其做出相应限制，作为行政程序法中重要原则之一的行政参与原则，在此发挥了重要作用，同时也保障了人权，正如行政法学家宋功德指出：“行政过程中行政相对方参与的程度，或者说与行政主体进行正面较量的机会，其意义并不限于实体意义，它体现了行政主体对于行政相对方人格的尊重以及行政过程中对于程序的推崇。”①
一、行政参与原则的内涵
（一）行政参与的概念
行政参与，是指行政主体在作出行政行为过程中，除法律有特别规定外应当尽可能为行政相对人提供参与行政行为的各种条件和机会，从而确保行政相对人实现行政程序权益，同时也可以使行政行为更加符合社会公共利益。②
学者们常常认为行政程序法的参与原则是指有效参与，即受行政权力运作结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用；③此外，行政参与以行政相对人的自主参与为前提，并且行政参与不是无限制的，因为行政决定的影响面比较广泛，如不加限制必定会造成行政决定的混乱，因此必须加以限制。
（二）行政参与原则的法律依据
《中华人民共和国宪法》第2条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持与人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”第2条第3款规定：“人民依据法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”除此之外，我国《立法法》、《价格法》等法律也都作了相关规定，为行政参与原则提供了宪法和法律依据。
二、行政参与原则的内容
（一）听证权
行政听证制度是指行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度。④听证制度体现行政公平和平等，行政相对人充分行使了参与的权利，直接或间接地影响着行政决定过程。听证制度不仅使行政相对人发表自身意见，约束行政权力滥用，而且缓和了与行政机关的利益冲突。
（二）通知权
通知权要求行政机关将行政程序的运行方式、时间等一系列与行政相关人切身利益相关的环节等及时让行政相对人知晓。通知权是行政相对人参与原则实现的`前提，使行政相对人更有效率地进行行政参与。
（三）陈述权
陈述权是指行政相对人对于其经历的整个行政案件的事实过程有陈述的权利。作为行政案件的亲身经历人，行政相对人的陈述权有利于整个案件事实的查明和正确处理，更有利于行政相对人维护自身的合法权益，同时，行政相对人的陈述作为证据的来源，有利于处理行政案件的效率性。另外，陈述权的行使必须在行政程序过程中。
（四）抗辩权
当行政相对人面临行政机关对其实施的不利行政行为时，便可根据事件的真实情况向行政机关提出申诉和反驳，以维护自身的合法权益。抗辩权以通知权为前提，陈述权为补充。抗辩权使行政过程更加民主、公正，正如英国大法官丹宁勋爵曾说：“这些在人类活动中的一个重要领域具有垄断地位并可剥夺他人生计的机构，必须遵守正义的基本规则。它们不得不经审讯，不给他人以辩护机会就惩罚他人。任何与此原则相背的合同或做法都是无效的。”⑤
（五）申请权
行政相对人请求行政主体实施行政程序的权利，即申请权。行政程序中的申请权主要包含以下权利：听证申请权、回避申请权、卷宗阅览申请权、复议申请权。⑥申请权是行政相对人在行政程序中作为主体资格的重要体现，根据申请权，行政相对人可以更好的约束行政权力的恣意行事。
三、我国行政参与原则实施的现状及相应建议
（一）我国行政参与原则实施的现状
关于行政参与原则，我国法律只以原则的形式规定，缺乏具体可行的操作措施；此外，行政参与原则的实施存在机制不完善、行政参与原则实现过程缺乏效率、耗费资源；听证、抗辩等制度缺乏相关的参与保障机制，造成行政决定专断不合理的后果；一些行政机关和行政相对人参与意识薄弱等，这些都对参与原则的实行造成阻碍。
（二）促进行政参与原则实现的相应建议
从立法方面对于行政参与原则作出明确具体的规定，严格明确行政机关和行政相对人的权利和义务，对此我国应当尽快出台《行政程序法》，使行政参与的各项内容及时准确地确立，为其提供具体的法律指引；行政参与的各项具体制度运行的机制，除了充分合理地利用现有资源，节约程序运行成本外，法律应当根据各地不同情况许可其根据地方情况制定相关程序运行法规，增强可操作性，另外从执法角度来看，行政机关也应当从其各方面义务的履行中，切实尊重行政相对人的合法权益。同时，对于违反行政参与的行为作出严厉惩罚，更应当动用司法保障这样才能约束行政权力；对于行政机关和行政相对人的行政参与意识，除了通过各方面的宣传手段，也可以通过经济刺激、法律援助等手段来提高。
行政参与原则使行政决定更加合理、有效、公正的实施，也使公众对其可接受性进一步提高，对我国社会主义法治建设具有积极意义。
注释：
①宋功德。寻找均衡--行政过程中的博弈分析[J].中外法学，北京：北京大学出版社，（2）。
②姜明安。行政法与行政诉讼法北京大学出版社[M].北京：高等教育出版社，：376。
③王万华。行政程序法研究[M].北京：中国法制出版社，：186。
④姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:高等教育出版社,：385。
⑤威廉韦德。行政法[M].徐炳译，北京:中国大百科全书出版社，：137。
⑥姜明安。行政法与行政诉讼法[M]。北京:高等教育出版社，2009：378。
参考文献：
[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:高等教育出版社,2007
[2]王万华.行政程序法研究[M].北京:中国法制出版社,2000
[3]章剑生.行政程序法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,1994
[4]应松年.行政程序法[M].北京:法律出版社,版
[5]杨海坤、黄学贤.中国行政程序法典化--从比较法的角度研究[M].北京:法律出版社
行政决策公开论文
一、行政公开的基本概念
行政公开是指行政机关以及法律法规授权或委托行使行政权力的组织和公务员在国家行政权力的运作中，依照法律规定的程序向行政相对人和社会公众公开的、除非涉及国家机密、商业秘密或个人隐私的行政信息和行政活动过程，否则相对人或相关人可依法申请行政复议或提起行政诉讼。行政公开的主体包括国家行政机关，法律法规授权或委托行使国家行政权力的组织和公务员。行政公开的内容包括国家行政权力的运作全过程，但涉及国家机密、商业秘密或个人隐私的除外。行政公开的客体包括行政相对人和社会公众。
行政公开至少应当包括三层内涵：一是政府行为除了依法应当保密的外，应当一律公开进行；二是行政法规、规章、行政政策以及行政机关一旦作出了影响行政相对人权利义务的行为的标准、条件、程序等都应当依法公报，让相对人可以依法查阅和复制；三是有关的行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应当允许新闻媒体依法的采访、报道和评述。
二、行政公开的产生背景
行政公开是20世纪民主政治发展进程中发展的一项重要法律制度、它建立了国家权力的公开运行模式，使公民过国家事务、社会公共事务的知情权得以确实保障，并进而为民主行政、公民参与行政、监督行政提供了一系列的制度保障。
随着新世纪的到来，我国正在进入全面建设小康社会的新社会阶段。无论从改革开放以来公民主人翁意识、民主发展意识、公民权利意识、社会法治意识的提高，还是我国加入世界贸易组织后对各级政府提出的新挑战、新标准，都显著表明社会公众对政府的要求越来越高，也急切希望形成行政公开制度。总结我国行政公开的形成有其深刻原因，主要包括：
（一）行政职权的不断扩张是行政公开制度形成的根本性原因。
行政权是国家权力中最活跃、最有力的部分，也是对公民的切身利益产生举足轻重的影响。社会的客观需求使得国家的公共权力日益膨胀，行政权力的无限扩张直接对公民权利产生了不利影响，因此需要对行政权加以规范和约束。在国家权力中，行政权力属于执行权，其权力的行使发生在社会管理中，贯穿于社会生活的各方各面。而行政权力的.不断扩大对公民权利和自由带来了很多潜在的或现实的限制和威胁，如何以法律程序对行政权进行制约和监督就显得特别重要、通过行政公开这种形式来完善行政决策的民主化和科学化，对行政权力行使过程进行制约和监督，就成为了行政法治的重点。
（二）公民权利的强化趋势是行政公开制度形成的决定性因素。
现代人权理论的不断深入发展，公民的权利表现出了不断加强的趋势，特别是知情权作为现代民主法治社会中公民的一项基本人权，具有不可予以剥夺的性质。
（三）市场经济体制的形成和发展是行政公开制度的形成的客观因素。
从上个世纪90年代起，我国逐步建立和完善着社会主义市场经济体制。市场经济作为一种资源的配置方式，而市场经济下的资源的运作必须是公开而透明的，若政府把信息垄断了，则很不利于市场资源的配置，也会阻滞市场的活力。行政公开是促进社会经济发展的重要形式之一，它使得社会资源得到合理分配，还能行之有效地帮助企业和个人考察社会、分析市场、安排好自己的经济活动和社会活动。
三、行政公开的意义
（一）行政公开是依法行政的保障。
行政公开有利于创建一个公开的、透明的、依法行政的、合理的社会大环境，有利于改善政府自身的运作，依法实现政府部门之间信息资源共享；还能改善行政管理，提高行政效率，使行政机关的办事方式更加适应社会主义市场经济的客观要求；有利于促进依法行政的进程，促使各级行政机关及其工作人员正确行使职权，依法履行职责，按照法律程序办事；有利于建立政府与公众之间的相互信任，促进社会和谐发展。
（二）行政公开是遏制和惩治腐败的重要手段。
服务行政是21纪行政法的基本理念。确定服务行政的理念有利于提高行政运作的透明度，使行政主体的行为始终都处于社会公众的监督之下，促使行政主体依法行政，减少各种腐败问题的发生。行政公开制度的建立使那些拥有行政权力而作威作福的官员们由隐身到现形，使得暗箱操作的空间不复存在。
行政决策要想实现民主化、科学化，就要通过行政公开的方式将行政活动各阶段公之于众，并随时接受各来自方方面面的监督。
（三）行政公开体现人民主权的政治理念。
行政公开是政治运作过程中很重要的一部分，存在于现代民主政治中。行政公开促进产生政府与民众之间的政治认同感，维护社会和平稳定和发展。
行政公开能让公民预测行政的施行的大方向，使大家能够及时并合理地作出反应，加以配合实现自己的权利，从而消除对秘密行政的不安和疑虑。
（四）行政公开有利于推进政府决策的科学化、民主化。
客观、准确、及时的信息，是行政机关科学决策的前提和基础。行政公开要求各级政府、各个部门全面、准确、及时的公开信息，大大的提高了决策层获取信息的数量和质量。信息社会的行政公开与电子政府的建设相互促进并发展。
（五）行政公开是纠正行政机关对信息的闲置、隐匿的制度保障。
信息作是一种重要的国家资源，本应具有全社会所有的公共属性。但是在我国有百分之八十的信息都是掌握在政府的手中，大多数的行政机关与生俱来就有信息的优势，并以保守秘密和维护公共利益的名义来保持这种优势，也就造成了信息处于闲置、隐匿或半闲置、半隐匿状态。这种状态与公民希望获取行政信息之间产生了激烈的矛盾和冲突，和公众的意愿是相悖的。 如果行政主体对信息藏匿不报，如何保障相对人获得充分的行政信息，因而，控制行政权力的滥用，保证公众监督机制的有效性，就必须保证行政主体掌握的行政信息公开，行政公开是解决信息不对称问题的保障机制。
四、行政公开的具体要求
（一）行政决定公开。
行政决定，只要是涉及到了外部公共管理的事项，无论是行政政策类的、行政立法类的、行政执法类还是行政裁决类的、行政复议类的，最终决定的全部内容都应当用适当的、方便公众查阅的形式公开。
（二）行政过程公开。
任何的行政决定，都是经历一定的程序（亦即过程）才能形成的。在日益强调行政管理的民主或者公正的当代，除非因为法定事由，行政决定的过程一般也都公开。其中，对于行政立法以及其他抽象行政行为来说，民主参与已经成为一个硬性指标。就具体的行政行为而言，为了保证做出决定的公正性，行政组织一般需要听取行政相对人意见、告知行政相对人有关信息（包括在行政管理过程中享有的权利，应当承担的义务）、说明依据和理由等程序，而这本身也是在向具体的行政相对人公开其管理的全过程。
（三）行政信息公开。
上述的行政决定、行政过程公开，在相当程度上也就表明，行政组织将行政决定这一信息以及与决定有关的其他信息，向行政相对人公开。当然，行政组织掌握的信息不仅仅只包括这些，有许多信息是行政组织在管理过程中获取的，尽管不一定与行政决定有直接的关联，但很可能会对个人、法人和其他组织产生实质性影响。在日益强调保护公民权利、强调政府透明的时代，在日益重视行政组织与行政相对人各方面合作的时代，行政组织所掌握的信息――包括那些原始信息以及行政组织对原始信息进行分析处理后形成的信息，除属于法定保密范围的的外，一般都必须公开。而且，法定保密的范围也逐渐在缩小。
五、我国行政公开制度中的不足和缺陷
（一）社会团体功能发挥不足，缺乏组织化代表和表达机制。
从许多国家行政公开的立法实践过程中我们看到，非政府组织在推动公开立法中发挥了很大的作用。我国社会随着市民阶层利益的不断增长，已经初步逐渐形成了对公开立法有需求的群体，如职业律师团体等，他们有强烈的信息公开需求。不过因为他们的立法需求缺乏组织化的实际参与行动，所以对立法进程与内容产生不了太多实质性的影响，无法有效地发挥代表成员利益的功能。
（二）行政公开具有较强的政策性，缺乏相应的制度保障。
受政策保护、“国家秘密扩大化”的观念影响、“法藏官府、密不可知”的现象比较突出。行政公开的制度一经推出，虽然立即被各地效仿和推行，但是因其具有较强的政策性，导致了行政公开在范围、内容、方式等方面表现出随意性、不规范性，难以真正形成稳定的制度。
（三）保密问题的泛化。
在我国，行政公开与国家安全的矛盾在很多时候被人为的放大了。“危及国家安全”成为政府保守秘密，拒绝公开信息的很理直气壮的理由，保护国家安全成为政府保密行为的合法外衣。但是我们应当意识到，肆意扩大行政公开和国家安全的对立，只会让我们背离世界行政公开潮流和趋势。“如果公民知情权的价值让位于国家安全，对重要的政治、经济、社会活动和政策的有关信息日益严格地控制必将继续构成对民主的正常运转的严重威胁。”
六、对我国行政公开完善的建议
（一）树立现代行政理念，强化行政公开观念。
“公民为顾客”、“顾客至上”、“向市民交代”等新型的服务行政理念是现代行政法治的主流价值观，也是行政公开制度赖以生存和发展的思想基础。只有从根本上转变观念，树立起服务行政、责任行政、法治行政的理念，深入加强理论创新，深化对行政公开的认知和重视，才能谈得上真实有效的行政公开。
（二）行政公开的法制化。
西方国家在实施行政公开化的过程中，在立法上主要采取两种模式。一种是在制定《信息公开法》、《财产申报法》、《政府采购法》、《政府会议公开法》、《光下的政府法》等行政公开方面的特别法的同时，又制定了《行政程序法》以作为其他程序方面的总则性规定，其代表为美国、日本。另一种是对行政公开的规定没有制定专门的特别法，主要集中于《行政程序法》及零散的分布于其他法律之中，以德国为代表。我们国家对这两种方式，都是可以效仿的。
（三）行政公开的外部监督机制。
为了促使行政机关切实履行行政公开的义务，有必要通过立法设立外部监督机制。其中，通过制定出《监督法》，明确规定人大对行政机关的监督程序与机制可以实现对行政公开的有效监督。此外，还可以通过《新闻法》的制定，对记者的采访权予以明确保障，可以间接地促使官方信息的公开，从而使公民的知情权得以实现。最后，司法机关的司法审查机制的建立也能够对行政公开提供有切实有效的保障。
一、合理性原则的基本要义
（一）含义
行政法上的合理性原则针对的主体一方是行政机关及其工作人员，具体到警察行政领域是指公安机关及其人民警察，而另一方，即行政相对人也是合理性原则作用的对象。合理性原则要求行政机关在协调法律所赋予的权力、行使权利所要达到的行政目的、执法必要的手段三者之间的关系时，不仅要合法而且要合理，也就是行政机关在法律规定的范围内的行政自由裁量行为要合情、合理、正当。合理性原则的实质内容有三层含义。第一层含义是行政行为的动因符合行政目的。第二层含义是行政行为应当建立在正当考虑的基础之上。行政机关实施行政行为要考虑相关因素，这些相关因素，就是通常所说的案件的事实、情节、性质、危害后果，也包括行为人的过错。第三层含义是行政行为的内容要合乎情理，行政行为的内容要符合规律、符合政策、符合道义、符合常理。由此可以看出，在普通法中判断行政行为的合理性，单靠这三个层次的含义显然是不够的，因为这样三个含义仅仅解决了判断合理性的抽象基础，行政行为是否具有合理性还必须要有相关的客观标准加以考察。警察执法虽然是依据法律的，但是，法律也强调在合乎法律和道德的前提下发挥警察的主动性，而且，“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益要求来处理”。这就是说，警察机关和警察依照法律规定接受法律的赋予，拥有自由裁量权，在执法过程中应当进行某种理性选择。具体情况包括：对某事件是否立案的选择、对案件侦查方式的选择、需要采取的强制性措施或强制手段的选择、必要情况下进行处罚的种类的选择，等等。
（二）基本内涵
1、“合理”常与公平、正义、适当、正当的含义相当。“公正”本来就是一个不准确的概念，如果用来界定“合理”，那么合理的概念也不会解释的清楚，并不能对合理性作出准确的解释和回答，这是由合理性问题本身的复杂性和语言表达的抽象性所决定的。关于合理或者合理性，自然法论者认为合理就是符合自然法，也就是符合人类的普遍理性；马基雅维利认为，合理就是合乎情势的要求，从而认为君主所采取的合乎情势的一切手段都是合理的；霍布斯认为，合理与否就在于某种行为是否能够保全人的生命；韦伯认为，合理性有两种，其一是实质合理性，其二是形式合理性。实质合理性是指某种行为是否符合宗教信仰或者宗教教义、风俗习惯、道德原则规范，它体现在对行为是否达到了目的，和是否取得了应有的结果的评价上；形式合理性指的是一定行为是否采取了最有效的手段和程序，这种合理性是可以计算的，可以量化的；里普森认为，现代社会“要在政治上组织亿万民众并让他们保持对这个制度的忠诚，绩效比承诺更重要”。
2、普通法国家从法律制度上所表现出来的是判例法，这就为法官对行政行为的合理性做出判断提供了制度保障，因为法官所做的裁决对以后出现的相同案件有拘束力。普通法国家在行政法领域，对行政行为进行控制是采用了合理性原则，其与普通法的法律体系与法律制度的背景是相适应的。这是大陆法系和普通法系在对行政行为控制的时候表现出来的不同的地方。但是，在现代行政法领域，不论大陆法国家还是普通法国家，都面临一个共同性问题，就是如何把国家权力保持在适度和必要的限度以内。保证自由裁量是适度，不让行政机关不择手段去达到目的，或者避免行政机关以总成本高于总利益的手段达到目的，这是所有国家面临的共同问题。
3、合理性原则在警察行政领域的运用，主要为了平衡警察权力、警察目的、警察手段三个要素之间的关系，在价值取向上，力求警察自由裁量行政行为的正当性。行政行为是否取得了尽可能高的绩效决定了警察行政行为是否符合合理性原则。
4、警察执法手段的合理性或正当性问题，并不是指警察所使用的强制性措施、强制性手段等是正当的或者具有合理性，不是应不应该使用强制性措施或强制性手段的问题，而是指在非给予行政拘留、罚款等处罚行为或非使用强制性措施、手段不可的前提下如何进行理性选择的问题。比如，公安执法有权使用武力手段，但不能动辄诉诸武力手段，而应该从维护当事人和其他群众的人权和利益出发，从和平的执法愿望出发，尽可能的不选择并使用武力手段，即使合法的选择并使用了武力手段，也有责任将其可能对当事人和其他群众造成的人身伤害和财产损失控制在最低程度内。
二、我国行政法中合理性原则适用的现状
（一）合理性原则在我国行政法上的地位
在我国，《行政诉讼法》第5条规定，人民法院在行政诉讼中对行政机关所作出的具体行政行为是否合法进行审查。有学者因此认为这一法律规定仅仅确立了行政诉讼合法性审查原则，而合理性审查原则并不在法律规定的范围之内，进而认为，司法机关的行政审理行为仅适用合法性原则，不适用行政合理性原则。研究行政合理性原则可以发现，该原则是有效控制行政自由裁量权，使其在合理限度内运用：合理性原则为警察执行使自由裁量权确定了行为准则；实际上，对自由裁量的司法审查依据的.不只是合法性原则，主要是合理性原则；合理性原则为行政相对人进行行政救济提供依据和道路。由此本文认为，并不能因为我国行政法没有使用“合理性原则”的概念和表述，就否定合理性原则在行政诉讼法上的可适用性，忽略合理性原则的重要性。从现代法治文明理念来说，我们可以设想是否应该确立行政合理性原则作为行政诉讼法法律渊源的地位。这样可以为行政复议和行政诉讼中加强对行政裁量的合理审查提供法律依据，便于行政复议机关和人民法院在监督行政行为时，有更好的判断空间。
（二）合理性原则的范围
1、价值方面，是指警察在处理日常警务时，要坚持正确的价值标准和价值规范。这首先要求警察在执法过程中要符合优良的风俗习惯，尊重相对人的宗教信仰和教义。其次，它要求警察自觉遵守警察行政领域的法律、法规规定，严格依法办事，在法律允许的范围之内运用自由裁量权。法律作为一种价值理性，通过法律调节促使社会生活秩序稳定，是国家治理的一个重要的方式和途径，尤其是在现代法治社会里，“法律作为一种目的合理性，它与在经济和国家管理中体现出来的工具理性相平行，它是社会的合理化问题的核心部分。目的性理性仅仅是活动的理性的一个维度”。再次，它要求警察在日常工作中要遵守社会的道德规范。这种道德规范并不一定限定于用来调节一般人际交往的道德规范，在根本上就是符合合理性原则的公正、平等、正当等。而在这些原则中最主要的就是公正原则，因为“平等公正乃是社会最合理的终极目标”。
2、手段方面，是指警察在办理治安或刑事案件时应当采取正当的手段和方法。众所周知，警察执法就是实现执法目的的过程。要实现执法目的就必须使用国家法律、法规规定的必要的执法手段，但警察执法目的的合理性并不直接表明或者默示可以采取非法的和应受大众指责的手段。因此警察执法，除了保证其所处理的案件在价值层面上合理之外，还应该保证所采用的执法手段合理、正当，才能在处罚阶段实现公平合理，才能得到相对人的信服。具体来说，警察执法手段的合理化、正当化是警察在具体的执法过程中的处罚类型要理性选择，达到罚当其罪，尽量避免对相对人造成不必要的损失伤害，不给与案件无关的其他群众的人身和财产造成损害。
（三）存在的问题
我国行政法领域的行政法原则包括行政合法性原则和行政合理性原则。合理性原则在行政法领域主要是针对自由裁量的行政行为，所以在我国合理性原则就成了行政基本原则之一。但是如此一来这就出现了一个非常奇怪的现象，我们的法律体系往往是界定为脱胎于大陆法，当然在行政法领域采用比例原则是合乎情理的一个事情，但为什么会采用普通法的合理性原则？在这里，考察我们的司法制度可以发现，我们国家的法官，显然靠合理性原则，既无法判断司法权力对行政权力如何干预，而且干预到什么样的程度，也没有客观的审查具体行政行为合理性的标准，所以在我国司法对行政行为的审查仅仅是对行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公平的时候，人民法院才能够审查行政行为的合理性。显然，我们的司法审查制度是把行政行为的合理性审查排除在外，而行政行为的合理性所针对的对象又是大量的自由裁量的行政行为，这就造成了行政行为中自由裁量行为在我们国家失去了监督。因此，最近十多年来出现的一系列冲突现象，往往表现为自由裁量的行政行为出现问题，而这些问题都是以行政行为不能体现公平和正义表现出来的。行政法领域，将自由裁量权赋予警察，其目的是为了让警察更好的执行法律，维护社会治安秩序，惩治违法犯罪。同时，法律将自由裁量权赋予警察时，在法理上隐含着：警察具有良好的法律素养和道德素质，能够充分的发挥自己的能动性，切实履行自己的职责，能够忠实地执行法律，谨慎行使法律赋予的警察权力。但是，现实情况并非如此。一是我国现阶段法律法规仅仅偏重于警察自由裁量权的授予，而对自由裁量权行使的控制方面不够重视；二是我国现行法律、法规中有关自由裁量权行使的范围、幅度过于普遍，使警察在行使自由裁量权时，会因个人价值取向、感情倾向的不同而造成警察行政执法行为和执法后果的差异，使得在实践中自由裁量的行政行为有许多显失公正滥用职权现象的存在。警察在行政过程中自由裁量权滥用的具体表现为，办“人情案”、“关系案”、以治安管理处罚代替刑事处罚、以治安管理处罚代替刑事拘留，在刑事领域以重罪代替轻罪，有罪变为无罪；不按规定扣押物品，轻易对企业和个体经营者予以停产停业整顿、吊销许可证、查封冻结取缔等处罚。
三、合理性原则的价值意义
（一）合理性原则为警察行使自由裁量权确定了行为准则
合理性原则作为行政法上的基本原则之一，将自由裁量权的行使限定在一定的框架之内，为自由裁量权的行使设定标准：必须符合法所追求的目的，必然要遵守发的要求，不得超越法定的幅度和范围等。自由裁量权的行使违背这些标准，就是违背合理性原则，就是违背法律。
（二）合理性原则为自由裁量行政行为的司法审查提供依据
研究关于行政法上的与司法审查相关的法律制度可以发现，行政自由裁量权的司法审查的依据，除了合法性原则之外，主要依据的是合理性原则。我们所理解的法院判决滥用职权行为及行政处罚严重显失公平等行政行为变更、撤销、或无效，更甚者对行政机关追究相应的法律责任，依据的主要是合理性原则。
（三）合理性原则为行政相对人进行行政救济提供依据和道路
行政机关及其工作人员自由裁量权的滥用难免会给相对人的合法权益造成损害，行政相对人作为行政过程中的弱势一方，在人身、财产受到自认为不合理的自由裁量权侵犯时，经过向人民法院申请获得法律救济。
四、对我国警察行政中运用合理性原则的建议
（一）警察必须在法律规定的范围内运用自由裁量权
法律赋予警察采取强制措施、强制手段乃至使用武器警械的权力，这些手段轻者造成人身物品的伤害，重则危及人的生命安全，因此必须遵守相关规定。下面以使用武器警械为例，进行分析。《人民警察法》第10条明确规定：“遇有拘捕、bao乱、越狱、抢夺枪或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察可以使用武器”；第11条规定：“为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械”。《人民警察使用警械和武器条例》第2条规定：“人民警察制止违法犯罪行为，可以采取强制手段；根据需要，可以依照本条例的规定使用警械；使用警械不能制止，或者不使用武器进行制止，可能发生严重危害后果的，可以依照本条例的规定使用武器。”这都是自由裁量权行使的要求。
（二）警察执法应遵循道德规范
警察在对执法手段进行选择时，要考虑到警察的职责、人权、不升级矛盾三个方面。为此，警察在具体案件中对执法程序是：警察首先向相对人表明自己的警察身份，以避免现场人员对警察执法行为进行干扰；然后向违法犯罪者发出口头警告，并把自己将使用强制手段的信息告知违法犯罪者，让行为人有服从的时间；然后不能轻易使用强力暴力手段；最后是在一定限度内逐步严厉地使用强力手段。对于在一定限度内使用强力或者暴力手段，一是指手段的级别上限制，即，应该首先使用级别低的手段，能不用警械直接制服的，就不用警械；能用较轻警械制服的，就不用枪。二是在强力或暴力手段的适用范围上应该有限度。不应该轻易在人群集中的车站、码头、商场开枪，以免伤及无辜者，但如果违法犯罪分子行为极其恶劣，作案手段残忍，直接对无辜人员暴力伤害的，应采取果断武力手段，迅速制止违法犯罪活动。三是指在强力或者暴力手段的使用时间上要有限度，在违法犯罪者被制服后要立即停止使用，同样保护违法犯罪人的合法权益。
（三）警察执法自由裁量时应考虑到对方的情况
对方的情况主要是指行为人作案的人数多少、是否听从警察发出的警告、是否持有或持有何种凶器、违法犯罪的性质为何、有无宗教信仰、语言交流能力有无障碍以及行为人是否有生理心理上的缺陷。如果警察在执法时不考虑敌我双方的力量对比、不考虑行为人愿意与否配合警察执法行为及对警察执法的干扰和阻挠程度、不考虑行为人能否听懂警察说的话、不考虑行为人是不是残疾人，就一律使用强力或暴力手段手段，这种做法是不合理、不合法的，不符合自由裁量权的应有之义。
（四）警察执法自由裁量要考虑现场情境因素
这里的情景因素主要是：其一环境因素，其二情势因素。使用武器时应该考虑的环境因素，是指现场可能产生严重后果的对象，如现场附近可能有无辜群众，对现场的珍贵物品、著名建筑物可能会造成损坏，可能会引起现场周围危险化学物品爆炸，违法犯罪者有可能挟持或者绑架人质，而且人质可能受伤。情势因素指，警察到达现场或者处置过程中的违法犯罪行为发生阶段，具体指行为人受他人的支持度，行为人的情绪，现场人员阻挠警察执法的情况。
合法行政原则论文
行政是指由国家行政机关对于不属于审判、检察工作以及立法中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。狭义地讲，指国家职能中，除了立法和司法以外的全部职能的总称；广义地讲，指作为决策职能的政治之外的执行职能。下面我们来看一下相关论文吧。
[摘要]行政法的基本原则是行政法学的基本理论问题之一。行政合法性原则是指行政权力存在、运用和行政必须依据法律、符合法律，而不得与法律相抵触。这一原则是行政法的基本原则之一，而且是其首要原则。本文主要从行政合法性原则的基本内容以及适用范围方面对行政行政合法性原则进行阐述。
[关键词]行政合法性原则；行政行为；依法行政
行政法的基本原则，是指贯穿在一国行政法中，指导和统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵循的基本行为准则。
一、行政合法性原则的基本内容
行政合法性原则的基本内容的关键在于如何把握其核心内容。既然行政法学的核心是解决行政职权的合法性问题，因此，也许从行政职权的产生、运作和监督的程度与角度来把握其基本内容更为合乎逻辑。我们认为，行政合法性原则的基本内容主要有下列五项：
第一，行政主体的行政职权由法设定与依法授予。一切行政行为以行政职权为基础，无职权无行政。然而，行政职权必须合法产生，行政主体的行政职权或由法律、法规设定，或由有关机关依法授予，不合法产生的行政职权不能构成合法行政的基础。
第二，行政主体实施行政行为必须依照和遵守行政法律规范。这时含有“依法行政”和“守法行政”两项内容。它要求每一个行政主体既要依法“管理”行政相对人，又应在其他行政主体的管理中遵守法律、法规和规章。行政主体既是实施法律的主体，又是遵守法律的主体。行政主体不得享有法律以外的特权。
第三，行政主体的行政行为违法无效。行政主体的行政行为必须合法，它既应符合行政法律条文，更应符合法的精神。违法的行政行为不具有法律效力，无论是实体上的违法，还是程序上的违法，因而它不能约束行政相对人的行为。
第四，行政主体必须对违法的行政行为承担相应的法律责任。对于行政主体的行政违法行为，不仅应确信该行为无效，同时还应研究行为责任者相应的法律责任，这是“违法必究”精神的体现。包括行政赔偿在内的行政责任制度便是这一内容的体现。
第五，行政主体的一切行政行为（法律另有规定的除外）必须接受人大监督、行政监督和司法监督。这是说，任何行政行为必须受到监督和救济，否则任何责任都将成为空谈。“无救济便无权利”，无监督也就无行政。各级人民代表大会及其常务委员会对同级人民政府行使职权的监督以及有权撤消其不适当的决定和命令，行政机关所实施的行政复议制度以及人民法院所实施的行政诉讼制度等，均是这一内容的体现。
二、正确界定行政合法性原则的适用范围
1.形式与实质：依法行政与合法行政在自由资本主义时期，行政法刚兴起的时代，人们停留在从形式上认识行政与法的关系，认为“无法律便无行政”“一切行政都必须有直接的法律依据”。二战以后，人们越来越注重从实质而不是从形式的角度来考察行政与法的关系，认为行政法治的关键不是政府的行为是否符合形式上的法律，而是政府的行为是否符合法律的“正义性”，从而使“依法行政”过渡到“合法行政”，这是行政法治史上的一个飞跃，是人们对行政法治的要求从形式走向实质的标志。此外，从内容范围而言，行政合法性原则亦不能等同于依法行政原则，前者应该包括后者，其内容远远大于后者。因此，中国行政法上的合法性原则不仅是个形式上的原则，更是个实质上的原则。行政合法性原则中的“法”，当然包括形式上的法律，但绝非仅限形式上的法。如果把“法”仅局限于具体的成文法条文的话，那么，很可能在实际生活中出现许多违法行为无法追究的情况。因为行政行为范围广泛，且面临日新月异的变化，行政执法过程中也常有非常事件或意外情况出现，而现行法律法规中又没有针对性的条文条款加以规范，这就需要根据行政法的.基本原则加以指导和拘束，以弥补成文法、形式法的不足和空白，如此，非但不违背行政合法性原则，相反，正是对行政法治的必要补充。从这一意义上看，行政合法性原则绝对是一个实质上的原则，甚至可以成为行政法的特殊渊源，尤其是在法律条文不完备又必须追究有关行政法律关系主体的法律责任时可起特殊的、重要的作用。
2.具体与抽象：仅适用具体行政行为的原则与同时适用抽象行政行为的原则自《中华人民共和国行政诉讼法》颁布后，把政府的行政行为划分成具体部分与抽象部分，不仅是学者的理论观念，同时也成了我国法律的明确态度。具体行政行为系指行政主体在国家行政管理活动中行使行政职权，针对特定的行政相对人，就特定的事项，作出有关该行政相对人权利义务的单方行为。抽象行政行为则相反，系指行政主体非针对特定人，事与物所作出的具有普遍约束力的行政行为。抽象行政行为与行政立法不同，也不应是同一概念。抽象行政行为并非全属行政立法，行政立法也并非全是抽象行政行为，中国行政法上的合法性原则，不仅适用具体行政行为领域，而且同时适用抽象行政行为领域。所以，行政合法性原则既是适用具体行政行为的原则，也是适用抽象行政行为的原则。
3.行政与司法：纯行政领域原则与行政司法原则行政合法性原则不仅适用行政管理领域，同时还适用行政司法领域。行政司法是相对于行政立法和行政执法而言的一个概念，它不仅指行政主体司法化的行政行为，同时也指司法机关对行政行为的监督活动。现代政府管理的特点使得行政与司法日益靠近，行政司法成了现代行政法所应调整的一个庞大对象。我国宪法确立了行政机关与司法机关之间的合作与监督关系，特别是行政诉讼法还赋予了司法机关对行政机关行政行为的司法审查权。在这种情况下，我国行政法上的合法性原则更不应拘泥于纯行政领域，理应统辖行政司法领域。我国行政诉讼法所确立的对具体行政行为的合法性审查原则，也与这一精神相吻合。
实践已证明，要实现行政法论，必须首先坚持行政合法性原则。中国行政合法性原则越来越支配和约束着我国各种行政法律制度。与此同时，随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，中国行政法上合法性原则的内容亦会越来越得到充实。
关于收容审查、行政程序及法治原则的思考 论文
一、案情
5月28日，湖南湘潭市岳塘区发售社会福利彩票，北京市民李群、李扬、陈利等六人得知后，携带共同筹集的20万元现金来到岳塘区购买彩票。同年5月29日、30日、31日，李群等人先后购得奖品为桑塔纳轿车的中奖彩票四张，奖品为奥拓轿车的彩票两张。李群等人决定将中奖彩票通过湘潭市的朋友唐俊杰代为领取并在当地低价转让。陈利未取得其他五人同意，以个人名义将其中一张奖品为奥拓轿车的彩票赠送给唐，以表酬谢。
5月31日中午，在彩票民售现场，有人举报工作人员出售废票，岳塘分局民警通过举报人找到出售废票的工作人员董明利，董称这些废票是5月30日有三个外地青年人存放在她处的。经董相认，岳塘分局先后抓获了李群等六人，并在未出示刑事侦查手续的情况下，扣押了他们转让轿车所得及购买彩票的余款共计52.54万多元人民币，但未向李群等人出具扣押清单。同时，该发局还扣押了唐俊杰所持的奥拓轿车中奖彩票。
同年6月1日，岳塘分局将李群等六人作为特大诈骗案件嫌疑人立案侦查，6月2日岳塘分局宣布对李群等实施收容审查。李群等人在收审通知书签了字，但收审通知并未送达给李群等人。同年7月25日，岳塘分局对李群等取保候审，随即解除了收审。但以所扣现金为可疑财物、中奖彩票为唐俊杰所有为由，拒不发还其六人共有现金及彩票。
李群等不服岳塘分局对其采取的收容审查、扣押财物的强制措施。于1996年10月22日向北京市海淀区人民法院提起诉讼，请求法院撤销被告作出的收容审查决定，判令被告返还财物、赔偿损失，赔礼道歉。
海淀区法院受理后，依法组成合议庭，于12月24日进行了公开审理。
海淀区法院经审查后认为，原告李群等人携巨款异地购买彩票，并以低价转让中奖彩票的行为，目前并无法律明文规定禁止，也不能证实195月31日出现的废票系李群等人所为。被告对原告李群进行收审，证据不足，适用法律有误。被告认定李群等人的财物可疑，缺少事实和法律依据，且实施扣押时违反了法定程序，此扣押行为违法。唐俊杰所持的奥拓汽车中奖彩票系李群等六人共同购买，陈利一人表示赠送给唐，此赠予行为无效，彩票仍系李群等六人所有。
据此，海淀区法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国国家赔偿法》的有关条款，撤销了被告向原告发出的.收容审通知书，判令被告岳塘分局返还李群等人的所有财物，赔偿因违法收容审查给原告造成的经济损失1141.56元，并向原告赔礼道歉。
被告岳塘分局不服此一审判决，于197月15日向北京市第一中级人民法院提出上诉。
二审法院经审理于年11月9日作出（1997）一中行终字第110号行政判决书，二审法院认为，国务院《关于强制劳动和收容审查统一于劳动教养的通知》明确规定了公安机关采取收容审查强制措施的对象必须是具有轻微违法犯罪行为，且系身份不明或有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑的人。岳塘分局认为李群等人寄放废彩票，构成轻微违法犯罪行为，具备被收容审查的条件证据不足，因此该局作出对李群等人进行收容审查的决定，缺乏事实及法律依据，故依法应予撤销。岳塘分局应赔偿因违法收容审查给李群等人造成的经济损失，向李群等人赔礼道歉。岳塘分局上诉提出其收容审查李群等人合法有据，李群等人对该起诉已超过法定时效等理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。原审判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。但原审诉讼费收取有误，本院予应调整。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第62第1项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费135.70元由上诉人湘潭市公安局岳塘分局负担（自本判决送达之次日起7日内交纳）；二审案件受理费135.70元由上诉人湘潭市公安局岳塘分局负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
二、案例分析研究
我认为双方当事人争议的焦点集中于以下几个方面：
（一）被告的收审措施是否合法
判断某项行政行为是否合法首先要看它是否有充足的事实根据和法律依据。被告认为原告有“出售废票和扰乱公共秩序的轻微违法犯罪行为”，“连续摸中大奖有诈骗泄密嫌疑”。所以要采取收审措施。这些说法显然值得商榷。
1.被告提供的证据无法证明原告有轻微违法犯罪行为，因而丧失了收容审查措施的事实根据。被告当时唯一的根据就是已知李群等人三天之内连续摸中六项大奖。作为行政执法部门，被告应当清楚，每做一项具体行政行为，都应当有
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论行政法的信赖利益保护原则论文
摘要：信赖利益保护原则作为行政法的一项基本原则，其实质在于规范公权力行使，保障个人合法权益，符合法治的基本要求。本文通过对信赖利益保护原则基本内涵进行分析，结合我国行政法的立法现状，发现我国尚未将信赖利益保o确立为行政法的一项基本原则。基于此种现状，为促进我国早日将信赖利益保护纳入到行政法的基本原则提出了一些笔者自己的见解。
关键词：信赖利益保护；行政法；法治；公共利益
信赖利益保护原则最初起源于私法领域，它的产生被认为与民法上的“诚实信用”原则密切相关。随着社会的不断进步，尤其是法治建设取得了重要成果，人民越来越期盼出现一个有威信、说话算话的政府来保护他们的利益。因此，信赖利益保护原则逐渐从私法领域延伸到公法领域。二战后，德国立法最先将其确立为一项基本原则。受德国影响，其他大陆法系国家也纷纷效仿。7月，我国《行政许可法》正式实施，其中虽然有个别条款涉及到信赖利益保护，但笔者认为我国尚未真正将其确立为一项基本原则。
一、信赖利益保护原则的基本理论
（一）信赖利益保护原则的内涵
从最通俗的角度来解释该原则，即政府要言而有信，人民由于信任政府所获得的利益，政府部门要加以保护。何海波指出：“信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护”；姜明安教授认为：“行政信赖保护原则是指政府对自己作出的行为或者承诺应守信用，不得随意变更，反复无常。”笔者认为，信赖利益保护原则一般包含以下要件：行政主体做出一定的行政行为并生效；行政相对人基于对政府的信任而实施一定的行为，二者有因果关系；相对人享有信赖利益；政府对于相对人的正当的信赖利益应当予以保护。但是这种对私益的保护也不是绝对的，如果考虑到公共利益需要，政府不得不撤销或者改变先前的行为，那么由此对行政相对人造成的信赖利益损失也要进行补救和充分的赔偿。
（二）信赖利益保护原则的理论依据
一般学界有三种观点。其一是诚实信用原则。政府作为行政法律关系的一方，要诚实善意、信守承诺，不得任意撤销、变更已经生效的行政决定。行政行为生效后，对当事人产生法律上的效力，社会公众根据已经生效的行政行为来行事，进一步安排自己的生产和生活。该观点的代表者黄学贤认为“诚实信用原则在行政法中直接的外在表现即为信赖保护原则”。
第二，法的安定性原则。在具体行政行为中，法的安定性表现为行政行为的拘束力，行政主体、行政相对人都要受其约束和限制，其他国家机关和组织要尊重。如果行政机关不能保证行政行为的稳定性、可预期性，朝令夕改，则将导致行政行为的当事人和社会公众无法适从。
第三，基本权利说。公民的基本权利是公民权中最主要、最基本的权利。自资产阶级革命以来，越来越多的国家将公民的基本权利写入了宪法。信赖利益保护原则就是用权利来对抗公权力的一种表现，其实质在于防止政府滥用行政权，保护公民已经获得或即将获得的利益不被剥夺。
（三）信赖利益保护的方式
（1）程序性保护。程序性保护是指赋予行政相对人更多的程序性权利，来弥补其相对于国家公权力机关的弱势地位，提升他们参与和表达自己意见的机会。从各国的实践来看，法律一般赋予公民知情、参与、表达和监督等权利，行政机关在作出决定之前，应当采用合理的方式事先告知利益相对人和相关人。在具体实施中，行政机关仍要依据法律规定，自觉接受公民的监督。
（2）存续性保护。这是最原始和卓有成效的方式。信赖利益保护的本质在于保护相对人的私人利益，因此在出现其他原因可能需要改变或撤销行政行为时，首先考虑的就是个人利益。即使行政行为有瑕疵或者违法，原则上不轻易改变或撤销，只有在特殊情形下予以改变或撤销，这种特殊情形一般是指个人利益与公共利益发生冲突，并且远远小于公共利益。
（3）财产性保护。采用存续性保护方式确实能够对个人信赖利益进行最充分的保障，但却有可能大大损害公共利益。此时，我们就不得不考虑打破原先的信赖基础，对于因此给公民造成的损失予以充分的财产补偿。显然，财产性保护是“备用”选择，政府在采用财产补偿方式的时候一定要严格遵守法律的规定否则有可能架空存续性保护的规定。
二、信赖利益保护原则在我国行政法领域的适用
207月1日《行政许可法》正式实施，该法第8条规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护；第69条则明确了行政机关依法撤销已经生效的行政行为的具体情形，并且规定了因撤销行政行为给被许可人合法权益造成损失应该予以赔偿。对此，一些学者振臂高呼，认为我国已经肯定了西方盛行多年的行政信赖利益保护原则，《行政许可法》的颁布施行是第一次以法律的形式确立了该原则，是行政法领域的一次大的进步。杨临宏在《行政法中的信赖保护原则研究》一文中直接指出，《行政许可法》的第8条就是信赖利益保护原则。杨解君也认为信赖利益保护原则已经在《行政许可法》中得到正式确立，而该法第69条则在保护相对人信赖利益的同时进行了利益衡量。笔者认为，说信赖利益保护原则在我国行政法领域已经得到正式确认还为时尚早，无论是第8条还是第69条，只是依法行政原则的体现。因为第8条表述的是合法的行政行为，对于合法的行政行为有当然的拘束力和确定力，行政机关不可随意变更是依法行政的要求，并不是基于行政信赖利益的考量。69条第一款规定直接撤销违法的和有瑕疵的行政行为，完全没有考虑对个人利益的保护，相反却优先考虑公共利益，没有进行丝毫的利益衡量。这种做法本质上是行政机关利用公权力优势转嫁错误成本，让没有过错的行政相对人为他们的错误行为买单，明显偏离了信赖利益保护原则的初衷。第69条的逻辑是：出现第一款规定的五种情形，则予以撤销；如果撤销对公共利益造成损失，则不予以撤销；按照第一款撤销行政行为给被许可人合法权益造成损害的，给予赔偿。而信赖利益保护原则的本质在于保护个人的利益，如果按照这种目的立法，其逻辑就应该是：出现69条第一款规定的五种情形，为了保护相对人的.信赖利益则不予以撤销；如果不撤销的话会给公共利益造成损害，并且这种损害远远大于个人的信赖利益，则予以撤销；撤销后要对个人利益进行充分合理的补偿。由此可以看出，《行政许可法》第69条仍然是基于传统的公共利益优先原则，对于违法或者有瑕疵行政行为时，一律予以撤销，而不管个人因信赖政府所获得的信赖利益，如果由于行政机关过错撤销后造成个人损失依法给予赔偿。这种先撤销，再赔偿采用的是财产保护方式，并没有优先选择存续性保护方式。因此，我国《行政许可法》第69条的规定只是轻微触碰到了信赖利益保护原则的边缘，并未接受该原则最核心的价值理念，不是该原则的直接应用。
基于上述分析，笔者认为如果出现69条规定的五种情形，要采用个案分析的方式，分以下几种情况分别讨论。①行政行为违法或者有瑕疵，但是不撤销对公共利益完全没有影响，此时为保护行政对人的信赖利益则不予以撤销；②不撤销会对公共利益造成一定损害，但是损害较小，则仍不予以撤销；③不撤销对公共利益造成的损害明显大于个人所获利益，此时只能采取牺牲小利益保全大利益的方式，撤销行政行为，对个人信赖利益保护方式采用财产保护。因此，适用信赖利益保护原则，进行利益衡量是不可少的。这三种情况主要涉及的是财产关系，能够有效的进行利益衡量，如果涉及人身关系等行政行为产生的法律后果具有不可逆转性，不能被撤销，那么就不能采用撤销的手段，而应该寻求其他补救办法。例如，如果夫妻双方协议离婚，并取得了离婚证，后来一方反悔，以离婚证的办理存在违法行为主张撤销，那么即使情况属实，离婚证的办理不符合法律规定，也不能予以撤销。因为这类行政行为撤销没有任何实质意义，不能回到最初的法律关系状态，撤销行政行为反而会激化矛盾，引发新的冲突。
三、信赖利益保护原则的完善途径
（一）在法律上明确规定信赖利益保护原则
在法律领域，没有原则作为指导，规则制定得再好，也仍然具有很大的局限性。在德国等西方国家，行政法上的信赖利益保护原则早已经不是什么新鲜事，我国虽然在年《行政许可法》中涉及到信赖利益，但是规定却“囊中羞涩”，没有明确将其规定为一项法律原则。除此之外，在其他行政法中对“信赖利益”只字未提，也更别说成为一项原则了。因此，我国十分有必要将信赖利益保护作为一项基本法律原则在立法上予以确认。这种立法上的确认理应包括实体法和程序法两个方面。在此，特别值得一提的是程序法上的规定。我国尚未出台统一的《行政程序法》，各行政事项的程序规定散落于《行政强制法》《行政许可法》等法律之中，这样做确实可以解决当下出现的一些问题，但是由于各个规定之间衔接不够，甚至有所冲突，整个体系缺乏系统性和完整性，终究不是长久之计。我们将来恰好可以借着制定《行政程序法》的时机，规定信赖利益保护原则。这种在程序法中规定信赖利益保护原则的做法并不罕见，在西方法治发达国家早已得到实现，而且正在成为一种趋势。
（二）确定信赖利益保护原则的适用范围
首先，笔者认为，其不仅仅适用于行政机关做出的具体行政行为，对于抽象行政行为也应该同样适用。虽然后者不是针对个别相对人作出，但是会影响不特定多数人的利益。只要他们由于信赖政府产生合理的信赖基础，就应该得到保护。并且，抽象行政行为相较于具体行政行为会在更大的范围内对公民的私人利益产生影响，行政机关在作出抽象行政行为之前更应该谨慎为之，一旦作出，在无特殊情况下要保持其稳定性和持续性。其次，对存在瑕疵甚至违法的行政行为同样适用。这一点从本文的前半部分就可以看出，在此就不一一赘述。最后，信赖利益保护原则的适用需要满足一定的条件。行政机关或者司法机关应该对行政相对人进行审查，看其是否善意且无过错，是否诚实，判断其有没有正当的信赖基础和信赖表现。如果不符合这些条件，甚至是存在贿赂、欺诈等情况，就不能受该原则的保o。
（三）明确“公共利益”的内涵和范围
信赖利益保护原则注重保护个人私益，但在法治发展的今天，我们也不得不考虑公共利益。但是，“公共利益”是什么，其界限和范围又是什么？我国现有法律都没有给出一个清晰的答案，各领域学者基于不同的考量也会得出不同的结论。索罗夫说它是一个神话，混同了现实和理想。这就出现了一个明显的法律漏洞，以一个模糊的概念来减损私人合法利益无疑是对个人权利的一种极大侵犯，与法治的基本精神是格格不入的。实践中也确实出现过这种情况，由于没有法律的明确规定，一些行政机关便任意解释其内涵，打着公共利益的幌子侵犯个人合法权益。这种自由裁量权明显过大，且缺乏必要的制约和监督机制，导致“公共利益”的范围被无限扩大，成为侵犯个人私益的“正当借口”。正基于此，笔者认为有必要对公共利益的内涵作出法律规定。可以首先在宪法上框定其实质，然后在其他法律中对其范围和实现的前提、具体程序进行规定。这样就限制了行政机关的自由裁量权，可以有效的防止行政机关绕道侵犯个人合法权益，将信赖利益保护原则的实质落到实处。
四、结语
当前我国正在向全面依法治国迈进，而信赖利益保护原则作为行政法领域的一项基本原则，对规范政府权力行使，促进法治政府建设具有重大作用，理应受到高度重视。本文力图对信赖利益保护原则的基本理论、内涵等进行详细梳理，认清我国行政立法的现状，为建立和完善我国行政法的信赖利益保护原则提出一些建议。
论行政强制措施论文
摘要：所谓的行政强制，是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对方履行义务或者达到与履行义务相同的状态；或者处于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。具有下列法律特征：一是强制性，二是非处分性，三是临时性，四是实力性，五是具体性，六是可诉性。
关键词：行政强制措施行政处罚行政命令区别可诉性分析
在《行政诉讼法》颁布十几年之后，对行政强制措施的含义和范围仍存在较大的模糊性。这说明我国对行政强制措施性质、形态的认识还存在许多空白。本文拟从对行政强制措施的范围、形态和可诉性问题进行探讨。
一、“行政强制措施”的概念和特征
(一)概念和特征
要论述这个问题首先要从行政强制制度说起。中国的行政强制制度由行政强制措施制度与行政强制执行制度所构成。所谓的行政强制，是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对方履行义务或者达到与履行义务相同的状态；或者处于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对方。行政强制并非适用所有违反行政法律规范的相对方，但相对方必须是违反了特定的法律、法规，符合适用行政强制的条件。行政强制的目的是保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民的人身权、财产权免受侵害。从这个定义中可以看出行政强制措施，系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。
行政强制措施作为一种独立的具体行政行为，又作为行政强制行为的一个构成部分，具有下列法律特征：
一是强制性。它意味着当行政机关实施行政强制措施时，对象人负有容忍的义务，否则要承担法律后果。使用行政强制的行政主体，应该有严格的条件限制，都必须有法律予以明确的规定，特别是牵涉到对人身的强制措施时更是如此。
二是非处分性。在行政强制措施中，无论作为基础性的有关强制措施的行政决定，还是对这一决定的执行，都不具有“处分性”。换句话说，它一般是“限制”权利，而不是“处分”权利。一般来说强制措施的实施，多是在具有现实且急迫的危险时才能启动，多针对相对方的人身或者财产，以保护相对人和社会利益为目的。这一点与行政强制执行不同。
三是临时性。任何行政强制措施都是一种中间行为，而不是最终行为，因而具有临时性。如扣押、冻结、暂扣证照等，都是一种临时性的保障措施，不是行为的最终目的。其一般目的是“保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民人身权、财产权免受侵害。”
四是实力性。行政行为有意思行为与实力行为之分，前者是一种决意的表达，往往表现为一种行政决定、行政命令等，后者以作出物理性的动作为特征，如对人身的强制约束。不管怎样行政强制措施都是一种行政行为，因而具有行政行为的一般属性，即确定力、拘束力、公定力、执行力。
第五具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人及行为或特定的物，就特定的事项所作出的具体行政行为。正因为它是具体行政行为，所以一些虽在形式上挂有“措施”而内容上带有“普遍性”的行为就不应被入“行政强制措施”的范围之内。
第六可诉性。行政强制措施在法律救济上适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条第（二）项和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第（二）项的规定，行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议和提起行政诉讼。
（二）与相关概念的区别
在上面的论述中，我们对“行政强制措施”的概念内涵与法律特征作了探讨，这属于对行政强制措施“内在”的研究。在这里还有一个重要的任务是划清“行政强制措施”与其他外部概念——而这些概念是最易与它相混淆的——之间的界线，细心探测“行政强制措施”的外部“边界”，这属于对行政强制措施不是什么的研究。
1、行政强制措施与行政处罚
中国早在业已制定了行政处罚法。行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。“行政处罚”行为已被作了严格界定。按理说，两者的“界河”较为明晰。但由于行政强制措施与行政处罚都属具体行政行为，而且两者的某些行为手段在形式上相同，如“暂扣证照”，这给我们的区分工作带来困难。
区分“行政强制措施”与“行政处罚”，并非纯粹基于学理上界定概念的需要，它涉及到在行政执法阶段对法律的适用。某一行政行为如果被界定为“行政处罚”，那它就必须受制于《中华人民共和国行政处罚法》，我们必须按行政处罚法的标准去衡量该行政行为的合法性；相反，如果该行政行为被确定是“行政强制措施”，那它就不受行政处罚法的约束，而应受中国行将制定的《中华人民共和国行政强制法》规制。
1）处分权利与限制权利。行政处罚与行政强制措施，其法律效果是不同的。行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，如没收财产之所以是行政处罚，因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分；而行政强制措施是对相对人权利（特别是财产使用权和处分权）的一种临时限制，如查封财物之所以是行政强制措施，因为它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。
2）是否以违法为前提，是否具有制裁性。行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行为。
3）中间行为与最终行为。行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物，扣押本身不是最终的目的，它是为保证尔后行政处理决定的最终作出和执行所采取的临时措施。行政处罚则是一种最终行政行为。它的作出，表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物，它表达了行政主体对该财物的最终处理。
4）立法上的表现形式。一般说来，从法律法规上看，行政处罚作为一种罚则，被规定在“法律责任”这一章节中，而行政强制措施被规定在“执法检查”的章节中。我国已有“行政处罚”的单行法，等“行政强制”的单行法制定以后，两者的立法形式就更易区别了。
需要提醒的是，我们不能简单地根据行为“形式”、“手段”认定行为性质，因为有的行为形式既可作为“行政强制措施”的一种手段，也可作为“行政处罚”的一种手段，这需对照上述标准作具体分析。
2、行政强制措施与行政命令
目前在中国，行政命令既可作为抽象行政行为的一种形式，也可作为具体行政行为的一种形式。作为前者，当然没有必要比较。作为具体行政行为的行政命令，系指由行政主体作出的强制要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是个意思行为，行政强制措施是个物理行为，这作为它们之间理论上最主要的区别标准是没有问题的。问题在于我们时常发现，不少行政强制措施在实施时同时被伴随行政命令，几乎大多行政强制措施都以行政命令为程序上的附助手段，如要驱散人群，必然同时命令被驱者离开。这时，如何解决行政强制措施与行政命令之间的界线，会使我们感到困惑。我们认为，这里应区分以下不同情况对待：
1）如果行政主体在前面作出一个行政命令，而且该命令尚未最终生效，事后根据该命令实施一种强制行为，那么，事前的行政命令作为独立的具体行政行为对待，事后的行政强制行为也作为独立的行政强制措施行为对待。
2）如果行政主体在前面作出一个行政命令，并且该命令已获得最终效力，事后根据该命令实施一种强制行为，那么，事前的行政命令作为独立的具体行政行为（命令性决定）对待，事后的行政强制行为便作为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”对待。
3）如果行政主体在实施行政强制措施过程中或与实施行政强制措施同时作出行政命令，那么，这种命令只是行政强制措施中的一个程序上的告诫环节，它被行政强制措施行为所吸收，不能作为一个独立的具体行政行为（行政命令）存在。
二、“行政强制措施”的种类
通过以上的分析可以看出，行政强制措施在其属性有“强制”的限定，但就其所包含的内容而言，行政强制措施并不是仅指某个特定的行为方式，而是指具有强制属性的一类具体行政行为。因此，行政强制措施是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的具体的行政强制措施。
有些学者在论及行政强制措施时明确指出，“行政强制措施包括预防性强制措施、制止性强制措施和执行性强制措施”。预防性强制措施，是指行政主体对可能发生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即时性强制措施。预防性强制措施适用的主要特点是：相对方的行为或物即将对社会或公共利益产生危害，非采取即时强制不足以防止危害结果的发生。制止性强制措施，是指行政主体对正在实施危害行政管理秩序的相对方采取的限制其财产或人身自由的即时性强制措施。制止性强制措施适用的主要特征是：相对方危害社会的行为已经发生，非采取即时制止性强制措施不足以遏制违法行为的继续和发展。执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章和其他行政规范性文件以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。换言之，行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的作出。还有的学者以行政强制行为的调整对象为标准将其分为：对人身的强制措施和对财产的强制措施；以行政行为使用目的和程序为标准，把它分为即时性强制措施和执行性强制措施。可见，场合的不同，目标追求的差异，都使行政强制措施呈现不同的形态，与相对人权益的关系，法律对其规范和要求的侧重点，也有许多差异。
本文为了论述的方便，按罗豪才老师的分类方法。对人身的强制措施主要是指公安、海关、国家安全机关、医疗卫生等行政机关，对那些对社会有现实威胁或拒不接受有关机关作出的人身处罚，拒不履行法定义务的相对方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身义务的强制措施。根据目前有关法律、法规规定，对人身的强制措施主要有以下几种：强制拘留、强制扣留、限期出境、驱逐出境、强制约束、强制遣返、强制隔离、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、收容审查、强制履行等。
对财产的强制措施，主要是指行政主体对负有履行法定财产义务却拒不履行义务的相对方，所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。主要有：冻结、扣押、查封、划拨、扣缴、强制性拆除、强制销毁、强制检定、强制许可、变价出售、强制抵缴、强制退还等。从这里可以看出在我国行政法理论以及实践中行政强制措施的多样性和复杂性，并且和容易侵犯到相对人的合法权益，所以对他应该有一个明确的规制方法，我们不企求整齐划一的.方法，但有一个统一的认识对我们研究这样的一个复杂的多样的行为将会有意想不到的好处。
三、“行政强制措施”的可诉性分析
《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入人民法院的受案范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体的行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了自身的独立性和成熟性，取决于它与相对人权益的关系。行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立完整的具体行政行为是否已经成立。而行政强制措施与相对人权益的关系则是法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响相对人的合法权益。
一般来说行政主体实施了行政强制措施，紧随其后又实施了行政处罚或其他具体行政行为。这时的行政强制措施就与紧随其后的具体行政行为形成了无法割舍的关系。在多数情况下，这种行政强制措施的实际作用就是保障或辅助后续的具体行政行为的作出。在后续的具体行政行为作出后，行政强制措施应理解为已被具体行政行为所吸收，而不再具有独立的意义。另一种情况是行政主体采取了行政强制措施以后，因种种条件和原因，没有必要、也不再实施后续的具体行政行为。这时的行政强制措施就成为一个直接影响相对人权益的、独立、完整的具体行政行为。产生第一种结果的行政强制措施因其不具有独立性和完整性，而没有可诉性，相对人对这种强制措施的异议和权利请求，可以归并入对后续具体行政行为的异议和权利请求之中。产生第二种结果的行政强制措施，在特定的场合和特定的行政活动中，是独立完整并且是唯一的，对相对人权益的影响也是独立和直接的。因而这种行政强制措施具有可诉性。
综上，行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和追求目标不同，在实定法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为，但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性，取决于它是否是一个独立完整的已经成立的具体行政行为及其与相对人权益的关系。因此，在行政主体合法的情况下，为了保障行政管理的顺利进行，维护社会秩序或保护公民的人身健康、安全的需要，采取强制措施使相对人履行或达到履行义务的状态。首先行政执法人员要提高素质，知法、懂法，行政执法人员代表了国家、政府的形象，他行使法律授予的权力，但不能滥用职权；其次行政执法人员要依法行政，按照法律的程序、规定采取强制措施，实施的相对人属弱势群体，在执法过程中，体现人性化执法，在采取强制措施的同时，保证公民人身健康、财产的不必要损失。行政强制措施具有可诉性，相对人可依法保护自身合法权益，使行政机关采取行政强制措施行为受到监督，更有效地规范行政强制措施，构建社会主义和谐社会。
参考文献资料：
1、《行政法学》罗豪才主编北京大学出版社19版；
2、《行政法与行政诉讼》姜明安主编北京大学出版社与高等教育出版社版；
3、《行政法学》叶必丰著武汉大学出版社修订版；
4、《行政法学》胡建淼著法律出版社版；
5、《中华人民共和国行政诉讼法》；
6、《行政诉讼法——疑难问题探讨》江必新著北京师范学院出版社1991年版。
论物权法定原则论文
最近一段时间，喜剧类节目成为综艺节目的热点。从《笑傲江湖》到《欢乐喜剧人》再到《喜剧总动员》《跨界喜剧王》，满眼“喜”“笑”。无独有偶，一无明星、二无名导的本土喜剧《驴得水》，虽没有宣发大动作，却也在院线火了起来。从小荧屏到大银幕，笑点或有尴尬，现象却值得关注。
让人笑，是喜剧创作的“刚需”。也因此，喜剧创作的手法和方式多种多样，依靠肢体搞怪，抖出语言“包袱”，模仿搞笑人物，条条大路只为更有“笑果”。不过，观察这股喜剧热潮，一个感受是，很多喜剧创作的目标，仅仅是“让人笑”，却忽视了应有的内核。
英国作家麦烈蒂斯在《喜剧论》中说：“真正的喜剧的标准，是看他能否引起含蓄的思想的笑。”喜剧是对生活的艺术化、戏谑化的深思洞察。好的喜剧应该在幽默中包裹着智慧，拥有讽刺的妙笔和关怀的视角，能让观众在欢笑之外，品咂出思想的余味。如果仅止于笑，显然矮化了喜剧的高度，幽默的形式也容易沦为杂耍。
现实中的喜剧，或有故事浅薄无力，唯靠搞怪卖萌、装傻充愣作“卖点”的;或有纯粹将网络笑话、流行词汇生拼硬凑，全不顾情节发展和人物性格的;或有用明星大腕、豪华场面的“华服”，去包装“三流”剧本的;甚至有用低俗、恶搞甚至出格刺激的镜头语言，去吸引人们眼球，挑逗观者神经的……这样的作品，不过是表情僵硬的木偶，被“挣快钱”的线绳束缚操纵，失去了“心灵的光辉与智慧的丰富”。
相反，那些留下经久笑声与掌声的喜剧，之所以至今还为人所乐道，拥有深刻、丰富的故事内核是关键。卓别林的《大者》对法西斯统治的讽刺，犀利辛辣、入木三分;《喜剧之王》中，小人物追逐“演员梦”的励志故事仿佛现实奋斗的幽默侧写;《甲方乙方》用一个个荒诞离奇的“白日梦”串起社会百态，饱含浓浓世情……让观众戴上幽默的'眼镜，审视现实的暗角，批判世间的丑陋，感受爱与温情的可贵，试着学会用乐观积极的心态去笑对人生的坎坷，这是好的喜剧应有的内容基因，也是优秀的喜剧共通的禀赋。
当今，人们太需要欢笑和放松。凌晨灯火通明的办公楼宇，月底准时到来的还款通知，人山人海的求职现场……这种快节奏、高压力的生活让人们犹如被拧紧的螺丝，在整个社会链条里丝毫不敢懈怠。人们需要一个轻松的出口，让生命之水荡漾出活力的涟漪。站在这样一个时代风口，喜剧人应珍惜难得的创作氛围，用真诚优质的好故事去涵养市场，用踏实深刻的好题材去丰满喜剧舞台，让中国的喜剧创作借助时代的东风展翅翱翔，不辜负喜剧的“黄金时代”。
论信用证的独立原则论文
根据《跟单信用证统一惯例》的规定，信用证是指“一项约定，不论如何命名或描述，系指一家银行（开证行）应客户（申请人）的要求和指示或以其自身的名义，在与信用证条款相符的条件下，凭规定的单据：（1）向第三者（受益人）或其指定人付款，或承兑并支付受益人出具的汇票，或（2）授权另一家银行付款，或承兑并支付该汇票，或（3）授权另一家银行议付。”由此可见，信用证是一种银行开立的有条件的承诺付款的书面文件。用信用证方式支付货款，较好地解决了商业信用危机和买卖双方信贷融资问题，在国际贸易中已被广泛采用。
信用证独立原则是指信用证一经开出就独立于买卖合同，即信用证一经开立，即在银行与买卖双方之间即建立起一种独立于买卖合同的关系。信用证的独立原则源于英美法的判例。1958年，在Hamtchmalsa V. British Tnex Industries Ltd案中，法官判决:“银行不能因受益人违约，或买方有权拒收货物而拒收卖方的汇票，即使买方因卖方的根本违约已解除合同时亦然。”《跟单信用证统一惯例》第三条对信用证的独立原则也作出了明确规定：“a.就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的两种交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出付款、承兑并支付汇票或议付及／或履行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。b.受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。” 根据《跟单信用证统一惯例》的规定，信用证独立原则的具体含义如下：
1.开证行对受益人的付款义务独立于受益人在买卖合同项下的履行，即使受益人违反了与开证申请人之间的买卖合同项下的义务，只要受益人提交了符合信用证规定条件的单据，开证行就必须付款。开证行的职员审查单据以决定银行是否付款，他不必也不应该到现场调查并确定基础合同是否已经履行。
2.开证行对受益人的付款义务也独立于开证申请人对开证行的义务。例如信用证开出后，受益人尚未签发汇票时，开证申请人破产。尽管开证申请人将无能力偿付开证行，开证行也不能以此作为抗辩事由对抗受益人，而仍应在受益人提交与信用证规定相符的单据时付款。
信用证独立于买卖合同交易的这项规则是基于两方面的原因。首先，立法、惯例及司法判例都确认开证行对买卖合同的履行不承担任何责任，因为开证行并非买卖合同的签约人，它无法控制买卖合同的内容，也无法选择和决定谁将作为信用证的受益人；其次，如果开证行在付款前，除了了解信用证条款和审核单据外，还有义务了解和处理主合同实际履行状况或争议的话，那么银行将“寸步难行”，信用证结算方式也就因此丧失了其商业价值。
我们在掌握信用证独立原则时应当明确两个问题：
1.信用证独立原则的适用是否意味着信用证一经签发即不受买卖合同的约束？
对这个问题应当从两方面分析。一方面，从银行的角度来讲，信用证一经签发即对其生效，是不可撤销信用证，银行在接到各方同意修改的通知之前只能按原证办理。并且根据信用证独立原则，银行只受信用证约束，不受买卖合同的.约束。另一方面，从买卖合同双方当事人的角度来讲，若认为信用证一经开立也对买卖双方生效，买卖双方之间也与买卖合同无关，且不受买卖合同的约束则是不正确的。因为支付条款是买卖合同的基本条款，而在买卖双方采取信用证支付方式时，开立与买卖合同相符的信用证既是买方义务，也是卖方履行交货、交单义务的前提。对买卖双方而言，信用证生效的前提是信用证与合同相符。因此，信用证独立原则仅就银行与买卖双方之间的关系而言,对买卖双方之间的关系并不适用。
2.信用证与买卖合同不符是否视为对主合同（买卖合同）的修改？
信用证与买卖合同不符分为两种情况：（1）买方开立的信用证与买卖合同不符，卖方提出异议，要求买方修改信用证。这时，买方有义务修改信用证以使其与买卖合同相符，买方第一次开立信用证时，与合同不相符之处不视为对合同修改；（2）买方开立信用证与买卖合同不符，卖方未提出异议，而以明示或默示方式接受。对此一种观点认为，开证行为构成一项新要约，只要卖方明示或默示接受了不符合规定的信用证，即丧失了宣告买方违约之权；反之，卖方按信用证做，即按修改后的合同做，则并不构成违约。因此，开立不符合约定的信用证，并
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论认识的主体性原则论文
关键词：
认识论、主体性、思维、实践
摘要：
随着认识论本身不断发展，思维的建构性揭示出认识是反映、反思与建构的统一。人类活动的最基本原则是主体性原则。马克思在哲学上所完成的革命性变革，关键在于提出了以实践为基础的主体性原则。
随着认识论本身不断发展，人们对它的认识也在随着科学的发展而不断深入。20世纪认识论变革的重要意义，就在于它对人的思维的建构性及其与反映论关系的揭示。思维的建构性只是揭示出认识是反映、反思与建构的统一，它造成了一次反映论革命，但并没有否定反映论本身。认识是对外部信息的加工，没有外部的信息，认识无以形成。另一方面，认识何以是这样的而不是那样的，又必须回到思维的主体之中。
一、思维的开端
思维的开端与思维的发生既是一回事，又有所差别。思维开端肯定是思维发生，因为思维的开端正表明思维发生了。差别是：开端包含着最初性质，而发生则不一定是最初的；开端必须在过程的开头，而发生则不一定是在思维过程的开头。“发生”在思维过程中也可存在着，这种发生正表明思维过程不断进行，表明思维过程的脉冲性。我们把思维运动看成在开始后便无限进行下去的过程，而这一过程则是脉冲性的过程，即不断地受到激动、不断地发生的过程。所谓脉冲过程，便是高潮和低潮交替出现的过程。当过程受到一次源泉的冲动时，过程便出现一次高峰；当这一冲动传导过后，过程便降入低峰。当另一次源泉冲动出现时，过程再呈现出一次高峰；然后，过程再降入低峰。这样，高峰与低峰交替便是这里所说的脉冲性过程。其实，所有过程都是这样，而不单是思维过程，如交流电的传输过程、太阳黑子的活动过程等。有些不表现出脉冲性的过程，我们把它看成是脉冲性近于零甚至等于零的脉冲过程，它还是一种脉冲过程。
在这里，纯思维过程便是一种脉冲性过程，它有无数次的激动和发生，每一次发生都构成了一次思维脉冲。如我们思考问题P，问题P的每一情况的出现都造成了对问题P之思考过程的一次脉冲，这样的脉冲无限出现，使对问题P的思考过程包含许多次重新思考，而每一次思考都建立在前一次思考的基础之上。通过这样的过程，问题P便渐渐地得到解决。思维的脉冲过程是思维头脑对付思维对象不断出现的新情况之一种必然反应，它表明思维发生的多样性和多次性，即：发生既是初始的，又是过程的，它可以在过程中发生，发生在思维过程中存在使这一过程成为一个脉冲过程。然而，思维开端则是指那些初始的发生，或具有初始性质、初始意义的发生。因此，开端永远在过程的前面，是过程的开始。
人们在思考世界是什么，同时又要思考世界为什么会如此，更为深入的是要思考：为什么思考者能够思考?思考本身是怎么一回事?这是对作为思考者的人本身的反思和探究。这种思考和探究的总体目标乃是要回答“思维是什么”的总问题。一旦涉及思维是什么的问题，首先引起注意的是思维者(或者说思考者)。只要涉及到思维活动，必须先对思维者进行分析。思维活动中的思维者，就是思维主体。在思维中，只有思维着的人才是思维主体，所以“我思故我在”。而既然我在思考，所以我能够思考――“我思故我能思”。我能思，就是我的主体性。因而，思维必有主体，也必有主体性。
在主体认识了对象之后，就要将认识转化为对象性实践活动。这种对象化过程既体现出真理性认识的价值，又使主体获得价值需要的满足。因此，认识和价值必然是相互联系的。但在价值关系中除了通过认识关系所产生的认识结果要加入其中之外，还有价值关系本身所产生的认识结果，那就是评价。当然，价值关系的结果不能全部归结为评价，还有主体物质、精神需要的满足，意义的获取，但评价是最基本的结果。而评价本身又可以看作是一种特殊的认识，可称之为评价性认识。在认识关系中所产生的结果可称为事实性认识。评价性认识既反映客体的价值属性，又反映主体的需要。事实性认识仅仅反映客体自身的事实状态。虽然评价也要反映价值事实，但它与事实性认识还是不同的。后者反映的是客体自身的本来面目(即实体事实)，评价反映的是客体与主体之间的关系事实。与描述实体事实的认识不同，评价表达的是客体有无价值的问题。
二、认识论从真理性原则和价值性原则到主体性原则的转变
认识论着眼于人与世界、主体与客体关系的使命，决定了它不是外在而是内在地追求智慧，具有反思的特性。因此，主体性问题必然成为认识论研究的首要问题，主体性原则必然是人类活动的最基本原则。
外在地追求智慧，即科学地看待并研究外部事物。在追求中，主题被当作某种预先存在的、完善的、不变的一极，主体本身不是研究对象，不“干扰”认识本身。与之相反，认识论的本质在于内在地追求智慧。所谓内在地追求智慧，既着眼于对主体自身的反思，人为主体的状况本身便内在地影响着认识内容的形成，构成了理解过程的一个重要的内在因素，从而着眼于通过对主体的反思和改进来更好地把握对象。因此，认识论研究必然要从真理性问题和价值性问题转到主体性问题，认识论从真理性原则和价值性原则到主体性原则的转变是认识论自身发展的必然。
古代认识论不以反思为本意，不考察主体的状况，忽视主体对认识内容的作用，是建立在完全确信主体认识能力这一判断基础上的。随着认识的发展，这种幼稚的想法却逐渐显露出破绽，人们逐渐发现主观认识同客观事物之间的矛盾，发现了两者之间的距离和“鸿沟”。认识到：在认识过程中，客体并不会自动地反映主体，主体也不是完美无缺的接收器；认识是否能够形成即认识内容如何，不仅取决于客体，而且取决于主体，不同的主体对同一对象会形成不同的认识；主体的状况是可以改变的，主体的改变决定着认识的改进。结论是在认识中人不仅要顾及对象，而且要考虑并改造主体。在近代认识论中，这一认识已逐步明确起来。总结近代认识论研究，康德是第一个明确提出这一问题的人。他认为，以往的哲学家在认识中从来就是在为考察主体认识能力、范围、界限之前就盲目地谈论认识过程。因此，他给自己提出的任务是，要在认识以前预先认识其的可能性和界限，并提出哲学需要批判地考察人的理性是否能认识客观世界及理性能力的限度和原则。
对于以上见解，黑格尔曾作如下的评述：“自由的思想就是不接受违禁考察过的前提的思想。由此可见，旧形而上学的思想并不是自由的思想。因为旧形而上学漫不经心地未经思想考验便接受其范畴，把他们当作先天的或先天的前提。而批判哲学正与此相反，其主要课题是考察在什么限度内，思想的形式能够得到关于真理的知识。康德特别要求在求知以前先考查知识的能力。这个要求无疑是不错的，即思维的形式本身也必须当作知识的对象加以考察。但这里立即会引起一种误解，以为得到只是以前已在认识，或者在没有运用以前预先加以运用。不用说，思维的形式诚不应不加考察便遽尔应用，但须知，考察思维形式的活动和对于思维形式的批判，结合在一起。我们必须对于思维形式的本质及其整个的发展加以考虑。思维形式的本质的对象，同时又是对象自身的活动。”
可见，黑格尔对康德的批判的本意是继承和超越。然而，对于如何考察的基本思路，二人却相去甚远。康德主要着眼于主体本身的结构，如感性直观能力、知性范畴、理性能力等的考察。黑格尔则主要从主客体本体统一的意义上考察认识能力。正因为如此，后者对前者作了片面性的扬弃，放弃了着眼于考察主体结构的合理思路。
黑格尔的观点在他之后的认识论中得到了批判继承。马克思主义认识论在黑格尔于认识活动中考察认识能力的基础上，提出了应在实践中考察认识能力的新观点。这一观点在马克思的《关于费尔巴哈的提纲》第二条中已表述很清楚：“人的思维的真理性，这不是一个理论的问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证实自己的思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。”这里是讲真理标准问题，同时也是讲如何确认主体认识能力的问题。这一点在此后的经典作家著作中得到了反复强调。马克思这一论述是对黑格尔乃至整个认识史关于主体能力的问题，认为考察主体认识能力乃至认识结构等，都不能囿于人的认识活动，而需追溯更为深刻的原因即在实践领域中进行考察。 三、主客关系系统的实质
认识史上各种派别对主体的理解，实质上是讲主体理解为认识(思维)主体，因而仅仅是在狭义认识论的意义上谈论主体、主体结构和能力等。这是传统主体观最根本的特点之一。当我们从主体和客体的现实运动去探求认识活动的时候，我们的根本任务包括以下若干方面：(1)揭示认识自身的发生轨迹。即展示认识是怎样从无到有、从不知到知、从知之不深刻到更深刻的本来面貌。从这个角度看，认识论无非是试图制造一个主客体直接相互作用的运作模型。(2)揭示认识运作的物质基础，即生理机制。它试图说明当主体的认识运作时，其生理的物理化学过程是怎样的，并进而制造一个与认识运作模型相一致的大脑生理对应模型。(3)研究认识活动的调控手段和方法。也就是寻找最佳的控制主客体相互作用系统运行的技术和方法。这种研究可称为“思维控制论”研究。(4)“形而上”地研究认识的本质。认识本身是一种精神性存在，是一种特殊的信息输入与输出的产物。这四个方面综合起来就构成认识论研究的全部内容。这样，认识论研究的目的不仅仅是为了绘制出已经存在的现实思维因素，而且更重要的是要引导人们去创造新的思维现实。无论人们从哪方面去研究主客体关系系统，但就主客体关系本身而言，其间存在着三种最基本的相互作用关系：一是实践关系，即主体与客体之间的改造和被改造关系；二是认识关系，即二者之间的反映与被反映关系；三是价值关系，即主体利用、消费客体，以满足自己的需要，这是一种使用与被使用的关系。这三种关系是不可分割地结合在一起的，在主客体的改造和被改造的相互作用过程中，总是体现着它们之间的认识关系。同时，主体在改造客体的时候，也要受一定的认识指导，并进行着认识活动。而价值关系则是既存在于认识活动中，又渗入实践活动之中。但是，这三种关系并不是等同的。实践关系不同于认识关系，而主体和客体之间的.认识关系则是以它们之间的实践关系为基础的，价值关系以认识和实践为前提。但是贯穿于其中的红线仍然是主客体的关系问题，其范围仍是要研究主体和客体之间的认识关系、实践关系、价值关系以及这三种关系之间的关系。在其基本内容中都展示出这样的事实：即主体和客体的关系是主轴，只是它要更加全方位和更加深刻地揭示这一相互作用系统。在这种情况下，主客体关系中的实践关系系统和价值关系系统就仅仅被作为认识关系系统运作和发挥功能的环境而已。也就是说，认识本身是研究的核心。但是，这与马克思主义哲学是实践的哲学这一根本点并不相违背。因为认识的根本问题是要研究认识的本质和发生发展规律，它并不讨论全部的哲学问题；它要研究主客体相互作用的关系系统。但核心任务是认识何以产生、如何有效把握对象的问题。因此，对主客体实践关系的揭示是揭示认识关系的手段而非目的。在这一点上，实践正是认识论的基础，它直接指向于人们的“思维实践”。马克思主义经典作家曾经指出，过去的“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界”。J换言之，问题不在于知道人们是如何认识世界的，而在于如何教导人们最有效地去认识事物。这是在另一种意义上对实践关系的重视。辩证唯物主义的认识论不仅看到了主体和客体之间的认识关系，认为人们的任何认识都必须与客体的本来面目一致，认识社会和自然是这样，认识精神客体也是如此；而且也强调了主体与客体之间的实践关系，把认识看成是一个在实践基础之上由不知到知，由低级到高级的发展过程；它还看到了主客体之间的价值关系，把认识的目的看成是改造世界，而改造世界的目的是满足人类的种种物质和精神需要。因而辩证唯物主义的认识论既是唯物的，从而与唯心主义认识论相区别，同时又是辩证的和实践的，从而与旧唯物主义的机械反映论划清了界线。从这个意义上说，马克思主义哲学由于正确处理了主客体相互关系，才实现了认识论上的一次伟大变革。
总之，马克思主义哲学是实践的哲学，它在主客体之间的实践关系基础上正确解决了主客体关系的全部内容的实质。因此，我们不能离开马克思主义的观点去研究主客体关系。我们提出将认识论的重点视野放在思维控制论上，并不是要否认实践的作用，不是要就认识而研究认识，而是要从过去的宏观转向研究微观认识论问题。况且，这仅仅是重点的转移，而决非完全抛弃其他问题。即使在讨论主体如何最有效地控制主客体关系系统的时候，仍然离不开实践这一基础。
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