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法律的完善细化与民间法
法律细化是国家法制完善的基础，是实现依法治国的基本条件。“因为法律是建立在大多数人利益的基础之上，它是‘公意’的体现和契约的结果，它能使各种不同民族、不同文化的人们比较明确和公平地预知到自己该如何行为，知道自己做什么和不做什么，以及后果如何，显然法规使社会中人们的关系井然有序，法律的普适性构成社会和谐的基础。”[1].我国法律是工人阶级和广大人民意志和利益的体现，立法者制定法律时应最大限度地体现最广大人民的最大利益，而民间法即民俗“也是当地的政治、经济条件在观念上的反映”[2].而且，民间法即“民俗总是以一种社会习惯的力量出现，成文法无论规定得多么细致，都不过是社会行为中需要强制执行的一部分，民俗虽然没有刑法那样明确性、严厉性，却像一只看不见的手支配着人们的具细行为。”[3].“在我国，政府推进性法制的苦心经营和依法治国的全民共识，大规模的立法活动和声势浩大的执法行动，似乎并没有改变人们的价值偏好，在现实社会中，许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的‘习惯法’或‘民间法’来解决，加之国家法的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素的影响，使人们总是感叹法律很不起用，国家法还停留在纸上，远没有亲近民众，走入民心，对国家法这种理性建构神化的失望和破灭，推动着一些学者跳出‘法律出自国家的’ 思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和真正起用的法。”[4].产生这种情况，我认为，一是法律粗放，存在漏洞，随意性大，留给司法执法人员的空间太大，而主动权又在执法司法人员手里，不便于普通百姓操作，这需要细化；二是大部分法律的内容没有贴近社会，走进人心，离社会太远，人们习惯于依民间习俗办事，法律发挥不了作用，这需要法律细化时应充分考虑民间法。只有这样，才能使我们的法制建设有一个良好的开端。一、法律细化是法制完善的前提和基础。
顾名思义，法律细化就是指法律的具体化、明细化和详细化，使法律增强其可操作性。法制包括立法、执法、司法、守法和法律监督等环节的统一，法制的完善也就是以上几方面的完善，而立法的完善是法制完善的前提和基础，是法制完善的`首要标志。没有立法的完善，法制的健全和完善就成为空话。而“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。因为一切权利都从这个权力产生，它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。如果任何一个人按照他与别人不同的意志去决定国家的事情，那么，他就可能经常对别人做坏事；但是，如果由大家决定并颁布他们自己的法律，就决不会发生这种事情。”[5].立法是实现和加强我国法制的前提和基础，加强法制首先要制定法律，没有法律，无法可依。有了法律，如果比较粗放，也会有法难依，甚至钻法律漏洞。法律细化是立法向纵深方面发展的必然要求，也是整个法制向纵深发展的要求。法律本身的特征要求法律具备规范性和明确性、具体性、严谨性、逻辑性。立法是整个法制的前提和基础，而立法的细化给法制提出了更高更严的要求。
法治社会不仅要求法律在实现社会治理和国家管理中的权威性，把法律作为社会调整的最基本方式，同时也是法的价值理念及相关制度设计的综合体，是在严格依法办事基础上形成的一种秩序类型，建设法治社会是一个系统工程，它不仅需要法是“善法”，法的体系要结构严谨、内容和谐，需要确立法律的至上性，需要秩序、效率与实质社会公正的三位一体化，而且需要建立一系列具体的法律制度，如民主、科学的立法制度、保障司法独立和公正的各项制度、保障公民权利和自由的制度，而且需要对国家权力的进行有效制约的制度，这在有着几千年封建传统的中国尤为重要。
两千多年的中国文化，源远流长，有很多精华。中国法律文化从近代起尽管受到外国政治法律文化观念、思想和法律制度的影响，甚至形式上已接受了英美法、西欧法、前苏联法和日本法的制度、规则、概念、术语，而且随着改革开放与国际交往的增加，外国法律的影响还在增加
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完善我国食品召回制度的困境与法律对策
近年来，随着经济的高速发展，人们生活水平不断提高，食品安全问题日趋成为人们关注的焦点，如的安徽阜阳劣质奶粉事件、的苏丹红事件、雀巢奶粉事件、还有引起众多争议的转基因产品可能对人体产生潜在危害等，都引起了社会的高度关注。因此，在我国，完善食品召回制度，健全食品安全管理体制的呼声越来越高。事实上，据北京某知名网站和一家调查机构最新的消费者调查显示：在经历了过多的食品安全危机事件后，有超过90%的消费者将因产品安全危机事件而改变消费习惯，70%的消费者表示今后不知道吃什么；更为严重的是，超过了60%的公众认为被曝光的食品安全卫生事件，只是问题的“冰山一角”，实际存在的问题远比暴露出来的问题要严重的多。[1]中华医学会会长钟南山曾经警告说假如目前的食品安全状况继续延续下去50年以后将影响国人的生育能力。[2]食品安全成为目前公共健康面临的最主要威胁之一。因此，完善食品召回制度已是刻不容缓。本文在分析我国食品召回制度的现状和缺陷的基础上，指出了我国完善食品召回制度的困境，并提出了相关对策。
一、我国食品召回制度的现状
食品召回制度是召回制度的重要组成部分。[3]因此，我们首先来看我国的产品召回制度。在我国，最早通过地方性法规建立起产品召回制度的地方是上海。10月28日，上海市第11届人大常委会第44次会议通过的《上海市消费者权益保护条例》，明确规定了产品召回制度，这是我国首次对召回制度立法。[4]从全国来看，我国产品召回制度是以汽车行业为试点。月1日生效实施的《缺陷汽车产品召回管理规定》，确立了汽车召回制度并已取得一定实效，成功地召回了数批数量庞大的缺陷汽车，避免了大量的事故发生，赢得了社会的好评，也用事实证明了该制度存在的价值。
严格说来，我国法律并未规定食品召回制度。食品召回制度是指食品的生产商、进口商或者经销商在获悉其生产、进口或销售的食品存在可能危害消费者健康、安全的缺陷时，依法向政府部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回问题产品，子以更新、赔偿的积极有效的补救措施，以消除缺陷产品危害风险的制度。[5]我国现行的涉及食品卫生、安全的法律法规有《食品卫生法》、《产品质量法》、《标准化法》、《标准化法实施条例》、《消费者权益保护法》等，但这些法律法规对食品召回制度均没有明确的规定。
但是，在我国的《食品卫生法》有对类似的召回制度的规定，法律称“责令公告收回”。该法第42条规定：“违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回己售出的食品，并销毁该食品……，”第43条规定：“违反本法规定，生产经营不符合营养、卫生标准的专供婴幼儿的主、辅食品的，责令停止生产经营，立即公告收回己售出的食品，并销毁该食品。”本文称之为公告收回制度。
值得关注的是，在我国建立食品召回制度的要求经过多年的呼吁之后，终于有了可喜的结果：《中华人民共和国食品安全法征求意见稿》（206月征求意见稿，以下简称《食品安全法征求意见稿》）第七十一条规定了不安全食品召回制度。该条第一款规定“食品生产经营者对其生产经营的不安全食品，应当立即停止生产、销售或者使用，通知相关生产经营者、消费者停止生产、经营或者使用该不安全食品，召回己经上市销售的不安全食品，并记录召回情况。食品生产经营者应当及时将召回的不安全食品处理情况向原食品生产经营审批部门报告。”，第二款规定：“铁道、交通、民用航空经营单位在交通工具上发现不安全食品，应当立即停止销售或者发送，并按照国家有关规定立即向铁道、交通、民用航空有关监督管理部门报告。”[6]本文称之为不安全食品召回制度。
但是，就《食品安全法征求意见稿》的相关规定来看，虽然是我国食品安全管理法制建设的一大进步，但是与发达国家的食品召回制度相比，仍有许多欠缺。因此，即使《中华人民共和国食品安全法》出台实施后，仍然可以借鉴美国的成功做法，完善不安全食品召回制度。
二、我国食品召回制度的缺陷
同美国等发达国家实行的食品召回制度相比，我国的食品公告收回制度和《食品安全法征求意见稿》规定的不安全食品召回制度尚有差距，其差距表现为：
（一）、是法律体系不完善。我国实施的“公告收回”所依据的是较单一的《食品卫生法》和与其相配套的少数部门规章。而西方发达国家的召回制度所依据的不仅有较完备的法律法规，还有和WTO规则相适应的、被企业视为生命的产品质量、诚实守信规则和自律制约机制。如美国食品召回的法律依据主要有：《联邦肉产品检验法》（FMIA）、《禽产品检验法》（PPIA）、《食品、药品及化妆品法》（FDCA）以及《消费者产品安全法》（CPSA）等，规定的相当完备。
1995年正式出台的《食品卫生法》是我国现阶段最全面地对食品卫生、安全作出规定的法律。但是现在的《食品卫生法》存在着很多的问题，如可操作性差等。我国的《食品卫生法》从正式颁布已有10多年，有必要根据新出现的问题加以完善和强化，以有效制止和打击食品生产和流通过程中的有损食品安全的行为，保障人民的生命和健康不受侵害。
（二）、召回食品的范围过窄。我国规定的“公告收回”食品，仅限于《食品卫生法》明确规定的禁止生产经营的食品和不符合国家强制卫生、营养标准的婴幼儿食品，范围相对狭小。《食品安全法征求意见稿》规定的范围也仅是“不安全食品”。而美国等国实施的召回制度，其对象和范围不仅包括了明确对消费者有害的食品，也包括无害但有“缺陷”的食品，如美国的第三级食品召回的是一般不会有危害的食品，消费者食用这类食品不会引起任何不利于健康的后果，比如贴错产品标签、产品标识有错误或未能充分反映产品内容等[7]，比较宽泛，较我国规定的更为严格。
（三）、召回的具体程序单一。首先，我国“公告收回”的程序是单一的行政强制程序。而美国等企业在自身发现食品存在潜在风险，但还没有造成严重危害的情况下，如果主动向FSIS或FDA提出报告，愿意召回并制定了切实有效的召回计划，FSIS或FDA将简化召回程序，不作缺陷食品的危害评估报告，不再发布召回新闻稿，也不一定对企业进行曝光，采取了鼓励自愿召回的做法。其次，《食品安全法征求意见稿》规定的不安全食品召回制度则是由生产经营者实施，企业召回己经上市销售的不安全食品，记录召回情况，将召回的不安全食品处理情况向原食品生产经营审批部门报告。这种召回制度主要是依靠企业的自律性来实施的。但是，由于我国企业的自律性较差，因此不安全食品召回制度的实施将会大打折扣。即使是企业自律性较强的美国，食品召回制度也不是在企业主导下实施，而是在政府职能部门主导下实施。
（四）、不进行召回的法律后果缺位。我国《食品卫生法》和《食品安全法征求意见稿》对企业不进行公告收回或召回的企业未作惩戒性规定，因此对企业约束不大。但美国则不同，如果企业不与政府部门合作。发现问题有意隐瞒，不仅要承担行政责任。还面临以违反《联邦肉产品检验法》（FMIA）、《禽产品检验法》（PPTA）、《联邦食品、药品及化妆品法》（FDCA）以及《消费者产品安全法》（CPSA）的罪名被起诉而承担刑事责任的风险，具有较强的法律约束力。
（五）、召回食品的处理结果不同。我国《食品卫生法》的公告收回制度对问题食品――“禁止生产经营的食品”的处理比较单一，即没收销毁。《食品安全法征求意见稿》也未对召回食品进行分级管理，只有一个级别即“不安全食品”因而处理方式必然单一。而美国的召回制度因为实施了分级制，对于第三级的缺陷食品允许企业采取补救措施，重新投放市场，既坚持了企业的诚实守信、质量第一和维护消费者的权益，又可避免食品资源的不必要浪费。
总之，我国的食品召回制度与国外实行的食品召回制度相比，还很不成熟，亟待加以完善。而以美国为代表的发达国家的食品召回制度已相当完备，我国应当借鉴国外食品召回制度的具体做法，完善食品召回制度
三、完善我国食品召回制度的困境
虽然国家意识到完善食品召回制度的必要性，社会上的呼声也越来越高。但是我国完善食品召回制度还面临着诸多困境，主要有：
第一，食品召回制度成本过高，国内企业难以承担。食品召回制度其成本由食品的生产商、进口商和经销商承担。联合利华亚洲区质量保障食品总监ChrisTrevena认为“对于食品企业来说，和其他紧急事务或灾害相比，产品召回更可能是一种危机，”[8]虽然，据美国学者研究，召回缺陷食品引起的所有者经济损失，平均占公司财产的1.5――3%……[9]但是，一方面，我国食品生产企业规模相对较小，自身总体素质不高，食品召回的实行将使企业承担较大的经济责任，在这种情况下，大多数中小企业难以承受。另一方面，在我国没有产品召回责任保险制度的情况下，即使是规模较大的企业也难以承受食品召回的高额成本。
第二，食品安全法律体系不完善。目前，虽然已有许多企业承诺实行食品召回，如京粮集团早在就承诺全面履行召回义务，[10]很多地方法规也规定了产品召回制度，但是我国食品召回还尚未以法律制度的形式推行。其原因就在于尚未健全食品安全法律体系。食品召回制度应当以相关法律为基础。我国在实行食品召回制度之前，必须建立健全食品安全法律体系，并使其具备公正性、合理性、科学性和可操作性。
从客观角度来看，首要的障碍就是食品溯源制度，在我国现有的条件下难以实施。食品溯源制度是食品召回制度的基础，没有完善的、顺畅的溯源条件，食品召回制度也只是一句空话。我国食品企业数量庞大规模小且分散，导致食品难以溯源，其中包括一大批非正规厂商，生产的很多食品连最起码的标识都没有，或者在标识上造假，出事后厂家无法找到，而像一些生鲜和农产品，由于其产品的特殊性。在很多情况下无法做到证据保全。食品难以溯源，这在客观上限制了食品召回的实施。同时，我国的检验技术手段还相对落后，这也直接关系到食品缺陷的评价问题。
第三，食品安全管理体制混乱。我国市场上劣质食品泛滥的一个重要原因就是监管食品市场的行政部门职能不清。目前，对于食品安全工作，卫生部、国家质量技术监督检验检疫总局、工商总局环保总局等八个部委及其地方分支机构农业局、畜牧局、渔业局、环保局、卫生防疫站、工商局、质量技术监督局、贸易局、检疫局等都有职责监督管理食品的生产和管理，监管食品质量。但由于分工过细、职能重叠，结果是大家都在管，谁也管不好――“七八顶大盖帽管不好一头猪”。食品召回制度是在相关职能部门主导下的行为，因此必须明确相关部门及其职责，改变这种混乱局面。
第四，从主观角度来看，企业和消费者的观念落后是召回制度难以实行的重要原因。在许多消费者眼里似乎被召回的食品都是不合格的产品，即使知道是“防范于未然”的召回，也往往对该品牌的产品留下极为不好的影响。实际上企业的食品召回行为实际上是负责任的行为，往往体现了该公司认真负责的态度和经营理念。在食品召回制度中，被召回的产品不一定都是大家传统观念中有“毛病”的产品。而我国食品企业而言囿于消费者“召回产品”是有毛病产品的观念，普遍认为进行“食品召回”意味着企业声誉受损。因此非万不得已就绝不能实施召回。在年的雀巢奶粉事件中，雀巢公司“入乡随俗”迟迟不提“召回”二字，其实正是这种观念作怪。
四、完善我国食品召回制度的法律对策
鉴于我国食品召回制度的缺陷和困境，笔者认为应从以下三个方面完善我国的食品召回制度。
第一，完善食品安全监管体系。
目前，发达国家普遍采取的食品安全监管手段主要包括以下三方面：1、实行食品安全性评价，加强食品危险性分析；2、推行危害分析与关键控制点（HACCP）、食品生产良好规范（GMP）等国际食品安全认证体系；3、实行食品溯源制度，加强食品标签管理。[11]
对我国食品召回制度来说，首先应建立完备的食品溯源制度。推行食品溯源制度，应按照从生产到销售的每一个环节都可相互追查的原则，建立食品生产、经营记录制度。从保证食品质量安全卫生的必备条件抓起，采取生产许可、出场强制检验等监管措施，从加工源头上确保不合格食品不能出厂销售，并加大执法监督和打假力度，提高食品加工、流通环节的安全性。其次，还需要从提高我国食品安全水平的角度考虑，提高食品安全检测水平、健全食品卫生标准、实行食品安全性评价；逐步推行危害分析与关键控制点、食品生产良好规范等国际食品安全认证体系，加强食品危险性分析；建立食品安全信用体系、整饰食品监管体制及厉行食品卫生法制等多方面着手；从体制、机制和法制等方面建立和完善长效的食品安全体系，形成统一开放、公平竞争和规范有序的食品市场环境。
首先，设立食品召回管理机构，并明确职责。解决我国目前的多个部门同时交叉管理食品安全的问题，可以通过设立统一的中央级协调机构来解决。如在澳大利亚、新西兰食品召回体系非常重要的一点就是设有中央级食品召回协调机构―召回协调员，该机构能将各个负责食品安全管理的不同部门协调起来，使各相关职能部门职责明确。[12]或在现有的条件下，明确食品召回行政管理的具体分工，明确职责，以解决目前的混乱局面。如在美国负责食品召回的政府职能部门有两个一个是卫生部（LIS.DepartmentofHealthandHumanServices）属下的食品与药物管理局（FoodandDrugAdministratior}，简称FDA另一个是农业部（LISDepartmentofAgriculture）的食品安全与检查局（FoodSafetyandInspectionService），简称FSIS,FSIS主要负责监督肉、禽和蛋类产品质量和缺陷产品的召回，FDA主要负责FSIS管辖以外的产品，即肉、禽和蛋类制品以外食品的召回。[13]
其次，规范食品召回程序。可以参考美国等发达国家的食品召回制度，编制一套规范的操作性强的`食品召回程序，包括制定食品召回计划、启动食品召回、实施食品召回、食品召回完成评价，不实施召回的法律后果等环节的具体内容，让有关责任主体以及管理部门在具体食品召回中确切知道应该履行什么职责和义务。尤其重要的不实施召回的法律后果，在市场经济中有义务而无责任的法律制度在实践中是无法实施的，特别是在我国食品生产企业规模相对较小，自身总体素质不高，自律性差的情况下，必须强调法律责任。
最后，对食品召回实行分级管理。将召回食品进行分类的意义在于，不同召回级别采用不同的管理方法。一方面，可以使公众清楚的知道某种被召回食品的危害程度，从而采取不同的处理方法和处理态度，另一方面也有利于政府职能部门对食品召回进行分类管理，增强工作的针对性，提高行政效率。以FDA为例，如果是第一级召回，FDA要检查并确信每个缺陷食品被召回或者被修理完好，相反，如果是第三级召回，FDA可能决定仅需要抽样调查来确信产品己从市场召回。[14]
我国可以参考美国的食品召回等级分为三级：第一级是最严重的，消费者食用了这类产品将肯定危害身体健康甚至导致死亡；第二级是危害较轻的，消费者食用后可能不利于身体健康；第三级是一般不会有危害的，消费者食用这类食品小会引起任何不利于健康的后果，比如贴错产品标签、产品标识有错误或未能充分反映产品内容等。鉴于我国的经济发展状况和食品产业发展状况，目前我国政府应将监管的重点放在第一级和第二级食品上，对于第三级食品可以采取鼓励召回的措施。
第三，建立产品召回责任保险制度。
在欧美等国，由于消费者的权益保护意识极强，政府对消费者保护运动高度支持，企业常常面临着极大的索赔风险和产品召回风险。以为例，该年度美国法院裁定的十大赔偿金中最少的一笔都是8000万美元，最高则为280亿美元，且“十大赔偿金”均属于个人与公司之间的损害赔偿。()美国消费品安全委员会20发出的召回令达340起，涉及5000万件产品，并且数字有逐年增加之势，企业召回支付的平均费用则达100万美元。[15]由于产品召回成本高昂，单靠生产商和销售商自身的实力难以承受其巨额费用，国外通常的做法是购买召回保险来转嫁召回成本。比如，沃尔玛等世界零售业巨头基本都要求供货厂商购买责任保险，而一些高风险产品的召回保险更要写进购货合同中。因此，来自欧美的商家一般都会要求出口企业出具产品责任保险甚至召回责任保险。
产品召回保险不同于传统的产品责任保险。产品责任保险保障的是生产商与销售商在消费者因使用其产品而遭受身体伤害或财产损失时应承担的法律责任，而产品召回保险保障的则是“召回”的相关费用或损失。产品召回保险承担由于被保险产品存在缺陷而导致或可能导致消费者人身伤害或财产损失所引起的“召回费用”，包括：告知费用、运输费用、仓储费用、销毁费用、雇佣额外劳动力的费用、员工加班费用、重新配送费用、聘请专业顾问进行危机处理的费用，以及双方约定的其它费用。通过产品召回保险，使得卖方――尤其是生产商在面对产品安全突发事件时不仅能得到资金支持，还能得到专业的应急策略指导，以正确的方式面对公众、政府、乃至销售链中的各个环节，以最低的成本避免危机。
鉴于我国企业规模较小，而召回成本较高企业难以承担的困境，我国可以借鉴美国等发达国家的做法，建立产品召回责任保险制度。笔者认为我国的食品召回保险可以采取强制保险的办法，以保护消费者和企业的权益。
不容否认，有些困境仅仅从法律上是无法找到对策的，如消费者的主观意识问题等。但是笔者认为，随着我国食品召回制度的完善，我国食品安全法律体系的健全，在我国一定能形成健康、有序的食品市场环境。
法律文化与法律多元-在与国家法的互动中宽容地对待民间法
一、 法律文化之讨论自上世纪八十年代国人“文化热”以来，“法律文化”这个法理学最新的概念，〔1〕几乎成了法学中除“法治”外的另一个“关键词”。对它的论述中不乏精辟之语。然我所关注的则是法律文化的研究如何能够与现实对接，与现实问题有所助益，或者它为法律本身提供怎样一种合理的解释和态度。
法学家对法律文化给出了许多解释：“法律文化就是社会观念形态、群体生活模式、社会规范和制度中有关法律的那一部分，即法律观念、法律心理、法律知识、法律经验、法律传统以及它们相关的法律制度和法律思想体系的部分内容的总和，还包括社会总体文化作用于法律而产生的法律文化总功能。” 〔2〕或“法律文化分内核和外壳两部分……”〔3〕但往往有热衷于谈论法律文化之结构、模式、类型等“含混甚至空泛性质”〔4〕这些形而上的“法律文化”概念不仅不能对实际问题有所助益。反而徒增许多无聊而不必要的空话，恐有混淆视听之虞。我试图从现实运行的角度，对法律文化进行解释，以期更近实际。
从这个角度寻求法律文化的真意，不妨先关照其他学者对文化的理解：最早提出文化定义的是人类学家泰勒（Tylor）“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合体。”马林诺夫斯基（Malinowski）认为文化是包括一套工具及一套风俗――人体的或心灵的习惯，它们都是直接或间接地满足人类的需要。〔5〕萨缪尔（Slinmel）说在具体环境中的人的行为规范，文化将人际交往中的不确定性减少到最小程度。文化赋予宇宙以意义，使我们认识自己，使人际交往成为可能。〔6〕无疑，他们都是从实际的或价值的角度对文化加以阐释，而格雷。多西（Gray L Dorsey）生造法文化“（Jurisculture）一词所体现的.”安排秩序观念“（ordering idea）〔7〕也正是有这种意味。笔者所推崇的正是这样一些更具实际价值的定义。法学界的梁治平先生也提出法律文化”不但能够被用来解决 ‘问题’，同时也可以传达意义“，正是从这种立场上，我们认为‘对法律的文化诠释必定要超越各种孤立的和机械的法律，也一定要反对各种狭隘的种族中心主义的法律观。〔8〕从这儿我们可以引出另一个论题，对法律的研究不能仅关注法条和法律制度本身，”处于这种情态之下，法律问题一开始就明显不仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。〔9〕可见法律文化研究的重要性，体现在：
一方面，法律文化是法律运行的基质与土壤。法学研究、立法、司法归根结底是为了法律的正常运行但脱离了相应的社会基础和文化准备，法律至多是纸上谈兵！书面上的规则是一个样子，但生活中表现又可能是另一个样子。规则本身并不能告诉我们法律如何运行，不能帮我们把名存实亡的法律与现行法律分开，不能告诉我们法律规则是如何制定，为什么这样制定，以及对人们的生活有什么影响。〔10〕所以古人云“徒法不足以自行”，前些时台湾学者林端博士举的一个例子颇值得深思：早在上个世纪30年代，民国政府制定《中华民国民法典》时，因受到罗马法、德国民法中男女享有平等继承权这种规定的影响，规定了子女享有平等的遗产继承权。这是项具有非常大进步意义的法律规定，但从那时起直到70 年后的今天，在台湾的民间对这个立法依旧我行我素，特别是乡下，父母还是不愿把遗产留给女儿，许多女儿被迫签下抛弃继承书，只因为这个立法对于传统中国社会是一项超前立法。〔11〕由此可见，法律文化对法律的正常运行，对于书面上的法律能够被人们所接受，以至内化到人们的行为中，自觉遵守举足轻重。可以毫不夸张地说，法律文化、适法环境是法律实效的生命！
另一方面，法律本身就是一种文化形态。人类学家霍贝尔（Heobel）说：“把文化作为一个有联系的、运动中的整体看待。这样就可以把法律作为一个文化因素……〔12〕而法学家更是明晰地阐释了这一观念：一切有关法律制度和法律概念的特征的问题都需要与产生法律的社会条件相联系来加以领会，在这种意义上，法律确是文化的一种表现形式。〔13〕举例来说，法律制度中的继承制度、婚姻制度、甚至选举制度、议会制度等都与文化思维模式紧密相连。又如中国法院有”执
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钟强 陈剑
【论文提要】审判委员会制度再度成为司法改革的焦点。许多人将怀疑的目光聚集在审判委员会制度上，对审判委员会的实际功能和存在意义表示出忧虑，一些证据确凿的分析将审判委员会制度推上了司法改革的最前列。诚然对审判委员会制度做一深刻的剖析和检讨不无意义。审判委员会到底怎么了？它在人民法院的司法实践中到底扮演了什么角色？在确立“公正与效率”为人民法院的生命线的今天，审判委员会应当如何适应司法改革的发展，如何适应司法独立与司法公正的需要？这些正是本文力图回答的问题。
【关键词】司法改革 审委会 审判组织 行政化 法律监督 独立公正 专职委员
审判委员会制度是新中国几十年来审判活动的总结和审判经验的结晶，是具有中国特色的审判制度，是我国司法制度的重要组成部分，其作为中国特定的历史条件及特殊的政治体制的产物，具有中国司法制度“缩影”之称。①
从八十年代后期开始，法学界在研究刑事诉讼法修改问题的同时，对审判委员会的改革甚至存废问题曾展开过讨论。法律学者几乎普遍地认为，审判委员会制度的存在是导致我国法院在审判案件过程中出现“审、判分离”、“先定后审”直至法庭审判“流于形式”的关键原因之一。②但是直接正面提出废除这一制度的人并不多,大多数学者主张改革这一制度，对审判委员会讨论案件的范围加以限制，明确和扩大合议庭在审判中的权限范围，保证合议庭对除重大、疑难或复杂案件以外的一般案件，既有审理权，也有最终判决权。这一建议在修改后的刑事诉讼法中得到了采纳。此后，有关改革审判委员会制度的讨论趋于平静。
最近时间里审判委员会制度的存与废再次成为法学理论界和司法实践部门关注的焦点，而司法实践部门则把改革审判委员会制度作为司法改革的重要内容。最高人民法院确定的司法改革思路，完善、改进审判委员会制度是其中的重要内容之一。
从司法改革的长远目标来看，取消审判委员会对案件的决定权，直至取消审判委员会或许利大于弊。但就目前而言，因为审判委员会是我国法律明文规定的对案件具有决定权的一级审判组织，要马上取消审判委员会制度还不现实。
因而作为司法实务工作者，需要做的是在现有的法律框架内对既存的审判委员会制度改革进行探讨，对审判委员会制度的起源、性质和实际运作的特点做出分析，从不同角度对这一制度的局限性和缺陷做出重新剖析和评价，并提出改革这一制度的一些设想，以期这一制度能扬长补短、趋利避害。笔者希望本文能引
起读者对中国法院审判委员会制度的实际运作情况及其缺陷的重视，并希望能一起关注中国司法制度的改革问题。
一、审判委员会制度的创建、性质及职权
审判委员会制度起源于新民主主义革命时期革命根据地的审判制度。1931年，中华苏维埃共和国诞生后，逐步建立起系统的司法机构，审判机关在地方采取“合一制”， 各省、县、区设立裁判部，由各级裁判部兼理司法行政工作，并设立裁判委员会。后来裁判委员会逐步演变成为人民法院或人民法庭的审判委员会，这可以说是新中国法院审判委员会制度的雏形。在20世纪40年代，因学习前苏联司法制度，强调党对审判工作的具体领导，进一步加速了审判委员会制度的形成。1948年1月1日东北解放区颁布的《东北解放区人民法庭条例》规定，村、区人民法庭组织审判委员会，由农民代表大会选举的若干人、上级政府委派一人组成，有权判决有罪或者宣布无罪。该条例首次正式在立法上使用“审判委员会”的名称。虽然当时革命根据地的审判委员会与现行的人民法院审判委员会在名称、议事规则、目的和任务方面相同或类似，但当时的审判委员会并不是人民法院的审判组织，而是集行政、司法于一体，掌管司法决定权的政府机构。新中国成立后，1950年第一届全国司法会议上，司法主管机关提出了一个初步的法院组织草案，其中也提到了建立审判委员会。 1951年中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国法院暂行条例》第15条规定，省、县级人民法院设审判委员会，由院长、副院长、审判庭长及审判员组成。审判委员会负责处理刑事、民事的重要或者疑难案件，并为政策上和审判业务上的指导。审判委员会在建国初期确实发挥了重要作用，如在镇压反革命及“三反”、“五反”运动中，因当时实体法和程序法不健全，加之司法工作人员中绝大数是从工农干部和复员军人中抽调的，在此情况下，由审判委员会把关确实有利于保障案件审判质量。1954年第一届全国人民代表大会制定的《人民法院组织法》，对新中国的司法制度进行了一些改革，确立了审判机关独立行使职权等基本原则，并在各级人民法院内设审判委员会，其任务是总结审判经验，讨论重大、疑难案件和其他有关审判工作的问题，从而进一步扩大了审判委员会的职权。 1955年3月召开了最高人民法院审判委员会第一次会议，宣布最高人民法院审判委员会成立，并制定了一些审判委员会的工作制度。随后，全国各级法院都相继组建了审判委员会，至此审判委员会作为一种法定制度确立起来。1983年9月修订的《人民法院组织法》，仍然肯定了这一制度。①
从审判委员会制度的创建过程，可以看出，中国审判委员会是由历史和政治两重因素共同作用的结果。
关于审判委员会的性质，理论界意见不一致，主要有以下三种观点：（1）审判委员会是审判组织。②（2）审判委员会既是审判组织，又是法院内部集体领导组织。③（3）审判委员会仅是法院内部行政领导机构。
笔者认为，判定审判委员会的性质，既要看它是否具有审判组织的外在形式，更要看其实际上是否承担着审判的职能。根据诉讼法对审判委员会的规定，其职权、功能主要有三：第一，法院院长任审判长的回避，由审判委员会决定；第二，重大、疑难案件，院长认为需要提交审判委员会讨论的，由院长提交审判委员会讨论决定。第三，各级人民法院院长对本法院已发生法律效力的判决、裁定，如果发现事实认定或者法律适用上确有错误，必须提交审判委员会讨论决定。《人民法院组织法》第11条也规定，审判委员会有权讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。由此可见审判委员会虽不直接主持或参加法庭审判，却实际承担着审判职能，成为一种审判组织。这样，我国人民法院的审判组织实际上就有三种：独任审判庭、合议庭和审判委员会，审判委员会制度成为我国司法制度的组成部分。审判委员会与独任审判庭、合议庭不同的是，审判委员会一般不亲自参加法庭审判活动，只是听取案件主审人的口头汇报而进行裁决；审判委员会的决定可以否决独任审判庭、合议庭的意见。
审判委员会有权对所谓“重大”、“疑难”案件进行讨论和做出决定，还有权决定法院内部其他方面的重大事项，如总结审判工作的经验，讨论并决定当事人及其法定代理人请求对本院院长担任审判长的回避问题，讨论并通过助理审判员临时代行审判员职务的问题等。与地方各级法院不同的是，最高人民法院的审判委员会还有权讨论
并通过院长或副院长提请审议的司法解释草案，讨论并决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例等。但是在上述各项权力之中，“讨论”和“决定”具体案件目前已成为审判委员会最主要的一项活动。这一点在地方各级人民法院表现得尤为明显。
二、对审判委员会制度实际功效的考察
审判委员会制度的产生和存在有其历史原因和现实意义。审判委员会制度有利于发挥个人的聪明才智和集体智慧，形成正确的意见。审判委员会制度是《中华人民共和国人民法院组织法》规定的一项基本制度，三大诉讼法也有相应的规定。在人民法院几十年的审判活动中，审判委员会发挥了极为重要的作用。事实证明，审判委员会制度是适合中国国情的，是具有中国特色的审判制度，资本主义国家没有，其他社会主义国家也没有。审判委员会实行民主集中制，少数服从多数以形成审判委员会的决议，这既有利于发挥审判委员会的每一位委员的积极性，使每一位委员都积极参与案件的讨论，各抒己见，充分发表自己的意见、看法，又有利于集思广益，集中审判委员会每一位委员的正确意见，形成集体的决议。这样，既充分发挥了个人的聪明才智，又克服了个体既有的局限性，依靠集体的力量，形成正确的决定。
审判委员会制度有利于对法官的监督，有利于提高法官的业务素质。在具体的案件审理中，法官对案件的初步意见，完全有可能不被审判委员会采纳，即使案件已经审结，相应的法律文书已经生效，也有可能被审判委员会通过审判监督程序予以改判。这就有力地监督、约束了法官，法官只有严格依法审理案件，其意见才不会被审判委员会否定，并形成最终的判决。法官也只有努力钻研业务知识，不断提高自己的业务素质和业务能力，提出正确的案件处理意见，才能和审判委员会的决定一致。这样，审判委员会在客观上有利于提高法官的素质，保证案件得到公正审理。
审判委员会的存在，还有利于法院、法官抵制外来的不正当压力，使法院能够独立地开展审判业务，使法官能够公正地审理案件，维护司法独立、实现司法公正。法院、法官在审判工作中，经常要面对方方面面的压力。有时候这些压力是针对法官个人，有时候这些压力是针对法院，表现在直接给法院的院长、副院长等领导“打招呼”。法院、法官既要维护司法独立、保障司法公正，又不能得罪各方面的实权人物，而审判委员会的存在，在某种程度上有利于缓解法院、法官面临的压力。顶不住这些压力时就把案件上交到审判委员会。也许，当初审判委员会制度的设计者们恐怕没能料到审判委员会居然能起这样的作用。法官也是生活在现实社会中的活生生的人，他们也有自己的朋友、熟人，有各种各样的关系，法院、法官和社会之间并没有一个可以保障他们不受社会干扰的“隔离带”，更何况从确立“马锡五审判方式”以来，我们的政治意识形态一直就要求法官和人民群众打成一片，各种关系就更复杂了，法官们在工作中面临的各种影响也就更多了。审判委员会的存在，无疑负分担了法官们所面临的一些压力，甚至是大部分或者全部的压力。按照一位学者的观点，这是一种风险分担 。①
三、审判委员会制度运行过程中存在的弊端
如前所述，审判委员会是凌驾于独任审判庭和合议庭之上的特殊“审判组织”。设立审判委员会的初衷是因法官素质不高，为了提高法院审判队伍的整体司法水平，并实现审判权的整体独立。但是，其最大的缺陷是它从设置时之初就充满了行政色彩，审判委员会在相当程度上掌握着案件的命运，但是又因为案件是否提交审判委员会由院长决定，审判委员会委员由院长提请任免，会议由院长主持，审判委员会讨论决定程序也由院长控制，所以审判委员会决定案件命运的权力又要隶属于院长的权力之下，这样审判委员会决定案件的权力只是院长决定案件权力的表现。②可见，审判委员会是极具行政色彩、具有行政决策职能、违反审判规律的“审判组织”。
调查表明，基层人民法院审判委员会的组成一般均由法院院长、副院长和主要业务庭长组成，除了即将退休不再兼任院长、庭长等行政职务的委员外，由普通法官担任审判委员会委员的情况十分少见；中级以上的法院也是如此。③由此可见，审判委员会委员均是由院长、庭、室负责人构成，而长期在审判一线审判经验丰富、业务能力强或法学理论功底深厚但行政职务低的优 秀审判人员则被拒之门外。而且审判委员会委员的任职一般长期固定不变，有的一直任职到退休。作为审判委员会委员本应当是在法院中具有较高法律专业素养和审判经验丰富的资深法官，院长、庭长也应是其中的佼佼者，实际情况则不然。据调查，某省基层法院院长大学本科以上学历仅占28.9%，而其中大多数大专以上的学历还是前几年在法院工作期间通过法院业大取得的，山西省某法院甚至出现了文盲院长。④ 《法官法》规定，初任审判员、助理审判员必须通过最高人民法院统一组织的法官资格考试或全国统一的司法考试，而初任院长、庭长、审判委员会委员却并未要求必须经过什么考核，只需由人大选举、任命即可。当前，审判委员会的委员不仅没有精英化，有的法院的审判委员会委员由根本不具有司法经验的法官，或者根本不能称作法官的人担任。审判委员会构成如此混杂，根本不能保证一个法院最高审判组织的.专业性与权威性，并给予其位于专业合议庭和专业法官之上的审判权威，其弊端可想而知。⑤
传统的审判委员会制度已不能适应发展变化了的新形势的要求，其法理上的缺陷及客观存在的不足和弊端也越来越突出。主要表现为：
一、审判委员会制度违背司法独立原则。司法独立作为现代司法的一项基本原则。 “在人类司法的发展史上，没有哪一种法律理念像司法独立那样，推动着司法的法律化、职业化进程；也没有哪一种制度像司法独立那样，锻造着法律运作的政治空间和专业意蕴。”①美国法学家亨利・米斯对司法独立的重要性，精辟地表述为：“在法官做出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权 势或压力所控制或影响，法官就不复存在了，……法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。” ②司法独立应当包括三个层面：其一，人民法院依法独立行使审判权仅服从于法律；其二外部独立，即人民法院在依法行使审判权的过程中不受行政机关、社会团体和个人的干涉；三是内部独立，即在法院内部法官应依法独立行使审判权。法官在履行审判职能时独立于其同事或上级法院的法官。因为法官独立所面临的威胁不仅可以来自于法院系统外部，也可能来自法院系统内部，法官很可能在进行审理和裁决时屈从于领导、同事甚至上级法院的指示、压力、控制和影响，以致于不能公正的审判。③ 但现实情况是审判委员会可以改变法官独立做出的裁决，故审判委员会的存在干扰了法官的独立审判，这显然是与司法独立原则相违背的。
二、审判委员会制度与司法公正的要求相悖。司法公正分为实体公正和程序公正，实体公正和程序公正又是密切联系在一起的。而审判委员会制度恰恰在断案程序上严重违反程序法。一方面，它违反了审判公开原则。法律规定，除涉及国家秘密、个人隐私和商业机密的案件外，法院对案件的审理和宣判活动应当公开进行，允许公民到法庭旁听，允许记者采访和报道。除休庭评议外，应当把法庭审理的全过程公诸于众，还要将审理案件的人员予以公开，以利于社会监督，防止司法腐败、司法专横。然而，审判委员会讨论案件是不公开进行的，讨论时除了审判委员
会委员和汇报人、记录人员以外，其他人是不准进入会议室，更不用说旁听、报道；同时，审判委员会的成员也是不公开的，研究某一具体案件时具体由哪些委员组成，一般不予公开，当事人也无权参与，是典型的“暗箱操作”。另一方面，它严重违反了直接言词原则。直接言词原则也称直接审判原则，指“凡参与案件裁决的法官必须亲自投身于该案的庭审之中，直接听取当事人、证人及其他诉讼参与人的陈述，言词辩论，耳闻目睹当事人双方的举证、质证活动，掌握第一手材料。没有直接参与庭审的法官不得对案件的判决发表意见。” ④然而审判委员会审断案件，往往不去亲自阅卷，对认定事实的证据也不是从法庭上直接获得，没有听取当事人举证、质证和辩论，而主要是通过听取汇报，间接了解案情，在法庭审理外进行认证，显然违背了直接言词原则的要求。⑤，福建周宁县法院对该县公安局副局长陈长春强暴被害少女案重罪轻判，引起社会的普遍关注和 强烈谴责。后查明该县法院由8人组成的审判委员会中，有5人明确表示自己不熟悉刑法，且审判委员会的大部分成员没有参加该案的庭审。于是在该案的主审法官被买通之后，审判委员会便以走过场的方式，批准了主审法官的判决，导致了后来的**。案件交与这样的法官审理，被“审”者又何以建立对法律的信心？⑥
三、审判委员会的组织不规范。《人民法院组织法》第十一条规定，“人民法院设立审判委员会，实行民主集中制……审判委员会由院长主持”，这是我国法律对审判委员会的设立及处事原则的唯一法律规定。最高人民法院虽于1993年8月20日通过制订了《最高人民法院审判委员会工作规则》，但是仅适用于最高人民法院，且规定内容简单。地方各级人民法院审判委员会则无统一的操作规则，部分法院自行研究制订了审判委员会工作规则，有的比较科学、严密，而绝大部分法院则是无章可循，其审判委员会是一个松散的组织，没有设立专门的日常办事机构，也无专人负责审判委员会的日常工作，更谈不上其工作内容的合理性、科学性。对一个掌握整个法院审判工作全局，对有着最后决定权的审判组织，仅《人民法院组织法》第十一条作如此笼统的法律规定，不能不说是立法上的一大疏忽。中国目前的法官仍然无法跨越所谓“专业分工”的限制，各业务庭的庭长一般也从本庭法官中遴选，对本庭的业务相对更加熟悉和精通。甚至连法院的院长和副院长也有一个内部分工，分别主管刑事、民事、经济、行政等审判庭的审判业务，从而使“主管”院长对自己负责的审判业务较之其他业务更为精通和熟悉。这样在审判委员会讨论每一个具体案件的时候，真正精通该案件所涉审判业务的法官恐怕只有有关业务庭庭长和“主管”院长，多数审判委员会委员可以说都是外行。那么作为审判委员会委员中难得的“内行”的该业务庭庭长和“主管院长”是否就能保证案件的质量呢？事实上，由于所有审判委员会委员既不阅卷，也不旁听案件的法庭审判，即使是这些“内行”也不能保证案件事实确实、适用法律得当。这就可能带来两种后果：要么审判委员会委员凭借其行政职务上的优势地位，任意下判；要么审判委员会完全听从承办人的意见，而丧失其判断上的独立自主性。因为毕竟承办人一般既是该审判业务的内行，又真正了解该案件的实际情况。这就出现了唯一了解案情的承办人向大部分为外行的审判委员会委员汇报的滑稽情景。而大部分为外行、不熟悉案情的审判委员会委员却有权作出最终决定，唯一了解案情的内行却没有表决权。这充分显示出审判委员会组织构成上的缺陷。
四、官本位现象造成审判委员会成员专业性不强。我国《法官法》规定初任法官必须经过考试和考核，但对审判委员会委员的任职条件缺乏相应的规定。一般来说，院长、副院长都是理所当然的审判委员会委员，其他委员一般由行政职务或级别较高的人员担任，在这些成员中有些人对审判业务不是很熟悉，有的长期从事与审判业务无关的行政管理工作。而审判委员会的职能要求每一位委员必须具有较高的法学理论水平和丰富的审判实践经验。但目前我国法院审判委员会行政色彩太浓，把审判委员会委员当作一种“政治待遇”、“荣誉称号”来看待，同行政级别挂钩，有的甚至同发奖金等福利待遇挂钩，弱化了审判委员会的专业性色彩。①致使一些政治素质高，业务能力强，而行政职务或级别低的优秀法官被拒之门外。加之审判委员会委员普遍实行“终身制”，一旦被任命，就一直干到快退休，使审判委员会缺乏生 机和活力，不能很好地适应现代审判工作迅速发展的需要，与当今提倡的法官职业化建设是不相适应的。
五、审判委员会成了合议庭推卸责任、转移矛盾的挡箭牌。自提出司法改革、建立错案责任追究制度以来，审判委员会在一定程度上成了法官规避职业风险的避风港。有的法官为了不被追究责任，主动放弃审判自主权，将案件推给审判委员会。还有，在审判实践中，存在着合议庭将当事人胡搅蛮缠、当事人之间矛盾尖锐或有可能造成负面影响的案件等提交审判委员会讨论决定的现象，将责任和矛盾转嫁给审判委员会。由于审判委员会的运行是不公开的，从而使其不受社会监督，而法律对其监督没有规定。一旦出现错案，责任归属自然难以确定。法律上对审判委员会做出的裁决没有规定任何应负的责任，也就是说没有任何对其约束的法律规定，这样审判委员会就有超越程序法规定的特权，成为法院内部院长控制下的不负任何责任的最高审判组织。同时，由于法院内部审判委员会的领导地位，造成各业务庭法官对审判委员会的严重依赖，责任性不强。表面上是层层负责，实际上是层层推诿，谁都不承担责任，“人人有责”其实就是“人人无责”。对于错案，责任不明，无法追究。这也是造成我国目前司法腐败的一个重要原因。
六、审判委员会工作运行机制不利于回避制度的执行。三大诉讼法仅规定向当事人宣布合议庭组成人员，并告知其可以依法申请合议庭成员回避。审判委员会成员是否要告知当事人，法律没有任何规定。在审判实践中，至今还没发现有一件经过审判委员会讨论的案件向当事人告知审判委员会成员名单的，甚至许多案件当事人根本就不知道在法院里还有一个叫审判委员会这样的审判组织。由于审判委员会讨论案件是在不公开的情况下进行的，何时讨论、有哪些人参加，当事人和诉讼参与人并不知道，而且我国法律对于审判委员会成员的回避程序，没有任何规定，因而当事人无法对审判委员会申请回避，实际上等于剥夺了当事人申请回避的权利，使得为确定一个中立裁判者而设置的回避制度失去意义。这种程序上的不公正难以保证案件处理上的公正性。就连主张改造并保留审判委员会制度的学者也认为：像审判委员会这样重要的组织，其审断案件讨论问题做出决定，竟然没有公开的法律程序，令人惊讶。①
七、审判委员会的工作职责严重偏向，有碍于司法效率。实践中，审判委员会把绝大多数精力放在了处理具体案件上，在许多法院已形成一种惯例，即不讨论 案件不开审判委员会。审判委员会似乎成了讨论案件的专门机构，或者是对案件进行处断的简单“表决机构”，其职能被单一化为仅仅是讨论案件，很少或根本没有研究解决审判实践中遇到的大量影响审判工作质量、效率的深层次问题，更谈不上总结审判经验，这种做法不符合《人民法院组织法》对审判委员会职能的规定。由于我国法律对审判委员会讨论决定的“重大、疑难、复杂”案件没有做出明确界定，致使大量案件被提交审判委员会，案件进入审判委员会的随意性、任
意性强，合议庭、独任审判庭往往对案件不能做出独立的、最终的裁判，造成所谓“审”与“判”的分割，这本身就增加了法院审理案件的环节、降低了诉讼效率。又由于审判委员会的运行方式、程序在法律上存有巨大的缺陷，启动审判委员会讨论案件的随意性、时间的不确定性，造成司法实践中，只有当需要讨论的案件积压到一定数量，并在各委员有充分的时间后才予启动，法院的年终“突击”、“会战”并不鲜见，这样不仅司法的程序性遭到破坏，无法保障司法公正，而且也造成司法效率低下。
四、审判委员会改革的若干构想
从目前来看取消审判委员会制度还不现实，因而作为司法实务工作者，需要做的是在现有的法律框架内对既存的审判委员会制度改革进行探讨，以扎实推进审判委员会改革。
（一）理顺审判委员会的关系。
首先要变审判委员会行政化模式为业务化模式。不能将审判委员会委员当作一种待遇职位，而应作为较高业务水平的体现，把审判业务能力作为选拔审判委员会委员的首要条件。
其次，科学划定审判委员会作为法院最高审判组织行使审判管理和审判决策的职能。把法院管理工作从横向关系上划分为审判管理、队伍管理、行政管理三大类，以审判委员会、党组会和院长办公会分别与之对应，各司其职，各负其责。凡是与审判业务有关的问题都一律提交到审判委员会讨论，使审判委员会成为真正的审判业务机构。审判委员会主要对审判宏观管理问题和审判运行中的共性问题进行决策，坚持少数服从多数的原则；其次，在纵向关系上，加强审判组织管理，着重解决好审判工作行政化的问题。严格区分审判委员会、院长、副院长、庭长、副庭长、合议庭和独任法官的职责，取消分管院长签批文书的制度，放权给合议庭，保证合议庭、独任法官依法行使职权。再次是克服审、判分离，“审而不判、判而不审”的现象，实行审判委员会委员定期组成合议庭审理重大案件的制度。
再次，设立审判委员会专职工作机构或常设工作机构(办公室)，负责审判委员会事务性工作，对审判委员会负责。它行使下列职权：(1)对合议庭提交审判委员会讨论案件的书面报告作形式要件上的审查，如对审限、是否属审判委员会讨论的案件范围、合议庭对事实的认定、证据的采信及及法律适用建议作审查。(2)院长或分管院长不在时，受院长或分管院长委托，其成员代表院长或分管院长出席合议庭听审，并草拟汇报关于适用法律问题的参考意见。(3)根据审判委员会的要求，开展调查研究，收集审判工作中出现的新情况、新问题，总结审判工作经验。(4)办理审判委员会的其他一些事务性工作。如传达开会通知、记录会议情况、整理会议决定、负责落实审判委员会的决定并监督决定的执行情况等。
（二）调整优化审判委员会结构，改革审判委员会的组成人员。。
现行的审判委员会制度遭到攻击和责难的重要一点是审判委员会的结构不合理，专业化程度不高。①审判委员会委员的知识结构、专业化水平直接关系到审判委员会讨论、决定案件的质量。
1、注重审判委员会委员的法律专业知识和审判实践经验，使审判委员会向专业化、权威性方面发展。设立专职委员制度，增加专职委员的数量，选拔熟悉某一方面的业务、精通相关专业法律知识、具有丰富审判经验的审判员并聘为专职委员，进入审判委员会。这样，就可以从整体上提高审判委员会的业务素质，杜绝“外行领导内行”的现象。显然在审判委员会中设立专职委员，专职委员由资深法官或具有这方面专长的专业法官构成，可以改变现行由主要由院、庭长组成的审判委员会的人员及知 识结构，最大限度地提高审判委员会的专业化程度。
2、建立完善审判委员会考试选拔机制，选拔的程序必须严格，审判委员会委员缺额一律实行考试选任，严格按照“民主推荐―审判实务知识考试―庭审观摩―面试答辩―公示―任命”的选拔任用程序进行，做到以缺选人，淡化职级待遇意识，使审判委员会人员结构做到既专又全、比例适当。同时，对现任委员要加强 学习培训，提高他们履行职责的能力，要求委员们在增加知识积累的同时实现知识更新，以提高分析问题、解决问题的能力，提高自身素质。近年来，有的中院和基层法院将年富力强、具有丰富审判经验的法官通过业务考核和面试，充实到了审判委员会中，建立起了以法律专业知识与丰富审判经验为主的委员配置机制，增强了审委会的权威性。在审判委员会中在设立专业委员会的同时，适当地把各分管副院长作为常设委员，可以弥补专业程度过高而带来的知识盲点。
审判委员会作为法院内部指导审判工作的机构，其专业性较强，要适应审判工作专业化的要求，进入审判委员会的专职委员仅证明该法官的专业水平和审判经验，而不必然确定行政级别，对于专职委员可以由各级法院经考试选拔后自行任命。
（三）准确定位并明确审判委员会的职能
在审判委员会的职能方面，必须强调其主要职能是加强审判工作经验的总结和审判业务的指导，而不应过多的处理案件,审判委员会应逐步做到工作重心放在本院的审判工作和改革的重大事项、辖区内某一些案件审理的指导性意见的讨论决定上。审判委员会要及时总结审判经验，对现行立法做出准确的解决和适用法律的原则，从而有效地指导审判活动，保证正确执法，要具体确定审判委员会讨论案件的类型，限制审判委员会讨论案件，这样既可以尊重合议庭的权限，保证法官审判独立，也可以使审判委员会把工作放在其本职工作上。审判委员会除讨论少数重大或疑难的具体案件外，主要工作职能应转变为分析审判形势，总结审判规律，制订审判规范，研究带有普遍性的法律适用问题。具体来说是做到审判委员会职能的“四个转变”：1、由原来的对事实认定和证据采信都负责到一般只对适用法律负责的转变，一般只是对案件如何适用法律进行表决，充分尊重合议庭在庭审中的作用。 2、由单纯的解决个案到解决重点、疑难案件示范作用的转变。3、由单项的审判工作指导到建立综合、长效性的审判管理机制的转变。定期召开审判形势分析会和案件质量通报会，对一些苗头性的问题及时提出针对性的意见。4、由被动处理案件到主动进行审判研究的转变。
（四）规范审判委员会讨论案件的程序和讨论案件的范围。
在讨论案件程序和范围方面也应进行规范，包括出席委员应达到一定人数和比例才能召开审判委员会；应当由庭长将案件提交院长决定才能召开审判委员会；凡未开庭审理的案件及调解、撤诉案件，一般均不应提交讨论；合议庭意见一致的案件，也不应提交讨论等等，这样才能充分发挥合议庭的职能作用，也便于审判委员会集中精力讨论疑难复杂案件。审判委员会讨论时间应安排在合议庭评议之后、判决之前进行。对审判委员会的讨论次数应有限制，一般应一次做出决定，不能反复讨论，久拖不决。讨论结果应当明确，不应是继续调查或向上级法院请示报核。提交讨论的案件，应附书面汇报材料，防止因承办人汇报不清。记录不全而造成责任不明。对此建议设立合议庭全体成员参与汇报制度，防止承办人对汇报内容的侧重、夸张或弱化、隐瞒。对重大案件，审判委员会可以学习英美法系“陪审团”的做法，列席开庭的全过程，深入全面了解案情。
最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》把改革后的人民法院审判委员会的主要职责定位在“总结审判工作经验、审理重大、疑难、复杂案件的法律适用上”
。①而所谓疑难、复杂案件，无非涵 指以下两方面的内容：一方面，从深度而言，涉及到专门的知识，因专而深、因深而疑难、复杂；另一方面，从广度而言，跨学科、跨专业，因广而疑难、复杂。因此讨论决定案件范围应具体化。逐步做到只讨论合议庭提请院长提交的疑难、复杂、新类型案件的法律适用问题。除判处死刑、危害国家安全、外国人犯罪、宣告无罪和重大涉外涉港澳台及有重大影响的案件仍要全案汇报外，对于其他的一些疑难、复杂、新类型案件，只讨论法律适用问题，事实认定和证据采信则由合议庭负责。要改变过去审判委员会讨论案件结构的单一性，既注重讨论重大的刑事案件，又注重讨论复杂的民事、经济和行政案件。
（五）严格执行审判委员会“错案追究制”，健全审判委员会工作机制。
为提高审判委员会工作的质量与效率，应严格执行审判委员会委员错案追究和审判委员会责任承担制度等一系列规范性制度。对经过审判委员会讨论而发生的错案，应根据情况追究相关人员的责任。如果是承办人汇报不全、错误造成的，追究承办人的责任；如果是表决错误造成的，应追究表决人的责任。防止客观上存在的一人发言，特别是领导人先发言定调，他人附和的情况。对经常表决错误的委员，说明其不能胜任职责，应考虑提请人大常委会免去其审判委员会职务。凡是经过审判委员会讨论决定的案件，如果后来被确定为错案，无论审判委员会是否改变合议庭的意见，都应当承担适当的法律责任。审判委员会同意合议庭的意见并判决的，由合议庭和审判委员会共同承担责任，因为此时案件的判决，实际上是按合议庭和审判委员会的共同意见做出的。对于审判委员会改变合议庭的意见并判决的，审判委员会对改变部分承担全部责任，未改变部分，由合议庭和审判委员会共同承担责任。审判委员会以集体名义承担责任。在审判委员会内部，根据会议记录，表决时所持意见与审判委员会的最后决定相反的委员，可以不承担实际责任。
健全审判委员会工作机制。(1)、对于提请审判委员会讨论案件的汇报情况可实行案件汇报评分制，并列入考核及质量评定机制，促使合议庭及其审判长严把质量关。(2)、为确保审判委员会讨论案件的质量，应发挥审判委员会办公室日常工作的职能。合议庭提请审判委员会讨论的书面报告，最迟在会议召开前两天送交审判委员会办公室，由办公室人员分送各审判委员会委员，这使得审判委员会委员有足够的时间对案件进行研究。
建立审判委员会委员回避制。在法院立案时即可告知或通知当事人有对审判委员会委员讨论决定该案回避的权利，并按案件性质，把审判委员会常设委员及专职委员的名单一并送达给当事人。
（六）建立审判委员会讨论案件的民主化的表决机制。
首先改变过去审判委员会讨论案件主要是由院长发表意见的情况，健全民主表决制，审判委员会委员先就案件发表自己的观点，主持审判委员会的院长最后发言，以保障给每位委员最大的发言空间，做到不受院长意见的影响。坚决实行少数服从多数的民主集中制原则，每位委员都享有均等的一票表决权。
其次审判委员会讨论案件实行列席制。合议庭提请讨论的案件，该庭庭长、该案的审判长、合议庭的其他成员也应列席；另外对于凡经一审法院审判委员会讨论决定而二审拟改判或发回重审，经交换意见后一审法院仍持不同意见的，可请一审法院的有关人员列席会议；对于检察院抗诉的案件，检察机关一般也应派员列席审判委员会。
董少谋
按照WTO《服务贸易总协定》关于律师法律服务的要求，我国政府的承诺是.对“跨境提供”和“国外消费”由于其不易被控制和很难有效管理，因而在市场准入和国民待遇方面皆无限制；对“商业存在和自然人移动 ”我国政府作了一定的限制。从目前看，由于外国律师进入后仅能提供国际法律咨询服务和所在国的法律服务，因而当下对我国律师服务市场冲击和影响不大。但是，允许外国律师的进入，对于我国律师制度的冲击是巨大和深远的。律师制度作为现代司法制度的重要组成部分，在市场经济中伴演着愈来愈重要的角色。律师的介入使冲突得以按照法律规定和平地解决，从而避免了混乱，维护了市场经济所需要的秩序。因此，建立与完善现代化的律师制度对于社会主义市场经济的建立具有重要意义。19颁布的《律师法》尽管被称之为“律师制度发展史上的里程碑”，然而其“先天不足”亦十分明显。因此，我国应依照WTO的规则，借鉴国外发达国家律师制度的成功经验对现行的律师法进行修改和完善。
一、律师资格取得制度之完善
“律师是专业性很强的职业。律师的服务质量与当事人的利益密切相关。因此，律师必须具备良好? 囊滴袼刂屎椭耙档赖隆N?吮Vぢ墒Χ游榈恼?逅?剑?矶喙?叶冀?⒘搜细竦闹贫龋?匀繁＝?肼墒π幸等嗽钡幕?舅刂?”。律师作用得以发挥，则是以其较高的基本素质为前提的。为了提高我国律师队伍的整体素质，必须建立完善的律师资格取得制度。
在我国，取得律师资格有两个途径，即考试和考核。而参加考试是取得律师资格的主要方式。参加考试的人应符合法定的学历条件，通过考试后还要实习一年，并符合有关品行要求，才授予律师执业证书。司法部自1986年开始在全国组织统一的律师资格考试以来，至今已经进行了12次全国统考，考试的命题已逐步走向成熟，可以较全面地考查应考人员对专业知识的掌握和应用能力，取得了良好的效果，使我国律师队伍在保证质量的基础上得到了迅速的发展。随着“法律共同体”的建立，在学历的要求上由大专上升为本科，更趋于合理，但在业务实习以及品行考察方面，执行不力，明显不适应我国社会主义市场经济条件下的司法现代化对律师素质的要求。
（一） 业务实习制度
由于律师工作较强的实务性和操作性，因而在各国，经过实务学习即业务实习，也是从事律师职业的一个重要条件。从各国关于业务实习的具体规定来看有以下几个共同点：一是实习是正式从事律师职业的一个前提条件；二是实习的内容有具体的规定，经过实习所要达到的目标有具体的要求；三是实习的期限有明确的规定；四是实习的管理机构一般为律师协会。但我国的律师实习制度实际所起的作用极为有限。虽然《律师法》规定了通过律师资格考试者必须在律师事务所实习一年方能获得律师执业证书，但由于缺乏严格的管理，在制度上很不完善，许多律师并没有认真的实习，结果是许多人在取得律师执业证书后，仍不能胜任律师工作。所以，应严格规定实习制度，明确实习的内容，建立实习申报制度及考核的标准，防止律师事务所乱开实习证明，以健全我国律师实习制度。
（二）品行考察
律师在西方广受尊敬的一个重要原因是向来被认为是与纯属谋生手段的营利性职业截然不同，律师承担着维护公民的合法权益、维护国家法律正确实施的神圣使命，同时为了维护律师队伍的纯洁性、维护律师业的声誉，律师也受到更严格的道德要求。因此，西方国家一般都对申请取得律师资格者的品行提出了较高的要求，比如英国要求申请者必须“性格良好”、美国要求申请者“人格高尚”、德国要求申请者“品格良好”、意大利则要求申请律师资格者必须达到“人品高尚，堪称楷模”。我国《律师法》也规定，申请律师执业证书者应“? 沸辛己谩保??庖还娑ㄍ??捎谌狈ε涮椎目计莱绦蚨?饔谛问剑?⑽雌鸬酱拥赖滤刂史矫娑月墒ψ矢袷谟杞?邪压氐淖饔谩N颐侨衔??煽悸墙?沸锌疾煊胧迪爸贫攘?灯鹄矗?娑ㄔ谏昵肼墒χ匆抵な檎叩氖迪暗蛋钢校?匦氚?ㄒ欢ㄊ?浚?名以上）的资深律师出具的关于申请者品行的书面证明，以此作为主管单位考察其品行的主要依据。同时可借鉴国外的有益经验，将已通过初步考评、准备授予律师执业证书人员的名单在有关报刊上公布，社会公众可在一定期限内提出异议。对有关异议，经过调查属实并确属不适合从事律师工作的，不授予律师执业证书。
（三）取消考核授予律师资格制度
考核作为考试的补充，明确规定于《律师法》中，即具有高等院校法学本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平，经考核，可授予律师资格。国务院在提请全国人大常委会审计时的说明中指出“将考核作为考试制度的补充，国外也有类似做法，鉴于草案规定的.以上几类人员具有较高文化水平并长期从事法律工作，己经具备较高的法律业务素质，经考核合格，并经批准，对他们授予律师资格，是适当的、可行的”。学界也认为该规定的理由“还是很充分的 ”。从国外来看，除我国台湾地区有考核之外，其他国家和地区均无免试特批之规定。既然以上人员己经具备较高的法律业务素质，那么，为何不可以公平参加考试呢？而事实上由于符合以上条件的法官、检察官很难通过律师资格考试，因而才需开一个不大的“小口”，保留考核授予律师资格规定。面对这一“不公平、不合理”的规定，在审议时有些常委和部门提出了强烈的不同意见，要求取消考核规定。而最终保留该项规定的理由是“如取消考核制度，与中国国情不符，不利于充分发挥这部分人的作用，对律师队伍的发展并没有好处”。实际上如取消考核规定，必然断了有些人员的财路，触及部分以上人员发挥余威，对律师队伍建设与发展并无坏处。而且，从长远看，随着社会主义市场经济的建立，公平、公正的司法现代化理念形成，对于完善律师制度也有好处。
二、律师执业权利之完善
律师的权利，是律师依法独立执业的基本保障，为律师制度之根本。为了使律师的作用得以充分发挥，世界各国的立法除了明确规定律师资格取得制度以保证律师的较高业务素质外，还必须赋予律师在国际上通行的正当而充分的执业权利。从积极的方面看，律师只有享有法律赋予的必要的执业权利，才有对抗公权力的起码的资源，其“保护人权、实现社会正义”的职业使命才有实现的可能。从? ??姆矫婵矗?绻?挥蟹ǘㄖ匆等?谋U希?墒??衙獯τ诠??Φ母接沟匚弧6?墒Φ亩懒⒌匚坏貌坏饺妨?渌?钊缣岣呗墒λ刂省⒓忧恐耙档赖陆ㄉ璧呐?Χ冀?岩宰嘈АR蛭??骼?芎δ巳酥?煨裕?墒θ〉米矢袷钡囊滴袼刂试俑撸?赖缕分试俑呱校?绻?挥蟹ǘㄈ?谋U希??俏?俗陨砝?妫?赡芤膊坏貌徊扇∧承┓钦?蓖揪独茨鼻笾耙档姆⒄埂T谖夜???ο蚶醇??看蟮谋尘跋拢?ü??擅魅犯秤杪墒ττ械闹匆等??缘帽匾?4诱飧鲆庖迳希?梢运担?忧柯墒χ匆等?谋U鲜侨妨⑽夜?墒Χ懒⒌匚唬?⒄刮夜?墒κ乱档墓丶?方凇?br>在我国现行的司法体制中，律师在许多方面都处于相当不利的地位。一方面，律师作为委托人利益的代表，经常不可避免地要与法官、检察官处于对立和抗争的地位；另一方面，律师却缺乏与后者抗争的资源，结果不仅难以凭自己的努力确保审理结果的公正，还常常成为权力者打击报复的对象。这种状况尤其反映在控辩双方力量不均衡的刑事诉讼中。年《刑事诉讼法》修订颁布时，受到了包括律师在内的社会各界的广泛欢迎，人们希望它在被告权利的保护以及律师辩护职能强化方面有实质性的突破。但该法实施一年后，人们发现，不对称的权利和义务设计，使得“律师在刑事诉讼中的作用实际上是下降了 ”。刑事辩护不仅障碍越来越多，风险也越来越大，律师一不小心就可能被以伪证罪、妨害作证罪等罪名逮捕和判刑。这样的执业环境，律师自身尚且难保，又怎能希望辩护职能得以充分发挥，当事人合法权益得到有效保护呢？。
现行刑诉法在律师的阅卷权、取证权、会见权以及所谓律师作伪证、诱供等方面的规定，都明显不利于律师刑事辩护业务的开展，同时也把律师推到了两难甚至危险的境地。
（一）律师的调查取证权
《律师法》第30条规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集……与本案有关的材料”。从《律师法》的规定来看，只是援引式的，即只原则上确定依照诉讼法的有关规定来行使这项权利，因而律师的这项权利是以诉讼法的规定为转移的。这与《律师暂行条例》明确规定“律师参加诉讼活动有权依据规定向单位、个人进行调查，单位、个人有责任给予支持”是有显著差别的。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或其
他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。刑诉法的这一规定也未直接赋予律师的调查取证权利，而仅仅是“可以”收集材料，而且辩护律师收集材料还必须征得被害人的同意甚至司法机关的批准。《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调查证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。 “控辩平等”是法律程序的核心机制，是实现程序中立性的保障，是刑事案件得以公正审理的一个基本前提。在我国，作为“官方人员”的检察官在调查取证中本来就比律师要方便得多，而现行《刑事诉讼法》又对律师的调查取证权加以限制――要经被收集人同意、司法机关许可，无疑进一步加剧了控辩双方的不平衡。当然，律师们尽管对自己没有充分的收集证据的权力感到不满，也不会要求国家设立一个为辩护服务的专门收集无罪证据的侦查机关，但并不意味着“实现控辩双方收集证据的手段相当问题无法解决 ”，而是诉讼结构设计存在“失衡”问题，如彻底确立“无罪推定”、“沉默权”和“非法证据排除规则”三大原则，即使作为辩护方的律师与作为控诉方的检察官在调查取证权上有所失衡也因增加了控诉的难度可以说得过去。然而现行的刑事诉讼法在增大限制律师的调查取证权的同时，又保留了过去的“有罪推定”的内容，事实上使控辩失衡进一步扩大。
与? 淌滤咚戏ㄐ薅┣暗挠泄胤?晒娑ㄏ啾冉希?颐遣坏貌凰担?中蟹ㄔ诼墒Φ鞑槿≈とǚ矫媸堑雇肆恕！堵墒υ菪刑趵?返?条规定，“律师参加诉讼活动，有权……向有关单位、个人调查”；律师进行调查时，“有关单位、个人有责任给予支持”。1981年4月27日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于律师参加诉讼的几个具体规定的联合通知》规定，“律师参加诉讼（包括参加调解或仲裁活动〕，可以持法律顾问处介绍信向有关单位。个人进行访问，调查本案案情，有关单位、个人应当给予支持”。这些规定虽缺乏具体有力的保障措施，当被调查的单位、个人应当给予支持而不给予支持、拒绝作证时，审判、检察机关有义务以补救律师无法取证的不足。而现行《刑事诉讼法》对律师调查取证权规定的出发点，显然不是站在强调被调查人应当予以协助的角度，而是站在限制律师使用调查取证权的立场。因此上说，关于律师调查取证权的设置不能不说是一大倒退。为了切实保障律师的调查取证权，实现控辩平等，应借鉴国外有益经验：律师有权向有关组织和个人调查、收集证据材料；被调查的组织和个人，应协助律师的调查活动，除法律另有规定外，不得拒绝提供证据材料；律师调查取证确有困难的，可向法院申请，法院应向律师签发调查令或直接调查、收集证据材料。人民法院调查、收集证据时，应告知律师，并允许律师参加。
（二）律师的阅卷权
律师阅卷权的规定同样属于援引式的。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，即可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料”、“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。由于审判方式改革，检察院移送到法院的材料只有起诉书、证人名单、证据目录和主要证据的复印件或照片。实践中，检察院往往只是移交认为被告人有罪的某次口供、个别证人的证言，而非全部案件事实材料，对被告人有利的事实材料到法院看不到，到检察院去查阅又不允许，律师的先悉权得不到保障。从国际上看，在采取职权主义审判方式的国家，由于采取卷宗移送主义，辩护律师可在法院开庭审判前到法院查阅全部卷宗，而采取当事人主义审判方式的国家，由于采取起诉状一本书主义，公诉方不向法院移送全部案卷，律师在开庭审理之前到检察机关查阅有关案件材料是一种带有普遍性的做法。我国的审判方式改革，在职权主义的基础上吸收了当事人主义的某些合理因素，限制了检察机关向法院移送案卷材料的范围，其改? 锏哪康脑谟诜乐埂跋热胛?鳌保??霾荒芤虼硕?魅趼墒Φ脑木砣āB墒χ挥锌吹搅思觳旎?厮?芸吹降娜?恐ぞ莶牧希?乇缢?蕉园讣?率档陌盐詹拍艽锏酱笾碌钠降龋?ㄍケ缏鄄趴赡茉凇拔淦鞫缘取钡幕?∩辖?小6?缎淌滤咚戏ā范员缁ぢ墒υ木砣ǖ牟坏毕拗疲?孤墒υ谛淌卤缁ぶ杏爰觳旎?叵啾却τ诟?用飨缘牧邮疲?泳缌丝乇缢?降牧α坎黄降茸刺??焕?诒桓嫒撕戏ㄈㄒ娴谋；ぃ?膊焕?谕ü?墒χ圃妓痉ㄈㄐ惺沟募喽交?频男纬伞?br>（二） 律师的会见权
《刑事诉讼法》第96条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查
机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”。律师会见时办案人员在场，犯罪嫌疑人不敢说真话，特别是控告办案人员刑讯逼供、诱供；律师会见的时间、地点、次数等均要书面申请，批准手续繁杂。犯罪嫌疑人在侦查阶段最容易受到人权的蹂躏，此阶段的供述，是收集决定犯罪嫌疑人命运的证据的最重要阶段。立法规定律师参与侦查阶段刑事诉讼，其目的之一是为了防止刑讯逼供、诱供等非法行为发生，保障人权。联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有? 娜耍?τ谐浞只?帷⑹奔浜捅憷?跫??敛怀傺拥亍⒃诓槐磺蕴?⒉痪?觳楹屯耆?C艿那榭鱿拢?邮苈墒?捶煤陀肼墒α?敌?蹋?庵中?炭稍谥捶ㄈ嗽笨吹眉???患?姆段?诮?小薄8迷?蚧姑魅饭娑ǎ骸案鞴???υ诒竟?⒎ê拖肮叻段?谧鹬卣庑┰?颉薄N夜???纱?沓鱿?烁么未蠡幔?⒃谖募?锨┝俗郑??瞎?蠡嵩?990年己经批准。我国有关部门在执行刑事诉讼法时应当尊重这一基本原则，以取信于国际社会。
（四）律师的人身权保障
现行的《律师法》第3条规定：“律师依法执业受法律保护”。这项规定是目前关于律师法律保障的唯一规定。从权利的角度分析，有学者指出“是一种宣言式的权利 ”。 这一规定由于对违反的行为人没有相应的具体制裁措施，对受到侵害的律师没有相应的补救措施，因此，与1980年通过的《律师暂行条例》规定的“律师依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不得干涉”相比较，从法律规范的完整性来看，过于原则和抽象，无任何实际意义。非但如比，《刑事诉讼法》第38条还规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、伪造证据或串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反规定的，应当依法追究法律责任”。现行《刑法》第306条也明确了这种法律责任：辩护人有上述情形的，处三年以下有期徒刑或者拘留；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。从刑事诉讼法和刑法的规定看，这对律师参与刑事诉讼构成了威胁。“证人改变证言”往往与取证人的身份、环境条件、情况变化等因素有关，如果证人的证言前后不同，或者证人向律师提供了有利于犯罪嫌疑人、被告人的证词，与侦查部门调查取得的证词不一致，律师就有可能陷入“引诱”深潭。如此下去，律师执业危机四伏、如履薄冰、如临深渊，给我国律师刑事辩护业务带来的灾难性后果。更为严重的是，在我国现行的司法体制下，对律师的“作伪证”、“串供”、“诱使证人作伪证’以及“其他干扰司法活动的行为”的追究，要由辩护律师的对立面――检察机关来进行，很难避免职业报复行为。 因此，应从《刑事诉讼法》、《刑法》中删除。“翻遍世界各国的律师法典和刑法典，类似的规定都没有”；律师唆使犯罪嫌疑人改变证词就构成犯罪，而公检机关这样做，甚至刑讯逼供却都不构成犯罪，这是“典型的控辩双方不公平的立法 ”。律师有该类行为的，应由一个中立的机关---律师惩戒委员会进行调查和裁决。这样，既保证了违纪律师能得到及时、公正的处罚，又? 饩
隽恕爸耙当ǜ础钡奈侍猓?獬?寺墒Ρ缁さ暮蠊酥?牵??保?卜?瞎?噬贤ㄐ械淖龇ā?br>
三、关于律师惩戒制度的完善
建立律师惩戒制度，有利于纯洁律师队伍，提高律师素质，增强律师的自律性，维护律师的形象，提高律师的声誉。我国律师惩戒制度建立于1992年司法部颁布的《律师惩戒规则》。1996年《律师法》颁布后，《律师惩戒规则》被废止；初司法部先后发布了《律师违法行为处罚办法》和《司法行政机关行政处罚程序规定》，对我国律师惩戒的措施、适用、机关和程序等作了规定，这些规定与《律师法》的相关规定一起构成了我国律师惩戒制度的全部内容。现行的律师惩戒在制度设计上有许多不尽人意之处：
司法部报国务院的《律师法（送审稿）》曾规定设立律师惩戒委员会以加强对律师执业活动的管理和监督，“惩戒委员会由司法行政部门和律师协会及有关人员组成，惩戒委员会对司法行政部门负责”。国务院总理李鹏报全国人大常委会的《律师法（草案）》曾规定“律师协会设立律师惩戒委员会。律师惩戒委员会由执业律师和律师协会聘请的人民法院、检察院、司法行政等部门的人员组成，以对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以惩戒”。 但这一“借鉴许多国家好的做法 ”的意见，在人大法律委员会审议《律师法》时却被删除了，原因是全国人大法律委员会有些委员和地方提出“律师法可以规定律师协会按照章程对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以处分，不必具体规定律师协会设立律师惩戒委员会 ”，也就是说律师协会可依章程对律师进行惩戒，不必画蛇添足。但是，有些常委和部门又提出“对律师的违法行为，应当由司法行政部门处罚，不宜由律师协会给予处分 ”。这样，对律师违法行为“由律师协会按照章程给予处分”又被删除了。应该说，在律师协会内部设立一个以执业律师为主，同时吸收法院、检察院、司法行政部门人员参加的律师惩戒委员会，既维护了律师的行业自治，又保证了社会对律师的监督和制约，是具有相当的合理性。
四、律师管理体制之完善
我国的律师管理体制，在律师制度恢复初期是按照单一的政府管理的模式建立起来的，即由司法行政机关对律师工作进行直接、全面、统管的管理体制。1980年通过的《律师暂行条例》确立并肯定了这种管理体制。该管理体制“对我国律师制度的恢复和发展，起了积极作用” 。从八十年代中期开始，伴随我国社会经济、政治等各方面的深刻变革，以及律师制度整体改革的推进，我国的律师管理体制也在逐渐演变着。1993年12月? ??裨号??恕端痉ú抗赜谏罨?墒?ぷ鞲母锏姆桨浮罚?斗桨浮诽岢觯??按游夜?墓?楹吐墒?ぷ鞯氖导食龇??⑺痉ㄐ姓??氐男姓?芾碛肼墒π?嵝幸倒芾硐嘟岷系墓芾硖逯啤＞??桓鍪逼诘氖导?螅?鸩较蛩痉ㄐ姓??睾旯酃芾硐碌穆墒π?嵝幸倒芾硖逯乒?伞薄SΩ盟担?庖荒勘炅⒆阌谖夜??椋??庇挚悸堑搅寺墒ψ灾蔚囊?螅?蔷哂邢嗟焙侠硇缘摹5?牵?995年10月国务院向全国人大常委会提交的《律师法（草案）》里又明确司法行政机关主管律师工作 ，对于这样的管理体制，在律师法审议时提出了异议，因为律师是为社会提供法律服务的执业人员，律师事务所是市场中介组织，司法行政机关对律师工作不宜主管，而只能监督、指导 。这一异议获得通过写入《律师法》总则成为法律。而按照《律师法》分则的有关规定，司法行政部门的管理权限主要在于以下几个方面：（1）制订律师管理的有关法规和规章。如律师资格考试办法、法律援助的具体办法、律师收费的具体办法；（2）授予律师资格；（3）颁发律师执业证书；（4）审核设立律师事务所和律师事务所分所；（5）对违反《律师法》规定的行为的行政处罚权。《律师法》实施四年来，司法行政机关的管理与以前相比有所削弱，特别是对律师执业证椤⒙墒κ挛袼?摹吧笈?北湮?吧蠛恕保?幽持殖潭壬舷拗屏怂痉ㄐ姓??氐娜我庑姓?ā5?牵?幽壳八痉ㄐ姓??囟月墒?ぷ鞯闹澳芾纯矗?购苣阉凳呛旯酃芾怼！堵墒Ψā废薅ǖ摹爸傅肌⒓喽健蹦勘暝段词迪帧K?裕?忧柯墒π?岬男幸倒芾砣允墙窈舐墒?芾硖逯聘母锏闹饕?挝瘛V挥腥鲜兜秸庖坏悖?夜?墒?芾硖逯频慕ㄉ璨趴赡苋〉檬抵市缘耐黄啤＞咛宓母母锎胧┯Υ恿礁龇矫孀攀帧?br>（一）司法行政机关应明确自己的宏观“指导、监督”职能。
司法行政机关作为政府机构仅应制订有关律师工作的法律、法规，从宏观上把握律师制度的方向。同时，对律师协会的工作进行监督，不要插手具体事务诸如年检、注册等，将此业务交给工商行政管理部门，使律师事务所真正成为市场中介组织。
（二）律师协会逐步成为独立的自治性的行业团体和法人。
律师协会应根据行业管理的要求，制订一套切实可行的规章制度，使律师协会各个方面的工作都有章可循。在这方面，可借鉴其他国家律师协会的成功经验。我国某些地方律协也做出了有益的尝试，可在学习、交流的基础上进一步加以完善。特别值得一提的是，在国务院报送的《律师法》草案中，借鉴许多国家好的做法，曾明确规定“律师协会设立律师惩戒委员会、负责对律师违反职业道德和执业纪律的惩戒（43条）、并拟设立律师对惩戒不服的申诉程序（53条）。《律师法》草案对律师行业管理的色彩更浓一些。然而这些成功的、
有益的经验因个别人的不满而删除，值得引起律师界的关注。 WTO中法律服务有四种方式，“跨境提供”指外国律师不进入我方领土，而以电讯传递方式提供服务；“国外消费”指我国消费者在境外享受外国律师提供的法律服务；“商业存在”和“自然人移动”是指外国律师进入我方境内，面对面直接提供律师法律服务。
肖 扬：关于《中华人民共和国律师法（草案）》的说明
青 锋：《中国律师制度论纲》中国法制出版社19版，第142页
孙国祥：《步履艰难的当代中国刑事辩护》，载《南京大学法律评论》春季号。
马贵翔：《刑事诉讼对控辩平等的追求》载《中国法学》第2期
青 锋：《中国律师制度论纲》中国法制出版社年版第342页。
陈瑞华《保护律师任重道远》，载《中国律师》19第9期。
肖 扬：关于《中华人民共和国律师法（草案）的说明。
蔡 诚：全国人大法律委员会关于《律师法（草案）》审议结果的报告。
薛 驹：关于修改律师法的决定草案稿修改意见的汇报。
肖 扬：关于《中华人民共和? ?墒Ψǎú莅福┑乃得鳌?br>《律师法》草案第4条。
蔡 诚：全国人大法律委员会关于《律师法（草案）》审议结果的报告。
张辉蝗
审判委员会是当代中国法院制度体系中一个颇具中国特色的制度（1）。近年来，随着“同世界接轨”的口头的流行，随着法院各项工作改革的不断深入，人们对现行审判委员会工作机制进行改革的呼声越来越高，许多学者同仁对现行审判委员会的工作职能提出了质疑，甚至有的认为应该废除这一制度。其主要理由是，虽然《人民法院组织法》确定它是一级审判组织，但它却从来不开庭审理案件；虽然它从不开庭审案，而它却又有对各类案件下判的权力。这种审者不判、判者不审的现象，有悖于当代司法理念，有悖于审判中的直接言词原则，从某种意义上讲，它影响了办案效率，有碍于公开审判。那么，审判委员会这一审判组织是否就没有继续存在的必要呢？笔者的观点是否定的。在当前形势下，它的存在必将会对法院的各项审判工作起着举足轻重的作用，问题的关键是要对其中与当今形势发展不相适应的部分，进行改革，予以完善。笔者现就如何改革与完善现行的审判委员会工作机制谈点粗浅的看法，以期达到抛砖引玉的目的。
一、现行审判委员会制度存在的弊端
《人民法院组织法》明确规定，独任庭、合议庭和审判委员会是人民法院的审判组织。而作为法院内设的最高审判组织的审判委员会，它担负着对重大疑难案件的研讨，对审判工作经验教训的总结，以及对其他与审判工作相关事宜的指导。自设立至今，在抵御司法干预，保障司法独立，
（1）北京大学法律系教授苏力《基层法院审判委员会制度的考察与思考》，见《北大法律评论》第1卷・第2辑第320页。
把好案件质量关以及统一司法尺度等方面一直发挥着重要的作用（2）。但
是，随着审判方式改革的深化，审判长和独任审判员的选任，合议庭作用的有效发挥，现行审判委员会工作机制的弊端也日益显现。其主要表现为：
1、审判委员会委员资格的确认不尽合理。审判委员会是审判组织，应由符合其自身特点和职责要求的人员组成，而现有的审判委员会则沿袭了我国行政管理机制的传统模式，委员们基本上是由院长、副院长、审判业务庭庭长及相关部门负责人如负责纪检的、党务的等人组成，即看其是否具有相应的行政领导职务，有者，一般可取得委员资格，很少考虑其法律知识水平和业务素质的高低，委员成了一种政治待遇；而取得了资格的又是终身“享用”，除非是退休或调出；并没有去根据审判委员会的职能作用而选用现有法官中的优秀者，而是依职权论资排辈，甚至为平衡而将委员资格作为一种荣誉授予一些老同志，这些委员往往年龄偏大，学历偏低，接受新知识慢，法学理论水平较低，仅靠老经验办事，难以胜任飞速发展的新形势的需要。如某基层法院现有委员9人，真正具有法律本科学历或具有法律知识的其他本科学历的仅为1人；50岁以上或接近50岁的却为8人，年龄结构老化，知识结构低下。另据调查，各级法院基本上将纪检干部作为法定委员，使审判委员会的工作增添了几分神密感，严肃感。其实，我们发现大部分纪检干部虽然干事顶真，但是他们大都是由纪检部门派驻的或是已不再适应审判工作新形势而“改行”的，我们应该清醒地认识到，讨论案件，是为了把好案件质量关，而不是要查处承办案件的法官有无徇私枉法等行为，就是办案法官有徇私枉法行为的，也不属审判委员会管辖之事，应有纪检部门另行查处。
（2）《人民司法》2001年第2期第21页朱建新的论文《浅论审判委员会工作机制的改革与完善》
再者，分管副院长和业务庭庭长相互轮岗、换岗较少，往往导致一些委员可能只熟悉或精通其分管领域的有关法律和审判，而对其他门类的法律和审判知之甚少，专业领域相对挟窄，委员们的自身素质与审委会的工作职责不相适应（3）。
2、讨论个案的随便性很大。根据规定，审委会的职能之一是讨论重大、疑难案件，即讨论个案并作出处理决定。也就是说，只有独任审判的法官觉得有疑难问题的案件，合议庭意见不一致的案件和重大案件才需要提交审判委员会讨论。但是在审判实践中，许多法院并没有规定何谓重大、疑难案件，对重大、疑难案件的理解、掌握各不相同，往往是庭长或分管副院长不同意合议庭的意见而提出予以讨论；有时因案件承办人案情吃不准，或者是怕负责任而将案件推向审判委员会讨论；还有一些案件十分简单，如一般交通肇事案件，因审判委员会规定凡需判缓刑的案件一律要向审判委员会汇报，结果象这一类的案件汇报只是等到开会那天，走走过场，一个人发言，几个人附和，三五分钟就定案。特别是近几年来在实行错案追究制的鼓噪下，由于各级法院对错案的判断标准不统一，且有层层加重的倾向，从而给法官造成相当的压力，使得改革以来向审判委员会汇报的案件本来已逐渐减少的趋势发生了某种程度的逆转。一些法官一旦遇到有点疑问的案件或新型的案件，为了避免承担责任或损害自己的利益，就请示主管副院长乃至将案件提交审判委员会决定（4）。由于审委会管得过宽，讨论的案件过多，平时忙于讨论具体案件，没有精力研究决定哪些真正具有普遍意义和指导意义的案件，既影响了审委会自身其他工作的
（3）《人民司法》2001年第2期第21页朱建新的论文《浅论审判委员会工作机制的改革与完善》
（4）北京大学法律系教授苏力《基层法院审判委员会制度的考察与思考》，见《北大法律评论》第1卷・第2辑第349页。
正常开展，也影响了合议庭审理案件的`效率。
其次，委员们对疑难案件讨论把关的质量还不是很高，难免也有显失
公正、不符客观实际情况的发生。一方面，疑难案件大多由于事实难以认定，证据难以取舍，适用法律难以确定，裁判难以作出，而现在的委员们往往只注重精通或熟悉某一方面的法律业务知识，对其他门类非常陌生，讨论到自己熟悉、关心一块的案件时，发言尚能积极，可讨论到其他门类的案件时，冷眼相观，人云吾云，没有主见。有时看院长、分管副院长的脸色、眼神行事，领导表态后，随后来个简单附和，既使办了错案，也有领导先在前面扛着，最后谁也不用承担责任；甚至有的委员为了避免错案追究，总是等到最后才发言，并刻意持少数人的意见，因为审委会最后是按少数服从多数的原则定案。案件办对了，虽然自己投的是反对票，但自己不会受到任何影响；案件办错了，那是多数人的意见，要追究的是他们，与自己无关，耍了一个极大的滑头。另一方面，有的案件汇报人不能及时提交案件审理报告，也有的委员事前根本没有看案件审理报告，往往是临阵磨枪，打无准备之仗。在运作方式上，许多法院都是集中一段时间安排若干案件讨论，有些案件考虑到审限问题，往往在快下班时还未讨论议决，不得不草草收兵，匆忙定案，如此这般，大大影响了案件质量。
再者，有些地方的审判委员会只注重了开会形式的表态，而忽视了参与庭审或旁听庭审。审判委员会讨论案件往往以开会形式进行，由于许多委员事前既不查阅案卷材料，也不参与庭审或参加旁听，委员获知案情的唯一途径就是听案件承办人的汇报，很难搞清
诉辩双方的意见，争论的理由及焦点，而有的承办人汇报本身就没有抓住案件的重点、焦点和难点，委员们听汇报自然也就成了“雾里看花”、“水中望月”，难以全面了解案情；也有的承办人汇报时故意带有主观偏片性， 往往将委员们引入“歧
途”，难免使委员们的表态出现误差。
另外，部分委员专业知识不全，综合能力不强，还有少数委员对案件的认识，对法律的理解，还不如案件合议庭的审判人员。同时，由于长期以来对审判委员会的工作没有一个相应的考核约束机制，出了问题，往往是由审判委员会这个集体来承担责任，而实际上谁也不负任何责任（5）。
3、没有真正当担起总结审判经验的责任。
总结审判经验是审判委员会的重要任务之一，尤其是在审判方式改革进入攻坚阶段的今天显得更为重要。但是，长期以来，由于受行政管理模式的影响，委员们在很大程度上忙于应酬待人接物，忙于对个案的讨论，没有真正静下心来，认真地总结一下以往审判工作中所取得的成功经验和应该吸取的教训。有的审判委员会年初虽然也确定了总结经验的计划，但是到了具体的工作中，委员们没有去留心观察，去深入收集审判实践中的好做法，一年下来，两手空空，但他们却以长年累月忙于行政事务为借口而感到未完成总结经验计划是理所当然，心安理得。有的委员虽然有总结审判经验的这种想法，却因自己的年龄偏大，素质偏低，难当此任。也有的委员虽有这份能力，也有这份热情，但他们既怕落个好出风头、好显露自己的“坏名声”，又怕一次提交了总结经验材料，下次还得“能者多劳”，不得不也缩起头来。长期以往，大家也都习惯于只讲个案指导，很少搞审判经验总结了。
二、现行审判委员会制度改革已势在必行
随着现行审判委员会工作机制弊端的不断显现，随着审判方式改革的深化和审判长、独任审判员选任工作的落实，审判委员会制度改革的时机
（5）北京大学法律学系副教授陈瑞华《正义的误区－－评法院审判委员会制度》，见《北大法律评论》第1卷・ 第2辑第387页。
也日趋成熟。一方面，审判方式的改革，为审判委员会机制改革打下了良
好的基础，庭审方式由过去的纠问式逐步过渡到现在的诉辩式，抗辩式，法官重在庭审驾驭，居中裁判，“先定后审”、“暗箱操作”的现象基本消除，取而代之的是整个庭审在法官的主持下，双方当事人有话讲在法庭，有证举在法庭，有理辩在法庭，法官做到公开认证，公开评述，公开宣判，力争实现审判工作的“阳光工程”。由于随着审判方式改革的不断深入，迫切要求审判委员会要依法还权于合议庭，还权于独任审判员，有力地冲击了原有审判委员会的工作机制，过去那种由承办人员负责案件事实，由审判委员会或个别委员负责判决的做法逐步得到改变。另外，现代司法理念中的审判直接原则也要求没有直接参加审判全过程的审判委员会委员无权决定案件。同时，随着合议庭功能的不断强化，当庭宣判的案件在增多，提交审判委员会讨论的案件在减少，有一些重大疑难的案件已由院长等其他委员直接担任审判长在审理，或者参与审判和旁听。因此，审判方式的改革，必然会带动审判委员会机制的改革。另一方面，审判长和独任审判员的选任，也为审判委员会机制改革提供了难得的契机，审判长和独任审判员的选任，改变了过去那种僵化的模式，不仅使许多优秀法官脱颖而出，也是依法还权于合议庭的必然前提，有利于消除审判人员对审委会讨论决定案件的依赖性，使一些素质较高的优秀法官有了施展才华的天地；有利于通过明确审判长在合议庭中的核心地位，使其负责组织合议庭开展审判活动，从根本上改变合议庭只审不判的现象，从而弱化了审判委员会对个案的裁决功能。审判长和独任审判员的选任机制，必然会促动审判委员会的工作机制的改革。
另外，目前法官的素质，经过几年来几上几下的各种业务培训，学历教育，大部分法官的理论水平和办案能力都得到了较大幅度的提高，已基本具备了恰当行使审判权的能力，为审判委员会工作机制的改革创造了一定的资源条件（6）。
三、审判委员会所应改革的内容及其工作机制的完善
综上所述，现行审判委员会工作机制曾在我国审判实践中发挥了应有的作用，但也显露出种种弊端，我们应该要把握好契机，积极稳妥地建立起新的工作机制，切实当担起实现人民法院世纪主题的重任。
从目前的形势看，审判委员会改革与完善的内容主要是，一要把好委员资格关，努力培养、选拨精英型的委员；二要缩小个案讨论的范围，切实放权于合议庭；三要经常开展审判调研，及时总结审判经验；四要及时解决其他有关审判工作的问题，并可尝试设立专业化审判委员会制度。
1、关于严格委员的资格。
审判委员会委员资格的限定应以审判委员会职能作用的有效、全面发挥为前提。《人民法院组织法》第十一条规定：“地方各级人民法院审判委员会委员，由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免……。”法律并没有规定委员一定是由行政长官当任。因此，要提高审判委员会的工作效率，发挥审判委员会的职能作用，必须要从提高委员的审判决策能力抓起，从委员们的任职资格抓起，对于难以适应审判委员会工作的应予及时免职，不能再将委员一职视为一种政治待遇。
在具体的选任时，一方面，委员的人数不宜过多，基层法院应确定在7人左右。人太多了，难以选出专业化的、精英型的委员，且开会时人人发言耽误时间；人太少了，又难以集思广益，发挥其应有的作用。另一方面，要确定一个相应明确、标准较高的任职条件，如任职对象必须具有丰富的法学知识，优良的道德品行，较高的公信度；已取得审判长资格且有
（6）《人民司法》2001年第2期第21页朱建新的论文《浅论审判委员会工作机制的改革与完善》
担任审判员3年以上的经历，法律专业本科以上学历或具有文科类其他专业本科学历且具有法律知识；有较强的表达能力和调研能力，且在近两年内在省、市级以上报刊上发表过审判调研文章；具有较强的庭审驾驭能力和应变能力，且通过院长推荐，民主测评，经党组研究决定，最后报人大正式任命。
同时，要建立考核机制，加强对委员的考核。除业务水平、素质考核外，对审判委员会讨论案件时，出席情况，发表意见情况也进行汇总，考核其到会率和发表意见正确率，对不适格者应报请人大予以免职，及时补员。
另外，对现任委员要加强学习培训，提高委员履行职责的能力。司法领域新情况新问题很多，特别是我国加入WTO以后，新类型案件将层出不穷，与此相应，法律法规也在不断补充、修正、废除，新的法律法规和司法解释不断出台，要求委员在增加知识积累的同时，要实现知识的更新，以提高分析问题、解决问题的能力，提高自身素质，适应审判委员会职能发挥的需要。学习培训包括政治理论、法学理论素养、专业知识、审判能力，特别是调研能力的培训，因为审委判员会职能作用的发挥离不开调研。
2、关于规范重大、疑难案件的讨论。
首先应明确界定讨论案件的范围，明确重大、疑难案件的标准。重大案件一般包括：在本地区有重大影响的案件，上级法院指定管辖或指令再审的案件，依审判监督程序立案再审和抗诉的案件。而疑难案件一般包括：新类型的案件，法律无明确具体规定的案件，合议庭意见有重大分歧的案件。
其次应制定明确的
审判委员会讨论个案的规程，如讨论的提起应由院长或分管副院长把关，对审理报告的分发应由研究室负责，汇报人一般应提前5天将审理报告按规定数额和格式要求交研究室，研究室审查登记后应提前3天将审理报告分发给各位委员，包括特邀的列席者。委员们收到审理报告后，应认真阅读，设立专门笔记，理出发言提纲，不打无准备之仗，发言要有针对性，不脚踩西瓜皮滑到哪里是哪里。
讨论案件时，应让合议庭成员列席参加审判委员会，以补充承办人汇报中的不足，或有意不汇报的内容。必要时还可特邀一些审判骨干或检察长列席会议，允许他们发言，认真听取他们对个案的具体处理意见，但不赋予他们最后对案件处理的表决权，改变过去那种仅让案件所在庭庭长列席会议现象，因为原来的做法实际上是混淆了行政权和审判权的概念和界线。
3、关于加强审判工作经验的总结。
审判委员会的职能应从目前的个案讨论为主转变成总结审判工作经验与讨论重大、疑难案件和其他有关审判工作问题并重。审判实践中，审判委员会在讨论裁判个案时，已经遇到了不少困难和问题，有些案件讨论过三、四次还是拿不下来，特别是在适用法律定性，裁量上有许多许多拿不准的问题，有时遇到同类案件，却由于讨论时间有先后，裁量尺寸没有统一好，造成了制判后的许多尴尬现象。随着新类型重大、疑难案件的不断出现，这些困难和问题将也会不断增加。因此，审判委员会应该高度重视审判经验的总结工作，每年都应确定总结经验的计划，并落实到每个委员，每年按不同的审判专业，每个委员或几个委员共同完成一定数量的针对性的经验总结。同时，注意学习借鉴上级法院，兄弟法院的先进审判经验，取人之长，补己之短，结合本院实际提出改进意见。对总结出的不同类型案件的审判规律，各类案件审理中应注意的问题，应归纳汇总，建章立制，真正发挥总结经验的作用。使审判规范、科学、合理，确保司法公正高效。
4、及时解决其他有关审判工作的问题，并可尝试设立专业化审判委员会制度。
其他有关与审判工作的问题还有很多，诸如审限跟踪问题，公开审判问题，管辖异议问题，合议庭成员回避问题（7）。审判实践中人们普遍感到，程序不公很难保证实体公正，而迟来的实体公正同样也是司法的不公。因此，这些问题我们应该在审判委员会工作机制改革中应予全面具体的落实，既强调实体公正，又强调程序公正，力求达到公正与效率的有机统一。
另外，面对法律法规的日趋庞杂和细化及其案件类型的变化和增强，审判工作专业性的日益加强，为了使人民法院的各项审判工作真正能够围绕公正与效率这一世纪主题，为确保审判委员会工作的质量和效率，笔者认为还可尝试设立刑事审判委员会、民商事审判委员会和行政审判委员会等专业性审判委员会，各审判委员会除分管副院长、庭长外，可选拨相应业务庭的优秀法官为委员，分别讨论不同类型的个案，并作出决定。有了专业审判委员会具体负责讨论本专业重大、疑难案件，总结该类案件的审判经验，指导该类案件的直接审判，确立该类案件的法律适用及裁判基调，必将有利于对重大、疑难案件作出及时、恰当的裁判。同时，还可成立咨询性质的审判委员会，使其成为具有顾问和咨询性质的机构，这种审判委员会的成员由法院资深法官、法学家和著名律师组成，其职能是只讨
（7）北京大学法律学系副教授陈瑞华《正义的误区－－评法院审判委员会制度》，见《北大法律评论》第1卷・ 第2辑第387页。
论案件，不作出实体性判决（8）。
当然，审判委员会制度的改革必将带来合议庭甚至法官个人审判权逐步扩大的问题。人们可能会有这样一种担心：在中国目前的司法体制下，法官个人权力的增大会助长枉法裁判、恣意武断甚至司法腐败现象的发生。这种担心不是没有道理的。但是，我们不能“因噎废食”。事实上，助长司法腐败的因素不仅仅有扩大法官个人的权力问题，而且还包括其他方面的程序设计，如改革辩护制度，扩大辩护人的参加范围，也会带来律师向法官实施贿赂的问题。而且，司法实践的情况表明，律师以赢利为目的进行的违规行为已经对司法腐败起到推波助澜的作用。但是恐怕没有人因此而提出废除律师制度和辩护制度的建议。同样，法官个人裁判权的扩大会使其违法裁判的机率增大，这也不能成为永远将法官作为审判委员会的附庸的正当理由。在笔者看来，克服司法腐败的有效途径应当是进行有效的政治改革，使滋生腐败现象的政治因素得以消除。同时在司法制度的设计中增强案件当事者的参与能力，扩大其参与范围，使法官作为裁判者的权力受到有效的制约。
（8）北京大学法律学系副教授陈瑞华《正义的误区－－评法院审判委员会制度》，见《北大法律评论》第1卷・第2辑第408页。
参加书目：
1、《北大法律评论》第1卷.第2辑北京大学法律系教授苏力的论文《基层法院审判委员会制度的考察及思考》
2、《北大法律评论》第1卷.第2辑北京大法律系副教授陈瑞华的论文《正义的误区――评法院审判委员会制度》
3、《人民司法》2001年第2期朱建新的论文《浅论审判委员会工作机制的改革与完善》
★ 职业道德与法律
★ 法律与道德
★ 会计岗位职责细化
★ 道德与法
