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法律规范性与犯罪构成
【内容提要】犯罪构成是对以民众的道德价值取向为判断基础而认定的危害行为无可奈何地施以刑罚手段从而完成其“犯罪化”过程后在法律上刑构的犯罪之模型或规格——其适用是内缩的而非外张的。它是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性的必然要求，其基本意义在于指导、约束和规制司法裁判行为。【关 键 词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型
我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。
——本杰明·N·卡多佐
一
当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。
刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。
现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！
二
上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。
即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我
们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。
这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。
法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社19版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社19版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。
由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。
三
在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。
一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而
在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。
传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的`分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正： 客体要件，是指刑示所保护的合法权益； 客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为； 主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）； 主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）
司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪性行为的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。
四
由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提起诉讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）
模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。
刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，
亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]
收稿日期：-09-18
【参考文献】
[1]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．中国政法大学出版社，1997．
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[14]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社1998.p.6．另参阅陈兴良．刑法的价值构造[M]．中国人民大学出版社，1998.p.352-429．
[15]左卫民，周长军．刑事诉讼的理念[M]．法律出版社．1999.p.57．
定罪犯罪构成与设罪犯罪构成
【内容提要】犯罪构成分成定罪犯罪构成与设罪犯罪构成，与刑事法律实践的基本规律相适应，有 利于刑事立法和刑事司法活动的展开，也有利于我国刑法理论犯罪构成研究中诸多缠结 的消解。两种犯罪构成既有联系又各有特点，其要件也有差别。刑事立法和刑事司法在 运用犯罪构成时应当区别对待，否则难以避免实践和理论上的混乱。【关 键 词】犯罪构成……
我国犯罪构成理论虽经长期研究已取得长足进展，但尚无根本性突破。人们或局限于 局部要件，或局限于要件的具体运用，或局限于要件的重新组合，都没有脱离现有的基 本理论模式，各种观点都存在难以自圆其说的内在矛盾，使得刑法学研究的深化受到制 约，弱化了刑法理论对刑法实践的指导作用。笔者以为，当一种理论在其现有框架及概 念体系内不能找到合理的完善方案时，就不能不对它的整体合理性提出质疑，而质疑的 起点应当是作为方法论的视角问题。恰当的视角为理论展开提供正确的方向和前提。本 文正是从刑法理论的两种基本的不同视角出发，对犯罪构成作出新的界定。
一、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成之区分的提出
我国刑法学界一直存在着犯罪构成是法律概念还是理论概念的论争。(注：参见樊凤林 主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第4页-第7页；陈明华主编：《刑法学 》，中国政法大学出版社1999年版，第103页；陈泽杰：“犯罪构成与刑事责任”，载 《法学研究》1987年第8期；高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大 学出版社1993年版，等等。)犯罪构成在根本上是刑法规定还是刑法理论?根据通说，犯 罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所 必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。(注：高铭暄、马克昌主编： 《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页。)这表明，犯罪构成在根本上 是刑法规定。有学者说得更为明确：“对犯罪构成尚存争议表明对刑法规定还有不同理 解，但不能因此否认刑法规定的犯罪构成本身。对刑法规定的犯罪构成进行理解研究所 取得的成果，则是理论学说(犯罪构成理论)，如果没有刑法对犯罪构成的规定，犯罪构 成理论也就成为无源之水、无本之木。”(注：张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版 社1997年版，第98页。)由此出发，刑法学界主要是从司法定罪的角度来理解的。笔者 并不否认犯罪构成对司法定罪的意义，也不否认作为刑法规定的犯罪构成，因为司法定 罪的标准只能是刑法规定，用刑法规定之外的刑法理论认定犯罪不符合罪行法定原则。 但是，当事实上存在着定罪犯罪构成与设罪犯罪构成而不加区分，则难于深入和全面地 把握犯罪构成。
(一)我国犯罪构成研究的视角缺陷
我国犯罪构成研究存在的视角缺陷，是忽略了犯罪构成对于刑事立法实践的意义。从 司法定罪的角度来看，犯罪构成无疑首先是一种法律规定。但是，作为法律规定的犯罪 构成相对于犯罪构成理论来说，并不能简单地理解为“源”或“本”。任何刑法规定都 以刑事立法活动为前提，立法者不将犯罪构成规定到刑法条文中去，刑法中怎能有犯罪 构成的规定?进一步分析，从立法设罪的角度看，立法者要将犯罪构成规定到刑法之中 ，必须在刑事立法之前掌握一定的犯罪构成理论，刑法规定的犯罪构成不过是立法者主 观上存在的犯罪构成理念的外化。在这里，刑法规定的犯罪构成是“水”或“木”，立 法者主观上的犯罪构成理念才是“源”或“本”。
当代立法者以其对犯罪构成的明确认识来设置刑法中的各种犯罪，即能动地以犯罪构 成理论来指导刑事立法。众所周知，“在刑法学犯罪论体系及整个刑法学理论体系中， 犯罪构成占据着核心的地位，它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的，是资产阶级 反对封建司法专制的历史性产物和法治思想在刑法学上的成果。”(注：陈明华主编： 《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第98页。)反观前资本主义社会的刑事立 法，尽管也能从中总结出犯罪成立的条件，但这并不成其为今天意义上的犯罪构成。以 我国古代最完备的刑事立法《唐律》为例，我们完全可以说“唐律中事实上注意到犯罪 构成条件的存在”，(注：钱大群、夏锦文著：《唐律与中国现行刑法比较论》，江苏 人民出版社1991年版，第87页。)但这并不意味着古代刑事立法是以犯罪构成为指导的 。古代刑法根本上是阶级压迫的工具，它体现了统治者不择手段地维护其利益的专横意 志。统治者在立法时一味着眼于惩治需要来设定罪名，而在司法时又可随时适用“援引 比附”制度创造新罪名，甚至可以用“腹诽罪”、“莫须有”等罪名动用刑罚，可以对 死去的人“鞭尸三百”，还可以对未犯罪的人进行“株杀”。古代刑法所认可的犯罪基 本上是不遵守任何限制的，当然也无须以一套固定的严格的标准体系作为立法的指导性 基础。
犯罪构成学说只能是近代兴起的民主与法治思想的产物。近现代刑法以人权保障为出 发点，国家就不能单纯以“危害社会”为理由无限制地动用刑罚，刑事立法就必须“谦 抑”，刑法中可以设置的罪名就只能是有限的。犯罪构成在司法中是供司法者掌握的认 定犯罪的标准，在立法中则是对立法者设定犯罪的限制。现代刑事立法必须考虑：第一 ，什么样的社会现象可以被规定为刑法中的犯罪?这是犯罪概念所要回答的问题，也是 刑事立法不能回避的问题。我国刑法学把“社会危害性”作为犯罪的本质特征，认为犯 罪的“刑事违法性”与“刑罚可罚性”两个特征是由犯罪的本质特征决定的，这一通行 的观点值得商榷，因为它无法解释现代刑事立法为什么不把一些具有较严重的社会危害
性的现象规定为犯罪，例如，严重浪费国家资财、严重的见危不救、“第三者”插足他 人婚姻而导致严重后果等行为就未被列为犯罪。可见，决定将何种现象规定为刑法中的 犯罪之条件，绝不仅仅是社会危害性。刑法设定犯罪的决定性因素究竟有哪些?有待于 刑法学界深入探讨。第二，具备何种构成因素的社会现象才可以被规定为刑法中的犯罪 ?这是犯罪构成所要回答的问题，同样是刑事立法不能回避的问题。刑事立法者必须首 先考虑将要从哪些方面的因素去规定犯罪，以及安排这些因素的原则。这就必须研究作 为刑事立法前提的设定犯罪的标准――设罪犯罪构成。
犯罪构成以人的外在行为和自由意志为基础并将二者联系起来。只有人的行为才会对 客观外界发生实际影响，才谈得上对社会的危害，这就可以在立法上排除将单纯的思想 或心理作为犯罪的“主观归罪”，只有在自由意志支配之下的人才能作出真正的自主选 择，才谈得上受到社会否定的过错，这就可以在立法上排除将主观无过错时造成的损害 作为犯罪的“客观归罪”，犯罪是一定主观过错支配下实施的一定客观行为，不同的犯 罪有不同的具体标准。因此，犯罪构成可以为犯罪的设定提供科学的标准，将此标准用 于刑事立法，才能使罪行法定原则得以实现，使刑法真正成为司法定罪的严肃依据。同 时，也才能真正有意识地通过立法最大限度地保障人权。总之，现代刑法中的犯罪构成 绝不是立法者在不知觉的无意识情况下规定并纯粹由司法者或研究者从中总结出来的， 成熟的刑法应当是理性的刑法，理性的刑法在立法时有着鲜明的指导理念框架，相应的 ，刑法规定的犯罪构成不过是犯罪构成理念及框架的法律表现形式。
既然现代刑事立法以一定的犯罪构成理念及框架为指导，就意味着犯罪构成最初是以 观念理论形态存在于立法者的头脑之中。当然，这里不是指某一个人的头脑，而是经过 民主程序确立的作为民意代表的立法机关的主观理念。就刑事立法的质量而言，可有优 劣之分，就刑事司法的操作而言，“恶法亦法”，必须执行。但毕竟，科学的刑事立法 是刑事司法保证公正和高效的重要前提。定罪实践中存在的种种问题，有的固然是不严 格依法办事的结果，但也有的是法律规定本身不科学所致。我国刑法学界正是循着1979 年刑法在司法适用中遇到的问题，越来越多地转向对刑事立法的检讨，没有这样的研讨 ，1997年的新刑法是不可能产生的。可喜的是，新刑法典出台施行后，我国刑法学界既 有学者着眼于司法定罪的解释性研究，也有许多学者继续着眼于立法缺陷的研究。(注 ：例如陈兴良主编、中国政法大学出版社分别于1997年、、1999年出版的《刑事 法评论》第一卷至第四卷收入的论文，约有一半是从刑事立法角度作出的选题；侯国云 、白岫云著、中国检察出版社19出版的《新刑法疑难问题解析与适用》则是一本专 门探讨新刑法典在立法上的矛盾和问题的专著，等等。)这与1979年刑法出台伊始只有 清一色的纯解释学研究形成鲜明对照，标志着我国刑法学研究经过的发展有了长足 进步。遗憾的是，我国刑法学教科书现有犯罪论体系却不能反映出我国刑法学研究的全 貌。“一门学科的教材往往能够集中反映该学科的范畴架构”。(注：童之伟：“论宪 法学新体系的范畴架构”，载《法学研究》1997年第5期。)从我国目前的各种刑法学教 科书来看，尽管在体例上不再完全拘泥于刑法典的章节结构，但重心仍然是刑法解释。 虽然这些教科书也提到刑法学要研究刑事立法问题，其内容也涉及到一些立法问题，但 这些问题是从现有刑法典框架存在的适用矛盾中引出的，而不是从刑事立法指导理念的 宏观应然架构出发的。这就使得刑法典未规定或未直接涉及的问题不容易得到刑法学的 系统关注，刑事立法研究依附于刑事司法研究，零碎而分散，处在一种可有可无的地位 ，局限于头痛医头、脚痛医脚的状况。这就能够理解为什么在1979年刑法施行后经过多 年且有刑法学界参与并在刑事立法研究的基础上修订而成的新刑法典，仍然存在较多难 以解释清楚的内在矛盾和缺陷。关键的原因是，我们是以刑事司法的视角及理论架构去 观察和解释刑事立法问题，或者说，我们缺乏一套区别于刑法解释学的刑事立法学说。 可见，目前的刑法教科书已经跟不上我国刑法学研究的实际需要和步伐，刑事立法学说 在我国刑法学中缺乏应有的地位，与此相适应，我国刑法学中的犯罪构成概念明显是一 个司法定罪的概念。由这一概念出发，统统地把刑法规定视为犯罪构成之“源”或“本 ”，只能导致将犯罪构成研究限制于已然之规定，犯罪构成的应然研究难于系统进行， 这直接影响了我国刑法学的完善并制约了刑事立法的完善。
(二)我国犯罪构成研究的视角混乱
我国刑法学界通行的犯罪构成定义及学说反映了司法定罪的视角，但在阐述有关理论 的具体内容时，又不可避免地要涉及立法层面(因为刑事立法问题及角度都是客观存在 的)，此时，往往在一方面仍然从司法角度去分析立法问题，另一方面则在不知不觉中 转换到立法角度，或者以立法角度讨论司法问题。两种角度和两种问题并存交织的结果 ，便使问题陷入更加复杂的缠结。这里仅以刑法上的“罪数”标准略加说明。
我国区分一罪与数罪的标准是“犯罪构成说”。由于一罪与数罪的复杂性，存在一些 貌似数罪的一罪，使得从正面运用犯罪构成往往不易认定数罪，故刑法学界通常采取的 数罪认定方法是从反面排除一罪。一般认为，貌似数罪的一罪有“实质的一罪”、“法 定的一罪”和“处断的一罪”。在此，只有“实质的一罪”是符合“犯罪构成说”理论 标准的一罪。“法定的一罪”和“处断的一罪”均为数罪，只是在立法和司法上将其安 排或处理为一罪，是对一罪与数罪一般标准的例外补充。但是，刑法规定与刑法学总结 的这些标准并不完全一致。
例如，按标准刑法第204条第2款规定骗取出口退税应为实质 的一罪，却规定数罪并罚。相反的例子是刑法第239条第1款规定的绑架他人又将其杀害 显然具备两个犯罪构成，且不属于“法定的一罪”和“处断的一罪”，但刑法并未规定 数罪并罚。
刑法理论与刑法条文发生冲突，是以“犯罪构成说”及其补充标准为准，还是以刑法 规定为准?将刑法规定理解为犯罪构成理论的“源”或“本”的观点自然要以刑法规定 为准，这样一来，刑法规定不符合刑法的某种原则，就得考虑改变理论本身。照此，哪 里还谈得上理论对实践的指导作用?
刑法规定并非刑法理论之“源”或“本”，恰恰相反，刑法规定是在刑法理论的指导 下产生的。“没有成熟的犯罪构成理论，就不会有成熟的刑事立法，就不会有科学的犯 罪规定”。(注：李洁：“法律的犯罪构成与犯罪构成理论”，载《法学研究》1999年 第5期。)刑法理论不应被作为刑法规定的附庸。如果刑法规定可以随意突破刑法定理， 刑法理论对刑法规定的指导作用就不可能得到保障；如果刑法规定本身就是刑法理论的` 源泉或本原，刑法理论就无须为刑法规定设计立法模式；如果刑法规定都是合理的，刑 法科学的发展便全系于立法者之身，刑法学家至多只能是已然刑法的阐释者。笔者认为 ，从司法角度看，无论刑法规定与刑法原理怎样不一致，都必须严格按照刑法规定认定 和处理犯罪；从立法的角度看，刑法规定与刑法原理不一致，首先应当考虑刑法规定的 科学性与合理性，检讨刑事立法本身。其实，立法与司法两个角度客观存在，不可回避 ，故现有罪数理论虽然忽略了立法角度，实际上也在不知不觉中对立法角度的问题作了 某种回答，即罪数理论服从于罪数规定，进而，当刑法规定采取了相互矛盾或者不相容 的罪数认定原则时，仍然加以肯定并试图用一种统一的理论取舍来概括这种本质上相互 矛盾或者内在不相容的情况，难免捉襟见肘，顾此失彼。
(三)我国犯罪构成研究的视角局限
我国犯罪构成研究视角不能保持一贯性，使得定罪意义上的犯罪构成研究也难于深化 。一方面，视角的混淆使立法问题与司法问题搅在一起，徒增了许多难以理清的理论缠 结，加重了定罪研究的难度。例如，目前关于犯罪构成与犯罪概念之关系、犯罪构成与 刑事责任之关系、犯罪客体与犯罪构成之关系、排除犯罪的行为与犯罪构成之关系等问 题的研究，都表现出视角不清。另一方面，从司法角度研究的定罪问题常常被立法角度 的阐述所取代，便不能保证始终沿着司法角度的既定研究方向层层推进，难以从司法角 度深刻而详尽地描述作为定罪标准的犯罪构成及其要件，以至于目前犯罪构成框架下的 许多问题存在深刻矛盾而无法解释，例如，有人提出取消犯罪客体，(注：刘生荣著： 《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第119页。)但是，侵犯一定社会关系是一切 犯罪不可缺少的，而且，侵犯何种社会关系，往往直接决定着罪与非罪以及此罪与彼罪 的界限，为什么不能够作为犯罪构成要件呢?又例如，我国犯罪构成明明把具备全部要 件与犯罪成立划等号，而许多论著偏偏用外国刑法学中“修正的构成”来解释我国刑法 的犯罪未遂，犯罪未遂是犯罪成立的情况，其构成何以不标准而需要“修正”?这是不 是置我国公认的犯罪构成理论于不顾，而用一种并未确认为我国立法依据的犯罪构成理 论来解释我国刑法呢?
可见，尽管现有犯罪构成研究是从司法角度出发的，但由于不可避免地把立法问题混 于其中，反而使司法定罪所需要的犯罪构成研究未能展开。至今，作为定罪标准的犯罪 构成及其要件的研究还停留在描述法律规定的几个要件的平面状态，对这几个要件在定 罪中的关系则缺乏系统论述；停留在已有的事实是否符合这几个要件的静止状态，却毫 不在意犯罪构成要件在定罪过程中的不同变化情况；停留在关注犯罪构成实质意义的单 纯状态，始终未能确立构成要件在定罪中的中性意义。这就使我国刑法犯罪构成还没有 真正成为司法定罪过程中使用方便且行之有效的衡量尺度。
刑法实践包括刑事立法活动和刑事司法活动两个环节。刑法学应当研究刑法实践的全 部领域和完整过程，这就必须从立法与司法两个视角对包括犯罪构成在内的刑法问题进 行研究，不能局限于其中之一或笼统论之。
二、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的特点之比较
定罪犯罪构成，是由刑法规定的对于认定犯罪必不可少的主客观要件的总和。设罪犯 罪构成，是由刑事立法者掌握的对于在刑法中设置各种犯罪必不可少的主客观要件总和 的理论依据。以下试对定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的主要特点进行比较。
(一)定罪犯罪构成的法定性与设罪犯罪构成的选择性
定罪犯罪构成的法定性，指定罪犯罪构成是不依司法者的意志为转移的刑法规定；设 罪犯罪构成的选择性，则指设罪犯罪构成是按照立法者意向选择的主观标准。设罪犯罪 构成不具有法定性，而定罪犯罪构成不具有选择性。这种区别又具体体现在以下方面：
1.定罪犯罪构成是刑事立法的任务，设罪犯罪构成是刑事立法的标准。刑事立法设定 犯罪构成最终是为刑事司法提供定罪标准，定罪犯罪构成是立法者犯罪构成理念的已然 法律形式。设罪犯罪构成则是立法依据，体现刑法理论对刑事立法的指导作用，属于另 论观念形态的应然范畴。
2.定罪犯罪构成是刑事立法的结果，设罪犯罪构成是刑事立法的前提。设罪犯罪构成 在先，包含犯罪构成的刑法规定在后。定罪犯罪构成直接源于刑法规定，它本身就包含 在刑法规定之中，而不能简单地理解为是对刑法的理论概括。没有设罪犯罪构成就没有 包含犯罪构成的刑法规定，但没有包含犯罪构成的刑法规定并不等于没有设罪犯罪构成 ，一个刑法文件尚未出台甚至还未着手形成草案之时，立法者往往已经有了用于设罪的 犯罪构成理念框架，现代理性刑法的制定也应该有此事先的和充分的准备。
3.定罪犯罪构成是刑事立法的定型，设罪犯罪构成是刑事立法的模型。设罪犯罪构成 反映了立法者的立法取向，这必然是经过选择的结论。因为理论总是存在各种不同乃至 对立的观点和学说，立法者必须加以取舍，确立一种观点或者学说系统作为设罪犯罪构 成。因此，设罪犯罪构成依赖于立法者的选择。而且，就已经确立的设罪犯罪构成而言 ，也可以并完全可能因立法者改变立法取向而发生改变，我国新刑法取消类推制度就是 一个明显的例证。定罪犯罪构成的法定性决定了司法者没有选择定罪标准的余地，司法 者总是面对既存的而且应当是唯一的犯罪构成标准，其任务就是将此标准不折不扣地运 用于定罪实践，不能创造或改变作为定罪标准的犯罪构成。
(二)定罪犯罪构成的具体性与设罪犯罪构成的一般性
定罪犯罪构成的具体性主要指定罪犯罪构成要件的特定性和可感性；设罪犯罪构成的 一般性则主要指设罪犯罪构成要件的概括性和抽象性。
1.定罪犯罪构成要件的特定性与设罪犯罪构成要件的概括性。定罪犯罪构成总是与具 体罪名相联系，而设罪犯罪构成作为立法者的主观理念，只是指导立法的有机框架，是 立法者对犯罪结构及要素的一般认识。正是以这个框架为标准模式，结合犯罪概念所揭 示的犯罪现象所应有的基本特征，将各种具体的危害现象分解为一个个符合设罪犯罪构 成框架结构及要素的具体犯罪构成，从而形成了不同罪名。正因为设罪犯罪构成是概括 性的“骨架”，它才有可能使不同的“血肉”附着于上，可以用于设定各种不同的具体 罪名，还可以通过刑法的修改来取消、增加或完善一些具体罪名。定罪则永远针对具体 罪名而言，如果它的标准不是具体的，那么，就不可能使那些需要加以衡量的案件事实 在具体的罪名中对号入座。
2.定罪犯罪构成要件的可感性与设罪犯罪构成要件的抽象性。所谓可感性，是指定罪 犯罪构成的各个要件都能够通过观察来把握，属于事物的现象层面而非本质。“现象是 事物的外部联系，是可被肉体感知的东西，本质是事物的内部联系，是靠思维才能把握 的东西”。(注：李达主编：《唯物辩证法大纲》，人民出版社1978年版，第349页。) 由表及里是认识事物的基本规律，定罪正是由构成犯罪必不可少的那些现象层面的因素 进而把握事实现象的内部是否具有犯罪性质的过程。在我国，已知一个事实符合定罪犯 罪构成的全部要件，就可认定该事实具有犯罪性质。但是，认定案件事实符合定罪犯罪 构成的某一要件，还不能断言该案件事实具有犯罪性质。认定案件事实符合某个要件， 绝不是对案件事实本质的认识，否则，其他构成要件便属于多余。认定案件事实的现象 层面是把握案件事实内在本质的中介或桥梁，而定罪犯罪构成的各个要件正是寻找这种 中介和桥梁的工具或指示器。定罪犯罪构成要件本身虽不是事实现象，但它与案件事实 的现象处于同一层面。从现象与本质的关系来看，定罪犯罪构成要件的作用就是提供可 以用感官把握的那些最能表现犯罪本质的事实现象的具体法定标准，它的每个要件都应 当是具体可感的，都处于相同的现象层面。设罪犯罪构成恰恰是从犯罪概念所揭示的犯 罪本质直接引申出来的抽象标准，它既是立法者选择的结果，也是对立法者的内在制约 。
(三)定罪犯罪构成的简约性与设罪犯罪构成的多维性
定罪犯罪构成的简约性，是指定罪犯罪构成要件对于犯罪是必不可少的，也是充分足 够的。一方面，案件事实缺少定罪犯罪构成中的任何一个要件，都不构成犯罪。只要认 定案件事实不符合某一个要件，即便还不知案件事实是否符合其他要件，已经可以排除 该案件事实具有犯罪性质了，但要确认犯罪，哪怕还有一个要件未经认定，也不能得出 结论。另一方面，那些虽然能体现犯罪性质，但不对其专门或者单独地加以认定也不影 响犯罪性质认定的案件事实因素，不是定罪犯罪构成要件。“在立法者看来，正是这些 要件的综合，对于说明该行为成立犯罪恰到好处，缺少其中一个要件不可，再附加什么 也无必要。”(注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第8 7页。)当然，司法定罪与立法设罪两个相互连接的活动过程有着不同的任务，决定了定 罪犯罪构成要件与设罪犯罪构成要件之“必不可少”或者“充分足够”的意义有所不同 。具体地说，立法设罪的任务不仅要为定罪犯罪构成标准提供基本框架，而且要为刑法 如何安排这些标准提供框架，这就决定了设罪犯罪构成要件要从多维的角度而不是从单 一的角度来考虑。由此，两种犯罪构成的要件有统一之处，也有不同之处。这将在本文 第三部分具体论述。
(四)定罪犯罪构成要件的中立性与设罪犯罪构成要件的有质性
所谓中立性就是罪与非罪的不确定性，即定罪犯罪构成中的每一个要件都不能单独具 有犯罪性质。这种中立性至少由两方面因素决定：一方面，面对现实发生的案件事实， 不知其是否犯罪或者未确定其构成何罪，才需要加以认定。定罪是区别罪与非罪以及此 罪与彼罪界限的过程。另一方面，我国刑法犯罪构成与刑事责任具有一致性，是指犯罪 构成整体，从定罪角度看，即指符合全部构成要件的情况。将两个方面综合起来看，实 践中总是会出现定罪过程中案件事实与某些构成要件相吻合但在定罪活动最终完成后却 未能符合定罪犯罪构成全部要件的情况。这说明，定罪犯罪构成的个别要件本身还不能 直接体现犯罪性质，而只具有中性的意义。定罪构成要件的中立性，体现了刑事司法定 罪活动中的无罪推定要求，即在法院确认案件事实符合全部构成要件之前至多只能是涉 嫌犯罪，还不能断言为犯罪。
定罪构成要件的中立性特点是设罪犯罪构成要件所不具有的。设罪犯罪构成中的一些 要件与定罪构成要件的内容虽然相同，但性质却有区别。设罪犯罪构成不仅在整体上具 有犯罪性质，而且其每个要件都具有与整体相一致的性质。因为，设
罪犯罪构成是立法 者对自己认为是犯罪的现象进行的结构及因素的分解并在刑法规定中体现，在作此分解 设定之前，犯罪性质已先行确定。那么，在犯罪性质确定无疑的设罪犯罪构成中，其中 的每一个构成要件的性质都服从犯罪构成整体的性质。
(五)定罪犯罪构成要件的顺序性与设罪犯罪构成的平面性
如前所述，刑法学界已经注意到了犯罪构成要件的排列顺序问题并有不同观点。但无 论哪种观点，都实际上局限于定罪犯罪构成。就设罪犯罪构成而言，无须有严格的顺序 性。因为设罪主要是立法者对其所认为的犯罪予以结构性分解和实质性构成因素的界定 ，要件怎样排列，不影响立法的进行和质量。而且，无固定顺序还有利于从多种方向考 虑罪名的设定。需针对某种行为方式或特定结果立法，可优先考虑客观要件；需针对某 种人员立法，可优先考虑犯罪主体要件；需针对特定犯罪目的立法，则可优先考虑主观 要件。定罪过程就没有如此灵活了，它的顺序服从于犯罪事实暴露和证明的过程。在定 罪犯罪构成中，客观方面居于首位。我们不承认天生犯罪人，也不承认单纯的思想或者 心理可以构成犯罪，人通过自身实践对外界发生作用，各种行为就是实践的具体活动， 人对社会的危害作用也要通过行为才能实现。没有行为便没有刑法中的社会危害性，便 缺乏犯罪的本质特征，便没有犯罪。正是由于客观方面的要件能够直接实现对社会的危 害，使它成为司法定罪必须首先关注的因素。
三、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的要件之差异
同对犯罪构成概念的界定一样，我国刑法学界关于犯罪构成应当有哪些要件的观点， 也缺乏立法与司法两个视角的区分。笼统地讲犯罪构成有几个什么要件，仍然属于不准 确的回答。只有具体探讨定罪犯罪构成的要件与设罪犯罪构成的要件，才能真正为司法 定罪与立法设罪的实践提供明确全面的标准体系。
(一)关于犯罪客体
笔者认为，犯罪客体是设罪犯罪构成的要件，而不是定罪犯罪构成的要件。
关于犯罪客体是否犯罪构成要件，有两种截然相反的观点。通行的肯定说(注：赵秉志 主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第173-174页。)基于对犯罪客 体含义的认识不同而有“社会关系说”、“社会利益说”、“社会关系与权益说”、“ 社会关系与生产力说”，等等。否定说尚未得到我国刑法教科书的认可，主要体现在某 些专著或者论文中，“犯罪客体是犯罪概念包含的内容，而不是犯罪构成的一个要件。 ”(注：张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第134-135页。)两种 观点都有合理之处，但由于缺乏视角区分，又难以在整体和全面的意义上合理。笔者认 为，传统的犯罪构成“四要件说”对于设罪犯罪构成是适合的，即犯罪客体应与犯罪的 客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面一起成为设罪犯罪构成的要件，但是，定罪犯罪 构成不应包含犯罪客体要件。如前所论，定罪犯罪构成要件应当有具体性和中立性，而 犯罪客体恰恰不具有定罪犯罪构成要件具体性所要求的可感性和简约性，也不具有中立 性。根据我国刑法犯罪概念，犯罪的本质是侵犯了社会关系，作为犯罪本质特征的社会 危害性就是对社会关系的危害。刑法第13条犯罪概念中的“主权”、“领土完整和安全 ”、“政权”和“制度”、“秩序”、“所有”、“权利”等术语均是对各种主要社会 关系的表述。刑法第2条规定的刑法任务也映证了这种含义。因此，犯罪客体能够起到 直接揭示犯罪本质的作用，已非可感的现象层面，它隐藏在客观方面要件、主体要件和 主观方面要件的背后且处在高于这些要件的层次上，无法直接通过观察而只能通过思维 来间接地对它加以把握。“一个犯罪行为侵犯了什么社会关系，是由犯罪客观要件、主 体要件和主观要件综合决定的。”(注：张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1 991年版，第137页。)在定罪中，我们能够通过也只能通过这几个属于现象层面的要件 去把握社会关系是否被侵犯。“只能通过”表明犯罪客体对其他要件的依赖，即对其他 要件的认定自然而然就达到了对犯罪客体的认定；“能够通过”表明其他要件对于定罪 已属充足条件，无需独立地专门地去认定犯罪客体，再说，犯罪客体直接能反映犯罪概 念的本质特征，也不符合定罪犯罪构成要件中性化的要求。同时，犯罪的社会危害性只 由犯罪客体来决定，便有意无意地否定了客观方面、主体和主观方面同时对于认定犯罪 的综合作用，实际上是用犯罪概念取代了犯罪构成。
设罪犯罪构成却不能没有犯罪客体，这是由立法设罪的目的决定的。一方面，立法设 罪必须服从司法定罪的需要，设罪犯罪构成中应包含定罪犯罪构成的内容，即设罪犯罪 构成在设罪时已经存在于立法者的主观。由此，设罪犯罪构成与定罪犯罪构成具有一致 性。另一方面，立法设罪必须服从刑事立法本身的需要，解决以何种标准对各种罪名予 以区分，从而构筑刑法分则罪名体系，这一标准就是犯罪客体。我国刑法分则十类犯罪 就是以同类客体为标准的。既然犯罪客体是刑事立法中确定具体犯罪所不可缺少的条件 ，它当然具有设罪犯罪构成要件的意义，即设定犯罪时必须具备的条件。但无论如何， 犯罪客体作为设罪犯罪构成要件，仅对设罪是必不可少的，超出这个范围将其运用于定 罪是不恰当的。
(二)关于犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面
犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面既是设罪犯罪构成的要件，也是定罪犯罪构 成的要件。
从司法角度看，这几个要件完全符合定罪犯罪构成及其要件所要求的特征。客观方面 的必要性已如前述。主观方面要件的认定虽需借助相应的客观外在行为表现，但主观罪 过的外在行为表现并不仅仅限于犯罪客观方面的行为要件，而是有更宽的范围，有一套 自身的判别渠道，故主观要件并不能够被客观方面要件所取代。犯罪主体则是要
确认某 个行为是在自由意志下发动的，从而行为人才可能具有主观过错，该行为才具有可罚性 ，因而该要件也是不能缺少的。从定罪顺序看，这几个要件的传统排列具有合理性。首 先，客观方面是现实存在的社会危害性的基础，必须最先加以认定，否则，不可能进行 刑事诉讼。其次，由客观方面引出主体，是因为在确认发生了涉嫌犯罪的事件后，必须 认定涉嫌实施犯罪者，否则谈不上主观罪过，罪过总是存在于具体主体的主观之中。尽 管有时根据客观方面的事实即可推断出相应的罪过形式，但在未认定主体之前，这仅仅 是推断而非认定。主观方面应置于主体认定之后。
从立法角度看，客观方面、主体和主观方面之所以成为刑法规定的犯罪构成要件，是 因为这些因素事先存在于立法者的主观，是刑法规定的理论依据，当然也是设罪犯罪构 成必不可少的要件。如前所述，作为立法的标准，这几个要件并不需要某种刻意排列的 顺序。
(三)关于排除犯罪的事由之排除
在我国刑法学界，对排除犯罪的事由之排除从来没有被认为具有构成要件的意义。笔 者认为，排除“排除犯罪的事由”，的确不是设罪犯罪构成的要件，却应当是定罪犯罪 构成的要件。
排除犯罪的事由一般“是指那些在形式上符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危 害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。如正当防卫、紧急避险、依照法令的行为 、正当业务行为等。”(注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上编)，中国法制出版 社1999年版，第86-87页。)这值得商榷。在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪 人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件并不止于形式的意义，而是共同体现行为的 刑事违法性，从而综合体现犯罪的社会危害性。除非放弃我国刑法的这个原理，否则不 能得出符合犯罪构成诸要件还可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结 论。反过来说，排除犯罪的行为不可能完全具备犯罪构成要件，因为排除犯罪的事由具 有正当合法性质，不可能具有社会危害性。
设罪犯罪构成的每个要件都具有犯罪的性质。这是因为，立法者是从其对犯罪现象的 认识出发，将自己所认为的犯罪行为规定在刑法中，在立法者的主观上和刑法中，犯罪 构成的全部要件永远都是同时具备的，不存在有的要件具备而有的要件不具备的情况， 更不存在所有要件都不具备的情况。具体地说，当立法者认为一个达到一定年龄且精神 正常的人(主体)在其有过错的主观心理(主观)支配下实施的行为(客观)严重侵害了法律 保护的一定社会关系(客体)时，便将此种行为规定为犯罪。反过来说，这种行为既然是 犯罪，它一定同时具备了构成该犯罪的各个要件。由于设罪犯罪构成及其各个要件在任 何时候都具有犯罪性质，就不可能存在符合犯罪构成却又不构成犯罪的情况。排除社会 危害性的非犯罪行为不可能符合任何一个已经具有犯罪性质的构成要件，它是与犯罪根 本不相容的正当行为。设罪犯罪构成根本不包括正当行为的非罪因素在内，自然也就无 需通过排除社会危害性的正当行为来排除非罪以确认犯罪。因此，排除社会危害性的行 为与设罪犯罪构成无关。
定罪犯罪构成要件具有中立性，任何未经认定或者处在认定过程中的行为对定罪犯罪 构成某个要件的符合性还不能必然体现犯罪性质。中立性实际上表明了认定犯罪过程中 的罪与非罪的双重可能性，这是符合司法活动规律的。当司法人员面对一具尸体，或一 名伤员，或一所被烧毁的房屋等客观结果时，往往还不知道其他案件事实情况，这种结 果存在罪与非罪两种可能性，很难断言，只能暂时作为中性的存疑事实，需要继续辨认 。存疑是继续认定的理由，中立性则表明继续认定的必要性。由于存在着罪与非罪的双 重可能性，也使得定罪活动需要从两个方向进行：一个是正面的方向，即看一个事实是 否具备了犯罪必须具备的因素或条件，这些因素或条件即我们熟悉的犯罪的客观方面、 主体和主观方面；另一个是反面的方向，即看一个事实是否属于法律肯定的行为，法律 肯定的行为即排除犯罪的行为。由于我国的犯罪构成是犯罪成立的全部要件的总和，它 就应当包括那些对犯罪成立必不可少的一切正面的符合性条件和反面的排除性条件。仅 仅从正面符合一定条件但不能从反面排除一定条件，定罪活动都是不全面的，得出的结 论都是轻率的。定罪实际上是根据一定标准及顺序排除罪与非罪两种可能性之中的一种 可能性的过程。如果完全排除了非罪可能性，犯罪便是确凿无疑；如果直到最后(诉讼 法定期限届满或诉讼过程终结)都存在罪与非罪两种可能性，那么案件事实便仍然是模 棱两可就不能认定有罪，只能宣告无罪，如果在这个过程中完全排除了犯罪的可能性， 即可认定无罪。
通过不断排除罪与非罪两种可能性中的一种可能性来认定犯罪，不仅符合司法活动规 律，而且符合罪行法定的实体性原则，也符合无罪推定的程序性原则，是有科学性的。 正因为如此，笔者认为西方国家的犯罪构成及刑事责任理论框架对于司法定罪有着合理 性和实用性。大陆法系国家认定犯罪的三层次条件要求：首先从正面看案件事实是否符 合构成要件，如果有一个事实因素不符合犯罪构成要件，即可排除犯罪的可能性，但是 ，构成要件不过是犯罪类型的“轮廓”或者一种观念上的“指导形象”，符合这个“指 导形象”的事实还不一定是犯罪，因为在这种情况下，还有“违法阻却事由”和“责任 阻却事由”的可能性。这必然要求在构成要件符合性基础上进一步排除这两种情况。排 除“违法阻却事由”即案件事实具有违法性，再排除“责任阻却事由”则又有了责任性 。在英美法系国家，“违法阻却事由”和“责任阻却事由”被合称为“抗辩事由”。其 司法认定过程明确地在控辩双方作了分工：控方指证主客观构成要件；辩方举证“抗辩 事由”。控方
指证成立而辩方不能举证，视为“抗辩事由”的排除，可以定罪；控方指 证不成立，辩方即便不能举证“抗辩事由”，不能定罪；控方指证与辩方抗辩均能成立 ，应属无罪。西方国家的犯罪构成要件不是认定犯罪的全部条件而只是一部分条件，“ 阻却事由”或者“抗辩事由”实际上是另一部分条件。因此，具备了犯罪构成要件而由 于“阻却事由”或者“抗辩事由”的存在使得犯罪不成立的情况是顺理成章的。
苏联的刑法学者也看到了“阻却事由”在认定犯罪中的作用，因而认为主客观要件的 具备还不足以最终认定犯罪，要看符合主客观要件的事实是否具有社会危害性。特拉伊 宁教授在其代表作《犯罪构成的一般学说》中，就把“犯罪构成和排除刑事责任的根据 ”作为专章讨论。所谓“排除刑事责任的根据”，正是包括正当防卫和紧急避险在内的 排除社会危害性的事由：“在正当防卫和紧急避险状态下缺乏社会危害性，是排除刑事 责任的理由”。他明确指出：“犯罪构成乃是苏维埃法律规定为危害社会的与应受惩罚 的行为所由决定的一切主客观因素的总和。从这个定义可以看出，犯罪构成的概念是由 下列两个部分组成的：(1)因素的总和；(2)作为犯罪的一定的具体的、危害社会的行为 。因此，十分清楚，只是具备‘主客观因素的总和’还不具备犯罪构成。只有在这种总 和组成危害社会的行为的场合，才具备犯罪构成。……形成危害社会的行为。”(注： 该书中译本，薛秉忠、卢佑先、王作富、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第 272页，第267-268页。)根据这样一个犯罪构成，认定犯罪时就不仅要认定主客观要件 的符合性，而且要在认定事实具有主客观要件的符合性的基础上进一步认定是否属于排 除社会危害性的行为。这里的内在逻辑是非常合理的，再往前走一步就能得出排除社会 危害性行为的不存在亦是犯罪构成的一个重要条件。西方犯罪构成理论不可能得出“违 法阻却事由”是一个构成要件的结论，因为这种“事由”是在构成要件符合性基础上才 进一步涉及的。特拉伊宁将排除刑事责任或排除社会危害性的行为置于犯罪构成之内， 而认为该环节对于犯罪又是必不可少的，那么这种认定当然应成为犯罪构成的一个要件 。遗憾的是特拉伊宁并没有将这种呼之欲出的内涵更加明确地揭示出来。
笔者认为，将对排除社会危害性的行为之排除的环节纳入犯罪构成，作为犯罪构成的 一个要件的好处是：一方面，将认定犯罪中必须解决的一个认定环节作为犯罪构成要件 ，符合构成要件的本义，也实事求是地汲取了西方国家犯罪成立条件的合理之处；另一 方面，将认定犯罪中必须解决的所有认定环节都作为犯罪构成要件，符合我国刑法学原 则，能真正坚持我国现有的犯罪构成与犯罪成立一体化的理论。这样，我国刑法学犯罪 构成学说既能保持其科学性，又能保持区别于西方国家犯罪成立理论的特色。
总之，从立法设罪的角度看，犯罪构成要件与排除社会危害性的行为是作为两种性质 相反的事物互相排斥的。对设罪犯罪构成任何一个要件的符合性都不会同时存在排除社 会危害性的可能。设罪犯罪构成作为立法者的理念及其法律表现形式，它永远都是确定 无疑的犯罪，其每个要件都具有犯罪的性质，具有犯罪性质的要件根本不涉及排除社会 危害性的问题，排除社会危害性的行为就谈不上是设罪犯罪构成的任何一个要件。从司 法定罪角度看，犯罪构成要件与排除社会危害性的行为是作为两种相反的可能性而同时 存在的，对定罪犯罪构成任何一个要件的符合性都同时存在排除社会危害性的可能，定 罪犯罪构成作为司法者有顺序适用的法律衡量标准，只能在所需衡量的事实全部衡量完 毕之后才能得出该事实性质的结论，个别要件的符合性只能表明犯罪嫌疑和继续认定的 必要性而非犯罪的结论。既然不对一个事实是否排除社会危害性的行为予以认定就无法 最终认定犯罪，那么对一个事实是否排除社会危害性的行为的认定就必须纳入犯罪构成 作为一个要件。也许，人们对犯罪构成中设置否定性或排除性条件还不习惯，但在法律 及法学中这并不鲜见。例如，我国《婚姻法》规定的结婚条件就有达到婚龄的肯定性条 件和排除三代以内旁系血亲的否定性条件。其实就在刑法中，犯罪主体的刑事责任年龄 和刑事责任能力也分别是肯定性条件和否定性条件，因为刑事责任能力是要求行为人行 为时必须处于精神正常状态，而大多数情况下的大多数人的精神状态都是正常的，认定 精神状态的正常实际上是按照排除方法进行的，即不能认定精神状态不正常则为正常 。这样一来，刑事责任能力就成了一个从反面排除精神不正常状态的否定性条件了。
综上所述，设罪犯罪构成要件包括客体、客观方面、主体和主观方面；定罪犯罪构成 要件则包括客观方面、主体、主观方面以及排除社会危害性事由的不存在。
犯罪构成理论批判与重构
【内容提要】犯罪构成是指犯罪成立的条件，因而又称为犯罪构成要件。但我国的传统犯罪构成理 论却混淆了犯罪构成与犯罪结构的概念，在对犯罪构成进行论证时用犯罪结构取代了犯 罪构成，由此而产生了一些理论上的混乱，并且窒息了犯罪构成的犯罪识别功能。因此 ，必须对犯罪构成与犯罪结构作出科学的区分，并在此基础上重新构建我国的犯罪构成 理论。当前，刑法学界正在对我国传统的犯罪构成理论进行批判。笔者认为，我国传统犯罪 构成理论的最大弊病在于用犯罪结构取代了犯罪构成。因此，批判和重构我国的犯罪构 成理论，要求对犯罪构成与犯罪结构作出科学的区分。本文拟就此谈谈个人看法。
一、对传统犯罪构成理论批判的回顾
在我国刑法理论中，占支配地位的犯罪构成学说，是我国传统的犯罪构成理论――即 犯罪构成四要件说。多年来，该学说为我国的刑事法制建设发挥了重要的指导作用。但 是，随着社会的发展和我国刑法理论研究的不断深入，其不足逐渐暴露出来。刑法学界 开始对传统犯罪构成理论进行批判与反思。在中青年刑法学者的视野中，传统的犯罪构 成理论已经被进行了较大规模的改造。在传统犯罪构成理论终将脱胎换骨的现实命运面 前，对各种批判与反思进行回顾与总结，有助于我们进一步深化对犯罪构成理论的研究 。笔者认为，我国刑法学界对传统犯罪构成理论的批判大体是在以下几个层面展开的。
(一)关于犯罪构成要件的数量
犯罪构成究竟应当包括几个要件，除了四要件说外，还有否定说、二要件说、三要件 说、五要件说。所谓否定说，认为只存在具体的犯罪构成要件，而不存在一般的犯罪构 成要件。所谓二要件说，即认为犯罪构成要件只包括犯罪的客观要件和犯罪的主观要件 两大要件。如陈兴良教授认为犯罪的构成要件包括罪体和罪责。[1]所谓三要件说，又 分为两种观点。一种观点认为，犯罪的主观方面和犯罪的客观方面本来是密不可分的有 机整体，因此主张将二者合并为一个要件，即“危害社会行为”。另一种观点为张明楷 教授所力倡。张教授认为，所谓犯罪客体，即法益，根本不应成为犯罪构成要件。犯罪 客体的意义已经被包含在犯罪的一般概念中。我国刑法的有关条文，正是在犯罪概念中 说明犯罪客体的。行为符合犯罪客观要件、主体要件和主观要件，不仅表明行为侵犯了 一定的法益，而且表明行为侵犯了什么样的法益。将法益作为犯罪构成要件，实际上否 定了我国刑法规定的犯罪客观要件、主体要件与主观要件的实质内容，似乎犯罪的社会 危害性只是由犯罪客体决定的。所谓五要件说，即认为犯罪构成包括犯罪行为、犯罪客 体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面五个要件。这种观点实际上是认为 犯罪行为应单独成为构成要件之一，犯罪客观方面只包括犯罪结果及其与犯罪行为之间 的因果关系。
(二)关于具体犯罪构成要件的概念
1.关于犯罪客体。通说认为，“所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行 为所侵犯的社会主义社会关系”。[2]应当说，在传统犯罪构成四要件中，受到批评和 挑战最多的当属犯罪客体。对此，有以下几种观点对其提出了质疑。有的学者主张“社 会关系说”，认为刑法不仅要保护社会主义社会关系，而且也要保护有利于生产力发展 的非社会主义社会关系，因此，犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害 或者威胁的社会关系。[3]有的学者则认为，犯罪客体是一种社会利益。“为了克服传 统犯罪客体概念存在的严重缺陷，把犯罪客体归结为犯罪侵害的‘社会主义社会利益’ 是比较科学的”[4]，并因此提出“在我国，犯罪客体是指犯罪活动侵害的、为刑法所 保护的社会主义社会利益”。[5]张明楷教授则将犯罪客体界定为法益，“法益是指根 据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这 是一般性的法益概念，其中，由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益”。[6 ]还有的观点认为，犯罪客体即犯罪对象。如张文先生认为犯罪客体应当“解释为犯罪 对象”，即是指“犯罪行为所具体作用的人和物”。[7]刘生荣博士则提出“犯罪客体 是法律权利和利益遭受犯罪行为侵害的，具有人格特征的自然人、单位以及国家和社会 ，也称刑事被害人”。[8]
2.关于犯罪主体。通说认为，“我国刑法规定的犯罪主体，是指具有刑事责任能力、 实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的自然人”。[9]应当说，除了在犯罪主体理论中 增加了单位犯罪主体以外，在犯罪主体的概念上，未有大的争议。
3.关于犯罪的客观方面和犯罪的主观方面。通说认为，“犯罪客观方面，是指依照刑 法规定，说明侵害某种客体的危害社会行为、危害结果、以及实施危害行为的客观条件 等客观事实特征的总和”。[10]“犯罪主观方面是指犯罪主体对他所实施的危害社会行 为及危害结果所持的心理态度”。[11]犯罪客观方面和犯罪主观方面是构成犯罪的两大 实质性要件。对此，在概念上并无大的分歧，故不再赘述。
(三)关于犯罪构成要件之间的关系
传统犯罪构成理论认为，“所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行 为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的总和”。 [12]并且认为，“所谓犯罪构成是一系列主客观要件的‘总和’，并不是指各个要件之 间互不相干，只是机械地相加在一起，而是指犯罪构成的各个要件彼此联系，相互依存 ，形成了犯罪构成的有机的统一体。任何要件脱离了这一整体都将不再成为犯罪构成的 要件。同样，缺少了其中任何一个要件，其他要件也将丧失作为犯罪构成要件的意义， 因而犯罪构成的整体也就不复存在”。[13]在此基础上，传统犯罪构成理论将犯罪
构成 的四大要件之间的顺序排列为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。
后来，有学者改变了这种排列顺序。如有的学者提出，“犯罪构成共同要件应当按照 如下顺序排列：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体”。[14]并且认为 ，“犯罪构成其他三方面要件都是以犯罪主体要件为基础的，犯罪主体要件是犯罪构成 诸要件中的第一要件，它是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是 主客观相统一的定罪原则的基础”。[15]“就犯罪构成要件的有机统一是为了说明犯罪 构成整体并为进一步认定犯罪提供规格和标准这一点来讲，其逻辑排列当依犯罪主体、 犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序更为合理和科学”。[16]何秉松教授则 从系统论的视角出发，采用了犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的排 列顺序，并且认为，“在现实生活中，任何犯罪都是主体对法律所保护的客体的侵犯， 而主体只有通过一定的中介才能作用于客体。这样就形成了一切犯罪构成的基本结构， 即犯罪主体――中介――犯罪客体。在这里犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整 体的两极，连接这两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动。由于任何犯罪活动都是人的 有意识的活动，都是人的内部主观意识与其客观的外部犯罪活动过程的统一。它又可以 分为犯罪活动的主观方面(简称犯罪主观方面)和客观方面(简称犯罪客观方面)”。[17]
就以上三种排列顺序来看，可以认为传统犯罪构成理论的排列顺序是从客观到主观的 排列顺序，后两种则是从主观到客观。应当说，不同的排列顺序反映了构成要件之间不 同的内在逻辑联系。对从主观到客观的排列顺序，张明楷教授进行了新的批判。张教授 认为，从客观到主观的认定犯罪顺序不能改变，犯罪构成要件的排列顺序必须从客观到 主观，而不可轻易改变为从主观到客观。“从主观到客观的排列顺序存在以下不足：首 先，有导致侵犯人权的危险；其次，将主体置于犯罪构成的核心地位，与法益侵害说存 在冲突；最后，从主体到客体的观点混淆了法定的犯罪构成与现实的构成事实”。[18]
(四)关于犯罪构成理论的理念与底蕴
在我国犯罪构成理论的发展过程中，学者们对传统犯罪构成理论的批判逐渐从要件的 数量等深入到了理念的层面。批判者基本上认为，我国传统犯罪构成理论是封闭性的， 而大陆法系和英美法系的犯罪构成理论是开放性的。因此，在人权保障问题上，我国传 统犯罪构成理论与大陆法系和英美法系犯罪构成理论相比，自然是逊人一筹。
陈兴良教授将大陆法系的犯罪构成体系称为“递进式的犯罪构成体系”，将英美法系 的犯罪构成体系称为“双层次的犯罪构成体系”，将我国的犯罪构成体系称为“耦合式 的犯罪构成体系”。通过比较，陈教授认为，大陆法系的犯罪构成体系是一种递进式结 构，在对犯罪的认定上采取排除法。构成要件的该当性、违法性和有责性，环环相扣、 层层递进，各要件之间的逻辑关系明确，这种递进式结构将某一行为认定为犯罪须进行 三次评价，构成要件该当性是事实评价，为犯罪提供行为事实的基础；违法性是法律评 价，排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观基础 。以上三个要件，形成一种过滤机制，各构成要件之间具有递进关系，形成独特的定罪 模式。英美法系的犯罪构成体系是一种双层次结构，本体要件和合法抗辩形成犯罪认定 的两个层次，在犯罪构成中介入诉讼要件，是英美刑法中所特有的，由于合法抗辩的存 在，这种双层次的犯罪构成体系在认定犯罪的活动中，引入了被告人及其辩护人的积极 性，利用这一民间资源使认定犯罪更注重个别正义的实现。对我国传统的犯罪构成理论 ，陈教授认为“我国刑法的犯罪构成结构是耦合式结构，将四大要件分而论之，然后加 以整合。……但这种耦合式结构也存在缺陷，主要是将犯罪构成要件之间的关系确定为 一种共存关系，即无我则无你，只要四个要件全都具备了，才说得上是犯罪构成的要件 。但在具体论证时，又分别作为犯罪构成要件加以阐述。这样，在部分与整体的关系上 存在逻辑混乱的现象。……这个犯罪构成体系存在机械、僵化等缺陷，在许多问题上并 没有划清罪与非罪的界限”。[19]
有学者进一步指出我国形成犯罪构成结构封闭型格局的主要原因在于立法思想的理想 化。“理想化的立法思想以全面揭示犯罪现象的本质规律为价值目标。事实上，真理是 不断探索和认识的过程，忽略这个过程，试图在法典中一次性地综述犯罪概念和构成， 结果是，导致犯罪构成结构的封闭型格局。在这种结构形态中，个人(被告人)的权利主 张受到忽视，权利和权力之间的结构不均衡。封闭型构成模式的核心是在犯罪构成框架 内不包含‘反向机制’(即被告人合法辩护)；之所以认为理想化的立法思想导致封闭型 的犯罪构成结构模式，理由在于，理想化的立法方法过分夸大理性认识的作用，认为立 法规则中的概念和范畴充分认识到了社会的复杂性，其内涵由国家单方可以作出合理的 解释，而不承认来自个人(被告人)的任何见解，即垄断和封闭对立法规则的解释权”。 [20]
笔者认为，刑法学界对传统犯罪构成理论的上述批判都是有益的。但是，在笔者看来 ，我国传统的犯罪构成理论的最大的败笔在于混同了犯罪结构和犯罪构成这两个不同的 理论范畴。事实上，犯罪结构和犯罪构成应当是分属于犯罪学和刑法学的不同话语。这 一理论范畴上的混淆，是导致我国犯罪构成理论形成混乱局面的重要根源。因此，从理 论上划清犯罪构成与犯罪结构的界限，对我国的犯罪构成理论进行正本清源，对于我国 犯罪构成理论的发展是非常必要的。
二、犯罪构成与犯罪结构及其区别与联系
“犯罪构成是指犯罪成立的条件，因而又称犯罪构成要件”。[21]在我国刑法学界， 犯罪构
成基本上是在犯罪成立条件的意义上来使用这一概念的。在犯罪成立条件的意义 上来使用犯罪构成这一概念固然是正确的，但据此得出一般的犯罪构成包括四大要件的 结论却是不正确的。因为，在对犯罪构成进行论证时，我们实际上用犯罪结构取代了犯 罪构成。即使对犯罪结构而言，也存在层次关系上的混乱。可以说，正是对犯罪构成与 犯罪结构的混淆，导致了我国犯罪构成理论进退维谷的两难境地。因此，我们必须对犯 罪构成与犯罪结构这两个概念作出科学的界定和区分。
(一)犯罪构成
我们现在所理解和使用的犯罪构成，是在犯罪成立条件意义上的犯罪构成，因此又称 为犯罪构成要件。对此，刑法学界并无大的分歧。问题的关键是，我国的犯罪构成理论 在对犯罪构成进行论证时不动声色地脱离了“犯罪成立条件”这一原始出发点。“犯罪 构成概念中，构成是关键词，这里的构成通常又称为构成要件”。[22]笔者认为，“犯 罪构成要件”一词较“犯罪构成”在体现犯罪成立条件的意义上更为直接，更为明确。 应当说，一种行为，在何种情形下，符合哪些条件时构成犯罪，是犯罪构成理论所要研 究的首要问题，也是其最核心的问题。那么，应当如何对犯罪成立的条件进行展开呢? 笔者认为，一种行为构成犯罪的条件，应当包括从以下两个方面考虑：首先，这种行为 构成犯罪的事实条件，即该行为具有应当追究刑事责任程度的社会危害性。没有这一条 件，国家没有必要发动刑罚权。但是具备了这一条件还不能启动国家刑罚权。国家刑罚 权的启动还要求第二个条件，即该行为具有刑事违法性。没有这一条件，对“犯罪人” 进行处罚便是不公正的。
(二)犯罪结构
结构是指组成事物整体的各个部分的结合方式和内部构造，或者说是事物各个组成部 分的搭配和排列。现代系统论研究表明，任何事物都是作为一个系统而存在的，系统是 事物的根本属性。因此，事物的结构实际上是系统的结构，即系统内各要素相互联系的 稳定形式和相互作用的基本方式。结构揭示系统整体中诸构成要素的相互联系，其内涵 包括组成系统的诸要素相互间的一定比例关系、排列秩序和组合形式。系统的结构以组 成系统的一定数量的要素的存在为前提，没有一定的要素，就谈不上系统的结构。系统 的要素也只有在系统中才能存在，并表现出其特定的性能。诸系统要素按一定的结构组 成了相互联系、相互制约的有机整体，而使系统整体具有了新的特质。这就是系统的性 能。因此，所谓犯罪结构，是指犯罪行为的各个因素之间按照一定的方式相互联系、相 互作用而形成的有机整体。犯罪行为作为一种具有较为严重的社会危害的应当受到刑罚 处罚的行为，既具有一般的行为特征，又有其特殊性。因此，犯罪在结构上既具有一般 的行为结构特征，又具有其独到之处。犯罪作为人们评价视野中的行为，不同于一般行 为科学中对人的行为机制所进行的研究。现代行为科学研究表明，人的行为结构系统是 由人的内部需要、无意识和非内部需要与环境相互作用而构成。人的内部需要、无意识 和非内部需要之间既独立又互相联系并相互影响。与环境相互作用，形成人的行为机制 。人们对犯罪结构的揭示，是为了尽可能地再现其本来面貌。
(三)犯罪构成与犯罪结构的区别与联系
根据以上分析，我们可以发现，犯罪构成与犯罪结构这两个概念之间既有区别，又有 联系。他们之间的区别主要表现为内涵不同。犯罪构成是某种行为构成犯罪所必须具备 的条件的总和，其基本要素是“条件”；而犯罪结构是指犯罪行为的各个组成因素及其 相互联系，其基本要素是“因素”。条件和因素的含义自然是不同的。条件内含了评价 的属性；而因素是从客观上所进行的事实上的描述。当然，他们之间也具有一定的联系 。因为犯罪构成和犯罪结构都是对犯罪的特征和属性的揭示，对于我们正确、全面地认 识犯罪都具有重要的意义。而且，非常重要的一点是，科学而又准确地归纳犯罪构成离 不开对犯罪结构的剖解。只有对犯罪自身的结构特征有了深入的把握，我们才能较好地 对犯罪这种行为作出评价，并从中提取出符合我们需要的评断标准。
三、犯罪的二重结构
借鉴我国刑法学对犯罪行为的研究成果，笔者认为，从行为结构的角度来看，犯罪行 为具有二重结构。所谓犯罪的二重结构就是指犯罪行为的内外部诸因素之间在相互联系 、相互作用时而呈现出来的在连接、架构上的重叠关系。具体来说，犯罪的二重结构包 括犯罪的内部结构和犯罪的外部结构。
(一)犯罪的内部结构
所谓犯罪的内部结构，是指犯罪行为自身所包含的要素及其相互关系。事实上，我国 当前的犯罪构成理论，即根据“任何犯罪都是一定的主体对一定的客体的一定侵犯”的 理论预设建立起来的由犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面四个营 素相互结合而形成的有机整体，就是犯罪的内部结构。因此，犯罪的`内部结构是由犯罪 主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面四个要素相互结合而形成的有机整 体。传统的犯罪构成理论对犯罪的内部结构已经进行了较为深入的分析与解剖，但是在 某些具体问题上仍存在一定的模糊和错误。整体而言，我国刑法理论对犯罪内部结构的 研究是恰当的。最早的主流观点将犯罪的内部结构归结为“……的总和”，这反映了对 犯罪的内部结构的认识处于较为粗糙的阶段。后来，学者们开始认为是“……有机统一 整体”，这就有了一定的进步。学者们发现犯罪的内部诸要素之间存在着相互的联系则 反映了学者们对犯罪的内部结构的感悟有了一定程度的清晰。何秉松教授“犯罪构成系 统论”的提出，更使我们对犯罪内部结构的认识耳目一新。这一理论从系统论出发，对 犯罪内部结构的剖析提升到了一个新的层次，是目前我国对犯罪内部结构所进行的最为 精确的剖解。
借鉴何秉松教授的理论框架，我们可以从要素、关系、
性能三个方面对犯罪的内部结 构进行考察。
1.犯罪内部结构的要素。笔者认为，“犯罪构成四要件说”对犯罪内部结构要素的描 述是恰当的。因此，笔者认为，犯罪的内部结构包括四大要素，即犯罪主体、犯罪客体 、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面。传统犯罪构成理论虽然揭示了犯罪的内部结构的 四个要素，但对四个要素的认识仍然存在不当之处，有必要予以澄清和梳理。
关于犯罪主体。笔者认为，作为犯罪内部结构的主导者，犯罪主体是指与犯罪客体相 对应的犯罪行为的实施者。对此，有两点需要我们注意。第一，犯罪主体作为犯罪内部 结构的主导性因素，是对犯罪行为进行分解的结果。因此，不应当包括“依法应负刑事 责任”的内涵。第二，在犯罪内部结构中，犯罪主体具有主导性。“在犯罪构成的最高 级层次结构中，犯罪主体是最具有主动性和能动性的要素，它是整个犯罪活动过程的发 动者、驾御者和控制者。它提出犯罪目的，制定犯罪计划，选择犯罪客体或行为对象， 确定犯罪的方式方法和手段，并把自己作为物质力量运动起来，运用一定的物质工具， 实际地作用于现实的客体，控制或克服来自客体方面的反抗，根据自己需要的形式实际 侵害或占有客体”。[23]关于犯罪客体。笔者认为，社会关系或者法益都不是真正意义 上的犯罪客体。笔者十分赞同刘生荣博士的见解，即“犯罪客体是法律权利和利益遭受 犯罪行为侵害的，具有人格特征的自然人、单位、以及国家或社会，也称刑事被害人” 。根据刘生荣博士的研究，犯罪客体具有如下基本特征：第一，“受侵害性，也称作刑 事被害性。是指犯罪客体的合法权利或利益受犯罪行为侵害的特征。刑事被害人的合法 权利或利益，受国家刑事法律的保护，而不论刑事被害人的类型、身份、地位、也不论 刑事被害人是否有过错，或是否由不当行为引发了犯罪”。[24]第二，“受救助性。是 指刑事被害人应受救助的特征。由于刑事犯罪危害的严重性，国家采取了特别的对策， 一旦发生刑事犯罪，不论是针对自然人、法人的、还是针对国家、社会的，都被看作是 对国家和社会利益的侵犯，由国家出面，代表全社会对犯罪进行处置……对于刑事被害 人来说，这种处置就是一种社会的救助”。[25]关于犯罪的主观方面和犯罪的客观方面 。这两个要素，我国刑法理论中未有大的分歧。但是，值得我们注意的是，这两个要素 在犯罪构成理论中具有真正的构成要件的意义。当然，在犯罪构成要件的意义上来说， 用犯罪的主观要件和犯罪的客观要件来代替犯罪的主观方面和犯罪的客观方面更为恰当 。
2.犯罪内部结构的要素之间的关系。对于犯罪内部结构的四个要素之间的关系，前述 我国刑法理论中的几种观点，都有一定的合理性。但是，从犯罪内部结构的视角来看， 笔者认为，犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面的排列顺序更加符 合犯罪内部结构的需要。这是因为，犯罪的内部结构是对犯罪这种行为有机整体进行理 论分割的结果。从这个意义上讲，犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观 方面的排列顺序更加符合这种理论分割的特性，即更好地保持了行为主体――行为―― 客体的结构特征，另一方面也较好地反映了犯罪的内部结构的有机联系。
3.犯罪内部结构的性能。“犯罪构成的性能是指在现实生活中犯罪构成作为有机整体 的性质和功能。这是犯罪构成的系统质，是犯罪构成内部固有的质的规定性”。[26]“ 犯罪构成的功能就是有害的功能，因为它只能危害社会。犯罪构成正是通过它的危害社 会的功能而表现出其负价值。据此，人们对它作出否定评价”。[27]笔者认为，何教授 对犯罪内部结构的性能的认识是恰当的。近期以来，有不少学者认为，“从功能分析的 意义上说，犯罪的存在也有其一定的合理性，甚至是‘有益的’”。[28]持这种观点的 代表人物是法国著名社会学家埃米尔・杜尔海姆。对此，笔者不敢苟同。虽然如果没有 小偷的话，锁是无法达到今天的完善程度的。但是，笔者要问，如果我们把造锁和防盗 门的钱用来治理环境，支持希望工程，填补社保基金，那么我们的生活将会怎样?因此 ，小偷的存在不利于人类的进步和共产主义的实现，不能认为犯罪具有积极的功能。
(二)犯罪的外部结构
所谓犯罪的外部结构，是指在社会系统中，与犯罪直接相关的因素与犯罪之间的相互 关系。在整个社会系统中，存在各种各样的因素，这些因素之间彼此互相联系、互相影 响，从而形成一个有机整体(即社会这个大系统)。与犯罪有关的因素也是多种多样。在 此，笔者仅从刑事法学的角度，考察与犯罪直接相关的因素与犯罪之间的基本关系。
何秉松教授将犯罪构成有机整体以外的事物归结为环境，并且认为“研究犯罪构成的 性能，应当特别注意犯罪构成与环境的关系。犯罪构成作为一个有机整体，它不是孤立 存在的，而是处于一定的环境之中，并与环境相互联系、相互作用，进行物质、能量和 信息的交换或转换，从而表现出自己的整体性能。”。[29]笔者认为，犯罪构成系统论 对“环境”的认识是值得肯定的。但是，笔者认为，仅仅将“犯罪构成有机整体”以外 的一切事物归结为“环境”是不够的。在这个“环境”中，有的事物与犯罪这个行为有 机整体之间休戚相关。我们必须将这些事物抽取出来，进行专门研究。在笔者看来，社 会关系、社会利益或者法益与犯罪这个行为有机体之间相互联系、相互作用、相互影响 ，进而形成了犯罪的一个外部结构。笔者所谓的犯罪的外部结构，就是要考察犯罪与社 会关系、社会利益或者法益之间的相互关系(本文借鉴张明楷教授的法益说)。
笔者认为，在犯罪外部环境中，法益是一个与其关系最为密切的范畴。因此，考察犯 罪行为与法益之间的相互关系有助于深化我们对犯罪的认识，同时也有利于我们在理论 上澄清对犯罪的一些误解，有利于我们正确地对待犯罪
。法益是由法所保护的客观上可 能受到侵害或威胁的人的生活利益。从中，我们可以发现犯罪与法益之间的关系首先在 于侵害或威胁关系。这是犯罪与法益之间的双向互动关系中表层的关系。这种关系是十 分容易被我们认识到的。这种关系表明：法益作为犯罪行为所指向的客观事物，是由犯 罪行为所规定的。这就说明在犯罪与法益的相互关系中，法益处于被动的地位。在这种 关系中，法益处于犯罪这个行为有机体的外部，受到了它的侵害或威胁。在两者中，犯 罪居于主动性的地位。因此，法益的受侵害或威胁的具体状况只能从犯罪这个行为有机 体的整体结构和性能得到说明。在犯罪和法益之间，法益虽然受到了犯罪这个行为有机 体的侵害或威胁，但这并不是说，法益居于完全被动和消极的地位。事实上，法益的受 保护状况也正是法益受犯罪侵害或威胁的客观根据。这就是说，法益本身对于犯罪这个 行为有机体的形成和犯罪整体结构性能的聚合具有客观基础的功能。这就是法益与犯罪 之间互动关系的第二个方面，即法益的反作用。在法益中，对各种具体利益的具体保护 状况和程度是法益的反作用的来源。如果某种利益未被有效地纳入法益的保护范围，那 么，这种未被有效保护的利益便可通过这种反作用机制衍变为某种犯罪行为有机体的产 生。
(三)犯罪的内部结构与犯罪的外部结构之间的关系
根据上文所述，我们可以发现，犯罪的内部结构与犯罪的外部结构之间是相互连接、 相互重叠的，从而表现在层次上的互相依赖性。这就是笔者所谓的二重结构理论。犯罪 的二重结构表明，犯罪是一种较为复杂的事物，具有内外多重属性。具体而言，犯罪的 内部结构与犯罪的外部结构之间的关系可以表述为以下几个方面：首先，犯罪的内部结 构和犯罪的外部结构进行划分的视野不同。犯罪的内部结构是针对犯罪这个行为有机体 本身所做的结构性剖解。这种剖解立足于犯罪行为的内部要素的分解及其排列组合。而 犯罪的外部结构则立足于犯罪这个行为有机体的外部视野，考察在犯罪这个行为有机体 的外部因素与犯罪这个行为有机体之间的相互关系。其次，犯罪的内部结构与犯罪的外 部结构之间相互连接、相互重叠。具体而言，在犯罪的外部结构中，犯罪内部结构这个 有机整体是作为要素而存在，并与法益相互联系的。犯罪的内部结构的诸要素并不与法 益直接发生联系，而只能以相互结合的形式，即以犯罪的内部结构整体才能与法益发生 关系。由此而言，犯罪的内部结构与外部结构之间具有层次上的递进性和从属性。再次 ，犯罪的内部结构与犯罪的外部结构之间相互作用、相互影响。在犯罪的内部结构中， 犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面四大要素相互结合形成犯罪的 内部结构的有机整体。这个有机整体就具备了侵害或威胁机能，从而与法益在更大的范 围内发生联系，进而侵害或威胁了法益。法益的具体状况则反过来激发了犯罪的内部结 构这个行为有机体的形成，使其内部四大要素得以有效聚合为一个有机整体，从而形成 犯罪的内部结构。
综上所述，可以将犯罪的内部结构与犯罪的外部结构及其相互关系图示如下：
附图
四、重构犯罪构成理论的初步设想
我国犯罪构成理论在对犯罪结构进行解剖的过程中，虽然揭示了某些对犯罪的成立具 有重要意义的要素。但是，传统犯罪构成理论毕竟不是一个完善的筛选犯罪的较为理想 的平台，不具有完整、系统的犯罪识别功能，因此，必须重新建构我国的犯罪构成理论 。那么，应当如何重构我国的犯罪构成理论呢?笔者认为，首先要真正坚持犯罪构成理 论作为犯罪成立条件的核心思想，使整个犯罪构成理论始终完全坚持“犯罪成立条件” 这样一个基本思想。其次，要注意协调刑法功能，使刑法最佳地发挥保护社会和保障人 权的双重功能。因此，从宏观上来看，犯罪构成应当包括以下两大要件：一是事实要件 ；二是违法性要件。
(一)事实要件
所谓事实要件，是指刑法规定的犯罪作为一种行为在事实意义上所必须具备的条件。 具体来说，事实要件既包括客观行为事实，也包括主观心理事实。在此，有必要说明的 是，从存在的意义上来说，传统犯罪构成理论中的犯罪主观方面实际上就是一种事实。 客观行为事实是犯罪行为的客观外在表现，包括危害行为、危害结果和特定的时间、地 点、方法(特殊犯罪的事实要件)。只有通过危害行为，犯罪人和刑事被害人之间才会发 生加害被害关系，因此，危害行为是犯罪构成的核心要件。危害结果即犯罪人对刑事被 害人所造成或者可能造成的危害。如果行为不可能对刑事被害人造成危害，则不构成犯 罪。危害行为和危害结果是任何行为成立犯罪都必须具备的客观行为事实要件。除危害 行为和危害结果外，有的行为必须在特定的时间、地点或采用特定的方法实施才能构成 犯罪，因此，特定的时间、地点、方法是某些犯罪成立的事实要件中的特殊要件。主观 心理事实表明行为人在实施危害行为时所抱的主观心理状态，包括故意或者过失(即罪 过)、特定的目的(特殊犯罪的事实要件)及犯罪能力。在此，有必要特别予以说明的是 犯罪能力。所谓犯罪能力是指人的能够辨认和控制自己的行为及其意义而为成立犯罪所 必须具有的法律资格。笔者所说的犯罪能力实际上就是指传统犯罪构成理论中的刑事责 任年龄和刑事责任能力。但是，刑事责任年龄和刑事责任年龄的概念不能反映其在犯罪 构成中的应有地位和功能，因此，应当将其还原为犯罪能力。当然犯罪能力同时也是刑 事责任能力，但它首先是犯罪能力。犯罪能力作为一种法律资格，实质上是一种行为能 力，即人所具备的辨认和控制自己的行为及其意义而为成立犯罪所必须具备的法律资格 。笔者之所以认为犯罪能力是一种主观心理事实，主要是基于犯罪能力是罪过，即故意 或过失得以成立的重要的生物学基础。故意或过失是一切行为
成立犯罪所必须具备的主 观心理事实。特定的目的是某些犯罪成立所必须具备的主观心理事实，因此是某些犯罪 成立的事实要件中的特殊要件。犯罪能力包括年龄、精神健康状况、生理健康状况。
(二)违法性要件
某行为构成犯罪，必须具有刑事违法性。所谓刑事违法性，是指犯罪是触犯刑律的行 为。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征。刑事违法性有形式的 刑事违法性和实质的刑事违法性之分。所谓形式的刑事违法性，是指违反刑法规范，即 刑事违法性的形式概念。实质的刑事违法性是指违法性的实质内容，即法益侵害性。在 此，违法性要件是指实质的刑事违法性。所谓形式的刑事违法性具有和事实要件的同一 性，即具备事实要件，则具有形式的刑事违法性。但是，具备事实要件，未必具有实质 的刑事违法性。我们考察一个行为是否应受刑罚处罚，不但要求该行为具有形式上的刑 事违法性，还要求必须具备实质上的刑事违法性。因此，对一个行为进行处罚时，我们 必须首先进行事实要件的判断，然后进行实质上的刑事违法性的评价。关于刑事违法性 是否应当作为犯罪构成要件，我国学者倾向于否定看法。违法性在大陆法系和英美法系 都是犯罪构成的要件。只不过，大陆法系将之作为违法性，而英美法系则将之视为合法 辩护事由，可谓异曲同工。在前苏联和我国刑法理论中，违法性不是犯罪构成要件，而 被认为是犯罪的基本特征之一。正当防卫和紧急避险被作为排除犯罪性的事由确立在刑 法理论中。笔者认为，违法性不仅是犯罪的基本特征之一，而且完全有必要将之确定为 犯罪构成要件。之所以如此，从实质意义上说，是罪刑法定原则的根本要求。从犯罪构 成作为定罪的法律模型意义上说，是因为一种行为被确定为犯罪，必然要经历违法性的 法律评价过程。而且，这种违法性评价作为一种规范性评价，无法与事实判断有机地合 为一体。毕竟，违法性评价与事实判断是两种不同质的过程。硬将两者糅合在一起，既 是不可能的，也没有必要。在我国，正当防卫等之所以被勉强地称为排除犯罪性的事由 ，也正是因为犯罪构成理论没有解决好正当防卫等情形的归属问题。而且，违法性作为 犯罪特征的同时作为犯罪构成要件之一，两者并不矛盾。因此，笔者认为，在某一行为 符合事实要件的基础上进行违法性评价，是完全必要的。
收稿日期：-07-22
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法律与全球化
法律与全球化是什么关系？这涉及两个问题：其一，全球化对法律有无影响，有什么影响，法律对全球化有无作用，有何作用？其二，法律本身有没有全球化的问题，法律可不可以和应不应该全球化？全球化是自上世纪后期涌动的一股世界潮流（尽管其起源可以追溯到更久远的历史），是新世纪发展的一种强劲趋势。对全球化，人们虽有各种各样不同的界定，更有各种各样不同的评价，但人们一般可从三个层面考察和把握：第一，“全球相互联系的扩大、深化和加速”（[英]D.Held），其广度、强度和速度激增，就这一层面而言，互联网是最明显的例子；第二，不同地域、国家、民族的政治、经济、文化及法律制度呈逐步整合、趋同的趋势，“全球化既指世界的压缩（Compression）， 又指认为世界是一个整体的意识的增强”（[美]R.Robertson），就这一层面而言，联合国、WTO等是明显的例子；第三，国家的作用逐步受到一定限制，人类在相互交往中形成的共同体越来越多元化、多层化，“产生了跨大陆或者区域间的流动以及活动、交往和权力实施的网络”（[英]D.Held），就这一层面而言，欧共体、APEC等是明显的例子。就这三个层面而言，全球化主要涉及的是经济领域，主要是指经济全球化，但也显然不只涉及经济领域，不只是指经济全球化。
仅就经济全球化而言，其对法律的影响是不言而喻的。首先，一国要与外国进行经济交往，与外国进行贸易往来，特别是加入WTO一类世贸性组织，其有关经济、贸易的法律（包括民法、商法、经济法、行政法等）就必须与他国接轨，各经济交往、贸易往来国必须遵循一些共同的法律规则，如果尚没有这些规则，就要创立这样的规则，如果一国的规则与这些共同的规则相冲突，该国就要对其法律做相应的修改、调整；其次，一国的法律是一个整体，其法律的原则、精神应是协调一致的，如果其中一部分法律（涉及经贸的法律）调整了，改变了，其他部分的法律可能也必须做出一定的相应调整。否则，将导致一国法制的不统一，甚至混乱；此外，在经济全球化的条件下，即使你不主动调整、修改、补充本国的法律，你在与外国频繁的.经济交往中，也必然要接触和适用有关的外国法律或国际法（公约、条约、国际组织的章程等），这种不断的接触和适用不可能长期不对内国法律产生有形或无形的影响。
至于法律对经济全球化的作用，在经济全球化形成和发展的整个过程中即已显露无遗。可以说，没有法律及其规则的运作，就没有经济全球化。不过，法律对经济全球化的作用并非总是正面的。它可以是正面的，也可以是负面的。一国的立法者如果认同和赞成经济全球化，它可以通过立法去促进经济全球化；一国立法者如果反对经济全球化，它可以通过立法去阻止或延缓经济全球化的进程（当然它只能是阻止或延缓其本国经济全球化的进程，而不可能全面阻止世界经济全球化的进程）。当然，很多人对全球化是又爱又恨，爱其利，恨其弊。对此，立法虽然不可能完全扬其利，避其弊，但可以尽量扬利避害，保证全球化尽可能给本国、本国国人带来利益。当然，由于人们对客观世界认识能力有限，立法不一定能找到扬利避害的最佳方案，即使找到了，执法过程中由于种种原因也可能偏离这种方案，使立法目的难以有效实现。因此，法律对经济全球化应起何作用（促进还是抑制），主要是一个政策选择问题；而法律对经济全球化能起多大作用，则主要涉及立法质量和整个法律机制（包括立法、执法、司法、和法律监督、法律救济的各个环节）的问题。
全球化主要是指经济全球化。在经济全球化的过程中，法律必然被卷入，法律必须适应经济全球化的需要。这种卷入和适应是否意味着法律本身也一定程度地全球化了呢？
很多人否认法律全球化，反对法律全球化，认为法律的政治性很强，各国的政治制度不同，从而法律不可能整合、趋同；世界政治应鼓励多元化，从而法律应强调本国特色，不应有全球化，不应推动全球化；西方国家，特别是美国，一直在不遗余力地向发展中国家，向全世界推销它们的价值观念，推销它们的政治和法律制度，如果我们认可法律全球化，它们就可以借法律全球化之名行法律西化、法律美国化之实。
这些看法似是而非，很值得商榷。首先，全球化是全方位的，并非仅指经济全球化。从我们前面分析的全球化的三个层面看，法律全球化现象的存在是
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法律与社会规范
一位怀孕的已婚妇女为确定其孩子的亲子关系而请求法院指令那位被指称为孩子父亲的人（不是她的丈夫）验血。法院依据普通法关于已婚妇女孩子的合法性（legitimacy）[1]的法定推论而拒绝了该妇女的申请。法院认为这一法定推论减少了使孩子受辱成为私生子（illegitimate）的机会。这里的意蕴是：和容许孩子获知自己生物学意义上的父亲相比，使他免受私生子的耻辱是一件更好的事情。[2]警察警示本地商人说某人因扒窃商店而被拘留，尽管并没有受到起诉。一个学校告知一位求职者说本校一位老师曾经对一名学生性骚扰，不过这位老师并没有被惩罚、开除或者解雇。对于商人和可能会受雇成为教师的人来说，精确信息的传达无疑是有益的，但这也可能使他们蒙受羞辱。这种可能性能否触发启动正当程序的要求呢？[3]
一位拖船主没有为自己的拖船装备作业所用的无线电讯设备，拖船因此就没能收到天气预报，否则的话，它们或许就能躲过一场风暴，而这场风暴给客户的货物造成了损失。拖船主辩称，拖船业中并没有使用无线电讯设备的惯例，所以自己的上述行为并不构成过失。法院认为惯例并不能成为辩解理由。[4] 然而为什么不能呢？商业惯例的效力在很大程度上是低于法院司法意见的吗？
一对夫妇在民事法庭获得离婚判决。只有在丈夫同意的情况下，他们所属的宗教群体才承认离婚的效力，而且，如果女方在其离婚未经宗教承认的情况下再婚的话，就会遭到其宗教群体的放逐（ostracize）。丈夫以收回其宗教上的离婚允诺为要挟，使妻子屈从了一个偏袒一方的财产分配方案。此后，女方基于被胁迫签约的理由请求民事法庭宣告该合同无效。[5] 如果法庭同意了她的请求，那么她的胜诉会对其宗教群体的凝聚力造成怎样的影响？
1对于“布朗诉教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）委员会案”（Brown v. Board of Education）[6]给出的常见正当化理由是：即使各州为黑人提供了适当的隔离设施，隔离黑人与白人的政策也是违反宪法的，因为这一政策使黑人蒙受了耻辱。
法院禁止某个地方政府在公共土地上建造圣诞树或者托儿所。这一规定冒犯了很多人，但是并没有伤害他们，另一方面，这却使更多的人感到高兴。从性教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）到枪支管制，有无数的'事情都冒犯了人们，但是这种冒犯很少成为评价这些方案的决定性因素。宗教里的符号象征（symbolism）又有什么不同呢？
法院每天都必须对行动的耻辱效应（stigmatizing effect）、行为与社会规范的一致性、符号的意义以及放逐的后果做出评估。艾滋病患者或者私生子或者接受福利救济者的耻辱是一种像戳伤眼睛一样的简单伤害吗？或者，这种耻辱促进了构成公共秩序的社会规范？当商业活动遵从而非背离惯例时，我们应当认定惯例反映的是进步的历程呢，还是逃散羊群的艰苦长征？当政府从事符号行为（symbolic behavior）（如偶像建构）或者限制符号行为（如亵渎国旗）时，真的会没有任何实质性
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法律与道德法律与道德
――浅析“见义勇为”与“拾金不昧”法律与道德，是一对相辅相成的概念。法律承担着维护社会善良风俗的责任，为道德提供坚实的后盾。而道德往往是一部分法律的直接渊源，在一定程度上，对法律起约束作用。但是，并不表示道德就高于法律，在同一问题上，道德和法律有着不同见解的时候，总是以法律规定为准。所谓“情、理、法”三者，以法为先。法律是调整社会关系的最为优先的原则，只有在法律无法调整的领域，才考虑以社会善良风俗为原则。
既然，法律与道德有如此密切的关系，我们下面以法律的角度来分析一下比较常见的道德概念――“见义勇为”和“拾金不昧”。
首先，讨论一下“见义勇为”。所谓“见义勇为”一般是指当他人或国家、集体、社会的权益受到损失和侵害的时候，不顾个人利益，维护非己权益的行为。它有一个最基本的前提，就是所侵害的权益是非己权益，即不是个人自身的权益。从广义上看，这种行为包括很多方面，被侵害的权益可以是人身权，财产权等等法律上所有的权利。“见义勇为”者所采取的方法也可以是多种多样的，可以是暴力的也可以是非暴力力的，可以是直接的也可以是间接的。“见义勇为”是属于社会善良风俗的范畴，应该受到法律的支持。到目前为止，它还未上升为法律概念，但它通常牵扯到两个法律概念。一个是正当防卫的'问题。这是“见义勇为”者采取直接的暴力的方式时，常遇到的问题。正当防卫是指自身和他人的人身权益受到直接侵犯时，采取一定的防卫措施，从而造成侵害方的人身损失，不承担相应的法律责任。这里就存在着一个度的问题。即，在怎样的程度上才能算是正当防卫呢？首先，必须是自身或他人的人身安全受到直接的侵害，如果不采取防卫的措施就会造成重大的损失。这是防卫的必要性。其次，根据侵害的程度，来决定防御的程度，这是防卫的度的问题。正当防卫一般采取最小有效原则，即再保证所采取的防卫措施有效的前提下，尽量减少侵害方的损失。所以，正当防卫遵循两个原则，防卫必要原则和最小有效原则。只有遵循这两个原则才算是正当防卫的行为。
另一个常见问题是紧急避险。所谓紧急避险是指在保护自身和他人的权益的情况下，采取了一定的避险措施，造成了第三人的利益损失，不承担相应的法律责任。在这个问题上又存在着两个要素。第一，是否存在避险的必要。即必要性原则。第二，无选择或不可预见原则，即造成第三人的损失有两个条件或两种情况，一是走投无路，别无选择的情况下，为了保护大多数人的利益如国家、集体、社会的利益，牺牲第三人的个人利益。二是在避险过程中，无法预见的，意外的侵犯了其他人的损失。第一种情况是保护大多数人的利益，第二种情况包括了保护自身利益。只有符合必要性原则和无选择或不可预见原则，才属于紧急避险的范畴。
正当防卫和紧急避险主要应用在刑法方面，它们的存在，在一定程度上保障了“见义勇为”者的权益，对推动社会善良风俗起了重要的作用。这正体现了法律对社会善良风俗和道德的支持。
我们再来讨论一下“拾金不昧”的问题。所谓“拾金不昧”一般是指拾得他人财物主动交公或主动交还失主的行为。这个问题往往是作为道德问题来讨论的，是作为一个人是否具有良好品德的标准。但，它也是一个法律问题。我国《民法通则》规定，对于拾得之物，拾得者有归还失主或交公处理的义务。此项义务是一种作为义务，即义务承担者必须做出指定的行为，否则就要承担法律责任。“拾金不昧”不再作为良好道德的标准，而成为法律义务每个拾得者必须遵守，否则就要承担相应的法律责任。如果，拾得者不交还失主或交公处理，而由自己占有，即构成不当得利。金额较大的，要承担刑事责任。新闻报道的某女拾获手机SIM卡，自己使用而被拘留，就是很好的明证。“拾金不昧”的问题就反映出，社会良俗是法律的重要渊源。
生活中常见的两个道德问题，深刻的反映出法律与道德的相辅相成的关系，道德是法律的重要渊源，法律为道德提供坚实的后盾和基础。
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法律与社会
摘要：马克斯韦伯认为法律只是一套“秩序”，一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上有效实施的“秩序”。他把法律分为形式合理性法律、实质合理性法律、形式不合理性法律和实质不合理性法律，并认为只有形式合理性法律才能给西方资本主义发展最大的空间和自由。同时，他还认为西方资本主义国家的法律是形式合理性的，而非西方世界国家的法律都是实质不理性的。韦伯的法律思想是一种理想类型，脱离了社会背景，忽视了法律与社会的关系，彰显的只是西方社会的独特性和优越性。
关键词：法律;社会;形式合理性;实质非理性
一、韦伯法律社会学的思想背景
马克斯韦伯(Max Weber，1864―1920)，德国著名社会学家，也是现代一位最具生命力和影响力的思想家，公认的社会学三大奠基人之一。
韦伯的学术生涯以法律研究为开端，虽然其后的学术重心日渐转向其他更加广泛的领域，但对法律的关注和研究却一直贯穿于其思想的始终。由于韦伯是德国人且一直生活在德国，德国的文化传统和社会的意识形态也一直贯穿在他的学术思想当中。
由于德国主张容克地主专制，主张走农业资本主义道路，成为德国工业发展的严重障碍，而德国中产阶级是经济上升的力量，但是领导和治理国家方面又缺乏政治上的成熟，韦伯基于审慎的观察和思考作出了自己的选择：出于对德意志民族国家的使命感和对历史的责任感，他自称在国家利益上是“经济的民族主义者”;而在国家政治生活中自我期许“以政治为志业”[1](p3)。韦伯很清醒地认识到，现时代是一个理智化、理性化和“脱魅”的时代，已没有任何宗教先知立足的余地，他作为一个以政治为志业的人，只能依照责任伦理，即理性化的、充满意义的秩序去行动。
另外，卡尔马克思，作为19世纪中叶的德国思想家，其独特的智慧和思想体系对韦伯的影响也是深远的。
马克思生于18，先于韦伯近半个世纪。1867年《资本论》第一卷正式出版，马克思的资本主义理论进入德国，并逐渐产生巨大影响。1894年《资本论》第三卷出版，当时韦伯30岁，正值他的学术兴趣从历史学转向经济学，受到了马克思《资本论》出版而引发的种种大讨论的影响。韦伯的主要思想观点和世界观是在19世纪后期形成的。作为一名社会学者，韦伯受到了几种思想体系的影响，他要创立自己的理论体系，不可回避地要与马克思进行“对话”，通过与马克思社会学思想的争论来明确自己的立场，确立自己的合理性。
韦伯关注合理化所带来的悖论，即价值理性和工具理性不可避免的冲突，而两者的共同点是对于资本主义制度之下人性的关怀。韦伯认为资本主义是一种形式上的合理性，而不是一种实质上的合理性;是一种目的意义上的合理性，而不是一种价值意义的合理性，西方世界对意义的追求将会产生出一种理性化的、充满意义的秩序[2]。
二、韦伯形式合理性法律的基本内容
(一)形式合理性法律
对于法律，韦伯在《经济与社会》的第二部分《经济、诸社会领域及权力》中开篇就写道：“当我们谈及‘法律’、‘法律秩序’或‘法律陈述’时，我们必须特别注意法学着眼点和社会学着眼点之间的区别。”[2]他认为法理学家的着眼点在于法律构成的正确性，而社会学家则是从社会经济学角度来界定的，即法律指称对各种产品和设施的实际支配权的分配状况……这些支配的权力是以事实上的承认为基础的[3]。在韦伯看来，法律只是一套秩序，一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上实施的秩序。所谓“有保障的法律”指存在着一套强制性机构，存在着一个或更多的人，他们的特别任务就是为了实施规范的目的而时刻准备使用特别提供的强制手段(法律强制)[3]。
另外，在韦伯的法律研究中，法律是一个名为合法性秩序的代名词。法律与其他形式的规范秩序的区别在于它的强制性。
在给法律下定义时，韦伯很强调法律的强制性，但并不是所有的法律都具有强制性，道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陈述的，人们之所以将它们作为一种义务而加以接受，并不是因为它们有事实上的强制。韦伯认为，法律应该是一个社会中的合法性权威的来源[3]。在韦伯的研究框架中，法律的最后一个维度就是“合理性”。
合理性一词是韦伯法律社会学的一个关键概念。实际上，韦伯对西方社会理性化状况的分析，很大程度上正是通过对合理性的法律的考察进行的。
韦伯将合理性分为实质合理性和形式合理性两类。形式合理性具有事实的性质，是用于表达不同事实之间的因果关系的概念。他把形式合理性主要界定为手段和程序的可计算性，归结为一种客观的合理性。如科学、技术、资本主义、现代法律、官僚体制等都体现了这种纯粹形式的合理性。实质合理性具有价值的性质，是从某种目的上看的意义合理性、价值、信仰等[4]。
韦伯认为，形式合理性的法律完全不同于实质合理性的法律。所谓合理的法律就是立法、执法、司法都是在一般的法律原则和规则指导下的活动;不合理则是相反情况。实质合理性的法律表现在有关法律的决定是依据一般的规则，而不是根据案件的具体情况中的道德、宗教、伦理等法律之外的因素判断，体现了法律原则本身的道德、伦理和政治等因素。形式合理性的法律则与上述情况不同，它主要指的是法律活动的形式符合理性或理智的一般要求，其形式合理性主要表现在：
第一，秩序本身是由法律、法规支配的，法律、法规与道德伦理分离，这样，事物的实质内容和程序状态就都是合理性的。形式合理性的“形式”首先就是具有一般性普遍性内容的法律法规以及规章，构成了社会秩序的基础。同时，一切法律行为，包括立法、执法、司法，也都是由法律法规支配和控制的。在这种情况下，个人的权利和义务被明确的、普遍的并能够被证实的原则确定下来。
第二，法律的高度体系化。体系化就是法律思想发展的成熟阶段才能够出现的情况。它意味着通过人的理性活动和逻辑思维，把经过分析的法律判断统合为一个逻辑清晰、内在一致的严密的法律体系，使法的原则表现为一个完美无缺的系统。
第三，法律分析的逻辑形式。以往的法律实践实质和程序两个方面，都要尊重事实的形式特征。一方面，事实要依赖一定的形式标准确定，如说过一句话、签过字等形式要件，对事实的确定都是重要的;另一方面，要用抽象的逻辑分析的手段，使法律关系抽象化，建立和运用固定的法律概念都要依靠逻辑方法。第四，立法与司法、程序
法与实体法、法律现象与一般事实分离。总之，形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式[4]。
借助于法律是如何制定以及如何产生的，韦伯将不同的法律制度进行了泾渭分明的划分，即法律是既可以非理性地发现和制定，也可以是理性地发现和制定。他将法律划分为：形式非理性的、实质非理性的、形式合理性的、实质合理性的四种类型。形式合理性的法律可能在“外在”的意义上或“逻辑的”意义上都是“形式的”[4]。韦伯对法律形态的分类采用的是他的理想类型的方式。
实质非理性法的典型例子是韦伯的称为“卡迪司法”的法律运作方式。这是一种通过对与案件相关的法律、伦理、情感以及政治因素的综合考量来特别地对每个案件作出判决的法律运作方式，其实质性在于它并不在原则上区分裁决的法律与非法律依据，其非理性的方面在于裁决过程并不依赖任何规划或者普遍性原则。实质理性法的典型例子是韦伯所谓的“宗法制司法系统”，这种系统经常在与神学相关的法律教育中出现，它的特点在于通过统治者的立法来实施，具有伦理基础的政策。其实质性在于它的目的并非创设一个理性法律系统，而是体现了宗教或者伦理对个体与法律秩序的要求;其理性的方面在于它建构了一种纯粹理性的决疑法，更多地倾向于学者不受限制的理智主义需要，而非群体关心的实际需要。形式非理性法的典型例子是根据神喻宣判处理纠纷的程序。这种程序一般存在于早期社会的纠纷解决中，其形式在于任何微小的对程序性规则的违背都会造成整个程序的无效，而其非理性的方面在于其神明宣判的特征。形式理性法的典型例子是由罗马法衍生的现代民法。韦伯认为，这类法律具有以下五个特征：(1)每个具体的法律判决都是抽象的法律命题在具体的事实情境的应用;(2)在每个具体案件中都可以通过法律逻辑由抽象的法律命题推演出判决;(3)法律必须在事实上或者形式上构成一个“无缝的”法律命题系统，或者至少被视为一个这样的系统;(4)任何不能用法律术语理性地解释的东西都是在法律上无关的;(5)人类的一切社会行为都必须被视为对法律命题的应用或者违背，因为“无缝的”法律系统的结果必然是对社会行为的无缝的法律秩序化。显而易见，形式理性使法律能够像一台具有理性技术的机器一样运作，这与其他三种法律类型的运作方式形成了鲜明的对照[5](p381-403)。
同时，在韦伯的社会理论中，形式合理性法律还是一定的法律发展在历史过程的一个链条。从理论上法律的发展阶段看，法律经历了：第一，由法律先知们向大众进行魅力型的“默示”阶段;这个阶段.由先知宣告法律的内容。第二，法律由一些“法律贵族”制定和发现阶段。第三，法律由世俗和神圣的权力强加于公众阶段。第四，由受过系统的专业法律教育的专家制定法律并依靠严密的逻辑分析适用法律阶段。所以，法律经历的这四个阶段，是法律的形式的品质从受魔法制约的形式主义和受默式制约的非理性的结合体中发展起来，经神权政治和世袭制度制约的实质理性和无形式的目的理性的道路，发展为法的专业化的系统性和形式理性[4]。
(二)形式合理性法律的意义和一般条件
形式合理性法律对现代资本主义的经济生活有很大的意义。韦伯从两个方面来说明了这个问题：一方面，形式的理性的法律具有相当高的可预计性与在内容上的预防能力。其中，可预计性最为重要，因为工业的资本主义必须指望法律秩序功能的稳定性、安全性与求实性，即法律辨认与行政理性的、原则上可预计的特性。否则，便会缺乏那些对大资本主义的工业企业不可或缺的可预计性的保证。换句话说，现代西方法律运作像技术性的手段，具有高度的可预计性，是现代西方工业的、企业的资本主义必不可少的支柱。它提供了每个参与经济活动的目的理性的行动者一个明确的游戏规则，让他可以计算自己的运作空间、法律后果与行动机会。而这种可预计性就是现代西方社会的特征，它体现在生活的各个领域里，将整个世界除魅化[5]。
另一方面，因为法律是社会的产物，是社会制度之一，因此，法律的运作难免会与政治的支配形态产生关联，即政治的支配形态能给法律提供一个怎样的活动空间，这决定着法律的形式特征[6]。在韦伯的分析中，他认为西方工业资本主义的特征是形式的、理性的，这刚好符合形式的理性的法律的需要。
韦伯认为西方国家是一个理性化国家，因为它是透过官僚制来行使支配的。而官僚制是专家化、技术化的组织，立基在形式的理性的实定法的基础上。也即是说，西方国家具有明显的形式理性化的特征，拥有高度的可预计性。
在韦伯的研究中，官僚制度与合乎理性的法律是资本主义工业化社会的两大基石。官僚制被用来指现代社会实施合法统治的行政组织，是一种高度理性化的组织机构的理想类型。在政治上，官僚组织是行政机构;在经济上，官僚组织是资本主义经济的企业制度。同时，韦伯还认为，在资本主义国家，官僚组织还是一个具有技术专长的官吏阶级，具有形式合理性法律所需要的特征：
(1)保持个人自由，仅仅在职务范围内服从命令;
(2)处于一个等级化的职务体系中;
(3)有明确的权力及其范围;
(4)根据契约任职，担任官职是出于个人的自由选择;(5)任人唯贤……总之，由于资本主义国家的官僚制度具有高度的形式主义特征，符合工具理性的基本需要，而且，非常注重行政技术效率，行政管理人员具有高度的专业知识和技能，因此，在西方资本主义国家行政管理人员都是依据法律法规办事，不会在公务活动中夹杂个人好恶，排除了个人的感情因素，使一切事物都成为可计算、可预测、可控制的，形成了一个非个人性的具有高度形式合理性特征的官僚机制[4]。而且，这样一来，也推动了西方资本主义的社会民主，而民主政治的要求就是法律面前人人平等。正是由于西方资本主义社会的特征，为形式合理性法律提供了一个可发展的空问。
按照韦伯的分析，也就是说形式合理性法律可以为西方资本主义国家的发展提供绝对的保证和最大限度的自由，而西方资本主义国家的社会状况也刚好满足了形式合理性法律生存的要求，能给形式合理性法律提供一个可发展的空间。
相反，在西方国家以外的非资本主义国家，它们的社会状况就不符合形式合理性法律的发展条件，这些国家的法律都是实质的非理性的法律。为此，韦伯还举例分析了许多非西方世界的国家的法律来证明他的观点，其中最具代表性的就是中国社会的法律。
在韦伯的眼里，中国的帝王具有绝对的自由裁量权，近代的工业资本主义发展所需要的理性的、可预计的行政与法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相当缺乏，没有个人自由权与私有
财产权的规定，行政与司法定位分离，家长制的法律与司法，停留在“卡迪审判”的阶段，追求的总是实质的公道，而不是形式的法律，没有专业的法律阶层，没有系统的法学思想(如自然法思想)，法律外的道德与政治的考量，始终超越法律内部的思考。从秦汉一直到明清，中国传统法律一直都没有多少改变，民间的'调解与长老的审判、伦理的考量重于法律的考量;在官方的家产制审判，重视的同样是实质的正义而不是形式的法律，为官者应视百姓为赤子，做个人民的父母官。所谓的“卡迪审判”，说明了父母官主导的中国法律与司法的运作，恰恰是建立在“考虑个案牵涉的人是谁”的原则之上，像所罗门王的审判一样，重视的是法律外伦理道德的智慧与公道，考虑当事人具体的个人状况与社会关系，而不是根据概括的、形式的法律来审判，法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，中国传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有实质的不理性的特征，充满自由裁量与不可预计性。中国的法律一直停留在西方中古社会的法律发展阶段[7](p7-8)。
三、分析
从韦伯对法律和形式合理性法律概念的界定中可以看出，韦伯的法律思想具有一个明显的特征――价值中立。韦伯比较强调法律的可操作性和预期性，认为执法者在执法时不应带有任何的伦理判断或其他的价值判断。这在法律实践中无疑是不可能的，只能属于一种理想的追求。因为任何制度或法律都是一定意识形态下的产物，研究任何制度或任何法律，都不可忽视其结构背后的概念。
韦伯的形式合理性法律还有一个重大特点，就是将法律等同于一整套规则。在韦伯看来，法律是一种秩序性的制度，即一定共同体成员主观上认可的整套观念，人们的行为符合这些规则就是守法，否则就会受到强制性措施。这一点与他的价值无涉似乎有点矛盾。因为既然是规则，就不可避免带有感情色彩，因为规则就是一定意识形态下的反映，是社会某种发展阶段的产物。
虽然韦伯非常标榜形式合理性法律，认为只有它才能给资本主义社会发展最大的空间和自由，但实际上，形式合理性法律应该只能算是一个理想类型。在西方国家，尽管按照韦伯所说的是实行官僚制度，拥有专业的、技术的组织，具有明显的形式的理性的法律的基础，但是毕竟法律的实际运作是由其承担者来执行的。而且，在西方，完全的形式合理性法律也很有局限，它忽略了社会文化和传统的因素，诚如韦伯自己所说，形式合理性法律在很大程度上是法律理论家的内在学术需要的产物，并不真正是资本主义国家社会发展的直接后果和条件。
对于中国的法律，韦伯的评价也有一定的合理性。因为传统中国是一个注重礼的国家，所谓“乡土中国”，很多时候法律和政治处于无为的状态[8](p60-70);而且，长老统治在传统社会中确实是主要的，只要是个人不能解决的问题，基本上都是由长老们来裁决，很少交由司法部门(衙门)来管理的，除非是很严重的长老们也不能擅自做主的案件才上交到司法部门(衙门)，这在当时也是社会发展阶段的需要所然。一个社会的法律文化是不可能突然出现，也不可能跳跃着前进，它有一个发展的过程。但是，即便如此，也不像韦伯所说的完全凭一个人的好恶来解决纷争，长老们也是要依当地的习俗和惯例来判断是非，因为社会秩序的稳定就是依靠当地的习俗和惯例来进行维护的。到了现代，中国的法律与韦伯所评价的状况相比就相差甚远了，已经拥有了很完备的法律体系和组织，执法人员也都拥有专业的法律知识，但即使这样，也不能像西方那样实行完全的形式的合理性法律。
四、小 结
就如前文所说，韦伯的学术在很大程度上受到当时德国社会状况的影响，也受到马克思的影响，因此，他的思想在今天虽然仍有很大的借鉴意义，也为我们研究法律提供了一个很好的视角和模式。但是，毕竟韦伯所处的时代与我们很遥远了，他的思想与我们所处的社会也是有差距的。而且，韦伯在分析西方社会法律和非西方社会法律时，在方法上存在着文化内和文化间的比较的混淆。对于西方社会法律的发展，韦伯采用的是文化内的比较，突出了西方社会发展的独特性和先进性，而在分析中国社会法律的发展时，却是将中国传统法律与西方现在的法律相比，采取的是文化间的比较方法，这样做只能更加凸显西方国家的优越性和独特性，对于法律研究是没多大用处的。韦伯只是强调他的形式合理性法律的优越性，却忽略了法律是社会的产物，任何时候研究法律都不能脱离社会结构和状况，否则是无意义的。
实际上，韦伯的法律社会学带有很强烈的彰显西方现代社会的法律类型的独特性和西方社会资本主义先进性的色彩，尤其是他分析中国的法律时，把西方文化里长久以来的二元对立的思考方式发挥得淋漓尽致，却忽视了法律是一定社会的法律，离开了社会基础，法律的研究是没有意义的。
参考文献：
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[8]费孝通.乡土中国[M].北京：三联书店，1986.
法律与正义
摘 要：在建设社会主义和谐社会的今天，社会正义更显得尤其重要。社会的发展进步使得法律也不断地得以完善，人们对法的价值的认识亦逐步深化。社会正义以司法正义为起点，司法中的审判就是为了维护正义。此正义乃是对当事人间权利义务的厘清与保障，是法律的严格执行。本文结合法理学知识，介绍正义的概念，正义最低限度的要求及法律对诉讼正义的保障，并呼吁人们为追求社会正义而不断努力。
关键词：司法;审判;正义
人类社会自从有了公正与不公正的争论以来，正义便成为人类社会所备受推崇的崇高社会理想和美德，法被人们视为维护和促进正义的工具，其本身亦包涵着正义的内容，正义因此也成为法的基本价值之一。随着社会经济的发展，公平正义的问题凸显，特别是在全社会大力倡导公平正义的今天，维护社会公平与正义意义重大。
一、正义的释义
法律与正义之间的联系十分密切，法律正义是法律与正义的符合。自古以来，很多民族与国家通过语言文字将正义与法律的关系直观、生动地反映出来。其中，拉丁文、法文、俄文和德文对法律一词的内涵界定为同时兼有正义、公正、公平之义;英文中的正义包涵着司法、审判和法官之义;在汉语中，正义即公平、公道、公正。而究竟何为正义?从古至今，这个问题就一直争论不休。少数西方经典作家曾对此下过定义。古罗马时代的西塞罗指出正义只有一个，对所有的人类社会都具约束力，同时它是基于一个大写的法，这个法是运用指令和禁令的正确的理性。无论谁，不了解这个大写的法，无论这个法律是否以文字形式记录在什么地方，就是没有正义。乌尔比安认为法的称谓来自于正义，法学是关于正义与非正义的科学。但是这些西方经典作家只论证了正义的标准，并未对此概念的界定。正如凯尔森所言：自古以来，“为了正义的问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血和痛苦的眼泪，不知有多少杰出的'思想家，从柏拉图到康德，绞尽了脑汁;可是现在和过去一样，问题依然未获解决。”此问题之所以困扰了人们千年，究其原因主要有以下几点。首先，受社会生活条件，特别是社会物质生活条件的制约，使人们对正义的理解不同。不同的时代、社会、文化、宗教、生活条件、生活经历、价值观念等因素使得人们对正义的理解存在分歧。其次，正义本身的概念就是不确定的。“正义具有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌”。而马克思主义哲学认为，正义无法得以界定之原因在于首先，阶级社会决定了正义有阶级性，虽然统治阶级与被统治阶级间在一定程度上存在关于人们行为共同的正义尺度，但其在根本上却是对立的。其次，正义受社会物质生活条件制约决定了正义总是具体的。最后，正义是历史的产物，并随着历史的发展而不断改变。
二、正义的最低限度要求
所谓正义最低限度，是指使每个权利主体都能够获得适当的待遇的标准和原则。主要包括以下三方面：
第一，对正义之中的利益与责任的分配不能够是任意的，同时也不能依靠暴力，应以人们可以理解并接受作为衡量标准，在人们维护并争取自己利益时能有据可循;
第二，正义与平等间联系紧密，因此要实现正义必须首先要实现当事人间权利义务的平等;
第三，裁判者在裁判时要遵守最低限度的中立。
但是，我们所关注的焦点是司法中的正义。在司法实践中，早就有对于正义的评判标准，即法律存在，法官在审判中能够有法可依，有据可循。法官的义务就是执行法律，以事实为依据，以法律为准绳。在审理案件过程中，法官要认真听取案情并严格依照法定程序进行审理，无论在实体还是程序上都严格依法办事。可见司法机关在案件审理过程中，时刻秉承着正义的精神，促进了社会正义的实现，捍卫了司法的权威。
三、法律对诉讼正义的保障
在社会的生产生活之中，利益冲突的发生不可避免。并非所有人都会尊重权利和义务的分配关系，由此所引发的法律纠纷层出不穷。但是对这些冲突和纠纷的解决，不应只追求达到平息纠纷，和平相处的状态，而应当追求更高层面的效果，即公平公正。法律作为定纷止争，维护社会秩序的工具，为和平、公正地解决冲突提供了规则和程序。而达到解决冲突的公正效果，就是平等地适用法律，即法律面前人人平等。
在现代社会，法律为了保障能够公正公平地解决冲突和纠纷，其所提供的规则和程序主要有：①司法独立，即不论司法机关抑或法官，在行使司法职能时不受立法机关、行政机关的干涉，独立地行使审判职能。②审判公开，即在审理案件过程中要公开进行审理，接受社会的监督。③回避制度，当案件与自己有利害关系时，任何个人均应回避，不应参与审理。④当事人之间权利平等。⑤判决的内容应当以事实为依据，以法律为准绳。⑥及时、高效地审理案件。⑦律师自由。
四、结论
法律的精神和价值是永恒的。法律的灵魂不能丢，否则就成了行尸走肉。司法必须在“正义之路程”上勇往直前，义无反顾。要促进社会正义，首先应从司法正义开始。而司法中的审判就是为了正义。通过审判及法律的实现，达到惩恶扬善的结果，有利于正义观念的传播。因此，在司法过程中要以事实为依据，以法律为准绳。在实体和程序上均实现法的正义。从而使社会大众对实现公平正义充满热情。我们应为实现社会正义而共同努力奋斗。
参考文献：
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[2] 何其莹.法理学[M] .北京：北京航空航天大学出版社，.
[3] 郑成良、宾凯.法理学[M] .北京：清华大学出版社，2008.
法律与道德
法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离，道德强调人类的道德理念铸化为法律，法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑?SUPERSTRUCTURE?的不同范畴。法律属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。
一、道德与法律的学理含义：
（一）道德的含义：从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。
（二）与道德密切相关的法律的含义。
没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
结合中国国情，我国法律与道德的现状：
1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。
2.法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的'典型。
3.法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。
4.道德的状况制约立法的发展。
5.道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。
6.道德有助于弥补法律调整的真空。
7.法必须以道德作为价值基础。
8.法是传播道德的有效手段。
二、道德与法律的辩证关系
（一）道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：
1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德
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法律与治理
朱苏力：关注真实问题是前些年关于法律学术研究本土化讨论中涉及到的一个重要问题。这实际上涉及的是法学研究的中国化问题，即对西方理论和方法的关注必须以中国的真实问题为出发点，因为我们所接受的西方关于法治的经典理论实际上是西方思想家在解决他们的时代和社会所面临的问题时的产物，而中国的问题是有独特性的，我们只有在把握我们面临的问题的时候，才能作出我们的贡献，包括实践上的和理论上的。实践上的问题就是解决中国的问题，使中国成为法治国家，而这是不可能依葫芦画瓢就能完成的。
强世功：如果将西方的历史作为现代化发展进程的指标或维度，那么中国是一种压缩的现代化，因为我们要在近一百年内完成西方在近千年内完成的`社会变迁。我们既要面临从传统向现代的转型，但由于我们与西方存在着同时性，也深切感受到了后现代性问题。在这些问题中，一个特别重要的问题就是法律与治理的关系。
在西方，从12世纪罗马法复兴到18世纪资产阶级法治的建立，法律在西方主要是作为一个独立的要素，以其独特的法律思维、法律知识、法律技术、法律共同体、法律机构等等这些法治的要素，对政治权力形成某种制约。从19世纪开始，法律成为解决各种社会问题的治理工具，比如人口问题、犯罪问题、贫困问题等。而中国在向现代国家转型中面临的迫切问题首先是现代化推动的社会治理问题，比如国家政权建设、农村的土地改革、婚嫁家庭问题等等。由于没有强大的法律传统，也没有成熟的法治构成要素，所谓法律就简单地变成了社会治理的工具。我们近来的法治建设，就是将法律逐步从这种治理工具中解放出来，将法律作为一种独立的自主性的力量。如现在强调法律的专业化、提高法官的法律素质、进行司法改革等正是如此。
如果以西方法治的发展作为参照系的话，中国的法治发展似乎是一种逆转的西方法治历史。
朱苏力：你说我们与西方相比是一个压缩的、甚至逆转的过程，我同意前一种压缩的说法，倒不一定同意是个逆转的过程，我更倾向认为是一个互动的过程。
西方现代法治的产生有很多支撑性的东西，而中国到20世纪80年代后期才可以说真正有法治的东西，以前即使讲法治还是作为意识形态来谈，没有法律职业、法律技术，只是民法、刑法上稍微有一些技术性的东西，而许多其他的部门法，比如最初的科技法、经济法，都缺乏细致的技术，更没有像反垄断法这种应用经济学分析的法律。因此，不能说80年代之前就已经开始进行治理了，那时也许只有治，没有理.因为治理需要一种专业化的能力，而那时我们缺乏这种能力。直到90年代，随着市场对法律的需求，法律的技术才开始得到更多重视，逐步发展起来了。所以，我认为这是一个反复互动的过程，会持续较长的时间。而法律要真正成为治理的工具，需要经济学、社会学、政治学等多学科的发展，也就是说要有一种福柯讲的gaze的概念，即对目标的凝视：知道我们的对象究竟是什么，有什么特点，在此基础上才可能有效地治理。
当然，这种互动会出现很多问题，尽管有人提出了这些问题，但社会还没有各种支撑力量（包括技术的、财政的、管理的等）来真正推进它，因此可能需要回头做补充工作，不光是知识上的，还有技术等一系列的调整。例如司法改革，我觉得不远的将来就可能会出现大的调整。如今法院案件越来越增多，法院变成了解决纠纷的主要的甚至是惟一的部门，法院能不能承
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犯罪构成体系的生成与刑事一体化的论文
一、问题的提出:犯罪构成体系的泊来与坚守
近年来, 各国犯罪构成体系之争呈愈演愈烈之势, 并日趋白热化。纵观各国之犯罪构成体系, 无论其形式如何纷繁复杂, 其核心均旨在为认定犯罪提供一个统一的抽象模型。这些体系都有一定的理论背景和外在联系, 是刑事一体化进程中, 刑法理论与一国本土政治、经济、文化结合的结果, 暗含着情理因素, 契合着公众预期, 有着一定的合理性。这也是这些体系能够在各自“花园”中“群芳竞艳”的原因。
不可否认, 对犯罪构成体系予以刑事一体化的考量, 能够使刑法和刑法运行处于内外协调的状态, 并实现最佳社会效益。任何事物都是普遍联系的, 难以从孤立中寻得自我发展, 犯罪构成体系也概莫能外。事实上, 每一种犯罪构成体系都有其存在的根基、适用的合理性, 及其特有的功能, 需要在比较和甄别的基础上, 辨识其优劣利弊, 以期为犯罪构成体系的发展提供科学的理论支持。
基于以上认识, 在犯罪构成体系滥觞之际, 无需苛求统一, 而应力求合理。中国在对待犯罪构成体系问题上, 不必“全面清理”四要件, 无需“全盘引进”三阶层, 不可“复制粘贴”双层次, 而应合理分析各犯罪构成体系之共性成分, 予以消化吸收, 仔细甄别个性因子, 进行合理借鉴。否则, 盲目引进, 必然引起水土不服, 并被公众所厌弃。有鉴于此, 笔者拟从刑事一体化之视角另辟蹊径, 在明辨各国犯罪构成体系共性特点与个性差异的基础上, 洞彻犯罪构成体系与社会情势、传统文化, 以及刑事实体法和刑事诉讼法交互关系之间的因应之势, 进而为犯罪构成体系的选择和适用提供方向。
二、借鉴与吸收:三大犯罪构成体系之比较
犯罪构成体系是刑法学的核心, 其内容涉及罪与非罪的定性, 是理解犯罪形态的重要前提。同时, 任何犯罪构成理论都与一国的法律制度和社会环境有关, 是综合考量基础上的理性选择。四要件注重平面结构, 强调一次性入罪;三阶层致力体系的精细化, 具有层层出罪功能;双层次倡导体系的实用化, 全面彰显人性关怀。三种犯罪构成体系既有共性, 又有个性, 需要在全面考量的基础上抽取共性部分予以合理吸收, 分析差异性借鉴内涵。
(一) 三大犯罪构成体系的共性特点
刑法是一门以人性为基础, 情理为根基的学科, 这一特点决定了作为人类社会特有之犯罪行为依托行为人主观方面予以犯罪认定的共性, 这也是缘何各犯罪构成体系看似大相径庭, 却异曲同工的原因。
其一, 三大犯罪构成体系均涵括犯罪成立的基本条件。犯罪构成体系以犯罪认定核心, 旨在通过犯罪事实与刑法规范的对接, 洞彻行为人的主观恶性, 明晰客观事实可归责于行为人的内在乾坤, 应当在证明犯罪事实的前提下, 厘清犯罪者的主观方面, 并在此基础上予以定罪。因此, 对于行为主体、行为、结果、行为对象、因果关系、时间、地点等用以证明犯罪者主观方面的客观证据, 犯罪构成体系都需要予以涵盖。同时, 对于故意、过失等对于定罪存在影响的主观心态亦加以了设置。不同之处在于各基本条件所放位置存在出入, 三阶层将行为主体、行为、结果、行为对象、因果关系、时间、地点等放置在构成要件该当性, 认为这是描述犯罪事实的客观证据;四要件放在犯罪的客观方面和犯罪客体来讨论;双层次则在犯罪本体要件中解决。对于主观方面, 故意和过失要素, 三阶层放在责任中进行讨论, 但是从行为无价值和结果无价值之融合趋势考虑, 也有人认为故意和过失在三个阶层中都有体现;四要件中主观心态在犯罪的主观方面表现;双层次犯罪构成体系在责任本体要件的犯罪意图中予以考虑。对于刑事责任年龄, 三阶层在有责性中排除;四要件在犯罪主体中进行符合性考察;双层次犯罪构成体系则在责任充足要件中通过未成年人进行合法辩护。可见, 无论是三阶层、四要件、双层次犯罪构成体系都包括犯罪认定的基本要件, 且不可或缺犯罪的主观方面。
其二, 三大犯罪构成体系均指涉客观证据为主观方面服务之核心的内容。三大犯罪构成体系都涉及客观证据对行为人主观方面的印证, 必然包含将已查明之犯罪事实还原为行为人主观方面的过程。
三阶层之犯罪主观方面的认定贯穿始终。构成要件该当性是具体犯罪事实与抽象刑法规范之间的符合性判断, 涵括行为人的故意和过失的认定, 以及行为人对犯罪事实的认知内容。得出违法性判断是基于事实认定基础上的价值裁量, 必然附加行为人的主观因素。违法性以形式违法性和实质违法性的双重符合为条件, 当在造成实质侵害的基础上判断行为人的主观心态, 以有无价值予以取舍。换言之, 违法性的判断是客观见之于主观的过程。有责性, 是对客观危害能否归责于行为人的判断, 以行为人存否支配客观危害的主观意志予以展开。在有责性认定中, 故意和过失作为行为人刑事责任承担以及刑罚轻重惩戒的重要标准。刑事责任年龄表征行为人的认知能力, 属主观方面的心智判断。期待可能性是对行为人实施适法行为的主观期待, 需借助客观事实, 从社会相当性的角度权衡。而违法性意识则显属行为人意识形态的范畴。由此可见, 故意和过失被反复地运用于三个阶层中, 充分说明构成要件中犯罪主观方面的重要性, 亦揭示出客观证据仅是为犯罪主观方面服务的内在乾坤。
四要件中犯罪的主观方面居于犯罪认定的核心地位。四要件犯罪构成体系看似以四个要件的耦合为成立要件, 并无轻重之别, 实则是以客观方面的证明功能凸显犯罪主观方面的认定核心。犯罪客观方面, 既已查明的犯罪事实旨在证明行为人的内心意图, 是客观见之于主观的过程。犯罪主体中, 年龄和精神状态的事实判断意在证明行为人是否具备主观上的善恶认知能力。犯罪客体中, 犯罪侵害的社会关系, 是评判行为人主观罪过大小的要素, 亦以服务于犯罪的主观方面为旨归。据此得知, 四要件犯罪构成体系的核心是行为人的主观方面, 若机械强调犯罪客观方面, 忽视犯罪客观方面对主观方面的证明和服务功能, 犯罪将无从谈及。
双层次以犯罪主观方面予以展开。双层次犯罪构成体系由责任本体要件和责任充足要件组成。责任本体要件中犯罪意图是行为人意欲实现的犯罪计划, 犯罪形态是既成犯罪事实的行为定性。犯罪意图决定犯罪形态, 是犯罪计划在现实世界的展开;犯罪形态证明犯罪意图, 是征表犯罪计划的事实根据。责任充足要件是符合犯罪本体要件基础上的犯罪主观方面的进一步确证, 在此阶段, 行为人可以为自己无罪或罪轻做合法辩护。若行为人有合法的辩护事由证明自己是在陷入主观错误认识后做出的客观危害, 则可推定行为人阙如犯罪主观支配意志或主观认知能力耗损, 并予以出罪。
综上, 三大犯罪构成体系均囊括犯罪成立的基本条件, 涵摄犯罪的主观方面和客观方面。主观方面是客观方面的支配力量, 是客观危害可归责于行为人的依据;客观方面是主观方面的外在征表, 为证明主观方面服务, 具有刑讼法的功能。即犯罪构成体系是客观见之于主观的过程, 是根据客观方面的内容对行为人主观方面的查明方法, 任何犯罪构成体系都不能脱离这一根基, 否则就是无源之水, 无本之木。
(二) 三大犯罪构成体系的个性差异
三大犯罪构成体系由于其传统文化, 体系结构等特点, 也存在较大的差异性, 需要从刑事一体化的角度出发予以甄别借鉴, 以取其精华, 弃其糟粕。
其一, 德日三阶层犯罪构成体系之个性特点。德日之三阶层具有层层出罪功能, 有利于形成控辩对抗, 是一种契合德日文化, 符合德日刑法结构的犯罪构成体系。德日之三阶层有利于形成控辩双方的对抗, 是实现犯罪嫌疑人出罪辩护愿望的重要途径。三阶层中, 构成要件符合性之客观证据由控方收集, 具有诉讼法意义。当犯罪事实该当构成要件时, 控方能够就此提起诉讼。而对符合刑法类型化的行为是否违法和有责, 辩方也能通过自行查找证据查明是否具有违法性和有责性, 并通过控辩对抗, 查清事实, 决断罪与非罪。其过程是为了规避德日刑法规范之“行为”模式可能导致的不当入罪结果, 保证辩方的抗辩权。同时, 德日刑事诉讼法较为完善, 辩方查证违法阻却事由和责任阻却事由的权利范围较大, 可实现为自己开罪举证的目的。此外, 从德日之国人的谨慎特点, 以及自我辩护的喜好来看, 需要设置出罪程序, 以符合公众预期, 提高判决的公信度。
德日犯罪构成体系之弊端也不容忽视, 应当以刑事一体化为基础作出体系性思考。德日三阶层犯罪构成体系存在重复评价, 犯罪认定过程较为繁琐。随着“目的行为论”作为犯罪构成理论的基础, 主观心态开始贯穿于犯罪构成各阶层始终, 故意和过失既在构成要件该当性考虑, 亦在违法性和有责性中考量。同时, 各阶层的主观心态区分度较差, 在实践中难以有效把握。如故意和过失就涉及“对事实的认识”和“对违法性认识”的区分, 前者仅是对刑法不许之行为的事实认识, 属于构成要件该当性的范畴;后者是对此等行为是否为刑法非难的认识, 归违法性调整的范畴。这种故意和过失的区分, 人为地割裂了主观心态的整体性, 极易引起人们的逻辑混乱。违法性判断也存在同样的问题, 构成要件该当性已表明行为违法, 若再进行一次违法性的判断不仅画蛇添足, 还可能误导行为人。
其二, 中俄四要件之个性特点。四要件强调犯罪构成中诸要件的齐备性, 具有限制入罪, 减少辩方查证负担和归罪风险的作用。一方面, 四要件具有限制入罪的功能, 是对无罪推定原则的坚持。四要件齐备, 犯罪成立;四要件缺失, 无罪开释。换言之, 只有在全部犯罪事实洞明, 四要件兼符的情况下, 才能推定行为人有罪, 从而有效减少行为人被起诉的可能。这种犯罪构成体系符合国人之爱面子, 好名声的心理愿望, 迎合了国人之“和合”心理。同时, 四要件严格入罪标准, 坚持罪刑法定, 是刑法谦抑性的必然要求, 其结果有助于限制入罪。另一方面, 四要件可以增加控方的举证责任, 减少辩方的查证负担和入罪风险。四要件之内容包括犯罪客观证据的查证和主观心态的认定, 且所有证明犯罪的证据均由控方承担, 减少了辩方的举证风险, 避免了不当入罪的后果。在犯罪认定过程中, 辩方只需针对控方之客观证据的瑕疵和遗漏展开辩论, 并在疑罪从无的情况下予以出罪, 其实质有助于保障人权。
四要件由于其耦合性, 缺少立体性的渐进思维, 存在如下弊端。首先, 四要件中各要件地位平等, 重要性相当, 可从任一要件入手, 逐一考察其符合性。但众所周知, 人的认识都具有一定的逻辑顺序, 需要在符合认识规律的基础上进行, 而四要件可根据个人喜好从任一要件切入, 有违抽象模式之构建目的, 这也是为何四要件之思维随意性遭到学者日益诟病的原因。其次, 四要件不利于控辩对抗。四要件中, 所有的犯罪证据均由控方负责举证, 减少了辩方在犯罪认定过程自我辩护的机会。此种情况下, 责任阻却事由在犯罪主体方面已进行过排除, 若相关证据在真实性、客观性、合法性上不存在问题, 则辩方无需进行辩护, 自然不可能形成激烈的控辩对抗。最后, 四要件认定犯罪之整体性不足。正当防卫和紧急避险没有涵盖在四要件中, 需要在四要件之外进行单独评价, 无法得到应有的关照和展开[5], 偏离了犯罪构成体系之整体性的特点。
其三, 英美双层次犯罪构成体系之个性特点。英美双层次犯罪构成体系契合英美判例文化, 符合公众辩护需求, 贴近刑诉法内容, 迎合陪审团设置初衷, 具有促进控辩对抗, 保证犯罪认定公正性的优势。首先, 英美双层次犯罪构成体系符合英美判例法和刑诉法特点, 是两者结合的结果。英美是判例法国家, 是否犯罪需要比较既有判例, 因此对控方而言, 只要犯罪事实与判例相符, 就可入罪。但是, 判例因其具体性, 而不具有涵盖违法阻却事由和责任阻却事由的功能, 故辩方需要在责任充足要件中通过合法辩护事由予以出罪。毋庸讳言, 英美双层次犯罪构成体系立足刑事实体法与刑事诉讼法的整合, 契合英美文化, 有利于形成控辩对抗。责任本体要件属于犯罪事实的查证, 由控方举证, 并在此基础上印证判例, 是入罪的范畴。而责任充足要件是脱罪的过程, 归辩方举证, 以此与控方形成抗辩之势, 有利于陪审团查明事实, 更好地保障人权。这种犯罪构成体系与英美国家注重程序正当不无关系, 是基于英美刑事诉讼法规定以及英美国人注重辩论之出罪需求的情理考虑。其次, 双层次犯罪构成体系符合英美民众预期, 有助于实现情理司法。英美国家采陪审团制度, 其组成人员均是普通民众, 来自不同社会阶层, 具有不同文化背景, 且均不是法律专业人士。这就使得控辩双方在辩论时, 需要将法律语言转化为生活语言并以通常之理向陪审团传达, 以此说服陪审团成员并支持自己。故其判决在一定程度上反映着公众预期, 是符合常识、常理、常情的情理司法过程, 这也是缘何英美国家判决认可度较高的原因之一。
双层次犯罪构成体系之最大弊端在于有罪推定。若不能充分保证辩方的调查取证权, 以及自由辩护权, 辩方可能无法在责任充足要件中开脱罪责, 而被推定为有罪。此外, 双层次犯罪构成体系对辩方的举证责任要求过高, 合法辩护事由出罪风险较大。
三、融合与生发:刑事一体化视角下的犯罪构成体系之生成过程
犯罪构成体系作为一种指导司法实践认定犯罪的方法, 具有灵活性和抽象性的特质, 不能就体系研究体系, 而应从普遍联系的角度出发, 在一体化中考量传统文化、现实国情, 在刑事实体法和刑事诉讼法的关系上, 客观评判犯罪构成体系的合理性。否则, 若脱离外在环境、内部结构, 孤立地研究, 必然会犯“一叶障目, 不见泰山”的错误。就目前学界对四要件的“厌弃”, 对三要件的“追捧”, 对双层次的“青睐”, 都不可盲目跟从, 而应在刑事一体化的视角下进行考量, 以此采撷或完善适合中国国情、符合中国民意、契合中国文化、满足中国需求的犯罪构成体系。
(一) 社会情势对犯罪构成体系的影响
刑罚“世轻世重”的思想要求犯罪构成体系与中国国情相符。早在西周初期, 统治者就提出了“刑罚世轻世重”的思想, 并以此来指导周王朝的法律实践。《尚书・吕刑》载:“轻重诸罚有权, 刑罚世轻世重。”具体说, 就是刑新国用轻典, 刑平国用中典, 刑乱国用重典[6]。“刑罚世轻世重”强调的是法律的适用和刑罚的轻重应根据客观形势, 在考虑犯罪者客观条件的情况下进行全面衡量, 注重适用法律的灵活性, 是明德慎罚思想的具体体现。换言之, 在国家动荡不安的时期, 刑法趋于严厉, 并首当其冲地将有害社会秩序的行为作为处罚对象, 以正本清源, 逐步引导国民养成良好的行为规范[7]。而在和平年代, 人们都能安居乐业的情况下, 刑法则应轻缓, 且在迫不得已的情况下进行入罪认定。毋庸置疑, 无论是刑新国还是刑平国都需要严格限制入罪, 扩大入罪只是一国**时的极端做法。事实上, 根据时事的变化来确定入罪的范围能够契合一国的国情, 在化解矛盾, 维护秩序上卓具成效, 这也是该理论能够历久而弥新的原因。
中国目前处于政治稳定, 秩序良好的刑平国, 应适用严格限制入罪的犯罪构成体系, 以通过减少入罪来避免社会矛盾的升级, 从而为和平发展、迅速崛起创造良好的法治条件。
(二) 传统文化对犯罪构成体系的影响
中国传统文化是犯罪构成体系的情理基石, 需要在犯罪构成体系中予以考虑, 以使犯罪认定过程得到公众认同。中国自古就有天人合一的思想, 认为人不是孤立存在的, 而是与外部环境密切相联的, “人法地, 地法天, 天法道, 道法自然”。天人合一的思想强调一体化的思维模式, 是一种整体性的宇宙观[8]。因此, 在犯罪构成体系的取舍上, 需要认真分析中国元素, 并在此基础上予以合理构建。同时, 中国儒家文明强调“合和”文化, 不喜争斗, 而喜和谐, 坚信“一争两丑, 一让两有”, 认为犯罪后, 极力掩饰, 并强加狡辩是为人所不耻的事情, 且可能加重自己的罪过。况且, 中国文化是一种“担当”文化, “好汉做事, 好汉当”一直以来都被人们所推崇, 即便是社会的恶人也概莫能外。因此, 在公诉机关查明犯罪事实的情况下, 犯罪嫌疑人出于传统习惯之认识, 基于面子感受之考虑, 很难对自己所犯罪行做出辩解, 这一点和德日文化、英美文化之争诉思想截然相反。此外, 国人素以犯罪为耻, 对犯罪有着天生的畏惧之心。在中国, 违法被视为非常严重和恶劣的行为, 公众大都“心存芥蒂”;但在国外违法却是司空见惯之事, 不必“长挂心怀”。故在国外偷窃一张白纸虽为违法行为, 但并不会引起轩然大波;而在中国标签违法, 则势必一石千浪。因此, 基于中外传统观念的严重分歧, 中国犯罪构成体系应当严格限制入罪, 以避免无罪之人卷入诉讼**。中国以仁义治国, 有宽怀大度之心, 对犯罪认定侧重主观。“放下屠刀, 立地成佛”就是这种文化的真实写照。儒家强调人性善, 认为宽容对待恶者使其改过自新是人的天性使然。老子曰:“善者吾善之, 不善者吾亦善之。”基于宽容感化的文化背景, 只要行为人主观上有宽容或免罪的情节, 依然可以予以出罪。国人这种宽容之心和恻隐之心要求犯罪构成体系入罪轻缓, 即“能不入罪, 坚决不入罪”。
(三) 刑事实体法和刑事程序法对犯罪构成体系的影响
犯罪构成体系既受刑事实体法的当然调整, 又受刑事诉讼法的现实制约, 需要深刻洞悉两者规定, 合理考量两者相互关系。
其一, 刑事实体法对犯罪构成体系的影响。中国刑法规范因采用“行为+结果”或“行为+情节”的模式, 与德日之单纯的“行为”规定迥然不同。中国刑法规范中除少量犯罪不需要结果和情节外, 大部分犯罪均以造成某种结果或符合一定情节为前提条件。如侮辱罪和菲谤罪采“行为+情节”的模式, 只有侮辱和菲谤达致情节严重才能定罪, 盗窃罪则采“行为+结果”和“行为+情节”的混合模式, 只有数额较大或符合法定情形才可入刑。中国刑法规范的这种特点表明, 在犯罪认定中, 不仅需要考虑行为, 还需要考虑行为所造成的结果和实施行为的情节。因此对于盗窃一张白纸而言, 虽符合盗窃罪的外在表现, 但显然结果未达盗窃罪的定罪数量, 不当入罪。而德日采用的是“行为”模式, 即只要实施了盗窃行为, 不论数量多少, 都当属违法。中国和德日这种刑法规范的不同, 必然导致两者在犯罪构成体系上的差异。
此外, 中国刑法在分则规定具体犯罪的行为样态, 在总则对抽象犯罪的入罪认定做出原则性限制。如刑法分则第232条对故意杀人罪的法定刑做出具体规定, 刑法总则第13条、16条、17条、18条、20条、21条对故意杀人罪的入罪限制予以宏观管控。换言之, 刑法总则对刑法分则起总领作用, 因此就中国而言, 认定犯罪的行为应当是既满足刑法分则的全部条件, 亦符合刑法总则之限制入罪要求。同时, 基于中国刑法的周全性和严格性, 在控诉之前, 刑法总则和刑法分则的相关条款都应在事实证据中得到应有的体现和关照, 否则不能入罪。
其二, 刑事诉讼法对犯罪构成体系的影响。刑事诉讼法和刑事实体法, 在关系中存在和发展, 两者相互制约, 彼此补充, 以此实现保障人权、保护社会之目的。从这个层面上说, 犯罪构成体系作为刑事实体法的犯罪认定方法也应当符合刑事诉讼法之规定, 契合刑事诉讼法之要求, 充分发挥刑事实体法和刑事程序法内外协调的优势作用。
首先, 中国刑事诉讼法对辩方自行调查取证作出诸多限制, 难以实现控辩平等, 需要通过加重控方举证责任规避辩方有罪推定风险。刑诉法第40条明确规定辩方收集违法阻却和责任阻却的证据需要在辩方知悉的情况下实施, 使得入罪和出罪的证据被控方尽数掌握, 难以庭审对抗。同时, 抗辩双方本是利益对立体, 若赋予控方优位于辩方的调查权, 极有可能导致控方在辩方证据调查权上层层设限, 多方加码。此外, 刑诉法在辩方取证权上设置严苛的刑责风险, 重创辩方自我取证的积极性。相较而言, 英美和德日刑诉法不仅不做限制, 反积极鼓励倡导。如德日刑诉法规定, 辩方可阅览控方全部卷宗, 而无需公开己有证据, 甚或通过证据突袭与控方形成对抗之势[9]。立足当前中国刑讼法限制辩方取证权规定, 全面采用三阶层或双层次犯罪构成体系, 将出罪责任归由辩方, 不仅无助于犯罪人的人权保障, 且可能在控方侦查懈怠的情况下拉大控辩双方的悬殊地位。
其次, 中国未规定预审制度, 庭前救济程序阙如, 若完全按照三阶层和双层次犯罪构成体系先入罪, 后出罪, 可能导致有罪推定。预审程序指“刑事诉讼中由法官来审查对被告人的指控是否有充分的证据, 从而决定是否应将被告人交付审判”[10]。对此程序, 中国刑诉法未有规定, 因此检察院在依循四要件查实犯罪证据的基础上, 就可以提起公诉, 而无需受到过多限制, 缺少开庭前的入罪审核, 但是这一缺陷可以通过四要件体系自身予以弥合。四要件中犯罪的主观方面和犯罪主体具有限制入罪的功能, 可将无责任能力, 缺乏罪过的行为排除在起诉范围之外, 避免有罪推定, 其限制入罪的功能与预审程序相当。而英美和德日均有预审制度, 庭前预审就可达致入罪过滤, 因此无需在犯罪构成体系中继续关照。从这个意义上说, 中国在缺失庭前预审的情况下, 犯罪构成体系需要严格限制入罪范围, 以增强其过滤犯罪的功能。
最后, 中国未设置人民陪审团制度, 犯罪认定过程之公众认同差强人意[11]。三阶层和双层次犯罪构成体系都强调控辩双方的对抗, 并通过赋予辩方出罪举证责任与控方相抗衡。同时, 考虑到辩方权利的弱小, 英美国家剥离法官犯罪认定的权力, 而交由人民陪审团决定, 且陪审团12名成员来自社会的不同阶层, 有一定的民意代表性, 可以在控辩双方的激烈论辩中, 从常识、常理、常情角度作出符合公众认同的犯罪认定。德日虽没有人民陪审团制度, 但是完善了平民法官参与审判的制度, 使得控辩双方的辩论依然可以从民众认同的角度做出公正评判。加之, 英美诉讼法和德日诉讼法都注重控辩双方的对等, 并极力将控辩双方作为形式上平等的两造来对待, 有利于形成控辩之势, 并充分调动辩方脱罪辩护的积极性。而中国虽有人民陪审制度, 但通常人民陪审员难以左右案件的审理, 最终做出判决的依然是主审法官, 较难洞悉民意要求。此外, 中国的公诉人和犯罪嫌疑人的地位在形式上也极不平等, 难以提高犯罪嫌疑人脱罪辩护的积极性, 且可能攻击其心理底限。犯罪嫌疑人通常是站在法庭正中央的一个方框中接受审判, 而公诉人则是坐在法庭右侧, 一坐一站形成鲜明对比。从心理学的角度说, 站在中央接受公诉人的声讨无形中会增加犯罪嫌疑人的罪恶感, 并可能先入为主地将自己划入犯罪的范畴。加之, 庭审中辩护律师并未坐在犯罪嫌疑人身边, 双方不可能及时进行沟通, 辩护律师更不能给予犯罪嫌疑人心理抚慰, 此时, 犯罪嫌疑人极有可能在控方的凌厉“攻势”下被击垮心理防线, 遑论控辩对抗。
四、协调与平衡:犯罪构成体系之刑事一体化的具体展开
犯罪构成体系从本质上讲是犯罪认定过程, 是行为可归责于行为人的一种非难评价方法, 不可能不涉及常理判断, 常情考量。同时, 犯罪构成体系还要考虑一国之传统文化与社会情势以及刑讼法和刑事实体法之相互联系。此外, 犯罪构成理论只是一种指导犯罪认定的思维方法, 是指导我们理解相关法律规范的过程, 绝不能将理论作为犯罪的标准。因此, 犯罪构成体系并无孰优孰劣之分, 只有适正把握之别, 需要基于刑事一体化的视角予以具体展开, 以此避免适用不同犯罪构成体系所致的犯罪认定结果的差别。
(一) 三大犯罪构成体系之刑事一体化评价
德日三阶层强调构成要件之间的递进性, 通过先入罪后出罪, 层层排除犯罪。构成要件该当性是入罪的基础, 违法性是形式违法和实质违法的出罪考量, 有责性是责任承担的`阻却判断, 构成要件该当、且违法有责才能认定犯罪。三阶层体系注重控辩双方的对抗, 将构成要件该当性的入罪举证责任归由控方, 违法性和有责性的出罪举证责任交由辩方, 有利于在庭审对抗中查清事实, 保障人权。三阶层犯罪构成理论较为契合德日国民之常识、常理、常情, 符合德日之刑诉法要义, 能够实现恰致定罪的目的, 具有一定的合理性。但是, 中国刑诉法发展尚不完善, 辩方之调查取证权多遭限制, 辩护律师在会见犯罪嫌疑人、查看询问笔录等方面存在诸多障碍, 且面临伪证罪的风险。故实践中, 辩方鲜有自己收集证据的, 若按照三阶层体系将违法阻却事由和责任阻却事由之责任转归辩方, 不仅无助于控辩双方之对抗, 还多有有罪推定之嫌, 难以实现保障人权之目的。此外, 国人以争讼为耻, 且多无聘请律师之观念, 难以在违法性和有责性上为自己开脱罪责。然三阶层之逻辑严谨性和操作技术性仍然值得肯定, 有一定的借鉴意义。
英美双层次犯罪构成体系与英美判例文化、刑诉规定紧密相连, 休戚相关, 是充分考虑两者基础上的理性选择。英美双层次致力庭审对抗, 强调基于控辩双方的地位悬殊, 赋予辩方更为自由的调查取证权, 进而助力犯罪事实的查清与出罪路径的畅通。双层次之犯罪本体要件是成立犯罪的基本条件, 依据谁起诉谁举证的原则, 由提起公诉的控方提供;责任充足要件是排除出罪的合法辩护事由, 攸关辩方的切身利益, 由辩方调查, 进而形成控辩对抗。英美双层次犯罪构成体系以判例法为基础, 科学出入罪举证责任的控辩分配, 充分考量陪审团制度优势效果的发挥, 具有查清事实, 公平裁判的积极作用。在英美双层次犯罪构成体系中, 控方需参照既有判例举证行为人实施犯行并具犯意, 辩方则根据控方指控予以合法辩护事由的抗辩, 进而使陪审团在控辩双方出入罪的激烈庭审对抗中明晰犯罪事实, 并精准确定刑名和罪量。综合而言, 英美双层次犯罪构成体系厚植判例法和陪审团制度, 对成文法国家的借鉴意义较少。但这一犯罪构成体系中, 控辩双方废弃法律术语并代之生活语言, 殚精竭虑于陪审团的支持, 能够最大程度地查清犯罪事实, 并立基公众意愿进行犯罪认定, 其思维进路较为可取。
中俄四要件犯罪论构成体系是平面耦合的, 只要四要件全部成就, 犯罪即可成立。较三阶层和双层次而言, 四要件的平面耦合特点通常被认为阙如渐次限定与层层限缩的出罪功能, 难以实现控辩对抗。笔者认为, 事实并非如此。对于犯罪构成体系的妥当性考量, 不当撇离刑事诉讼法予以孤立看待, 而应综合刑事实体法和刑事程序法予以整体研判, 并使两者彼此作用、相得益彰。当前, 中国刑事诉讼法赋予辩方调查取证权较小, 且面临诸多限制, 难以满足违法阻却事由和责任阻却事由的举证要求, 不能形成控辩对抗。故四要件中, 入罪和出罪举证责任归于控方, 有利于缩小犯罪圈, 防止辩方因举证不能所致的不当入罪。但是, 四要件的缺陷也是明显的, 紧急避险与正当防卫脱逸犯罪构成体系, 单独进行判断, 割裂了两者与犯罪构成体系之间的联系。同时, 四要件强调所有要件的全面符合, 且无涉顺序选择, 难以明辨犯罪认定的思维过程、逻辑进路, 需要在借鉴三阶层和双层次犯罪构成体系合理成分的基础上予以完善。
(二) 犯罪构成体系之刑事一体化的展开要意
犯罪构成体系是刑法之内的一种认定犯罪的抽象方法, 需要体现刑法之情理根基。同时, 犯罪构成体系又不能囿于刑法内部, 而应从他事物的联系中获得正能量, 在刑事一体化中促进和谐发展。
其一, 犯罪构成体系之核心是犯罪的主观方面。犯罪的客观方面是主观方面的外在呈现, 是行为人能动支配的结果。犯罪的客观方面旨在为证明行为人主观方面服务, 为归责提供依据。事实上, 若要使犯罪客观方面发挥定罪量刑之目的, 则必须回溯支配犯罪客观方面的行为人的主观意志, 并将其抽象为具有刑法法条意义的犯罪构成要件。否则, 仅仅孤立地看待犯罪的客观方面, 而不是从行为人支配犯罪客观方面的主观方面予以决断是难以实现犯罪认定的[12]。沈阳小贩夏某故意杀害城管案中, 就是一种忽视主观方面重要作用, 片面将客观证据等同于犯罪事实的错误做法。该案法院依据夏某持凶, 刺扎部位和致死结果判断其具有杀人的故意。但是, 这一犯罪认定过程显然对刑事一体化的方法有所忽略, 未能从客观证据印证主观方面把握, 而仅从客观证据本身出发进行机械定罪。从夏某身处城管办公室之环境, 且一对三的劣势情况来说, 夏某不可能主动攻击。此外, 夏某是因城管干涉自己摆摊, 且收走烤肠气罐的情况下被城管带走的, 并非故意前往, 不可能有蓄意杀人之故意。加之, 夏某只是一个弱小的公民, 且没有任何前科劣迹, 只是想通过自己的辛勤劳动为儿子创造良好的读书环境, 不可能故意杀人而自毁前程。因此, 在案件现场无人作证的情况下, 应当对客观证据进行刑事一体化的考量, 从犯罪时的情境、公众的意愿判定行为人对行为的意志控制, 方可避免纯粹客观事实归责所导致的不当入罪。
其二, 犯罪构成体系应当符合公众的逻辑思维过程。认定犯罪事实的过程, 是一个由因及果的过程, 必须以行为发动者为出发点[13]。客观危害能否归责于行为人, 需率先判断行为人的认识能力和控制能力, 以确定行为人是否具备承担刑事责任的能力。如行为人未达刑事责任年龄或属无法控制行为进程的精神病人, 则无刑事责任能力, 不当予以犯罪认定。在判定行为人具备刑事责任能力的基础上, 还要继续考量客观危害与行为人意志之间的关系, 即对故意和过失的罪过考量。如果客观危害是行为人的罪过内容及其实现程度, 则客观危害可归责于行为人, 反之, 则不能。犯罪构成体系对客观危害的考察旨在探明行为人主观方面的内容, 因此在犯罪构成体系中不能本末倒置, 过分夸大客观危害对犯罪认定的作用, 忽视主观方面对客观危害的意志控制[14]。刑法惩罚的是行为人, 是行为人与刑法所保护利益相对立的危险人格。对客观危害考察的趣意在于对行为人行为时内心意思的探赜索隐。从这个意义上说, 公众对犯罪构成体系的思维进路应当是主体到主观方面, 其中客观方面的考量纳入主观方面的判定之中, 为证明主观方面服务。就此而言, 四要件应遵循主体要件到主观方面要件的思维判断进路, 且客体和客观方面纳入主观方面考察;德日三阶层中, 应先判断有责性中的主体要件, 在行为人具备刑事责任能力的情况下进行构成要件该当性的判断, 且构成要件该当性的判断以行为人的故意和过失考量为中核, 违法性和有责性进一步对欠缺故意和过失的阻却事由予以排除。英美双层次犯罪构成体系, 责任本体要件中对行为主体能力和主观方面予以裁量, 责任充足要件中对犯罪阻却事由予以进一步的排除过滤。此外, 立基中国宽恕文化, 结合刑诉法辩方调查取证权的限制规定, 犯罪构成体系应具限入罪的功能, 以此迎合公众需求, 弥补刑事诉讼法的缺陷。
其三, 犯罪构成体系需着力机体化建构。犯罪构成体系的各个要件是相互联系、整合一体的, 当以顺畅运行为要旨, 着力犯罪构成体系的机体化建构。同时, 为消解刑诉法限制辩方调查取证权所致的不当入刑弊病, 应将所有构成犯罪的证据归由控方调查。有鉴于此, 倘若引进三阶层犯罪构成体系, 需要明确违法性和有责性的控方举证责任;继续适用四要件犯罪构成体系, 由于四要件齐合填充犯罪方可成立, 控方承担所有要件的举证责任并无异议, 但由于四要件中阙如紧急避险和正当防卫的考察, 应将其纳入犯罪的主观方面, 并予以控方举证责任的确定;泊来双层次犯罪构成体系, 应当明确检方责任充足要件的举证责任, 如此才能在形成控辩之势的同时避免辩方举证不能的不利后果。此外, 应强调刑事政策对犯罪构成体系的最终救济性, 防止一些社会危害性不大的轻微刑事案件入罪。就此而言, 在犯罪构成体系之中应进行一次总体性的犯罪认定评价, 即在符合犯罪构成体系要件的情况下, 再次全面审核入罪的必要性, 以此通过双重过滤有效减少不当入罪的发生。如适用《刑法》第13条对符合犯罪构成要件的行为进行出罪救济;适用刑事和解, 考量行为人的主观恶性, 决断罪与非罪。
综上, 犯罪构成体系的生成与一国的传统文化、社会情势、刑事实体法和刑事程序法之相互作用休戚相关, 紧密相联, 应当立足于刑事一体化之宏旨, 从契合公众意愿、增强控方举证责任, 以及申彰犯罪主观方面认定核心, 坚守限制入罪功能中予以合理把握。唯此, 我们在纷繁复杂的犯罪构成体系的域外引进和域内完善上才能从心所欲, 而不致迷失自我。
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注释
(1) (1) 刑法第13条是情节轻微的无罪开释, 刑法第16条是不可抗力和意外事件的免责, 刑法第17条是未达刑事责任年龄的免责, 刑法第18条是精神病人的责任排除, 刑法第20条是正当防卫的免责, 刑法第21条是紧急避险的免责。
(2) (2) 刑事诉讼法第40条规定, 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据, 应当及时告知公安机关、人民检察院。
(3) (3) 刑事诉讼法第41条规定辩护律师可以在证人或者其他有关单位和个人同意的情况下, 收集与本案有关的材料。但随后刑诉法第42条对此做法进行法条警告, 指明辩护人或者其他任何人, 不得帮助犯罪嫌疑、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供, 不得威胁、引诱证人作伪证, 以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为, 否则将按刑法第306条处以伪证罪。
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