下面是小编为大家整理的我国现行司法鉴定制度之辨析与重塑（共含6篇），仅供大家参考借鉴，希望大家喜欢!同时，但愿您也能像本文投稿人“蘑菇水母捕手”一样，积极向本站投稿分享好文章。
我国现行司法鉴定制度之辨析与重塑
[论文提要] 司法鉴定在诉讼中的价值是显而易见的。然而我国现行的司法鉴定制度存在程序失范，在制度上严重阻滞了现代司法进程。为此，本文通过对现行司法鉴定制度的辨析，从英美和大陆法系司法鉴定制度的考察，提出了重塑我国司法鉴定体制之路径。
[关键词] 司法鉴定制度 鉴定机构 鉴定人
司法鉴定是指在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动[1].司法鉴定涉及诸多领域，据统计，“目前我国司法鉴定学科的种类已经多达30余个，一年鉴定案件100万件以上（包括一案数种鉴定）”[2]可见，司法鉴定借助科学技术和专门知识，解决案件中的某些专门性问题，以弥补侦查、审判人员知识的不足，它以其科学性、客观性、公正性帮助司法机关判明证据真伪，起着其他手段不可替代的特殊作用。“随着科学的进步，社会分工的细化，鉴定的应用领域必将不断拓宽，其重要性也将因此而进一步提高” [3].但是，我国现行的司法鉴定体制，是从建国初期司法机关侦查办案所需的内部鉴定而发展演变出来，司法鉴定工作显得滞后，同西方发达国家相比较，存在诸多弊端。
一、我国现行司法鉴定制度存在的弊端
（一）司法鉴定立法严重滞后
1、法律对司法鉴定的规范甚少。目前，有关司法鉴定方面的法律规定散见于三大诉讼法之中，仅6个条款。且六个条款主要是关于鉴定决定权的授权性规定。从全局上看，至今没有一部全国统一的司法鉴定法。
2、部门规范杂乱。出于需要，各部门相继制定了一些调整司法鉴定的文件：如司法部制定了《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》，公安部制定了《刑事技术鉴定规则》，最高检察院制定了《法医工作细则（试行）》，最高法院下发了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，还有最高院、最高检、公安部、司法部联合发布的文件等。这些规定虽在一定程度上缓解了司法鉴定领域在操作中的困扰，但效力层次不高，适用范围较窄，冲突与矛盾并存，且各自为阵，施行各异。
3、绝大部分专业未制定统一的鉴定技术标准。目前，除部分法医鉴定和司法精神疾病有几个部联合颁布的部颁标准外，其他学科尚无统一标准，多数还只是各自确定的标准或经验型的.标准。“各类学科、全国性的行业标准以及与国际接轨的公认型的鉴定标准还没有”[4].众多的鉴定机构由于其行业或专业的特点，往往有着完全不同的鉴定标准，如同样的人身损伤进行伤残等级评定，适用公安部制定的《道路交通事故伤残评定标准》和劳动部制定的《职工工伤和职业病鉴定标准》结果往往不同，当事人亦常根据自身的利益选择鉴定机构，鉴定机构也以此迎合委托人。在众多的鉴定标准中，有的还不科学、不准确，给司法审判造成不必要的麻烦。如法医鉴定中重伤偏轻和轻伤偏重以及轻伤与轻微伤的鉴定结论概念模糊。这些问题必然导致对鉴定结论的证据作用产生分歧和动摇，对公正司法产生直接
[1] [2] [3] [4]
我国法院调解制度之检讨与重塑
内容简介：长期以来，我国法院主要采用调解方式处理民事、经济纠纷，并由此形成颇具特色的调解主导型的民事审判方式。调解制度具有省时、省力、高效的特点，但与判决相比又缺乏严密的程序保障，具有反程序的外观。因此在制定法律时将判决与调解这两种性质完全不同的解纷机制规定于同一诉讼程序中，必然造成任意性与规范性的冲突，带来一系列的负面影响。随着各项改革的进行，传统调解制度与公正和效率的不适应性日渐凸现。本文希望通过分析调解制度在我国久盛不衰的文化背景和经济基础，研究我国现行法院调解制度在立法结构、立法原则以及司法实践上的种种弊端，借鉴日、德、美三国的相关制度设计，确立调审分离的立法指导思想以及调审分离的基本原则，并对调解法官的.设立、调解适用的时间及审级、调解程序的运作、调解的成立方式、调解瑕疵的救济以及审理程序中的合意判决提出具体的构想。一、导言：
作为解决纠纷的一种机制，调解是中国固有的传统，法院调解制度更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。长期以来，我国法院主要采用调解方式处理民事、经济纠纷，并由此形成了颇具特色的调解主导型的民事审判方式。法院调解制度在国内深入人心，在国外更被誉为“东方经验”。这一肇始于新民主主义革命时期，并在共和国成立后不断巩固和强化的审判方式契合于改革开放前的中国社会，与当时经济计划化、利益单一化、居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会经济条件相适应注1.自十一届三中全会以来，我国进行了一系列的体制改革，政治上正从高度集权走向民主，经济上正从计划走向市场，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使得现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度 .
在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前法院调解制度中存在的问题，民诉法学界对于应按什么样的思路，沿着何种方向进行改革，提出了“智者见智”，“仁者见仁”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是从国外的民事司法改革的情况看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，法院积极的促进和解已成为不少国家改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际” 注2.因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性改造，充分发挥调解制度自由和效率的价值。而在重构调解制度时，我们确有必要了解我国调解制度的历史沿革，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，完善调解制度。
二、中国调解制度之历史沿革及形成原因：
我国调解制度源远流长，久盛不衰，既有制度上的原因，又有观念上的原因。正基于此，我们有必要了解并研究我国所特有的这种解决纠纷机制。
（一）、历史沿革：
调解在我国具有悠久的历史，“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段” 注3.明朝还在各州县及乡设立申明亭，张榜贴文，申明教化，同时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。
辛亥革命胜利后，中华民国的开创者孙中山先生开始全面引进西方法制，以建立近代化的资产阶级政治体制。但是，由于各种各样的原因，这套法律制度并未能在中国土地上生根发芽，传统的调解仍成为解决纠纷的首选。至抗战时期，在共产党领导的甘宁边区和各个解放区，人民政权之司法机构即已建立了调解制度，将审判与调解工作紧密结合起来，并倡导“马锡五审判方式”。1949年以后，在继承人民司法工作的传统下，逐步发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判十六字方针，1982年3月颁布
[1] [2] [3]
改革与完善我国现行消费信贷制度的几点思考
在我国,消费信贷发展缓慢,其原因是:消费者承贷能力较弱;消费信贷操作不够规范;缺乏消费信贷的防范机制和完善的社会保障制度.若扩大消费信贷就必须营造有利于消费信贷发展的法制环境,并借鉴西方发达国家经验.
作 者：梁燕君 作者单位：天津财经学院,天津,300222 刊 名：石家庄经济学院学报 英文刊名：JOURNAL OF SHIJIAZHUANG UNIVERSITY OF ECONOMICS 年，卷(期)： 26(1) 分类号：F830.5 关键词：消费信贷 利弊分析 政策选择我国司法鉴定制度改革与立法完善之构想
一
随着我国三大诉讼法典的相继颁布施行，尤其是近年来刑事诉讼法的修订和法院庭审制度的改革，我国诉讼领域的法制化建设取得了长足进步、诉讼活动已步入规范化运作的轨道。但是，诉讼领域的制度化、规范化建设也还存在某些薄弱环节。司法鉴定的无序状态便是其突出表现之一。
建国以来，我国关于司法鉴定的立法，仅见于三部诉讼法典中的几条简单规定（其内容主要是关于鉴定决定权的授权性规定）。司法鉴定的许多基本问题，至今仍缺乏基本的法律依据，使得司法鉴定的机构设置、管理体制以及运行机制呈严重的混乱局面。公、检、法、司在司法鉴定机构的设置上均是自立门户，各自为政，形成了没有分工、相互独立的几大司法鉴定组织系统。司法鉴定的运行和管理也是各自为政，司法鉴定的决定和委托、司法鉴定的受理、司法鉴定主体的资格确认、司法鉴定规则等均无统一的管理制度和操作规范。至于非专职鉴定机构的司法鉴定活动更无规范可言。这种状态导致了大量的多头鉴定、重复鉴定、“挂靠鉴定”、“雇请鉴定”和“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”以及各职能部门之间因鉴定而相互扯皮等诸多不合理现象。其结果是造成司法资源的严重浪费，加重了当事人的经济负担，损害了司法鉴定的严肃性和公正性，影响了对案件的及时处理和法律的正确适用，也为司法腐败行为提供了条件。
总之，我国现行的司法鉴定体制及其运行机制已经严重地滞后于我国法制建设的整体发展水平，与现代诉讼立法中公正与效率的价值追求相冲突。因此，改革我国现行的司法鉴定体制，通过立法建立一套科学合理的司法鉴定制度，是当前我国诉讼领域法制化建设的一项重要而紧迫的任务。（注：这一问题已引起法学界、司法界和社会的关注。已有少量专论、建议见之于学刊；大众媒体涉及这一话题也渐趋增多。）
二
司法鉴定体制如何改革？该确立怎样的司法鉴定制度？这是我们首先要面对的基本问题。我们认为，兼顾公正和效率的价值追求以及保持与我国诉讼制度的协调统一应该成为解决这一问题的根本出发点。
公正和效率，“这二者是一切现代程序设计的共同价值准则”，（注：张正德：《刑事诉讼法价值评析》，载《中国法学》第4期。）也是人类设计诉讼程序的根本出发点。司法鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，直接关系案件事实的.正确认定和法律的正确适用，也关系法律适用是否及时和社会资源对诉讼的投入问题，应最大限度地兼顾公正与效率的价值追求。
还应看到的是，由于历史传统和现实情况的差异，不同国家的诉讼立法在公正和效率这两者间的侧重面上以及实现诉讼活动公正和效率价值的具体途径上会有所不同，因而在诉讼制度、庭审模式等方面也会存在差异。作为诉讼辅助性活动的司法鉴定在实现公正和效率价值的具体方式上应同本国的整个诉讼制度协调一致。因此，我国未来的司法鉴定制度应当与我国的司法体制、诉讼制度、庭审模式保持协调统一，这也是确立司法鉴定制度应遵循的基本准则。
基于以上认识，我们对确立我国的司法鉴定制度提出以下构想：
（一）实现专职司法鉴定机构同公、检、法三机关的分离，建立统一的司法鉴定管理体制
司法鉴定实质上是一种服务于司法诉讼活动的技术
[1] [2] [3]
我国法院现行调解制度存在的不足与完善
一、如何看待调解制度调解是我国民事诉讼中最具特色的处理民事纠纷的传统方式。长期以来，我国法院一直采取调解与判决双轨运行方法处理民事、经济纠纷，在司法实践中长盛不衰，焕发了强大的制度魅力，得到世界各国的广泛关注和研讨，并被誉为“东方经验”加以学习借鉴。
随着社会经济的发展，民事纠纷数量巨增且矛盾日益复杂，在世界范围出现了“诉讼爆炸”现象。为克服诉讼迟延、法律从业人数无法满足实际需要等问题，调解或和解作为解决民事纠纷的机制，无论在大陆法系还是英美法系、在西方国家还是东方国家、在立法层面还是司法层面，都受到前所未有的重视。各国均致力于创设和发展判决外的纠纷解决方式，比如德国创立了“斯图加特模式（StuttgarterModel）”，日本在实验“辩论兼和解模式”，美国的ADR（ActernativeDisputResolution，即诉讼外纠纷解决途径），我国台湾地区的调解程序等。据了解，美国约95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件进入法庭审理阶段；日本通过调停解决的案件占总数的53％到54％，诉讼中经和解解决的案件达35％；德国的和解率最低，其案件总数的75％是通过判决解决的。以调解方式解决各类纠纷有利于减轻群众讼累和法院负担、快速彻底地解决矛盾、提高办案效率、增强人民内部团结、增强人民法制观念、预防和减少诉讼、维护社会稳定，具有判决结案方式所不可替代的优越性。因而对于调解制度应予以不断完善而非对其功能的弱化。
每一种法律制度的建立均有其深刻的政治与法律思想根源。我国学者刘作翔教授认为：“处于不同文化背景下的各个民族，将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累，使某种观念在人们的心理凝聚，经过世代相传而取得比较稳固的地位，形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理，它并不伴随社会的变化而立即发生变化”。正因为这样，虽然我国的调解制度与美、德、日等国的和解制度有很大的相似之处，却仍有重大差异。欧洲自文艺复兴运动后，人文主义充分发展，注重个性解放，维护个人权利的人本思想深入人心。基于这种影响，美、德等国的法律一向重视保护当事人的`权利，其和解制度是建立在个人意思自治原则的基础之上，由当事人自行处分自己的民事权利。而我国自古崇尚“和为贵”，人们往往希望谋求一种不伤感情的解决方式，加之人们长期缺乏主张个人权利的意识，习惯于找一个双方都能接受的有权威性的人或机构居中判定双方是非、解决纠纷，调解便应运而生了。因此，虽然我国的调解制度与美、德等国的和解制度有很多相似之处，却体现了不同的法律思想，即我国法院调解采用的是职权主义的原则，国家可以干预公民的处分行为；而美德等国则采用的是当事人主义的原则，私权由当事人自行处分，自己决定，国家不进行干预。
二、现行调解制度存在的不足
调解制度在我国的长期法律实践中发挥了重要的作用，然而随着时代的发展，也逐渐显露出其不尽完善之处。
首先，调解原则的规定不尽合理。
我国《民事诉讼法》第85条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。这一规定确定了法院调解民事案件的三个基本原则：第一，自愿原则；第二，合法原则；第三，查明事实，分清是非原则。这三个基本原则中“查明事实分清是非”原则争议较大，而前两原则基本合理，但都不同程度地存在着忽视当事人权利的错误倾向，在此逐一加以分析。
调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互谅的基础上达成共识，从而使纠纷得以解决。自愿原则正体现了调解的这一本质特征，作为调解的基本原则之一，本不应有任何异议，但如前所述，我国调解制度采用的是职权主义原则，调解是作为法院的一种结案方式，法官在调解过程中起主导作用，导致了法官的作用大而当事人作用小，法官主动而当事人消极，法官权力大而当事人权利小的职权主义诉讼格局，使得法律规定的自愿原则难以很好的实现，在司法实践中经常出现非自愿的强制调解现象。调解由于其简便快捷，成为许多法官青睐的结案方式，为了追求高结案率违背当事人意志进行调解或迫使当
[1] [2] [3] [4]
我国证券法的制度设计与现实选择――评我国证券立法思想之缺失
【内容提要】我国证券法欲建构和规范的股票市场是一个投资市场，但受多种因素的制约，我国股票市场目前只能定位于一个投机市场，证券法与现实存在很大的冲突，从而造成了我国证券法之有法不依。【关 键 词】投资市场/投机市场/制度设计/立法缺陷
证券法虽已颁行一年多，但中国证券市场似乎并未因此而走上一个规范、健康、发展的康庄大道。内幕交易依旧我行我素，操纵市场仍然大行其道。而令人吃惊的是，对这一切，一些证券监管部门似乎并未进行很有力度的整治，究其因由何在？笔者认为，执法不严并不是产生上述问题的关键，真正的原因在于我国证券法的制度设计与中国证券市场的现状难以契合，证券立法过于超前。
一、我国证券市场现状评价
证券法规范的是我国的证券市场，因而，我国证券市场的现状无疑是检验证券法之制度设计是否具有现实性最为重要的试金石。
笔者以为，我国证券市场从总体上是一个具有浓厚的投机色彩的证券市场。具体而言，主要是基于以下几点理由：
第一，从功能而言，我国证券市场是一个功能多元的市场，而保有较强的投机色彩对我国证券市场多元功能的实现是一个必要的前提。本来，就制度功能而言，证券市场主要是一个企业筹资和资产重组的场所，其自身并不直接承负促进和实现政府经济政策的重任。但是，我国证券市场近年来，特别是1998年下半年以来，担负了拯救国有大中型企业的政策功能，政府企盼通过国有大中型企业股票的发行和上市来改善他们当前运作之困窘局面。于是，我国证券市场便面临前所未有的上市压力，在我国证券市场各方面尚未趋于成熟的背景下，如此大规模的上市势必会对股市的上扬造成重重压力，最终导致股市的低迷，而反过来，股市长期处于低迷必然会导致国有大中型企业发行和上市的困难。因此，使股市保持一定程度的活跃和上扬对于证券市场政策功能的达致至关重要。而在当前，在很大程度上必须通过增加证券市场的投机色彩和泡沫成分方可实现。
第二，从人员构成来看，我国证券投资者中的绝大多数是中小散户，他们占了总投资额的80%，而机构投资者仅为20%。而中小散户在投资决策上受多种因素的影响往往偏重于对中、短期效应的考虑，一般情形下难以进行为期几年乃至数十年的长线投资（不得已的套牢除外）。正因为此，我国证券市场始终面临较大的套现压力，短期投资的表象极为显明，其投机成分非常浓厚。
第三，中国上市公司的运作态势亦是造成我国证券市场投机成分较浓的重要原因。业绩是股市的基石，因而，要让中国证券市场成为一个投资市场，欲使股民（散户和机构）持有“长线是金”的投资心态，关键是上市公司能保持长期增长的发展态势。但在中国股票市场上，“一年绩优股、二年中线股、三年垃圾股”的现象可以说比比皆是，前几年曾视为沪市绩优股龙头之一的湖北兴化，1999年业已沦落为巨额亏损的垃圾股了。如此巨大的反差，怎能让中国股民生成长线投资的心态呢？于是乎，频繁进出，短线炒作成为我国股票市场的主流也就不足为奇了。
第四，中国股市的盈利来源客观上也决定了我国股票市场的投机定位。与西方国家发达的证券市场不同，我国上市公司年终分红是以送股或转增股本为主，一般不派送现金，即使派送现金，收益率也远远达不到银行同期的利率水平。因而，中国股民欲从股票市场上获取较高的投资收益，主要是借助高抛低吸来实现，其结果只能是将中国股票市场引入一个投机市场。
第五，我国股票市场的一些制度设计客观上不利于我国投资市场的生成。为将我国股票市场改变成为投资市场，培育中国的机构投资者，中国证监会做了大量工作，其中，证券投资基金的导入便是一个非常重要的举措。但是，笔者以为，由于制度设计上的缺陷，其结果可能与证监会的初衷背反。这是因为，在我国证券投资基金的分红派息上，有关条例规定证券投资基金必须将每年盈利部分扣除必要费用后全部分派给基金持有人，由于投资基金主要投资于股票市场，与上市公司盈利来源不同，因而其一旦要分红派息，势必要大量抛售股票，这样一来，便会造成中国股票市场年终至少要动荡一次，从而也加剧了中国股票市场的投机行为。
第六，我国证券市场的外部环境也是造成我国股票市场错位的重要原因。虽然《证券法》以及《刑法》对虚假信息规定了严厉的惩处。但是，受制于多种因素的影响，我国证券市场的虚假信息仍屡禁不止，虚假的会计报表、律师意见书可以说是层出不穷。而在理论上和实践中，股民产生对某一上市公司长期投资的投资决策，一个必要前提便是对上市公司的运作现状及发展前景能够真实地了解。但在大量散布虚假信息的今天，我国股民怎能相信上市公司发布的招股说明书、中期报告和上市报告的真实性呢？由此，我们便不难理解中国股民为何热衷于股市的短线炒作了。
二、我国证券法与现实的二律背反
我国《证券法》在很大程度上是继受了美国的证券立法，由于后者是世界上最为科学和完善的证券法，故我国立法对此予以借鉴，本无可厚非。但法律毕竟是一门“实践的技艺”〔1〕，因而，对国外先进法律制度的移植尚必须观照其法治运作的外部环境，看是否具有同质的法制土壤，否则，便可能导致“橘生淮南为橘，生淮北为枳”。从笔者对美国证券市场的了解来看，美国证券市场与我国股票市场有很大不同，其应当定位为一个投资市场。这主要反映于：(1)证券投资者以机构投资者为主，占了整个市场投资的80%；(2)证券市场功能单一，未承担政府的政策功能；(3)上市公司持续健康发展，如可口可乐公司数十年间长盛不衰；(4)上市公司现金分红能力强，有许多均高于银行同期利率；(5)信息透明，显示程度高，可靠性强。
审视上述对美国股票市场表征之揭示并反观前述我国股票市场之现状，不难发现，我国证券法实施的现实土壤与美国证券法之现实基础是大相径庭的，但我国证券立法者们似乎并未过分看重这种巨大反差，为在中国建构一个健康、发展、投资的股票市场，他们不仅将美国等先进国家（地区）证券法中对投机行为的打击大都予以借鉴和移植，而且在某些方面的规定更为严厉，譬如证券犯罪规定、券商融资的规定、禁止银行资金违规进入股市的规定、国有大中型企业禁止炒股的规定等。在他们看来，只要这些规定一旦生效，中国股票市场便可转瞬间从投机市场转型至投资市场。但遗憾的是，证券法生效已一年多，这些规定早已具有强制性法律效力，但现实并未发生立法者所期待的回应。在证券法生效的第一天（1999年7月1日），上海和深圳共有四百多只股票跌停，创两市有史以来单日跌停数量之最（1996年12月16、17、18日政策性跌停除外），由此可见，中国股市与股民对证券立法者们的努力似乎并未过多认同。
为改变中国股市的低迷行情，促进国有大中型企业的发行和上市，顺应政府的政策导向，冲淡《证券法》实施的不良效应，中国证监会在证券法生效后的半年内，相继颁行了一系列利好政策，如券商进入同业拆借市场的规定，三类企业进入股市的规定等。从严格法律解释而言，这些政策实质上是对《证券法》的禁止性规定进行的限制性解释，在立法并未授予证监会
此项立法解释权的前提下，此项政策无疑是一种无权解释，其行为应当定性为逾权行为，与法治的真谛是相背反的。但是，基于现实的考量，这些政策出台以及对一些证券违法行为的容忍，似乎又是一种不得已的选择和无奈。
从上述理论分析和实证研究中，不难得见，证券法的颁行给我国证券立法者和执法者们带来了一个两难抉择：要么严格执法，有法必依，借助法律的强制力整治中国股票市场，强行建构一个规范的投资市场，但由此则可能导致股市低迷，交易不振，进而影响国有大中型企业的发行和上市，最终牺牲了中国证券市场的发展以及政府政策功能的实现；要么对证券违法行为进行一定程度的容忍，放宽政策，促进交易，允许投机，由此则可使大中型企业在高扬的股市中顺利发行和上市，政府政策功能也可有效实现，中国证券市场规模亦因之而迅速扩大和发展，但这一切都是以牺牲法律的尊严以及降低民众对法律的`信仰为代价。
三、几点思考
从证券法实施所带来的两难抉择中，可以折射和反思我们一些流行的法律思想之偏误。
一是法律万能论。由于我们经历了法律虚无主义的痛苦，因而，在大力倡导依法治国的今天，我们便从一种极致进入到另一种极致，即从法律虚无主义思想转化为法律万能论，过于迷信法律的力量，认为生活中的一切问题均可上升为法律问题，可以借助法律的力量予以解决，反过来，法律确立了一种理想模式，其一旦生效，相应的社会问题便可在法律的导引下立即得以解决。殊不知法律与现实的差距如果过于悬殊，那么现实则可对法律的实施产生强大的抵御力，最终导致法律徒设具文。值得指出的是，笔者并不反对在一定程度上将法律作为一种改革力量对社会生活进行变革，但是，我想强调的是，如果有些国情或现实条件是暂时无法改变或仅凭一部法律难以改变，那么在立法时就应当充分对此予以关注。譬如，当前造成我国股票市场投机定位的诸因素中，有些原因便是一种结构性的缺陷，单单一部证券法对此解决绝对是力有不逮的。因而，证券法的立法者企盼通过证券法的颁行便可建构我国投资的股票市场的努力也因之而难以充分实现。
二是法律理想论。我们一些立法者并非未认识到我国股票市场之现状，但在他们看来，为避免法律朝令夕改，在立法时应当力求完善，如果因为现实条件所限而无法立即实施，可以暂时搁置一旁。我认为这种立法者的思想可谓法律理想主义，即将法律作为一种理想尽量追求立法的完美。但是，他们未看到法律生效但未严格执法之恶果。华盛顿曾经指出：“有法不依比无法可依为害更为恶劣。”〔2〕我以为，有法不依最大的影响是会动摇民众对法律的信仰。伯尔曼的研究表明，西方现代法治之所以形成今天较为成熟的形态，民众对法律普遍具有一种宗教般的信仰至关重要。〔3〕在法治的理论架构中，法律信仰是现代法治之精神底蕴和支柱，一个社会如果民众未树立普遍的法律信仰，那么再完善的立法也将是空中楼阁，缺乏坚实的根基；而如果有法不依，则可使民众无法形成法律神圣之心理认同，丧失法律信仰，进而导致法律人文基础的失落。
三是法律工具论。法律工具论是一种将法律仅视为治国安邦的技术性手段或工具的认识，其主要强调法律的工具性价值。按照法律工具论，由于法律仅仅是一种技术性工具，因而在具体情形下一旦有其他工具可以使社会控制在短期内效用最大化，那么法律是可以替代或撤换的。证券监管部门在证券法颁行后半年内所出台的对证券法的一些禁止性规定作限制性解释的政策，其做法在某种程度上便体现了一种法律工具论的错误理念。虽然我们承认由于证券法与国情一定程度的脱节，其实施并未充分达致调控、规范和发展我国的股票市场之立法本旨，但对其修改在法治的框架下一是可通过严格的立法程序，二则可借助立法机关正式有权的法律解释予以实现。但证券监管部门在法律调控不力的情形下，转向于政策的调控，借助政策来限制法律禁止性规定的适用。如此举措较为充分地反映了法律工具论之错误认知，其结果一则有损于法律的神圣性与权威性，二是不利于民众法律信仰之生成，对我国法治建设将造成诸多弊害。
【参考文献】
[1]苏力．二十世纪中国的现代化和法治〔J〕．法学研究，1998,(1).
[2]〔美〕华盛顿选集〔M〕．商务印书馆，1983.235.
[3]〔美〕伯尔曼．法律与革命〔M〕．北京：中国大百科全书出版社，1993.
★ 我国的政党制度
★ 我国的政党制度是
