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本案之债还是否存在论文
[案情]
6月10日,金某持借条向华某主张还到期借款1万元．为此，华某从银行取款1万元并交于金某手上．正在金某从内衣取借条准备还给华某时，金某的赌友刘某正好路过并要金某还其赌资．由于金某不想还，就迅速将该款推到华某手上并一边说＂你以后还＂，还没等华某明白这是怎么一会事时，刘某就快速从华某手上抢过该款跑走了．事后，金某要求华某还此借款．
［分歧］
第一种意见认为还存在．首先，此前金某与华某之间存在债的关系；其次，当华某向金某偿还该借款时，金某可以根据自己的意思表示让华某以后还此款并且将该款实际交还了华某；再次，该款是在华某的控制下灭失的，该款的灭失风险应由华某承担．因此，金某与华某之间的债还存在．
第二种意见认为不存在．虽然此前金某与华某之间存在债的关系，但华某已实际履行完自己的给付义务且金某也接受还款，此时俩人之间的债已经消灭．此后，由于金某将该款推到华某手上，并表示由华某以后还此款,这仅是金某的单方意思表示，并没有得到华某的同意，且该款的灭失是在金某推到华某手上的过程中被人抢走的，此款的灭失风险应由金某承担．
［评析］
笔者同意第二种意见．本案存在分歧的原因在于该款的灭失风险由谁承担的界定问题，实际上也就是该款在事发时的所有人是谁的界定．根据民法的基本原理，物（包括现金）的灭失风险由物的所有人承担．结合本案来看，华某事发前已实际履行了自己的'给付义务，此时，该款的所有人应为金某．俩人之间的债已消灭．此后，金某在不经华某同意的前提下，单方意思表示让华某以后还该款且该款是在金某推到华某手上的过程中灭失的．在此过程中，俩人之间并没有成立新的债务关系，该款的所有人还是金某，因此该款灭失风险应由金某承担．
本案是否属于不当得利？论文
案情
中学生王某（14岁）和李某（12岁）一天在放学的路上拾得一钱包，两人打开一看，里面竟是成捆的人民币，经清点共计10000元。李某即要求两人平分该款，王某则说先每人拿500元用，剩下的以后再分，于是两人拿出1000元后，将剩余的9000元埋藏在一间无人居住的旧房里。过了一个星期，王某和李某发现所埋之款已丢失。后来失主郭某得知王某和李某拾到其款，多次与王某和李某的父母协商返还之事。王某和李某的父母已该款是拾来的，且9000元已丢为由，拒绝返还。郭某遂向法院起诉。
分歧
本案在处理中对两被告的父母应否承担赔偿责任存在三中不同的意见：
第一种意见认为，王某和李某的父母不负返还之责。理由是王某和李某是善意的受益人， 根据善意的受益人的返还规定即以现存的'利益为限，王某和李某已经花掉了1000元，另9000元被盗，因此不存在现存的利益，因而不负返还之责。
第二种意见认为，王某和李某的父母只应各自负责返还郭某500元。理由是王某和李某拾得原告10000元属于不当得利，且只使用了这1000元。对另9000元，因被他人盗走，两被告没有过错，因此不承担返还之责。
第三种意见认为，王某和李某的父母应共同当返还郭某10000元。理由是王某和李某拾得郭某10000元后不返还，属于侵权行为，不管两被告如何处置，其应全部返还。
评析
本案两被告应否返还郭某款，返还多少？关键是要对两被告的行为作一个定性。 首先分析两个概念及其成立的条件。不当得利是指行为人取得他人的财物没有法律上的依据而使他人受损的事实。不当得利的成立条件是：1.须有一方受有利益；2.须他方受有损失；3.须一方受利益与他方受损失之间有因果关系；4.须无合法根据。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产的人身依法应承担民事责任的行为。一般侵权行为的成立条件是：1.有损害事实发生；2.行为的违法性；3.损害事实与行为之间有因果关系；4.行为人的主观具有过错。两者的区别：1.在主观上，不当得利的受益人一般没有过错，即不当得利人只有被动地消极的不作为。而侵权行为的致害人一般是有过错，包括故意和过失。2.客观上，不当得利的受益人取得他人的财物的行为不属于违法行为，仅属于没有法律根据而取得；而侵权行为中的致害人侵害他人的人身、财产权利的行为，具有一定的违法性。 3.不当得利返还因受益人的主观是善意还是恶意而不同，善意的受益人只承担返还现存的利益，恶意的受益人应承担返还其取得的全部利益；一般侵权行为应承担赔偿受害人的实际损失。
其次对王某和李某在整个过程中的行为进行分析。可分为二个阶段，第一个阶段为王某和李某拾得10000元钱并实际占它；第二个阶段为王某和李某将拾得的10000元钱分作二部分，一部分由两人花掉了，一部分藏起来。第一个阶段为典型的不当得利，王某和李某对这10000元钱的占有是合法的，符合动产所有权的合法取得方式（善意取得、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附），其也是善意的受益人。根据《民法通则》第七十七条“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养的动物，应当归还失主，因此而支出的费用，由失主偿还”和第九十二条“没有合法的根据，取得不当利益，造成他人利益受损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，王某和李某对拾得的钱应有妥善保管的和返还的义务。如果王某和李某拿了这10000元钱去寻找失主、上交学校或有关部门，在这一途中发生被盗或丢失，则不应返还之责。 但王某和李某既没有寻找失主，又没有上交学校和有关部门，而打算分掉该款。两被告在主观上有非法占有该款的故意；客观上实施了有私分和埋藏的行为，该行为侵害了失主郭某对这10000元钞票的所有权，具有违法性 ；郭某存在经济损失的事实；郭某的损失与王某和李某的非法占有之间有因果关系。所以第二个阶段转化为一般侵权行为。根据《民法通则》第一百三十三条“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”的规定,王某和李某的父母应共同当返还郭某10000元。
笔者同意第三种意见。
本案是否适用定金罚则？ 论文
[案情]
原告爱发公司与被告八都众想家具公司（下称众想公司）1988年5月12日签订了一份《购销合同》，该合同约定：爱发公司向众想公司定做众想牌大圆桌22张，单价为630元，共计13230元；小圆桌12张，单价550元，共计6600元；餐椅370张，单价110元，共计40700元，总计价格为60530元。交货时间为同年8月底。交货方式为众想公司送货到爱发公司的宾馆。付款方式为爱发公司派人到众想公司验收，验收后一次性付清货款。爱发公司应按15%给付众想公司定金9079元。合同签订后，6月9日，爱发公司给付了众想公司定金8000元，众想公司也积极制作桌椅。后来因为爱发公司所筹建的宾馆一直未开张营业，其不再想要该批货，也就没有到众想公司验收货物。，众想公司见爱发公司久久没来验收，也没来要货，就把这批货低价卖给了他人。、，爱发公司向众想公司索要定金未果，，爱发公司向法院提起诉讼，要求众想公司双倍返还定金16000元。
[分歧]
在处理上，存在三种不同的意见：
第一种意见认为，原、被告所签订的《购销合同》由于双方都没有按合同约定履行，该合同实际上已经消灭，根据担保法的规定，主合同消灭，其约定的定金也发生消灭。所以被告应返还原告现金8000元。
第二种意见认为，原告没有违约。理由是原、被告所签订的合同是承揽合同，原告有权随时解除合同。本案不适用定金罚则，被告应返还原告定金8000元。当然如果原告解除合同对被告造成了损失，根据被告的实际损失情况，原告应当另行赔偿。
第三种意见认为,原告没有按约前来验收并交清货款，其违反了先履行义务，被告有权拒绝原告交货的要求，并依法享有留置权。因原告的宾馆未开张经营，原告不想再要货了，致使合同不能履行，原告违约，因此被告有权解除合同，原告无权要求被告返还定金。
[评议]
笔者同意第二种意见。理由如下：
所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这是《合同法》规定的定金罚则。定金在性质上属于违约金，适用于债务不履行的行为，这是定金罚则适用的实质条件。约定定金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，并以主合同存在违约为前提条件，这是定金罚则适用的前提条件。
本案的主合同是承揽合同。原告是定作方，被告是承揽方。原、被告所签订的合同合法有效。在签订合同时，原告为了确保该合同的履行，使其开办的宾馆能如期开业，原告向被告预交了定金8000元，被告也积极按约加工制作。后来因为原告的原因，宾馆没有开张，原告不想再要该批货了，按《合同法》第268条规定，原告可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。那么原告有解除权，是否意味着原告不存在违约？答案是肯定的。因为原告行使解除权是法律赋予他的.权利，不必要有什么理由，只要定作人认为自己不再需要继续此项工作，即可以解除，且不受时间的限制。所以原告解除合同的行为并不是违约，本案缺乏适用定金罚则的前提条件；同时，为了保护承揽人的利益，《合同法》还规定了定作人解除合同并不免除其承担赔偿的责任，但这里的“赔偿损失”不是“违约金”和“定金”或其他，本案缺乏适用定金罚则的实质条件。
另外，原告进行赔偿的前提条件是原告（定作人）的解除合同给被告（承揽人）造成了损失，若无损失则不赔偿。被告要求赔偿时，对所造成的损失及损失的大小应负举证责任。
本案的行政处罚是否妥当论文
案情：
1994年陈天国（男，1971年6月15日出生，汉族，退伍军人，系漳平市西元乡
前洋坪村人）占用福建省漳平市西元乡前洋坪村龟头山荒山搭建食用菌房，1995
年11月23日陈天国与漳平市西元乡前洋坪村签订一份承包龟头山荒山的合同，合
同约定：期限为，面积10亩等条款，合同签订后，陈天国即对该荒山进行开
发，发展种养殖业。8月13日陈天国向漳平市林业局申请，经漳平市西元乡
前洋坪村同意，并经漳平市西元乡经济委员会立项批准，漳平市林业规划队规划
，并经漳平市林业局、龙岩市林委、福建省林业厅逐级审批，并同意“陈天国使
用漳平市西元乡前洋坪村集体林地200平方米，建食用菌房建设项目，陈天国应按
照有关规定办理建设用地审批手续，依法缴纳有关占用征用林地的补偿费用。”
陈天国于208月14日缴纳了森林植被恢复费200元。205月19日，福建省漳
平市国土资源局认定陈天国于1994年未经批准，非法占用西元乡前洋坪村龟头山
集体土地222.20平方米搭建生产用房，陈天国的上述行为违反了《中华人民共和
国土地管理法》第四十四条第一款之规定，属非法占地行为，根据《中华人民共
和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，作出漳国土资行罚字01号
土地违法行政处罚决定：责令退还非法占用的222.20平方米土地，限期拆除在非
法占有的222.20平方米土地上搭建的建筑物和其他设施（房屋）。陈天国不服被
告作出的处罚决定，向法院提起诉讼。
评析：
本案在审理过程中出现下列不同看法，第一种意见认为，本案陈天国是占林
地搞食用菌房建设项目，不属于直接为林业生产服务用地项目，按《森林法》第
十八条规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；
必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照
有关土地管理的.法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务
院有关规定缴纳森林植被恢复费。……”来看，当事人陈天国虽然在2001年底获
得福建省林业厅补办同意使用林地200平方米的审核同意书，按照有关规定办理建
设用地审批手续，依法缴纳有关占用征用林地的补偿费用，但始终未依土地管理
法律法规的要求，向土地管理部门申办并取得建设用地审批手续，原告陈天国所
建食用菌房应属于违章建筑，因此被告漳平市国土资源局以违反了《中华人民共
和国土地管理法》第四十四条第一款、第七十六条第一款之规定，作出责令退还
非法占用的222.20平方米土地，限期拆除在非法占有的222.20平方米土地上搭建
的建筑物和其他设施（房屋）的处理是符合法律规定，程序也没有什么问题，因
此，该案应当维持漳平市国土资源局的行政处罚。
第二种意见则认为，陈天国
[1] [2] [3] [4]
本案判定担保责任理由是否充足论文
案情：
刘某与汪某是多年的朋友。8月10日，刘某为偿还银行逾期贷款，向汪某借款1万元，并出具了欠条，欠条载明：今借到汪某人民币1万元，借期一年。借款人：刘某。汪某考虑到刘某年事已高，要求刘某的儿子刘小某也在借条上签名，于是刘小某在借条借款人三字的前面签署了自己的名字。因刘某未还款，9月，汪某向法院起诉，要求法院判令刘某还款，刘小某承担连带责任。
分歧：
本案在审理中，对刘某承担还款责任无争议，但刘小某提出其既不是借款人也不是担保人，其不应承担任何责任。
一种意见认为：刘小某应承担还款的连带责任。理由是刘小某与刘某系父子关系，汪某因担心债权的风险，才提出要求刘小某在借条上签名，刘小某应要求在借条上签了名，虽然刘小某没有具体约定担保责任，按照我国担保法的有关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。为此本案刘小某应承担还款的连带责任。
一种意见认为：本案刘小某既不是借款人，也为明确约定为保证人，刘小某不承担责任。
评析：
在理论上，民事责任是民事义务不履行的结果，是对违反义务的一种负担或担保。民事义务可分为法定义务和约定义务。法定义务是国家通过法律规定的，权利相对人应当适应权利主体的合法要求而作为或不作为的约束，它只是实现权利的一种手段，而权利才是法的价值导向、是法的目的、法的本位。法定义务不得随意的设定，也不得做任意的扩大解释，法律没有设定为公民的义务范围即属公民的权利范围。约定义务是指特定当事人因其意思表示一致而承担的义务，它强调的是意思表示的一致，属于意思自治的权利范围。
本案中刘小某是否应承担还款的连带责任，就看刘小某有没有违反义务，而违反义务首先要有义务的存在。首先本案中不存在刘小某的.法定还款义务。其次刘小某在借条的借款人前面署名是否表示其约定为自己设定了还款的义务，笔者认为这不属于约定义务。约定义务是当事人的一种意思表示，必须是真实的意思表示，且意思表示须一致，具有可确定性。刘小某虽然应汪某的要求签署了名字，但没有明确签名的意思是担保债务的偿还，故在担保债务的义务上未达成一致的意思表示。我国担保法中规定的对约定不明进行的推定是在已明确承担担保责任的前提下的推定，是属于担保责任内容的推定，而不是担保义务的推定。根据权利与义务间的关系，对任何人设定义务，进而课以违反义务的责任，必须具有充足的理由。
综上，笔者赞同第二种处理意见。
本案胡某的债权是否受法律保护论文
[案情]2月，胡某（男）和饶某（女）商定与各自的配偶离婚后再彼此结婚。胡某先与妻子离婚后即催促饶某离婚。同年10月，饶某以无钱给付小孩抚养费为由向胡某借款10000元，并出具了借条。此后不久，饶某与其丈夫办理了离婚手续。为了尽快与饶某结婚，胡某把一张仿制的借条当饶某的面撕毁，并对饶某说：“只要你和我结婚，所借的10000元就不用还了”。次年农历正月，胡某如愿与饶某登记结婚。202月，胡某与饶某因感情破裂离婚。同年3月，胡某持借条向法院起诉，要求饶某偿还借款10000元。
[分歧]法院在处理本案过程中，对胡某的债权能否认定，既胡某的债权是否有效，存在三种不同意见。
第一种意见认为，胡某口头承诺只要饶某与其结婚，借款就不必还了。胡某放弃债权的行为是一种附条件的民事行为，附条件的民事行为自所附条件成就时生效。本案中胡某与饶某实际结了婚，胡某放弃债权的条件已成就，所以胡某放弃债权的行为有效，因而胡某的债权不受法律保护。
第二种意见认为，胡某与饶某结婚产生债的混同，胡某的债权已归于消灭，应驳回胡某的诉讼请求。
第三种意见，胡某放弃债权的行为是一种无效的民事行为，胡某与饶某结婚不产生债的.混同，胡某与饶某之间的债权债务关系仍然存在，胡某的债权仍受法律保护。
[评析]笔者同意第三种意见。理由是：一、胡某撕毁仿制的借条向饶某承偌只要双方结婚，就不用饶某还钱的行为不是附条件的民事行为，而是一种无效的民事行为。因为胡某放弃债权并不是他本人真实的意思，胡某内心是不愿放弃债权的，他把仿制的借条撕毁而非将真实的借条撕毁或交还给饶某就充分说明了这一点，胡某仅仅是利用一种欺骗的方式讨好饶某以达到结婚的目的。胡某的外部表示与内心意思不一致，所表示的并不是真实意思，胡某撕毁仿制的借条承偌不用饶某还款的行为是一种真意保留的行为，该行为缺欠民事法律行为的生效构成要件，是一种无效的民事行为。依照《民法通则》第58条规定，无效的民事行为从行为开始起就没有法律效力。二、债的混同，是指债权和债务同归一人，致使合同关系消灭的事实。债权债务的概括承受是发生混同的主要原因，也就是说债权人和债务人必须合二为一，成为一个民事主体。而本案中，胡某与饶某结婚，对外来看好象是一种合并，对于双方婚姻存续期间对外形成的债权债务来说，胡某和饶某是一个民事主体；但对内而言，胡某和饶某仍是两个独立的民事主体，因此，胡某和饶某结婚不能产生债的混同，胡某有权向饶某主张债权。
本案的隐性合伙人是否有请求权论文
案情：
5月份，被告李德得知龙岩市甲房地产公司剩余一间店面（属手续等办房产
）要卖，因其钱不够，所以就邀原告张金合伙买该店面，议定后以被告李德出名
字，并以18万元将该店面买下，同时被告李德写一份与原告张金合伙购店的证明
给原告。
12月2日，被告李德因生意负债累累处逃避债，在外逃避债前将该店以少5
万元转买给陈胜，并否认有合伙人（称曾出具一份证明给原告是违心写的，是假
的）。龙岩市甲房地产公司在被告李德与被告陈胜要求下，收回原买给被告李德
的合同书，以跨越李德形式，直接又与被告陈胜签订一份购买房产合同书。原告
张金得知李德外逃避债时，为了使该店被私自买卖，就以李德另外欠其钱为由向
法院诉讼，并要求查封该店，但遇到被告陈胜提出异义，法院解除查封。以后原
告张金就强行管理该店，当时由于该店的地段还不繁华，陈胜也就没有强较劲，
但到，由于该地段日益繁华，陈胜则利用夜间强行破店，将张金放在店里
东西强行搬走，原告张金报案，公安介入并提起笔录。由此，再度引起纠纷，原
告张金将被告李德和陈胜告上法庭，以他们的买卖违背《中华人民共和国城市房
地产管理法》第三十七条规定第一款第（六）项规定：“未依法登记领取权属证
书的；不得转让。”的规定和存在恶意，要求确认俩被告之间买卖无效。
分歧：
本案在审理过程中出现了分歧；一种意见认为，房产是物权领域较重要形式，对
房产所有权着重对其所特有的法律形式进行保护，而且法律规定了登记和公示制
度，以排他性。在本案中，原告唯一的一份证据是被告李德出具的证明（原告与
李德合伙买店），而且这份证明现在被告李德又否认，称其是违心写给原告的。
因此原告的证据单薄，是孤证，而原先以被告李德名字买店的'事实，被告陈胜提
供的一份与龙岩市甲房地产公司签订的合同和现在被告李德的否认其开给原告的
证明，都可以说明该店原来的买主只有被告李德一人，原告并不是合伙人，虽然
俩被告之间的买卖是违背《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定
第一款第（六）项规定：“未依法登记领取权属证书的；不得转让。”的规定无
效，但由于原告对此买卖无请求权（诉权），因此，应当判今驳回起诉。
另一种意见认为，合伙形式有两种（显性合伙和隐性合伙）原告与被告李德合伙
买店，从本案的合伙形式来看是隐性合伙，虽然现在被告李德否认其出具的一份
证明（即其与原告张金合伙买店的证明）真实性，但由于被告李德不能用其它有
效证据来反驳，因此，该证据虽是孤证，但还是有证明效力。因此，原告作为隐
性合伙人存在是已经有足够的法定证据。但由于其它证据都证明只有被告李德一
个所买该店，基于房产权重于法律形式的保护和排他
[1] [2] [3]
本案赠与财产是否属于夫妻共有论文
甲某有私房一处，生前将该房赠与其已经结婚的次女，并办理了公证。赠与公证书写明：甲某该房赠与其次女。后其次女办理了产权转移手续，并登记在自己一人名下。后该次女与其丈夫闹离婚并诉争于法院，双方对该房屋是否属于共有财产发生争议，此时甲某已经死亡。值得注意的是，甲某还生有一子。赠与行为发生在新《婚姻法》实施之前，离婚纠纷发生在新《婚姻法》实施之后。
该案审理法院认为，虽然该房屋赠与行为发生在受赠人婚姻关系持续期间，但甲某明确表明将该房赠与其次女，根据新《婚姻法》第十八条规定：“ 有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：……（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产……。”因此，应将该房认定为其次女的个人财产。
个人认为，本案中该房屋应属于夫妻共有。理由如下：1、对事实的理解和认定应依据于行为发生时的法律，但对权利归属的判定则应适用纠纷发生时的生效法律。判断本案甲某是否具有将该房只赠与其次女（而非次女夫妻双方）的意思表示，应结合赠与行为发生期间的生效法律即旧《婚姻法》，而在认定甲某的真实意图后，则应依据纠纷发生时的生效法律判断该房产是否属于夫妻共有。2、甲某作为赠与人，其做出赠与行为时，按照当时生效的旧《婚姻法》规定，其完全可以预料到该赠与行为将导致受赠人夫妻共有，而绝不可能预料到根据新《婚姻法》其行为将会排除受赠人夫妻共有的后果。即赠与人做出该赠与行为时，其意图并不排除受赠人夫妻共有该财产所有权的结果。3、判断赠与人当时是否具有“只赠与一方”的主观意图，应根据当时的情况和法律环境，而不应依据于此后颁布的法律规定。新《婚姻法》可对财产是否随着时间的持续而共有等权利状况进行判定，但对其实施之前的自然人做出的赠与、承诺等主观行为的理解却只能依据行为发生时的旧《婚姻法》。4、结合上述分析，个人认为，本案甲某将该房“赠与次女”，其意图在于排除其他子女的受赠权或未来的.继承权，并非是对次女及次女之夫共有该房屋的反对。
此外，个人认为，即使对本案事实和权利的认定皆适用新《婚姻法》，该房屋亦应认定为夫妻共同财产。新婚姻法第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外……。”同时，该法第十八条又规定：“ 有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：……（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产……。”该法第17、18条之所以并列规定，其意在于对二者适用的前提加以区别，即只有当遗嘱或赠与合同中明确约定“只”归夫或妻一方所有之时，才能认定为夫妻共同财产。因此，本案中，如果甲某想排除次女之夫共有房屋的权利，必须在赠与书中对此予以明确。
结合本案事实，甲某赠与书中，仅约定该房归次女所有，并未明确约定该房“只归”其次女所有，即并未排除其次女之夫依法共有该房屋的权利。因此，根据新婚姻法第十七条规定，本案争议财产应视为甲某次女夫妻双方共有财产。
本案供电公司是否应当承担赔偿责任？论文
[案情]：7月5日，李某邀了几个朋友去附近的一鱼塘钓鱼。由于该鱼塘上空架设了1万伏的高压电线，在钓鱼过程中，李某手持的鱼竿与高压线相触，导致李某当场被电击死亡。事后，由于双方就赔偿问题达不成一致意见，李某的家属便将鱼塘的所有人某村村民委员会，承包人王某及高压输电设施的产权人某供电公司告上法庭，要求他们共同赔偿李先生的死亡补偿费10万元，李某的两个未成年儿女的生活费3.6万元，医疗费和丧葬费5000余元，共计14余万元，并承担案件的诉讼费用。
[分歧]：本案在审理过程中，对责任认定问题上，作为鱼塘的所有人村民委员会及承包人王先生应当按其过错程度承担相应的赔偿责任，合议庭没有争议，但对作为高压输电设施的产权人供电公司是否应当承担责任的问题，合议庭存在以下分歧意见：
第一种意见认为，供电公司在供电协议中已经告知村民委员会不得在高压线下挖鱼塘，可以认定其已尽了提醒义务。而且该鱼塘上方的高压线距离地面的高度符合法定标准，故供电公司对事故的发生不具有过错，不应承担赔偿责任。
第二种意见认为，供电公司应该对其不作为造成的损失承担赔偿责任。根据我国《民法通则》规定，从事高度危险作业造成他人损害的，属于特殊侵权责任，适用无过错责任，除非从事高度危险作业的一方能够证明损害是由受害人故意造成的，否则无论其是否具有过错，都要承担民事赔偿责任。可见，供电公司不论是否具有过错，只要无法证明李某的死是其故意造成，就应承担赔偿责任。
[分析]：笔者同意第二种意见。理由如下：（一）我国《民法通则》第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的'，不承担民事责任。由此可知，只要供电公司从事的是高度危险的作业，其就应当承担无过错责任。（二）《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第1条规定，民法通则第123条所规定的“高压”包括1千伏（KV）及其以上电压等级的高压电；1千伏（KV）以下电压等级为非高压电。这明确了我国民法通则规定的“高压”的高度危险程度应以1千伏以上为判断标准。对于1千伏以上的触电事故，法院审理时应对从事高度危险的作业方适用无过错责任。本案中，高压电为1万伏，对于这样具有高度危险的电力设施，一旦发生触电事故，受害人便无法自救，供电公司应该对此种潜在的危险隐患具有预见性。虽然其架设高压线的高度符合国家标准，也采取了与村经济合作社签订电力设施防护协议书的方式，禁止在高压线下垂钓，但按照无过错原则的规定，法院不能免除其对李某家属的赔偿责任。（三）最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第2条规定，因高压电造成人身损害的案件，由电力设施产权人依照民法通则第123条的规定承担民事责任。但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与产生损害结果之间的原因大小确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任。本案中，鱼塘的所有人及经营者对李某的死都有过错，都应承担责任，而受害人李某在设有警示标志的地方钓鱼，本身也存在过错。我国《民法通则》第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。故本案供电公司应当承担赔偿责任但应适当减轻其责任。
本案吴某的行为是否构成重婚罪论文
案情：3月，吴某经人介绍与张某相识后恋爱，同年12月，双方到民政部门办理结婚登记手续。婚初，双方感情尚可，但吴某生育一女孩后，双方为了孩子问题经常发生争吵。9月，在一次激烈争吵后，吴某赌气离家外出打工。后结识男青年刘某，双方产生感情，并于同居，3月生育一子取名刘天。203月，吴某返乡要求与张某离婚。张某得知吴某在外与人同居生子后，非常愤怒，于3月30日以吴某犯重婚罪为由向当地法院起诉。
争议：第一种意见认为，吴某在未与其合法丈夫张某解除婚姻的情况下，又在外与他人同居生子，已构成事实上的重婚，应依法追究吴某重婚罪的刑事责任。
第二种意见认为，吴某在其婚姻存续期间虽与他人同居生子，但并未以夫妻名义同居，也未办理婚姻登记，不符合重婚罪的构成要件，因此不构成重婚罪，应依法驳回张某的诉讼请求。
评析：笔者同意第二种意见。理由是：根据我国法律规定，重婚罪是指有配偶而重婚，或明知他人有配偶而与之结婚的行为。构成重婚罪在客观上必须有重婚行为，即（1）已经结婚的'人，在婚姻关系存续期间，又与他人结婚，这种结婚可以是通过不法手段取得了合法手续登记结婚或者虽未履行结婚登记手续，但正式以夫妻关系共同生活的事实婚姻；（2）没有配偶的人，明知他人有配偶而与之结婚的行为。由上述分析可知，妻子跑到外地与他人同居生子，如果其与同居人是以夫妻关系正式生活的，属于事实婚姻，其行为构成重婚罪；如果其仅是与同居人共同生活，并非对外声明是夫妻关系，则属非法同居，虽然是不道德的，但不构成重婚罪。
本案中吴某与张某为合法夫妻关系。吴某虽然在婚姻存续期间与刘某同居生子，但对外并未声称是夫妻关系，也未办理婚姻登记手续，依据上述分析仅为非法同居，不符合重婚罪的构成要求。因此，对吴某不能以重婚罪定罪处刑。
还学生一片自主的天空--转变教师角色之尝试(人教版必修教学论文)
重庆市松树桥中学 唐远田
当教师难，做一个“新课标”下的教师更难。在新的《课程标准》要求下，唯有与时俱进、更新观念，确立教师“为学生创设良好的自主学习情景”、学生“自主、合作、探究”学习的教育理念，切实转变角色，使自己成为学习活动的“先行者”或“领路人”或“导游”，如此方可“紧跟形势”，教而得法，教有所获。
曾有同行“请教”：“你是怎么教的，学生们恁么喜欢听你的课？”是啊，我也没有什么诀窍，不过是尽量在教学中做到“急学生之所急，想学生之所想，教学生之想学”，尽量与学生平等对话、和谐交流而已。
传统理念下的教师，是教学的主宰，具有绝对的权威性，曾在“传道、授业、解惑”中发挥过一定的作用。然而，时过境迁，世事发展，先前那种把自己的感受巧妙地引入教学设计中，再巧妙地强加给学生而忽视了学生自己去领悟和感受的教学，早已不符合“注重人文、张扬个性”的现代“新课程标准”下的“自主、合作、探究”式学习的全新教育理念。
众所周知，教师聪明的智慧、渊博的学识、雄辩的思维、精湛的演说技巧、高超的写作才华……这些都只能是教师的，绝对不能等于教师有了学生就具备了。同样，三年以后奔赴高考竞技场的毕竟是学生，也绝对不是我们教师。因此，若无学生的主动学习，决不会有学生丰厚的积累、敏锐的感悟、独到的思考、娴熟的应用、大胆的创新，也决不会有学生个性化的阅读能力、创造性的表达交际能力；教师的一切条分缕析、精彩讲解也都纯属枉然。为此，教师理所当然地应走下讲台，与学生平等交流、和谐对话，留给学生“自主”学习的一片空间，让每个学生都亲自参与到搜集资料、钻研大纲考纲、分析教材、备课上课、完成作业、批改讲评，以及开展朗诵、演讲、辩论、采访、调研等等学习活动中来。教师的主要作用是营造一种平等、和谐、宽松、愉悦的对话氛围，为学生们快乐、自主的学习创造一个合适的平台，让每个学生都拥有舒展的心灵、思考的大脑，然后让其感情融会感情，思想碰撞思想，智慧激活智慧，进而掌握知识、养成习惯、形成能力。
基于这样的认识，近年来，笔者在高中语文教学活动中着重从如下学习环节进行了一些尝试：
一、“自主作文、互动评改”的作文教学
为了改变传统作文教学中学生作文被动应付，教师的批改常出现人多、量大、费时长、效果差的弊端，进一步体现“自主、合作、探究”式学习，我采取了“自主作文 互动评改”的作文教学试验。主要分为三个步骤：
第一、学生自主作文。教师严守“自主”作文理念，精心组织、点拨引导学生作文，为学生创设更为广阔的写作空间：“自主立意”，给学生创设提炼观点、确定主旨的广阔空间；“自主拟题”，给学生搭健展示思维广度和深度的平台；“自主选材”体现前所未有的人文关怀，以利于学生放开心灵，张扬个性，表达出主观感情和个性色彩；“自主布局”，启发学生综合运用已学过的写作方法，进行创造性地布局谋篇，给学生创设展示思维深度和写作技巧的广阔空间；“自主表达”，指导学生依据自己的表达能力遣词造句，自由地表情达意，给学生创设充分发挥特点和表达优势的广阔空间。总之，作文时从内容和形式两大方面为学生提供了极大的自由度，能够成功的激发学生写作的内驱力，能够培养写作兴趣，充分发挥写作潜能。学生们在老师的引导点拨下，自主审题、自主立意、自主拟题、自主选材、自定文体、自主表达，开放式作文，充分体现学习“自主性”。
第二、互动评改。作文的修改、评议、撰写评语等环节也完全让学生们全程参与。主要有如下几个环节：
1、划分评改小组：将一个班的学生按写作能力的上中下搭配分成8个小组，每小组6-8人，并确定一个组长。
2、教师指导评改：此时，教师充分发挥“主导”作用，对学生们“互动评改”时如何修改、点评、撰写评语作些指点，讲清评语写作的原则、要求。其内容如下：
作文评改标准
审题：是否符合题目准确含义，是否体现题目要求的重点、范围、对象；是否合乎文体要求；是否合乎字数要求。
立意中心：是否正确健康；是否鲜明突出；是否深刻有思辨性、针对性或是否新颖。
选材：是否围绕中心；是否符合生活实际；是否典型、有代表性；是否独特有新意。
结构：是否完整、严谨；思路及段落层次是否清晰有条理；重点及详略是否得当；过渡是否自然，前后是否连贯。
语言：是否准确得体地表情达意；是否语句通顺无语病（含错别字）；是否生动形象有文采；是否恰当运用了修辞方法；是否综合运用了多种表达方式。
卷面字迹：书写是否清楚匀称；书写是否工整美观；是否卷面清洁无或少涂改。
作文评语的写作要求：
（1）、突出重点，有个性。评语应有所侧重，体现出某篇作文的独特个性。只要抓住作文的一两个闪光点、突出的地方进行评说即可，不必面面俱到，泛泛而谈。
（2）、富于激励性。评语应多给予鼓励，多给以信心。即便是一个优美的语段，一个恰到好处的成语，都应慷慨得体予以表扬；对于不足，就应和风细雨，娓娓道来，含蓄指出。因为，真诚的赞美是洒向同学心灵深处的一缕阳光，善意的批评也应尽可能化作渗入同学心田的一滴甘露。
（3）、言词中肯，生动得体，蕴涵激情。评语的文字应生动优美、准确、干练、活泼得体，而且还要富有情感，蕴含深情，决不写诸如“主题要鲜明，语言要通顺”之类苍白无力、缺乏个性的标签式的套话。应该做到通过评语达到与同学之间的激情碰撞、心灵沟通。
（4）、认真、规范、整洁。评语的书写应本着对同学负责，力求工整、美观，不可字迹不端，草率应付。
（5）、不得少于50字。
3、同学互评：评改时，以小组为单位交换评改，组内由组长组织同学评改作文，其评改步骤为：首先，每个同学在组长的安排下评改一份作文，主要从审题、主意、选材、结构、语言等方面入手评阅，评改要突出重点，不要平均用力。其次，在修改后按照评改标准及办法，给该份作文打出分数或写出中肯的'评语。
4、推荐优秀作文：组长组织同学一起在本组所评改的作文中推荐出1-2篇优秀的作文，并做好在全班点评“优秀作文”的准备。
第三、点评、交流优秀作文：首先由各组长或其它组员在班上朗读优秀作文，点评其优劣，然后其他同学就该文或本次作文补充点评，每个同学都可对本次作文畅所欲言，各抒己见。最后由教师作总结性点评。
这样，学生的自主性、积极性得到了极大发挥，提高了作文的兴趣，收到了很好的教学效果。现录学生作文及其评语如下，以示佐证。
【学生作文】：
呼 唤
白色油桐叶飘舞着，河畔的风放肆拼命地吹，不断拨弄岸边的垂柳。那样凛冽的风再也无法忍受，寒冷一夜一夜。
呼……
当东风带来春的气息，温暖占据了我的心扉。想像着有花儿伴着蝴蝶，燕子双双飞来，新的开始，未来在望。
独倚窗口，对流星说心事：为何世界会有那么多竞争，为何会有那么多压力？望着桌上厚厚的练习本，心中充满忧郁。回想教室里的空气，双眼紧闭。大家都一个个地埋头、演算，心里想着老师的话，想着家长，想着周围那一个个对手，想着我怎么才能超过他（她），想着……
为了生存，为了将来，我们小小的肩膀承受着太大的压力，喘不过气来。压力让我们麻木，让我们成为行尸走肉。眼镜戴上了，人似乎也迟钝了。
一切都在沉睡中。
春风来了，“呼……”呼唤着沉睡的人儿。春来了，他带来我们的动力，带来了我们的希望。别再忧郁了，别再苦闷了。让我们唤醒那沉睡已久的心，打开全身的毛孔，唱起来，跳起来吧。俗话说“哪有过不了的坎儿，哪有走不过的独木桥！”拿出我们的活力，拿出我们的动力。就算遇到什么艰难险阻，至少我们已努力，那就应该勇敢的面对。想做什么就做什么，但要做得漂亮才对；就算没有成功，也别泄气；总有一天，你会看到成功的花环。
花开了，树发芽了，春风在呼唤。
似乎一切都变了样，大家还是在演算，但已不再皱眉。有时歌声、笑声，似乎也会在教室中弥漫开来。过去的那一切都已不知丢到了哪个方向，再也谈不上什么惆怅。
是我们的心声呼唤了我们自己，我们不愿再压抑，我们需要自由。
呼唤，呼唤沉睡的人儿。
（本文作者：高2007级1班 李晓艳）
【学生点评】：
沉醉在你优美的句子中，倾听到了你对自由的呼唤声。文章主题鲜明，句句传情，确实值得欣赏玩味。（评改人：永新中学高2007级1班 李玉林）
二、“人人参与、分组突破”的试卷评讲课教学
传统的评讲课，基本上由教师独揽，不顾学生的一讲到底，常常是老师讲得费力、学生听得无趣，效果可想而知有多差。为了改变这种费力不讨好的现状，我尝试着让学生学习老师评讲的办法：查找翻阅教科书-确定参考答案-上台讲解试题及答案。具体做法是：
第一、交给任务：老师将每次考试的试题划分成八个部分，每个组负责一部分中的几个小题的评讲工作。
第二、查找答案：每个学生在组长的安排带领下认真的查阅资料、工具书、教科书等或请教同学、老师，切实弄懂本组负责的这几个小题，确定好参考答案，以备上台讲解。
第三、学生上台讲评：由每组负责发言的同学上台评讲本组负责的几个小题，就像以前老师评讲时那样，既要讲解试题的答案，又要讲清解题思路、技巧方法、注意事项等。
第四、整个过程老师都要参与，随时督促检查、订正、补充等。
三、“自编自导、自演自评”的语文活动课教学
语文是极富情感、极具个性、极能创造想象的一门学科。丰富多彩的语文活动课更是如此，为了激活兴趣，张扬学生个性，锻炼学生活动能力，我在活动课教学中采取了“自编自导，自演自评”的教学法，开展了诗歌朗诵、讲演比赛等活动。所谓“自”就是指由学生自主独立的完成。其具体做法为：
1.老师布置活动：名称、主题、开展时间等。
2．组内自主活动：在教师布置后，每个同学都去认真准备，然后由组长组织在小组内开展活动，并评比初选出一两名学生，代表本组准备参加班上的比赛活动。
3．班级比赛活动：
(1).主持：由科代表，或班长、团支书，或学习委员等担当。
(2).评委：每组推选出两名认真负责的同学，共八人组成评委。他们按照一定的评分标准，尽量公正的对每位参赛者打出分数。
(3).结果处理：整个过程由学生主持、参与、评判，最终评出一、二、三等，给于表扬或奖励。
教师角色的转变，良好教学效果的获得，并非一朝一夕之功所能为之。短短的尝试，虽无大的收获，但已赢得了学生们对语文学习的兴趣、对语文教师的信赖。在语文课堂上，学生们可以畅所欲言，大胆的进行师生对话、生生对话，心与心交流、情与情碰撞，这已经是很不错的了。因为，一旦学生情感的闸门被打开，思想的火炬被点燃，其精神世界所迸发出的“深刻”、“精彩”、“独到”……会远远超出教师的想像，也是教师的一个大脑所望尘莫及的，更是教师的任何事前设计所无法预计的。
一旦我们把课堂真正交给了学生，归还学生一片自主的天空，我们就给学生们提供了自由思维、驰骋想象的广阔空间，就能让学生放飞心灵、张扬个性，我们所追求的“民主”“平等”“和谐”“自主”“探究”……也都自然而然地呈现了出来，我们所期盼的“高素质”、“高质量”就可望实现了。
永远不要自以为是，永远不要低估学生的智慧，永远不要漠视学生的个性；做一个学海泛舟的导航人，做一个学生心灵海洋的推波助澜者！--这，就是“新课标”下的教师角色！
唐远田
★ 还不了的债作文
★ 诵读之文言文论文
