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房屋预售制度若干理论问题研究
?近年来，随着我国房地产业的蓬勃发展，出现了一种新的房屋销售制度――房屋预售。它是指开发商在房屋尚未建成时，就把楼宇分成各个单位（以图纸标明）来预售给客户，此时先预收首期付款，建筑期中再收一部分，待楼宇峻工并可以交付过户时再由购房人交足剩余部分的款项。相对于一般的现房买卖，也称之为期房买卖。对此制度《中国城市房地产管理法》第44条作了一般性规定，并授权国务院根据具体情况作出补充规定，除此之外，对此制度的法律调整主要就是依靠各地的地方法规了。作为一种新兴制度，因立法规定的不足和实践经验的欠缺，在房屋预售中有一些基本问题认识不清。笔者试图依据现行法律、法规，结合基本法理，参考境外先进经验，对以下基本问题略作理论探讨。一、预售合同的法律性质
（一）预售合同是否属于买卖合同
房屋预售合同签订之日，房屋尚未开工或正在施工，但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物呈有一个“成长”过程，但双方行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。我国正在起草的《合同法草案》中将房屋预售称为待建房屋的买卖，将其列在买卖合同一章中规定。〔1〕因此，在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。
预售合同的买卖性质还是较明显的，但在70年代的台湾地区，房屋预售制度发展历史中，曾出现大量预售合同的变形――委建合同，对它是否属于买卖合同曾颇有争议。
所谓委建合同是指当事人约定，一方委托另一方建筑房屋，并负担费用的合同。〔2〕关于委建合同的性质有“买卖契约说、制作物供给契约说，承揽契约说，承揽与买卖混合契约说、承揽、委托与买卖之混合契约说。”〔3〕刘得宽在《委建契约与房屋所有权之归属》一文中认为：“委建契约实质上是一种代购地基及材料委任与承揽建屋之混合契约，如土地所有权已属于承建人（开发商）所有，则委建契约为地基买卖与建屋承揽之混合契约。”〔4〕?
对于这种委建合同性质之争，主要可集中到买卖与承揽两种，不同性质的认定对于双方的权利义务与赋税有一定影响。如视为承揽合同，则房屋峻工之后所有权直接归委建人（实为预购人）所有，这样对保护委建人（多为经济上较弱的消费者）是有利的，对开发商则较为不利。但因这种情况下不认为双方之间有买卖行为，所以委建人和开发商可以不纳契税，另外开发商也可降低建筑营业额与所得额，从而减轻捐税负担。于是，为了减轻税赋，双方假借委建之名，谓购屋客户委托建筑商代为建造房屋之做法大为盛兴。后来因建筑纠纷增多，台湾行政机关规定，预售房屋无论是何种类型，均应先有建筑执照，凡起造人名义变更仍应按买卖核课契税，委建契约则减少甚多。同时因为在委建契约下建筑物所有权第一次登记时，应以有起造人身份的消费者名义为之，于建筑商较为不利，因此更促使委建契约锐减。〔5〕?
从台湾地区委建合同发展状况来看，委任、预售之目的都是开发商出售房屋，预购人购买房屋。所以在台湾司法实务上为简化法律关系，探求当事人真意，倾向于把委建合同认定为房屋预售。台最高法院62年壹上字第1546号判例认为：“上诉人与建房屋之某建筑公司所订之委建房屋合约书，核其内容是上诉人将价款交付某建筑公司，于房屋建成后由该公司将土地及房屋过户与上诉人，名为委建，其实质仍为房屋之买卖，上诉人自不能主张是原始建筑人而取得其所有权”。
对于这种委建合同，因我大陆地区房地产业初兴，而且不允许建筑许可证的变更，所以尚未出现此种变通做法。但也应以此为鉴，对于今后类似问题应依照预售合同处理，以求严格贯彻房屋预售制度，维护房地产开发与融资秩序。
（二）预售契约是预约还是本约
合同有本约与预约之分，两者有不同的性质及效力。预约是约定将来订立一定合同（本约）的契约，本约则是因履行该预约而订立的契约。预约的权利人仅可以请求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定之本约内容请求履行。
目前所订立的房屋预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并不存在或尚未完工，所以带有预售字样。但双方关于房屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，达到双方交易目的。就此，上海市1988年10月12日发布的《土地使用权有偿转让、房产经营管理实施细则》第19条规定：“房屋竣工验收合格后按《房屋预售合同》办理房屋交付手续，房屋交付后，购房人应凭《房屋预售合同》及房屋交付凭证办理房产登记，过户手续。”北京市1994年2月24日发布的《外销商品房管理规定》第7条规定：“房屋交用之日起30日内，买卖双方须持预售契约及有关证件到市场处办理房屋买卖过户手续。并按规定申领房地产权属证件。”就上述理论分析和实际立法来看，预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在未来而已。
预售合同属于本约是明确的，应严格依约履行。但签约之时房屋只体现在图纸上，预测面积与竣工后实测面积常有误差。所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算，在办理登记过户时应附带交屋证明。也有的地方房地产管理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才给办理过户登记。这种“换约”做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些，姑且不论。退一步讲，即使这种“换约”做法更合理一些，这也对预售合同的本约性质并无大碍。因为区分预约、本约的实际意义在于二者约定内容不同，违约救济不同。而预售契约与换本后的买卖契约除面积修订外，并无不同内容；违反预售合同，守约一方是可以依预定内容请求对方履行的。承认了这一点，也就说明了预售合同应是本约，这与“换约”做法并不矛盾。
（三）房屋预售是不是分期付款买卖
预售房屋价金的交付，无论其名目为工程款，公司无息贷款还是优惠贷款，从定金、签约金、开工款开始，扣除银行贷款部分，其余款项多需根据施工进度分期交付（当然也有房屋销售看好，客户一次交付的），这种做法类似于分期付款买卖。
所谓分期付款买卖，顾名思义就是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖制度是方便买受人利益而设立，买卖的标的物于合同生效之时仍属出卖人所有，但标的物必须交付给买受人使用收益。买受人虽然经济能力较差，无力一次支付标的物的'全部价金，但可通过分期付款提前享受生活上所需新商品，而不致负担过重；同时对买方而言，则可扩大销售，促进生产。
分期付款买卖与预售房屋交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。且分期付款的价金必须在标的物交付给买受人后，尚有二期以上的价金尚未支
付；预售房屋则无此限制，事实上一般预售房屋的买卖在交屋前，开发商均要求预购人以贷款缴付价金完毕或以现金付清剩余房款，更不是在标的物交付后尚有二期以上的价金需支付，此为二者不同之二。故预售房屋绝不是分期付款买卖，在经济功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。
另外从预购人转卖期房的权利观察，预售房屋尤其与分期付款的性质不同，如将房屋预售的买卖类型解释为分期付款买卖，对于预购人不免有严重损害。虽交易的标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，可以进行转让。相反的，分期付款的买卖虽交易的标的物已经存在，且买受人已可享受标的物的管理、使用和收益等权利，却因无所有权而不得予以转卖。
二、预售合同登记的性质及效力
《城市房地产管理法》和各地方法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记，否则不受法律保护。例如《北京市外销商品房管理规定》第7条规定：《外销商品房预售契约》签订后30日内，买卖双方必须向北京市房地产管理局市场处办理预售预购登记。该规定的附件一《外销商品房预售契约》第9条规定：本契约由双方签字并在办理预售预购登记后生效。
从上述情况可以看出，房屋预售合同要以办理登记为生效要件。通过这种登记制度使房屋预售情况载明在固定的簿册上，公之于众。在签订合同之前预购人可以查阅登记簿了解到预购房屋的权属状况，避免其因不知情而做出错误决择和受蒙骗，这样，对于确保房屋交易安全的作用是十分显明的。另外在合同登记的过程中市场管理机关还要对合同的真实、合法性进行审查，保护双方当事人的权益（但对于何种合同不予登记，也就是办理登记的条件，目前尚无明文规定）。上述两点是预售合同登记的直接效果。但这种房屋预售登记与现房买卖去办理的产权登记有何异同，登记后取得的权利是否相同，则难从现有立法规定中直接找出结论。
在此需先分析一下现房买卖登记的性质及效力。《城市房地产管理法》规定，房屋买卖必须办理登记，不经登记者不发生产权移转的效力。一般民法原理认为：“房屋买卖登记是取得所有权的必要条件，登记是不动产权属发生、变化的依据和凭证。通过登记制度，人们还可以凭借它了解物权变动的事实，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。”由此可见，在房屋买卖中产权登记是房屋所有权移转的形式要件，非经登记者不发生产权移转的效力。与之相比，在房屋预售中预购人能通过合同登记取得房屋所有权吗？基于所有权的特性和对各方面利益的权衡，我们认为，预购人依据合同登记取得的权利不是房屋所有权。因为：
1.在房屋预售合同生效之时，房屋尚未存在，而所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，则在权利观念上难以说明如何成就一种排他性权利。另外如承认预购人对“未来房屋”取得所有权，那么在房屋建成之时，预购人应即时取得房屋所有权。但依据买卖合同特性，标的物必须存在前一个主人的所有权，才会产生后一个主人的所有权。而预售房屋建成时，却直接归第二个主人拥有，那么第一个主人的所有权人于何时存在呢？这一点，如依前述假设，则不能解释。
2.建筑期间房屋所有权的归属对于风险承担也有重要影响。在买卖合同中，风险由所有权人承担，如此时房屋归预购人所有，则其要承担标的物意外灭失的风险，这无疑是加重了广大消费者的负担。
3.在建房屋所有权如归预购人所有会影响到建筑商的利益。因为建筑商与开发商订有建筑承包合同，如开发商不能支付酬金和费用，建筑商可以依法对承建房屋行使留置权。但如在建房屋所有权归预购人所有，建筑商则不能对房屋行使留置权，因留置权只能针对开发商的财产行使。这样如发生开发商不付建筑费用情况，建筑商利益必受损害。为排除这种风险，建筑商会不愿与开发商签订合同，而要求直接与预购人签订合同，这又是极不现实的。一是预购人人数众多，常易变动；二是预购人已将全部房屋价款（包括建筑成本）支付给了开发商，其是不会再对建筑商承担义务的。
4.如在建期间房屋所有权归预购人所有，对开发商也是不利的。因为房屋所有权在合同登记之时转归预购人所有，在分期付款中，预购人如拒付房款，开发商不能对房屋主张所有权保护，只是享有债上请求权，这对其不利。另外在实践中开发商在房屋建设中，为了发挥经济效益，往往将在建房屋中可供使用但未竣工验收的部分开辟为自己的临时办公用房和售楼服务点。如在建房屋归预购人所有，开发商则无权使用。
经上述分析，笔者认为预售合同登记后预购人取得的权利不是所有权，而只能等待房屋建成，开发商交屋并且双方办理完产权过户登记后才能取得所有权。预购、预售登记是合同生效的形式要件，依此产生的权利仍是一种债权，但这种债权应不同于一般债权。理由是：
1.依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。而在房屋预售中这种经过公示的债权，根据公示制度的作用应该产生公信力，具有对抗第三人的效果，亦即此种经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。
2.应赋予这种经过登记的债权以强制执行力。要求开发商在房屋建成时必须交付房屋，不允许临时毁约（尤其是在房价上涨之时，开发商常易拒绝交屋），届时如不交屋并办理产权登记，预购人应有权直接依据预售合同请求办理过户登记，取得房屋所有权，增强预购人债权的强制执行力是与房屋预售制度的利益基础相符的。因为如期取得房屋是预购人（多次炒卖期房中是指最后的预购人）的根本目的所在，通过如期取得房屋把自己的预期利益安排在一个合理的限度内。如果因开发商拒不交屋使预购人到头来仅得到一些普通债权和诉讼纠纷，那么会极大损害其预购房屋的积极性。通过利益平衡，预购人会更多地考虑购买现房。倘如此，房屋预售制度的融资目的必将受挫，这会阻碍房地产业发展，最终开发商的利益也会受损。
三、对预购人权利保护的问题
在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比一般现房买卖大得多。例如，有时开发商预收了购房者房款后，由于各种原因，致使所建项目不能继续进行，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有时因为种种原因，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，个别开发商会以种种借口提出后期的房价款要涨价，甚至要求首期已经付过的房价款要重新加价等，使购房人无所适从。〔6〕在预售合同中购房人只是买了一张图纸，一个许诺。因为没有实际房产存在，购房者只能凭开发商的介绍和文字材料来想象房产的质量。等房屋竣工后，经常会出现实际房屋质量与介绍和文字材料相去甚远的情况。这时购房者早已付清最后一笔房价款，已经变得非常被动和无能为力了。
除上述房屋本身情况不确定外，在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡。由于预售协议除法定标准合同之外，其余补充协议和合同附件都由开发商事先拟订好，并在售屋现场签订，加
之买方法律知识和建筑知识的欠缺，所以，实际上买方很少有能力对签约进行讨价还价。一些对已不利的约定条款也不得不接受，如交屋时间确定，不可抗力条款的解释，共有面积的确定分摊，公共设施的开发利用及物业管理等方面问题常有开发商在合同上大做手脚。
就上述分析可见，在房屋预售中预购人的实力远弱于开发商，其烦忧也重于一般现房购买人。另外，因现代都市空间紧张，一栋建筑物常分成众多单元给预购者，消费者也是积多年之蓄购屋安居，一旦开发商情况不妙，涉及对象众多，会引起广泛的社会问题。基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑，各国房屋预售法律制度都十分注意加强保护预购人的利益，预防纠纷的发生。我国在吸收境外先进经验的基础之上，在预售制度发展之初便十分注意这一问题，采取了一些较为完善的措施。根据现行实践情况和理论设想，笔者认为还应注意加强和采取如下方面的措施。
（一）行政管理方面
这些措施主要是指国家行政机关通过加强对建筑行业、银行业的管理和约束开发商的行为来保护预购人的利益。
1.严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些滥竽充数，资信不良者随意进行房地产开发，给利用开发搞诈骗之行滋生基础。
2.严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。对非法预售的开发商要严厉查处，因其性质已类似非法发行股票、债券之类的集资行为。
3.严格执行统一的预售合同登记措施，对不合乎法律，显失公平的合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。
4.严格贯彻执行法定标准预售合同，对于不使用法定标准合同者或补充协议内容与标准合同冲突者认定为无效，以避免开发商利用经济上或事实上的优越地位，强迫预购人接受不利的合同条款。
5.加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。房屋完工验收时，应严格依照《建筑质量管理条例》，对于房屋之主要构造，室内间隔及建筑物设备等与设计图纸是否相符，面积计算是否准确等应特别检查，以求能彻底防止偷工减料，不按时施工，公用面积重复计算等流弊。
6.应加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题目前尚无明确法律规定。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的，要承担法律责任，在房屋预售中也应借鉴此种做法。可考虑责令由银行或信托机构负责对预售款项进行监管，确保工程款项充分供给，对于监管机构由开发商给付报酬。如有挪用资金者应严厉处罚，并可考虑由监管机构承担适当保证之责，以增强预购人资金的安全使用。
7.加强对房屋预售广告、宣传的管理，如《北京市外销商品房管理规定》规定广告宣传中必须标明预售许可证号，表明预售的合法性。另外对售楼广告、宣传的真实性，广告管理机关应进行认真核查，以防欺诈之嫌。
（二）合同法保护措施
房屋预售属于一种买卖关系，合同是双方当事人的唯一联系途径。所以预购人利益的保护，除谋求行政机关从整个社会公益角度进行监管工作之外，对个人利益最好的保护措施还是依据合同。对此要注意以下几个问题：
1.寻求签约机会平等
（1）要寻找合适的交易对象。购房者在选购房产时，应同时对欲购房产的开发商有所了解，对他们的有关情况进行调查。现在房地产市场逐渐扩大，选择的余地也在增大，不要图一时小利，被一些表面现象所蒙骗。
（2）合同条款的争取。现在预售房屋除签订标准合同外，还需另签补充协议。这些补充协议在实践中都由开发商单方拟定，其中有的有很多不合理条件和诱骗条款。对于此购房人应亲自或委托自己的律师进行识别、据理力争，以求签订公平合理的补充协议，避免自己在合同中居于不利地位。如对合同中关于面积计算问题上要注意公共设施面积分摊，避免开发商进行一些不合理的分摊和重复计算，加大客户的名义面积使客户多付款。完善的预售合同可以有效地规范开发商的行为，从而有力地促使开发商履行义务，同时也有效地保障了购房者的合法利益。
2.在签约之后对合同的执行上，预购人要利用合同中的权利担保和瑕疵担保条款的规定，确保自己获得一幢满意的房屋。对于开发商的讹诈、违约行为要及时依合同追究违约责任，请求损害赔偿或解除合同。
（三）物权法保护措施
完善的合同是保护预购人的重要手段，但合同债权保护有时面对开发商的恶境是间接、滞后的。相对来说物权是一种排他性、支配权，对预购人利益的保护更稳妥一些。为此，可考虑在立法上采取以下几方面物权保护手段。
1.应赋予登记经过的预售合同的排他效力。登记是一种物权公示措施，因预售房屋尚不存在，只能对合同登记。依据此登记契约产生的权利在理论上不好说是一种物权，但在其实践功能上赋予其物权效力并无不可。基于此，可考虑将预购人对待建房屋拥有的权利视为一种准物权，具有特别效力，关于效力的具体内容本文第二部分已有详论，此处不再赘述。
2.应设立预购人对预售房屋的法定抵押权制度。主要是考虑到开发商在建筑期间如有破产、毁约停建的情况，这时房屋尚未建成，预购人自不能依据合同直接请求办理所有权移转登记，主张所有权保护。而只能请求开发商赔偿损失、主张普通债权，与其他债权平等受偿，这样预购人的利益是没有保障的，对其甚为不利。这种在建房屋又是主要利用预购人资金兴办的产业，所以应考虑对预购人提供特别物权保护，由法律直接规定在房屋停建的情况下，预购人对在建房屋有抵押权，保证其优先受偿。
3.为确保预售房屋房地合一，应限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。法律规定开发商必须取得土地使用权才能预售，但在实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。这种做法目前法无禁止规定，但其会给预购人带来严重危险，开发商日后如不能偿还贷款，银行行使抵押权，则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索，但债权实现的安全保障已大为降低，岌岌可危境况并非耸人听闻之后。因此虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物，但笔者认为抵押物出卖时实际很少有人愿意购买，就是购买的话，价格也大打折扣。在房屋预售中预购人承担的风险本已很重，如房屋地基再被执行抵押，则境况更为不妙，这会极大损害预购人利益，影响预售融资的安全秩序。如不能兼顾扩大融资与保障融资安全，应以安全为主，注意保护广大预购人的利益。因此笔者建议，对于这种设有土地抵押权的在建房屋不准预售，对于已预售的房屋不允许再就土地使用权设定抵押。?
注：
〔1〕参见梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，第478页，法律出版社。
〔2〕〔3〕杨玉龄著：《房屋之买卖、委建或承揽》，正中法律出版社，第392，396页。
〔4〕刘德宽著：《民法诸问题与新展望》第101页，台北三民书局。
〔5〕吕荣海、彭学圣合著：《售屋契约的陷井》第98页，蔚理法律出版社。
〔6〕陈文、朱茂元：《购置房地产时应注意的法律问题》，《北京律师》，1995年第6期，第17页。
资本成本会计若干理论问题研究
摘 要 资本成本会计在西方会计理论界曾经引起长时间的争论。争论的焦点集中在现行财务会计实务是否应该确认和计量权益资本成本。通过对稳健性原则、主体现念、债务资本与权且资本的界限、成本观念和利息资本化等理论问题的研究，可以看到：在财务会计体系中确认和计量资本成本不仅是可行的而五也是有益的。
关键词 权益资本成本 资本成本会计 计量
资本成本会计(Accountingforthe Cost of Capital)在西方会计理论界曾经引起长时间的热烈论争，但主要局限于财务会计如何对资本成本进行核算，未涉及其较深层的理论问题，而且论争之焦点集中在现行财务会计实务是否应该确认和计量资本成本，尤其是权益资本成本，以及由此引起的一些相关问题。有鉴于此，本文拟以发达的金融市场、完善的现代公司制度和会计信息系统为依托，对这些相关问题进行深入的讨论，以求达成共识，推动资本成本会计尽早付诸实施。
一、权益资本成本的确认和计量与稳健性原则
稳健性原则(Conservatism PrinciPle)作为一项修订性惯例已有相当久远的历史，它曾经对财务会计实务产生过重大的影响。其要旨在于：如果某项业务有几种会计处理方法可供挑选时，应当选用对服东权益产生乐观影响最小的那种方法。比如说，对资产的计价，如果有两种价格可供选择的话，就应该选用较低价格入帐；如果是对负债的计价则相反。但是，“对于费用与其迟确认不如早确认，而对于收入则与其早确认不如迟确认”①。一句话，稳健性原则要求“宁可预计损失和费用，而不可预计收入”。
按照资本成本会计的基本原理，在确认权益资本成本时、借记“利息汇总”帐户，贷记“留存收益”账户。据此，有人认为在计量权益资本成本的同时，也确认了权益资本的收益。这种在收益实现之前便确认的做法，违背了现行财务会计的稳健性原则。
我认为这种认识是片面的。这是因为：
第一，权益资本成本帐务处理的过程，一方面确认相计量了权益资本成本，而另一方面也确认和计量了留存收益。它既确认和计量成本(费用)，也确认和计量留存收益，其结果对股东权益总额并没有什么影响。之所以这么说，是基于这样的认识：如果公司没有固定资产，也没有存货(即产销完全平衡，实现零存货)，那么，在其他条件不变的情况下，权益资本成本增加，当期净收益必然以相同的数额减少，而这减少的数额不就是记入“留存收益”帐户贷方的数额吗?
相反，如果公司既有固定资产，又有存货，这时，权益资本成本要在固定资产、存货和销售成本之间进行分配，当期有一部分权益资本成本转化为固定资产和存货的成本，只有由销售成／1担的这部分权益资本成本作为当期的费用与当期的收入配比，由此得到的净收益自然小于记入“留存收益”帐户贷方的数额。但是，如果我们从持续经营的角度来考察，在其他条件不变的情况下，资本化为固定资产和存货成本的权益资本成本部分最终会转化为销售成本，从而与某期的收入配比。这样，在某个特定的期间，留存收益总额还是不变的。这与不同折旧方法在固定资产使用期限内不影响整个使用期限的利润总额道理相同。
第二，如果把稳健性原则表述成“某项业务有几种会计处理方法可供挑选时，应当选用对股东权益产生乐观影响最小的那种方法”的话，那么，应该说，违背稳建性原则的不是资本成本会计而是现行的财务会计。因为在现行财务会计程序和方法下，当期的净收益包括权益资本成本和真实的利润两部分。把本应属于成本的部分作为净收益，显然高估了当期的净收益。就当期而言，这能说稳健吗?
第三，根据实现原则，收益只有实现才能加以确认。这一点我坚信不疑，但是，我认为资本成本会计对权益资本成本的确认与实现原则无关。因为它影响的仅仅是成本和留存收益，顷与收益概念无关。恐怕没有人会认为收益就是留存收益。因此，那种认为资本成本会计“在收益实现之前便确认它的做法、违背了现行财务会计的稳健性原则”的说法根本不成立。
当然，收益与留存收益并非毫无关系。众所周知，收益是引起留存收益变动的一个主导因素。没有收益就没有净收益，没有净收益又哪来的留存收益呢?即使如此也无妨。因为面对全球性的金融工具创新，未来收益实现的确认标准可能会发生重大变化。
第四。稳健性原则在现行财务会计实务中最有代表性的例证就是存货计价的“成本与市价孰低法”(勘st or Market whicheveris Lower)。有人担心如果推行资本成本会计，在存货成本中计入部分资本成本会不断增加存货的价值，从而使存货价值超过市场价格，违背稳健性原则。②其实不然，如果存货成本超过市场价格，仍然可以根据成本与市价孰低法按市场价格计价，并对存货成本进行调整。我认为如果真的出现公司存货成本超过存货的市场价值，这个信息将更有意义。因为这对公司是一种警告，说明公司存货生产或销售存在某些问题。公司必须注意这个问题并设法改进。
其次，稳健性原则在当今财务会计体系的地位已是日暮西山，今非昔比。稳健性原则从其产生的时代背景来看，与企业的组织形式和金融市场相联系。从企业组织形式来看，稳健性原则适应于独资或合伙企业组织形式；从金融市场来看，稳健性原则适应于金融市场欠发达，企业资金主要靠银行、财团和其他金融机构直接提供，即主要来自直接融资，而不是靠金融市场间接融资。随着形势的发展，稳健性原则的局限性日益突出。现代社会已经进入金融社会，发达的金融市场促进了现代公司制度的发展，而现代公司制度的发展又反过来促进金融市场的发展。金融市场和现代公司制度的发展．改变了整个企业的组织形式和资本来源渠道。因此，也改变了会计信息使用者的主体，即从以债权人为主体转化为以股东为主体，包括其他与公司有经济利益关系的单位和个人的多元化信息使用者集团。在发达的金融市场和完善的现代公司制度下，作为曾经保护债权人利益，防止公司将资产作为股利分配给股东的稳健性原则，已经完成了其历史使命。现代财务会计要求客观和公正地反映公司财务状况、经营成果和现金流动情况，稳健性原则显然难当此重任。因此，我们不能再用稳健性原则作为否定确认和计量资本成本的依据。
二、权益资本成本的确认和计量与主体现念
在19世纪，所有权观念(Proprietary Concept)主宰着财务会计。当时，大部分企业组织都是独资或合伙企业组织形式，由其所有者直接管理，公开持股的公司十分罕见。根据所有权观念，企业的全部资产归所有者所有，企业全部的负债也由所
有者承担，构成所有者的义务。企业由一个人或一个家庭或几个人拥有。在这种情况下，单独确认和计量权益资本成本是没有多大意义的。相反，重要的是要确认和计量债务资本成本。因为从所有者的角度来看，债权人是唯一、真正的“外来者”‘在满足了这些“外来者”的权益之后，剩下的就是企业业主的利润。因此，在金融市场不发达和企业组织形式以独资或合伙形式为主体时，重要的是如何确认和计量债务资本成本而不是权益资本成本。
以后，随着金融市场和企业组织形式的变革，公司这种企业组织形式后来居上。这时，财务会计的基本观念发生相应的变革，从原来的所有权观念转变为主体观念(EntityConcePt)。根据主体观念，公司被认为是一个与其所有者独立的个体，甚至具有自身的人格化。与发达的金融市场相联系的公司通过两个渠道来筹集其所需要的资本，即从债权人那里筹集债务资本，或通过发行股票从股东那里筹集权益资本。这时，从公司作为一个独立主体的角度看，无论是债权人还是股东相对公司这个独立的“人格化”主体而言，都是“外来者”。至于债务资本与权益资本如何组合，这是公司理财的一个重要课题。这就需要对这两种资本来源的特点和成本进行权衡。既然现行财务会计已经确认和计量了债务资本成本，再确认和计量权益资本成本又有何妨呢?
根据主体观念，所有的资本都是由公司主体的“外来者”提供的，无论从哪个渠道取得资本，对于独立的“人格化”的主体而言，都是有代价的。然而，遗憾的是现代财务会计师一方面倾向于接受主体观念，另一方面却在会计实务中的某些领域继续采用所有权观念。资本成本的处理就是其中一例。根据主体观念，无论是债务资本成本还是权益资本成本都应该作为成本处理。因为从公司作为独立的主体而言，它们都是公司使用资本的代价。在现行的财务会计实务中，不论是债务资本成本还是权益资本成本都不是作为成本处理。对于债务资本成本，以利息的形式支付债权人，作为利息费用处理；对于权益资本成本，以股利的形式支付给股东，作为留存收益分配处理。因此，我认为当前财务会计不仅理论与实践相背离，即使就理论本身而言，也不是那么一致。
主体观念还认为债务利息从性质上看并不是费用，而是收益的分配，即对各种权益所有者进行的分配，均属于公司收益的分配。例如，美国会计学会会计概念和标准委员会在1957年曾经指出，利息费用和所得税均属于利润的分配。根据主体观念，主体本身的经济活动与主体的所有者如股东以及其他主体必须区分开来。因此，从理论上说、利息费用、所得税和服利都是公司的成本或费用。但是，当前的财务会计理论却对它们进行分门别类，利息费用和所得税作为费用处理，而股利作为留存收益分配处理，显然，违背了主体观念。它把公司这个主体的所有者――股东与公司主体本身混淆起来了。这不能不说，财务会计理论本身也并不是一致的。
三、资本成本的.确认和计量与成本观念
上面我们从主体观念讨论了资本成本的确认和计量问题，下面我们以此为基础从成本观念进一步讨论这个问题。
从总体上说，财务会计记录各种成本，而各种资产通常以其成本来计量，净收益便是收入与为了取得收入而发生的各种成本之间的差额。因此，如果利息确实是成本，那么，利息就应该记录在会计成本帐户上。
什么是成本呢?美国注册会计师协会的名词委员会发表的第4号“会计名词公报”曾经对成本下过如下定义：“成本是指由于取得或将能取得资产或服务而支付的现金、转让的其他资产、结付的股票或承诺的债务。所有这些不同的支付方式，都可用货币表示其总额。”④这个定义基本上还是令人满意的，但是，它还不能明确地表述出成本总是指“某物”的成本这一层含义。这里的“某物”便是我们通常所说的“成本目标”。例如，某建筑物的成本就是为了取得该建筑物而使用的各种资源的总额。如果是用现金购买该建筑物，这个总额便可以用现金表现；如果是公司自行建造该建筑物，那么，这个总额就是人工成本、原料成本和其他资源成本的总和。
同样地，如果产品是外购的，那么，其成本可以用耗费的现金数额或发生的负债数额来计量；如果产品是公司生产，其成本可以用人工成本、原料成本和其他资源成本的总和来计量。因此，成本计量了成本目标所使用的各种资源。公司在生产产品时，使用的人工用人工成本计量，使用的原料用原料成本计量，使用的各种服务用类似的项目来计量。所有这些项目构成产品成本的组成部分。
同理，公司还应用各种资本即应用各种资本来取得各项资产。如前所述，这些资本来自两条渠道：债务资本和权益资本。但是：
1．债权人不会为需要资本的公司提供债务资本，除非这样做他们可以得到回报。这个回报，在会计上称为“利息”，就是公司使用债务资本的成本。
2．来自公司股东的权益资本同样也有成本。股东不会为需要资本的公司提供资本，除非这样做他们可以得到回报。这个回报就是公司使用权益资本的成本。根据主体观念、应用权益资本的成本与应用债务资本的成本没有什么区别。
债权人提供债务资本可能得到的报酬是标明的利息，而股东提供权益资本预期的报酬包括两部分：(1)各种股利；(2)股票市场价值的增值。他们当然不希望股利就是全部的报酬；相反，他们期望其投资所得到的部分收益将留存于公司，而这些留存于公司的收益所创造的收益以及其他因素将带来公司股票市场价值的增值。将股东的报酬分为两个独立的部分，与使用权益资本需要成本的结论并不矛盾。这个成本正是股东提供资本给公司时要求得到的报酬。
根据上述分析，目前所用的“股利”这个名称有点词不达意。因为如果股东得到的报酬只是目前公司支付的股利，那么，他们是不会投入他们的资金的。他们之所以投入其资金是因为他们期望所得到的报酬率高于目前的股利率，并且期望将来能得到较高的股利或者当他们出售股票时能得到较高的市场价值或者两者兼而有之。正因此，股利率一股低于债务利率。因此，用“股利”来表述权益资本成本低估了它。
“城门失火，殃及池鱼”，“净收益”也有点词不达意了。“净收益”计量公司的经营业绩，它本身不是一种成本，而是刁耗用的成本即费用与收入的差额。按照现行的财务会计实务，“净收益”包含了一部分成本即使用权益资本应负担的权益资本成本，但是，“净收益”并不等于权益资本成本。净收益还包括卓越的管理、优质的产品、良好的市场占有率以及其他因素所带来的酬。
四、资本成本的确认和计量与两类资本的界限
公司所需要的资本可以通过金融市场用发行债券或股票筹集。从广义上说，权益是指资产的所有权，也就是投入资产的资本来源。权益包括债权人权益和股东权益。有人担心财务会计确认和计量资本成本会混淆债务资本与权益资本的界限。债务资本及其
利息是对资产的一种法定求索权，而权益资本只有剩余的求索权。⑥我认为这种观点是不正确的。首先债务资本与权益资本都是公司的资本来源，对公司这个独立主体本身而言都是有代价的，因而，需要确认和计量其成本。这只是其共性。我们并没有否认其个性。其次，从资产负债表的角度看，确认和计量资本成本、对于在资产负债表上分别报告各项负债和股东权益没有影响。进一步说，确认和计量资本成本不仅对资产负债表没有影响，就是对收益表也没有什么影响。在这时，成本中包含资本成本与包含折旧费用并没有区别。它们都不是“法定的求索权”，也都不是当期的现金流出量。
五、资本成本确认和计量与利息资本化问题
如前所述，资本成本的确认和计量将使一部分资本成本资本化为存货、厂房和设备的价值。对于存货项目，按照美国财务会计准则委员会第34号准则公告，其利息成本不能资本化，更谈不上权益资本资本化了。但是，我认为这个问题对于会计信息系统而言无关宏旨。因为在未来高新技术环境下，公司将以销定产，实现零存货，也即销售多少才生产多少。这时，资本成本是否资本化对公司当期损益没有影响。如果公司存在一定量的存货，那么，资本成本是否资本化对公司当期的损益可能有影响，但是，存货总是要出售的，如果从持续经营的角度来看，对公司整体的损益也没有什么影响。至于固定资产项目，按照美国财务会计准则委员会第34号准则公告，只有符合条件才能将债务资本成本资本化为固定资产价值。但是，“从会计理论来看，计列应负利息是一种最合理的会计方法”⑥。这里的“应负利息”包括实际支付的债务资本成本和权益资本成本两部分。根据前面的分析，权益资本成本是否资本化为固定资产的价值，在固定资产的使用年限内，对公司的损益也没有什么影响。
西方现行会计实务允许公用事业企业在固定资产价值中计列应负利息。这是因为公用事业的收费标准和盈利水平，严格控制在政府的监督之下。“为了保证公用事业企业能够获得正常的投资收益，允许在其投资总额内计列应负利息，这样，按照控制总额所规定的盈利水平才是合理的。”⑦既然公用事业企业的固定资产利息已经资本化，要把它延伸到所有的公司又有何难呢?
而且，更为重要的是，确认和计量资本成本，将资本成本资本化存货和固定资产的价值，公司置存资产的时间越长，其成本越高，公司所需要追加的投资也就越多。这样，不仅可以在会计报表上如实地反映公司所持有的资产的经济价值，而且可以把资本的筹集、使用及其效益联系在一起，更全面反映公司的财务状况和经营成果。同时，它将使得公司自建的各项固定资产与外购的或租赁的各项固定资产的计价具有可比性，从而增强会计信息的决策有用性。在现行的财务会计实务中，外购的或租赁的各项固定资产价值不仅包括供应商的债务资本成本，而且还包括其权益资本成本，但是，公司自建的固定资产中则假设末使用任何权益资本。这样，在进行有关固定资产的自制还是外购或租赁决策时，由于决策标的物价值缺乏可比性，可能导致决策失误。将资本成本资本化为固定资产的价值，将消除这种不可比性，增强会计信息的决策功能。
综合上述，我们可以看到，从理论上说，确认和计量资本成本不仅是可行的而且是有益的。然而，我们也要清醒地认识到要在财务会计中确认和计量资本成本，光靠理论的支持是远远不够的，更为重要的是首先要让企业界和会计职业界习惯它，认识到它的优点，进而促使会计准则制定机构接受它。这恐怕需要相当长的时间。
商品房预售制度若干问题探讨
[内容概要] 随着我国房地产行业的兴起和快速发展，商品房预售作为一种新型房屋销售制度应运而生。由于商品房销售在我国属于一种新鲜事物，立法中存在空挡，实践中存在许多模糊认识，理论界也对一些问题争论不休。商品房销售市场较为混乱，纠纷层出不穷，本文就商品房预售合同性质、预售商品房抵押、转卖和预售过程中常见的纠纷及其处理进行简单探讨。本文作者从商品房预售合同的特点及其与承揽合同存在的区别进行了分析，认为是一种非即时交付的买卖合同，它不同于承揽合同和附期限合同；文章对预售商品房设立抵押的三种情况进行了分析，提出开发商设立抵押应建立登记备案制度和设立严格的条件限制；同时作者认为预售商品房可以转卖并履行严格手续，并简述商品房预售中常见的纠纷，针对不同情况提出了不同的处理意见。近年来，随着我国房地产市场的建立与蓬勃发展，商品房买卖市场日益活跃，一种新型的房屋销售制度--商品房预售应运而生。商品房预售俗称“卖楼花”，是指房地产开发商将正在建设中的商品房预先出售给预购人，由预购人根据预售合同支付房款(既可一次付清，也可分期支付，视合同约定而为)并在房屋竣工验收合格后依法取．得房屋所有权的一种房销售形式。可见，相对于一般的现房交易，该种销售方式有利于房地产开发吸收资金，对于解决房屋在开发建设中资金不足的问题起重要作用。但是，商品房的预售在我国还刚刚起步，现行立法尚不够完善，实践经验也还欠缺，对房屋预售中的一些基本问题还模糊不清。因此，有必要加强对商品房预售制度的法律研究，澄清一些理论与实践问题，使之能在房屋交易市场上发挥最大的经济功能。
一、预售合同的法律性质
我国《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发经营企此应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30曰内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。依据该条，我国的商品房预售以当事人双方签订书面合同为形式要件。站在预防法学的观点来看，就是先以“契约“的方法，将当事人彼此的权义关系加以定位，俾减少因权义不明所生的争执或纠纷。 另外，对该种契约的性质也必须予以明确，这是对当事人彼此权利义务具体定位的必然要求，也是保证法律能够具体准确地调整社会关系的客观需求。
（一）预售合同是买卖合同
1、商品房预售合同符合买卖合同性质。《台湾民法典》第98条规定:”解释意思表示应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。“因此应该从当事人真实意志的角度去探求预售合同的法律性质。房屋预售合同签订之时房屋尚未开工或正在施工，合同的标的物并非现实物而是将来物，有一个”成长“过程。 但双方的意图都在于房屋竣工后的产权转让。预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有了交付房屋的义务，这与买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的基本特性是相吻合的。预售合同实为房屋作为商品交换形式在法律上的必然表现，合同当事人的行为在本质上仍是买卖行为。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容也多与买卖合同相同，具有明显的买卖合同性质。
2、商品房预售合同是非即时交付合同。商品房预售与成品房的买卖相比又具有自身的特殊性。主要表现在交易标的物的非现实性、合同履行的非即时性。即合同成立时标的物还不具备立即现实交付的条件，合同不能即时完全履行，仍需要一定时间，是一种远期交付合同。但这种远期交付合同又不同于附期限合同，附期限合同是指期限到来时合同才生效，而预售合同成立时即已生效，只是履行期限的延后。
3、房屋预售合同不是承揽合同。在学理上，有人采”承揽契约说“, 将预售行为视为是房屋的加工承揽。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同。合同的标的是承揽人依定作人的要求最终完成并交付的工作成果，承揽合同签订时该标的尚不存在，在这一点上与预售合同具有相似性。但预售合同与承揽合同的区别还是显而易见的`。
（1）、合同订立的目的不同。预售合同旨在实现房屋产权的转让，由购买方取得房屋所有权，预售方获得房屋价款．而在承揽合同中，工作成果完成后所有权是直接归属于定作人的，承揽人只是依约取得报酬而并非是工作成果的价款。
（2）、确定合同标的具体状况的主体不同。在实践中，预售合同多为标准合同，通常由预售方单方面拟定，对于预售房屋的面积、地段、楼层朝向、房屋的结构、装修状况、设备等基本情况都是由预售方依据房屋开发的总体规划确定的。购买方只是在预购方己确定的范围内选择欲购房屋，对房屋不能提出特殊要求。在承揽合同中，定作人对标的物在种类、规格、质量等方面往往有特殊要求，承揽人必须严格按照定作人的要求进行加工制作。
（3）、违约后的救济措施不同。在预售合同中，房屋竣工交付时，如果购买方未按合同约定付清价款，因为此时房屋的所有权仍属于预售方，预售方完全可以拒绝转移房屋的所有权。在承揽合同中，如果定作人不依约支付报酬，虽然承揽人占有完成的工作成果，但该工作成果的所有权人是定作人，承揽人只能对完成的工作成果行使留置权。
4、预售合同不是分期付款买卖合同
商品房预售的融资功能较为突出，实践中的常规做法是，由预购方根据施工进度分期交付房款，这种做法类似于分期付款买卖。分期付款买卖的特点在于标的物交付给买受方后，价金尚有二期以上仍待支付。在价款的支付方式和付款完毕前标的物所有权的归属上，预售房屋交易与分期付款买卖是相同的。但商品房预售行为在性质上绝不是分期付款买卖。
首先，分期付款买卖的标的物在合同生效时就要交付给买受人，由买受人占有、使用、收益。而在商品房预售中，标的物是在建房屋，合同成立生效时，该标的物还不存在，根本谈不上再转移给购买方占有。
其次，分期付款买卖的标的物在转移占有后，必然还有二期以上的价款未支付。而商品房预售并非必须采取分期支付价款的履行方式，预售方和购买方完全可以在合同中约定由购买方一次性交付存款。而且实践中，在交付房屋前，预售方通常是要求购买
方以贷款缴清价金或以现金付清剩余房款。
最后，分期付款买卖使买受人在经济能力较差，无力一次性付清标的物价款的情况下仍可提前享受生活上所需的新商品，是卖方对买方的融资。而在商品房预售中，购买方先要支付房屋价款或至少支付部分房价，预售方将收到的这些资金投入到房屋建设中去，有利于解决建房过程中的资金周转问题，这实为买方向卖方的融资。
二、预售商品房的抵押问题
根据我国建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》的规定，土地使用权者可以以待建成在建的建筑物或其他附着物作抵押担保，购房者也可以对依法获准建造的预购商品房设定抵押。但从实践看来，预售商品房抵押存在三种形式：开发商设立的抵押；购房者设立的抵押；开发商和购房者设立的重复抵押。
(一)房地产开发企业对预售商品房设立的抵押
商品房预售合同是买卖合同，房屋竣工交付前的所有权人是房地产开发企业，所有权人对自己的财产有完全的自主权，房地产开发企业当然可以用在建的房屋进行抵押。但这时就存在一个问题，如果预售方已经通过签订预售合同将房屋预售给购买方，购买方依据预售合同享有的权利并非物权，而是针对特定对象的一种请求权和获得将来利益的期待权，在性质上属于债权。而预售方将待售房屋抵押后，抵押人获取的抵押权则是一种物权。如果预售方不能如期与抵押权人结清债务，依据物权优于债权的原理，抵押权人特优先对房屋行使抵押权，这对购买方显然是极为不利的。因此对已经预售的商品房在立法上应禁止再抵押。虽然6月1日的司法解释规定，预售方必须将抵押情况如实地告知购买方，对于预售方隐瞒不告的，购买方有权要求返还已付房款及其利息、赔偿损失并可请求预售人承担赔偿损失。但笔者认为产权有无暇疵是购买者最关心的事，应从立法上禁止开发商以预售房屋设立抵押，一方面是对开发商实力的考验，另一方面，也是保证购房者利益的需要。对于特殊情况，须以预售房屋设立抵押的，应严格规定设立条件和设立抵押贷款占开发房屋价值的比例，避免开发商完全“借鸡下蛋”。并且，对于设立已抵押的合同，在开发商未将贷款还清前，应将购房者的部分房款提存于银行，在交易房屋权利无瑕疵的保证的前提下，开发商才能得到该笔房款。
(二)购买方对顶售商品房设立的抵押
购买方对顶售商品房设立的抵押，实际上多为预售商品房的贷款抵押。这种抵押是以未来将取得的权益作为抵押物。有人认为，以未来取得的房屋产权作抵押与房地产抵押的特定性相矛盾，房地产抵押的标的应该是现存的房地产。其实，由于我国对预售商品房合同实行登记备案制度，这种未来可以得到的房地产，经过登记、备案已经特定了，因此它是可以作为抵押物的，与房地产抵押的特定性并不矛盾。况且，预售商品房抵押也是符合国际通行做法的。英美创设的”浮动担保“制度，已由不动产抵押发展为不受法律禁止的一切财产的抵押，承认企业以将来取得的权利(如债权)作为抵押权的客体。 因此，预售商品房的购买方可以对预购的房屋设立抵押。购买方以预售商品房设立抵押，应当同时具备以下条件，抵押行为方可有效:
1、抵押大是预售商品房的购房人。
购房人购买在建的商品房后，对所预购商品房享有”所有权之期待权“，购房人以预售的商品房作为抵押，是对其享有的权利进行的处分。
2、购房人与预售人签订了《商品房预售合同》，按合同约定支付了到期购房款，抵押时要提供付款凭证。
3、商品房预售合同须为有效合同。
预售商品房抵押是以预购的商品房作为抵押标的，要使抵押行为有效，预售人与购买人之间的预售关系合法有效是重要前提。若预售行为违法无效，建立在此基础上的抵押行为必然无效。
4、预售商品房抵押须办理抵押登记
根据我国房地产管理法和担保法的规定，当事人以房地产抵押时，应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记，抵押合同自登记之日生效。以房地产设立抵押，必须进行登记，抵押行为自办理登记手续时生效。经过抵押登记后，抵押权人方取得抵押权。
（三）双方重复抵押。实践中，经常出现开发商已设立抵押的预售房屋，购买方在购房时又以该房为标的设立抵押，使抵押权人和预购方的利益风险系数明显增加。对重复抵押行为，应当禁止。
三、预售商品房的转卖问题
所谓预售商品房的再转让，又称“炒楼花”，是指在商品房预售以后，买受人将其预购的未施工交付的预售商品房另行转让的行为。对这种行为，有学者认为，商品房预售后的再转让具有较大的投机性， 主张从立法上产加禁止。我国现行《城市房地产管理法》第45条对此既未予以明确允许，但也未明令禁止，而是授权国务院作出具体规定。在1995年建设部发布的《城市商品房预售管理办法》中也并没有禁止”炒楼花“。在实践中”炒楼花“行为大量存在，因”炒楼花“而发生的纠纷也不断出现，立法上如果一味对”炒楼花“．采取回避态度将不利于房地产市场的稳定和健康发育。笔者读为，从长远利益来看，为了我国房地产市场的完善，应允许预售商品房房再转让。预售商品房再转让在本质上是合同关系的转让，不仅转让合同的权利，义务也要一并转让，实为权利与义务的概括转移。我国合同法对合同的转让是允许的，那么对于”炒楼花“也就不宜一律加以禁止。
预售商品房再转让的原因也是非常复杂的，并非一概是为了炒卖之目的，购房人很可能因为资金周转或风险转移的需要而进行再转让，如果一概禁止，则将限制购买方合法权益的行使。
另外，在国务院对”炒楼花“行为还未作出规定的情况下，各地多制定地方性法规对顶售商品房的再转让加以规范。综观这些地方性法规，对”炒楼花“都是采允许态度的，只是规定了严格的限制条件。
预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力，刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下，带有投机性的”炒楼花“行为很可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，严重时还会产生”泡沫经济“，影响整个国民经济的发展。客观上，”炒楼花“行为的风险性的确是存在的，但我们不能因为它具有投机的这种负面效应就因噎废食，而应该努力健全房地产管理体制，在法律上对这种行为加以正确骑引导和严格的规制，以尽量降低其投机性，使其最大化地发挥出活跃房地产市场的作用。笔者认为，预售商品房的再转让应满足一定的条件、履行必要的程序:
1、预购方已经办妥了商品房预售合同的登记备案手续，在转让预售房屋时，该预售合同在有效期内，这是预售商品房再转让的前提条件。
2、预购方已向房地产开发经营企业交付购房价款总额的百分之二十五以上的商品房预售款。
3、预购方与受让方必须签订转让合同，载明转让的预售合同编号、转让原因、金额、面积、双方的权利义务等内容。转让合同需经开发企业认可并签字盖章。
4、转让双方必须持预售契约、转让合同及有关证件到销售登记的交易管理部门申办预售转让登记，履行登记备案手续。
5、预购方和受让方依法向税务部门缴纳土地增值税J印花税等税费。
四、预售商品房纠纷问题
由于商品房预售是一种新鲜事物，有关立法还不完善，一些开发商为了获取暴利，故意作虚假承诺，利用立法的漏洞损害购买方或其它人第三者的利益，预购方又处于明显弱势地位。导致商品房预售市场的纠纷不断暴露。其中比较常见的是标的瑕疵问题和交付不能或不能如期交付问题。我们认为，正确处理商品房预售合同纠纷，必须针对不同性质的纠纷采取不同的原则。
（一）标的瑕疵纠纷及其处理。标的瑕疵在商品房预售纠纷中占有相当比例，常见的标的权利瑕疵问题和质量瑕疵问题。标的权利瑕疵主要是抵押问题和权利证书，已经交付并办理产权登记的房屋如果仍存在抵押，购房者可以要求开发商提供担保或要求退房；已付清房款但没有交付的，购买者可以要求开发商提供担保；既未付清房款也未交付的，购买方在享有知情权的基础上，与开发商协商解决。权利证书的取得，我国法律已有规定，不在赘述。质量瑕疵主要是指面积缩水、质量标准与宣传不一致甚至不符合正常使用或个别地方影响正常使用等，笔者认为应加大质量保障的立法，确保购买者的利益。房屋缩水，司法解释已有明确规定。对于存在质量瑕疵的预售房屋，司法解释也作出了具体规定。如质量严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。但该规定，过于规范，不利于操作，仍须进一步明确严重影响正常居住使用的范围。另外，笔者认为开发商售房过程中所作的承诺与实际不一致的，法律应规定开发商承担支付房款20%以上违约金，因为在购房过程中，购房方一般处于弱势地位，合同中一般对此违约没有约定，同时有时该类违造成的损失难以计算，致使该类违约出现后，无法追究开发商的违约责任。如果由于开发商的虚假宣传影响购房方购房意图的，购房者可以要求解除合同和赔偿损失，如开发商在出售某一栋房屋时，对购房方说，该房前面建一层门面房，某甲因看中该房前面视野好，于是购买二层商品房一套，后来，该开发商为赚取更多利润，将一层门面房改为二层，此时甲有要求退房并要求开发商承担赔偿损失的责任。
（二）交付不能或不能如期交付纠纷及其处理。引起此类纠纷的原因具有多方面因素，有的因建房资金不到位，有的因预售方将已预售房屋转卖而引起等。对于此类纠纷，20司法解释规定了购房方催告权和解除合同权。笔者认为，从切实维护购买方的合法利益角度出发，开发商在催告后三个月内履行的，同时要承担违约责任。如果预售方在经催告后三个月内仍不能履行的，购房方有选择要求开发商继续履行合同并承担违约责任或解除合同并要求赔偿损失（损失可比照房屋价格上涨或实际损失计算）的权利。对于延期履行合同，如果未约定违约金数额，可按照已付房款额比照银行逾期还款罚息计算。
参考资料：
1、李永然 《房地产法律谈》(续篇) 台湾木然文化出版股份有限公司
2、钱明星、姜晓春 《中外法学》第5期
3、梁书文、回沪明、马建华 《房地产及其配套规定新释新解》版
4、黄河 《房地产法》中国政治大学出版社19版
商品房预售制度若干问题探讨
[内容概要] 随着我国房地产行业的兴起和快速发展，商品房预售作为一种新型房屋销售制度应运而生。由于商品房销售在我国属于一种新鲜事物，立法中存在空挡，实践中存在许多模糊认识，理论界也对一些问题争论不休。商品房销售市场较为混乱，纠纷层出不穷，本文就商品房预售合同性质、预售商品房抵押、转卖和预售过程中常见的纠纷及其处理进行简单探讨。本文作者从商品房预售合同的特点及其与承揽合同存在的区别进行了分析，认为是一种非即时交付的买卖合同，它不同于承揽合同和附期限合同；文章对预售商品房设立抵押的三种情况进行了分析，提出开发商设立抵押应建立登记备案制度和设立严格的条件限制；同时作者认为预售商品房可以转卖并履行严格手续，并简述商品房预售中常见的纠纷，针对不同情况提出了不同的处理意见。近年来，随着我国房地产市场的建立与蓬勃发展，商品房买卖市场日益活跃，一种新型的房屋销售制度--商品房预售应运而生。商品房预售俗称“卖楼花”，是指房地产开发商将正在建设中的商品房预先出售给预购人，由预购人根据预售合同支付房款(既可一次付清，也可分期支付，视合同约定而为)并在房屋竣工验收合格后依法取．得房屋所有权的一种房销售形式。可见，相对于一般的现房交易，该种销售方式有利于房地产开发吸收资金，对于解决房屋在开发建设中资金不足的`问题起重要作用。但是，商品房的预售在我国还刚刚起步，现行立法尚不够完善，实践经验也还欠缺，对房屋预售中的一些基本问题还模糊不清。因此，有必要加强对商品房预售制度的法律研究，澄清一些理论与实践问题，使之能在房屋交易市场上发挥最大的经济功能。
一、预售合同的法律性质
我国《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发经营企此应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30曰内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。依据该条，我国的商品房预售以当事人双方签订书面合同为形式要件。站在预防法学的观点来看，就是先以“契约”的方法，将当事人彼此的权义关系加以定位，俾减少因权义不明所生的争执或纠纷。 另外，对该种契约的性质也必须予以明确，这是对当事人彼此权利义务具体定位的必然要求，也是保证法律能够具体准确地调整社会关系的客观需求。
（一）预售合同是买卖合同
1、商品房预售合同符合买卖合同性质。《台湾民法典》第98条规定:“解释意思表示应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。”因此应该从当事人真实意志的角度去探求预售合同的法律性质。房屋预售合同签订之时房屋尚未开工或正在施工，合同的标的物并非现实物而是将来物，有一个“成长”过程。 但双方的意图都在于房屋竣工后的产权转让。预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有了交付房屋的义务，这与买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的基本特性是相吻合的。预售合同实为房屋作为商品交换形式在法律上的必然表现，合同当事人的行为在本质上仍是买卖行为。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容也多与买卖合同相同，具有明显的买卖合同性质。
2、商品房预售合同是非即时交付合同。
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答辩人：XXX，男，1xxx年10月30日出生，公司职员，大学文化，住广州市天河区棠德南路XX号XXX房。
诉讼代理人:广东格林律师事务所律师 张xx
答辩人因与广东XX投资有限公司商品房预售合同纠纷案，依法提出答辩如下，请求人民法院依法驳回原告广东XX投资有限公司的诉讼请求。
一.原告诉称其尚未取得预售证是因受地铁X号线的影响与事实不符。
XX盛景XX庭的建设确有因地铁X号线修改施工方案，但原告施工修改方案送达后，得到了地铁保护办批准。在施工过程中，原告还多次邀请地铁公司相关人员到现场察看，至年底，整个修改挖孔桩的工程已经施工完毕，也获得了地铁公司的认可。20xx年上半年，该项目的建设一直顺利进行，按照原告目前对该项目的运作情况来看，取得商品房预售许可证是迟早的事情，届时答辩人与原告双方自然就可以洽商订立《商品房买卖(预售)合同》。
二.至起诉之日，原告未商品房预售许可证并不导致《楼宇认购书》无效。
首先，原告的这一主张毫无法律依据。
其次，签订《楼宇认购书》时，该项目已立项但未取得商品房预售许可证，不具备商品房预售条件，因而不具备签订商品房预售合同的条件，作为开发商的原告为了融资的需要，吸引答辩人与其签订《楼宇认购书》，收取答辩人的定金。而到了今天房价暴涨的时候，原告又极力主张《楼宇认购书》无效，这是不道德，有违诚实信用原则的行为，不应该得到法律的支持。
三.《楼宇认购书》内容合法，应当认定有效。
按照《合同法》规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才确认为无效。《楼宇认购书》包括了1.双方当事人基本情况;2.房屋基本情况(含位置、面积等);3.价款计算;4.定金问题;5.签署正式合同的时限约定等内容，都是答辩人与原告双方真实意思表示，其权利义务内容并不违反现行法律、法规，该《楼宇认购书》成立并且生效，应对双方均有约束力。
综合上述答辩意见，答辩人认为，《楼宇认购书》合法成立生效，应受法律保护。作为开发商的原告是在广州楼市价格节节攀升的背景下，为了谋取更大的经济利益，不惜毁约才酿成本诉。其诉讼请求既无事实根据，又无法律依据，恳请贵院查明事实，正确适用法律，依法驳回原告的诉讼请求，切实维护交易安全和答辩人的合法权益。
此致
广州市海珠区人民法院
答辩人：XXX(签名)
代书人(诉讼代理人):
广东格林律师事务所律师 张xx
20xx年6月22日
答辩人：xxxx有限公司，住所地：金华市xxxx区xxxx号。法定代表人：xxxx，董事长。
被答辩人：黄xxx，女，1xxx年xx月xx日出生，汉族，住xxx区xxxxx路xxx号。
答辩人就黄xxx提起上诉一案，特简要答辩如下：
1、一审判决事实认定清楚正确，并不存在“刻意回避”。
上诉状开始部分认为，一审判决刻意回避了本案的关键性事实，一为格式合同，二为是否在约定时间内完成了交付权属证书或登记证明的义务。上诉人的这一说法，不仅不符合事实，而且本身就歪曲了事实。
本案的关键性事实是什么?无疑是合同中双方关于产权登记的约定及履行情况，一审判决书第4页第一大段表明，其在事实认定部分就该关键性事实不仅没有回避，而且进行了全面而正确的认定，又何来“刻意回避”之说呢?
上诉人在这里认为，《商品房买卖合同》是一份由答辩人提供的格式合同，这一说法本身就是错误的。该合同文本是由浙江省建设厅与浙江省工商行政管理局提供的示范文本，其中相关条款都是双方经过协商确定，上诉人全部认可的。一审不仅没有回避该合同，而且紧密围绕该合同的约定与法律的规定进行审理与判决，完全正确。
同时，上诉人在这里认为，答辩人的义务是在约定时间内完成交付权属证书或登记证明，这一说法本身也是完全错误的，因与合同约定不符。《买卖合同》第十六条约定的出卖人义务是，“商品房交付使用后180日内将办理权属登记所需的资料报产权登记机关备案”，即出卖人的义务仅是及时报送资料，而不是“完成交付权属证书”。
2、上诉状对于合同主要条款的'理解完全错误。
被答辩人在第二部分认为“根据合同条款，可以明确得出，一旦被上诉人未能在约定期限内(即20xx年xx月x日前)向上诉人交付权属证书，则上诉人可以选择退房，被上诉人必须接受”。这一说法如果不是理解错误，那就是对合同内容的故意歪曲。
《商品房买卖合同》第十六条第二款第二项明确约定“如因出卖人的责任”，“在约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付权属证书或登记证明的”，才承担相应责任。根据约定，提供做证资料可以在交房后的第180天，政府审查做证一般要在60天左右，因而在“60天以后”拿到证书是正常现象。如果在这时间之后确定不能即无法取得权属证书的，买受人才可以要求退房。本案中，在60天以后即20xx年9月1日以后，出卖人不是“不能交付”权属证书，而是已经于此前(20xx年5月24日)交付了房产证，于此后(20xx年10月28日)交付了土地证，根据约定，上诉人根本就无权要求退房，其上述说法完全是错误的。
3、上诉状中的其他说法也应欠缺事实与法律依据，完全不能成立。
首先，上诉人认为没有交付土地证书就应当退房，这是明显不能成立的。其一方面认为不能在规定期限内交付权属证书的可以要求退房，另一方面，在上诉状中解释 “权属证书应当包括契税证、房屋所有证和土地使用权证”。本案中，房屋所有权证早在6个月内就已经交付了，其又认为土地证书迟延就可以退房，岂非自相矛盾?
其次，上诉人认为“出卖人不能按期交付全部权属证书的，买受人可以要求退房”，这也是完全不能成立的。《买卖合同》中根本就没有“不能按期交付全部权属证书”的约定，而只有“不能交付权属证书”的约定，“不能交付”与“不能按期交付”是两个完全不同的概念。按照通常的理解，“xxxx”是指无法做出权属证书，无法交付。与不能在特定时间内及时交付是不同的。上诉人一方面认为对格式条款的理解应当按照通常理解予以解释，另一方面却对“xxxx”做了不符文字本意、不合通常理解的歪曲解释。可见，其标榜的原则与解释的行为又是自相矛盾的。
上诉状中“如果上诉人不起诉，被上诉人何时能办理土地使用权并交付?”这一问，答辩人也可以很明确地回答：“同样的时间：20xx年10月28日”!
总之，一审事实认定清楚，适用法律正确，判决合法公正;被答辩人的上诉观点及理由，因缺乏事实与法律根据，都完全不能成立。请求二审法院以法为尊，坚持原则，驳回上诉，维持原判!
此致
xx市中级人民法院
答辩人：xxxx有限公司
代理人：陈xx
20xx年3月10日
甲方：
乙方：
甲、乙双方就房屋买卖事项，经协商一致，达成如下合同条款：
一、甲方自愿将坐落在 贷款房屋卖给乙方，并将与所出卖该房产的相关办理手续同时交给乙方。
二、双方协定上述房地产及附属建筑物总价款为人民币 已交首付款， 剩余 (小写 )。余款由乙方支付。
三、甲方保证该房产合法、权属清楚、有合法的土地使用权。
四、办理房产证手续所产生的有关一切费用由乙方承担。
五、乙方支付首付款后，甲方积极配合乙方办理有关房产过户手续，直至房屋所有手续过户到乙方名下。
六、甲方应将该房产交付乙方，届时该房产应无任何担保、抵押、房产瑕疵、无人租住、使用等。
七、为了甲乙双方的利益，乙方已交于甲方贰万伍仟元定金，如有违约，所付定金甲方不予退还。
八、本协议一式两份，具有同等法律效力，自双方签字之日起生效。
甲方： 乙方： 身份证号： 身份证号：
年 月 日 年 月 日
甲方出售人： 身份证号：
乙方受买人： 身份证号：
两方出售人： 身份证号：
第一条：经双方协商达成如下协议，甲方愿意出售一套楼房坐落在： 1单元1楼东户，建筑面积平米，出售给乙方。
第二条：甲、乙、中间人达成交易价格为 ，乙方一次性全额付款，大写： 。
第三条：甲方负责五年后协助办理过户手续，办理费用由乙方负责。
本合同一式三份，甲乙中间人签字之日起生效，具有同等法律效力。
出售人签字： 买受人签字：
中间人签字：
签订日期： 年 月 日
房屋买卖合同具有以下的特殊性：
一、房屋与土地的.不可分割性。在买受人支付合同约定的价款后，在取得房屋所有权的同时，也取得了该房占地的土地使用权。土地是属国家所有，是禁止所有权买卖的，但可以支付一定价款后取得土地使用权，这样，房屋才有赖以“立足”的地方。房屋与土地的不可分割性，决定了在取得房屋所有权时同时取得土地使用权。
二、房屋买卖合同订立前，因转让房屋所有权可能涉及第三人的利益，因此，法律规定，转让出租房屋，应提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人享有优先购买权。
三、房屋买卖合同签订生效后，双方当事人应当向房地产交易中心提交有关证件，经审查符合房屋买卖条件，办理过户手续（或产权证）后，房屋所有权才算转移，即出卖人才算将标的物交付。未经过户登记（或产权登记）的，买受人交付了合同约定的费用，仍没有占有该标的物，这一点是与一般买卖合同的明显区别。
甲方(卖方)：身份证号
乙方(买方)：身份证号
一、甲方自愿将坐落在**市**镇**村**号(自建住宅)的房屋，东至***南至**西至**北至**建筑面积**平方米，出售给乙方。
二、甲、乙双方议定的上述房屋成交价格为人民币(大写)共**万**仟**佰**圆(小写元)，乙方在**年**月**日前，一次付给甲方。
三、双方同意于**年**月**日由甲方将上述房屋交付给乙方所有。
四、甲方保证上述房屋产权清楚，若发生与甲方有关的产权纠纷，由甲方职责。甲方应协助乙方办好过户手续。
五、办理房屋过户手续所缴纳的税费，由方负担。
六、本协议经双方盖章后，经房地产交易主管机关审核后，上述房屋产权归乙方所有。
七、甲、乙双方同意上述协议，各无异议，不得反悔。
八、本协议一式三份，甲、乙、中证人各执一份。
甲方(签章)：
乙方(签章)：
中证人(签章)：年月日
合同双方当事人(须由本人亲自填写，并确保所填联系方式真实可靠，以便能及时取得联系;如联系方式发生变化，应及时通知对方)：
出卖人(甲方)：
买受人(乙方)：
鉴于：1、甲方系本合同项下房屋的所有权人，甲方保证对所出卖的房屋享有完全的处分权并保证符合国家有关规定，没有产权及债务纠纷，且其对该房屋的处分已征得该房屋相关权利人的同意;
2、甲方愿意将房屋出卖给乙方;
3、乙方愿意购买上述房屋;
4、乙方已向甲方交付定金共 元整;
5、本合同项下房屋的《房地产权证》尚未办理。
最高法院若干基本理论问题研究（下）
摘要及关键字：最高法院的管理性权力主要表现在对司法资源的配置和司法信息的处理；诸如法官的人事调控，法官考核与培训，法院财政安排等。它是为了确保法院系统的顺利运转并有效发挥功能，确保司法独立（法官独立）和司法效率而进行事务管理的权限。就范围而言，最高法院的管理性权力包括其对最高法院系统本身的横向行政权力和其对整个司法系统的纵向行政权力。应当指出，各国的最高法院都有相当之行政管理权力，但又有差异，且在历史上往往有一个发展与变化过程。例如，在英国，上议院议长同时也是全国司法部门的首脑，负责推荐法官人选，指导其他法院的司法行政事务，任命各巡回区的司法行政长官，定期召集司法行政长官会议，决定法官的增补、调配和司法财务事项等等。[1]同样，在美国，联邦最高法院首席大法官虽然首要是行使法官职能，但同时也是个司法管理者，作为最高法院的代表，不仅处理全联邦法院系统的行政事务，而且处理最高法院自身的行政事务。一方面，首席大法官首先是美国司法委员会的'领导，而这一委员会是联邦司法体系的政策制定者。首席大法官也是联邦司法中心的主席，该中心主要任务在于研究、培训以及再教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）法官。首席大法官还管理美国法院行政办公室，该办公室负责财政预算及数据统计等事项。另一方面，首席大法官还是“最高法院大厦的建筑师”，最高法院的行政人员都受其管理。有人发现，在伯格任美国联邦最高法院首席大法官时，常常亲自处理杂务，诸如购买装饰油画、种花、调查法庭房间的灯光等等，实际上，首席大法官每周约77小时的工作时间的三分之一用于非司法活动。[2]
从管理性权力尤其纵向角度，当今各国最高法院基本上可以区分为强影响型最高法院和弱影响型两种。相对而言，强影响型最高法院的司法行政权力较大。例如，司法行政权在日本就显得尤为突出，战后，日本在设置最高法院的过程中，曾经围绕司法行政权的归属发生过激烈的争论，最终结果是，司法行政权从内阁（行政部门）转移到最高法院，日本最高法院被赋予了广泛的管理性权限：第一，关于下级审法官的人事行政事务，包括下级法院法官的调动、晋升均由最高法院决定。第二，关于法院组织构成等运营管理方面的事项。第三，关于厅舍等法院各种物质设施管理方面的事项。第四，关于会计、预算、报酬等财务管理事项。为此，日本最高法院专门设立了事务总局这一机构来协助法官会议、最高法院院长处理日常行政事务。[3]
与强影响型最高法院不同的是，弱影响型最高法院对下级法院的控制较为有限。例如中国最高法院，对地方各级法院无论在法官人事还是在法院财政方面，无论从制度上的功能创设还是从实际上的影响，都相当有限。从最高法院行政性功能的世界性发展趋势来看，司法行政权及其功能主要被定位为对最高法院司法性功能和政治性功能实现的日常性、辅助性、服务性功能；同时，从司法系统内部的纵向考察，最高法院的行政
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最高法院若干基本理论问题研究（上）
摘要在司法国度中，最高法院高踞司法金字塔之顶端，其运作直接影响乃至决定整个司法制度的运转甚至社会制度的变迁。正值法治与宪政建设成为时代主流，司法改革获得民众共识，关乎最高法院发展与改革的基本理论问题应当受到学界与实务界的关注。鉴于此，本文从比较视角就最高法院的地位与功能、组织体系、法官制度、权力体系、案件处理机制以及中国最高法院的发展与改革等若干基本理论问题作了初步论述。
关键词 最高法院 基本理论
最高法院，是一个国家制度体系中独立行使司法权并居于司法体系最高位阶的司法系统，具有终极的国家审判职能和强大的社会控制功能，它通常为一个国家的宪法、司法习惯和法律文化所界定并成为一国政治权力体系的重要组成部分。
最高法院首先是一个国家机构，一个权力系统。从历史与社会的视野、法的文化传统及民众对司法的公共认知赋予之这样的意义：最高法院天然是个司法系统，是一个具有整体性的开放系统。最高法院引领整个司法系统，实施司法权力，实践司法使命，形成自治的主体，并“在整个系统的组成部分之间”以及“在系统与环境之间发生着相互作用”（阿尔蒙德语）。
从结构-功能主义出发，最高法院包含三个基本要素，一是最高法院在一个国家政治结构中的特定地位；二是最高法院在一个国家权力体系中的特定功能；三是最高法院本身的结构和功能问题。因此，一个国家界定最高法院最高法院的界定从如下几个方面来展开：首先是强调其作为一个政治性机构，是一国中央政府权力体系中履行国家司法职能的重要组成部分，将其与行使国家立法职能的立法机关及实施国家行政职能的行政机关区别，联邦制国家的各州最高法院在此也得到区分。其次是强调其在一国司法体系中的最高位阶，将其区别于低级别的法院。大部分国家的宪法直接规定了最高法院及其职权，但在有的.国家，最高法院则指实际上发挥最高法院作用和意义的机构，例如英国上议院和联邦德国宪法法院，这一点在学者Becker所定义的法院原型和法院概念中得到认同[1].总体而言，诸如美国联邦最高法院、英国上议院司法委员会、联邦德国宪法法院、法国宪法委员会、日本最高法院、印度最高法院以及中国最高法院等等，都是上述意义上的最高法院。
最高法院也是一个制度范畴，它不仅仅是一种法律制度，也是一种政治制度，涵括了最高法院的制度创设、角色与功能定位、权力与结构安排、人员与机构设置及资源配置、运作的程序与理念等等方面的内容，也因此赋予了最高法院概念的丰富蕴涵和重大意义。有鉴于此，下文拟就目前尚乏研究的最高法院基本制度若干问题作一初步探讨。
一、最高法院的地位与功能
在现代法治国家，最高法院是独立的政治主体、也是最高的司法主体。“在相当多的国家，法院在事实上成为强有力的政治机构，（最高）法院作为政治机构的角色和意义也渐为理解。”[2]按照分权原理，最高法院通常是一个国家政府权力体系中独立履行司法权的司法机关。在实际运作上，最高法院的地位呈现结构和特征差异。在采取三权分立制衡的国家，最高法院独立且制衡着立法机关及行政机关，美国最高法院即是典型；在强调议会和民选权力机关主权至上的国家，最高法院则是执行议会立法或者对民选权力机关负责的相对独立的政治主体，例如，中国最高法院独立行使司法权，不受任何行政机关、组织和个人的非法干涉，并对全国人民代表大会及其常委会负责。谷口安平认为，“司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能”[3]，那么，最高法院则作为司法的最高支点发挥着一种“原生产功能”，因为，最高法院是最高的司法主体，有着司法终审权、统一司法权、最高司法权以及对整个司法系统信息和资源的统一配置与处理的功能。法治社会关于法律至上原理的诠释、司法最终解决原则的实现、赋予权力合法性、正统性的理念与法律运作行为统一性的实现，要求最高法院的最高司法主体地位得到彰显。
最高法院地位的彰显有赖于最高法院功能的活化。最高法院具有两种基本功能：政
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商品房预售登记备案制度初探
当前，很多地方房地产市场主管部门统一制作的《房地产预售合同》中明确约定“卖方应于本房地产预售合同生效之日起七日内将该合同向房地产产权登记机关作登记备案”，相当多的购房人也都认为只要其与开发商签订的《房地产预售合同》经过了国土产权部门的备案登记，就被赋予了合同的法律效力，因此可以躺在权利的温床上高枕无忧，根本不用担心被不良的开发商“一房多卖”而落得“钱房两空”。笔者针对相当多的购房者将自己房产权利能否得到有效保障的希望都寄托在商品房预售登记备案制度上的心理，就商品房预售登记备案制度的法律基础、法律性质与法律效力等相关问题发表以下浅见，求教于诸方家。一、商品房预售登记备案制度的法律基础
1、《城市房地产管理法》第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。
2、《城市商品房预售管理办法》第10条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。
第13条还规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款”。
3、《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。
上述条款是我国现行法律对商品房预售进行登记备案的规定，不难看出国家实行登记备案制度的立法目的主要是通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益，进而防止预售期间“一房多卖”现象的发生。但是如何理解商品房预售登记备案制度的法律性质？经登记备案的商品房买卖合同能产生什么样的法律效力，未经办理登记备案又能产生什么样的法律后果，此类法律规定并未予以明确。那么，地方性法规对此是否加以补充，对该法律制度进行完善呢？我们通过对上海和广东两地的相关规定进行分析，发现目前对该制度的认识与做法也存在不同的观点与分歧：
1、《上海市房地产登记条例》第32条规定：“下列房地产权利的文件，当事人应当备案登记：（1）商品房预售及变更合同；……当事人未办理前款所列文件登记的不得对抗第三人”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的对抗要件，不否认未经登记备案的预售合同的法律效力，但没有对抗第三人的效力。
2、《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成商品房预售合同无效……”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的生效要件，没有登记备案的商品房预售合同是无效并得不到法律保护的`。
3、《深圳经济特区房地产转让条例》第38条规定：“房地产开发商应当按房地产登记机关的规定将预售房地产的 买卖合同向房地产登记机关备案”。第61条还规定：“房地产开发商预售房地产，未按规定将房地产买卖合同报登记机关备案而预售房地产的，由主管机关对转让人处以转让价款百分之五以下的罚款；转让人持有房地产 开发资质证的，可视情节轻重做出警告、不予资质年审或者吊销房地产开发资质证的处罚”，可见，其认为未经登记备案不影响商品房预售合同的民事法律效力，但开发商应承担相应的行政处罚责任。
二、商品房预售登记备案制度的性质与法律效力分析
由于国家未曾对商品房预售登记备案制度的性质有明确的界定，各地对此的做法也极不统一，那么，如何对该制度进行正确地认识与对待，就成为方家进行分析与探讨的一个热点。
笔者认为，商品房预售的登记备案制度可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。但该制度本身并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权，而且我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义。如果将登记备案的行政义务与商品房预售合同的民事法律效力捆绑在一起，显然是不符合民法理论及相关法律规定的。
一直以来，我国的房地产管理法带有浓厚的行政管理色彩，从行政立法与民事立法的分工来看，同样应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，其行政处罚方式多种多样，不但可以进行行政处罚，还可以进行经济制裁，甚至可以两者并用。但民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系，但不具有处罚性质。当这两种法律关系独立存在时，尚不存在争议；当行政责任与民事责任发生竞合时，同样应由这两种法律规范各司其责任，分别处理。如果以违反行政性规范为由而牵涉到民事行为无效，就相当于是用行政法规调整民事法律关系，从而混淆了两种规范的分工界限。从法理上来讲，行政法律规范的效力和适用范围，仅能限于行政法律关系本身，而不能越权涉及至民事法律关系，这是市场经济和社会法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法规明确规定，违反了这种强制性规范的后果为无效时，才能依法认定这种行为无效。否则，只能按照相应的行政法规进行相应的行政处罚或经济制裁。
商品房预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系。在传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，而预售的商品房是在建设中的期房，在买卖时还未建好，也不可能和现房那样成立完整意义上的房屋所有权或其他物权，更谈不上因物权的变动问题而产生对期房产权的登记。同时按照我国现行的“房屋登记是房屋所有权的制唯一公示方法”的原则，购房人在办理产权转移登记之前只能是债权人，不可能取得所购房屋的所有权，因此，商品房预售合同的登记备案也无法产生如同产权转移登记那样的对抗力的顺位保留的效力。
故此，可以认为，商品房预售合同的登记备案性质上应为国家对商品房预售所为的行政管理行为和措施，不是确认合同效力的必备条件，与商品房预售合同的民事法律效力是没有关系的。对此，近年来出台的广东省乃至最高人民法院的相关司法解释也都做过明确的确认。其中，广东省高院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第19条曾规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力”，6月1日正式施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款也作了同样的规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。
三、 商品房预售登记备案的制度缺陷与补救正是由于相关
法律法规和司法解释都只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，无法真正起到保护购房人之权益，维护财产交易安全的功能与作用。当商品房预售登记备案对一个买卖合同的效力问题并不产生任何影响，最多只承担一些行政处罚责任的时候，它就显得没有那么重要了，这样，承购人的合法权益遭受不良房地产开发商的不法侵害也就难以避免了。
也正因为如此，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押的现象就多了起来，不久前在深圳发生的“香珠花园”事件，开发商一房多卖涉及房屋247套，涉案金额2亿多元；在上海发生的“天天花园”事件，279套房产被开发商卖了600多次，一套房产竟重复卖了7家；还有被数百业主和诸多媒体闹得沸沸扬扬的号称“广州生态第一盘” 的“广地花园”事件，开发商涉嫌骗贷，重复售楼资金过亿元……
此类恶意侵害买受人合法权益、严重影响到整个房地产行业的健康发展的不良事件在当前我国房地产法律体系业初步建立和完善，政府主管部门对房地产行业的管理、指导和监督职能不断加强的今天，为什么还是会屡见不鲜、层出不穷？笔者认为除了我国商品房市场仍处于发育阶段，市场主体的一些经营行为尚需规范、相关的法律仍需完善、行政管理无法到位、未能对整个市场给予严格地法律监督等诸多大环境的因素之外，还有一个重要的原因就是商品房预售登记备案制度的强制力度不够，未能够赋于品房预售登记备案制度的准物权效力，从而真正保护购房人最关心最需要的物权。
如果能将商品房预售登记备案制度上升到实质意义上法律强制的高度，则必然要求将登记作为预售合同的生效要件，从而使得经过商品房预售登记备案这一公示程序，使该合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。这样，才能强制房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，在思想上和行动上予以足够的重视，通过登记使合同产生公示和公信的法律效力，对抗第三人的购房行为和不良开发商的欺诈行径，减少商品房预售的纠纷，通过行政部门的登记监管行为，彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金、企图达到一本万利的美梦，从制度上杜绝房地产登记与管理上的漏洞，从而达到维护消费者的合法权益，维护正常的房地产开发秩序，促进整个国民经济快速、有序、健康的发展之根本目的。
自深圳出让龙华地块作为试点商品房现售开始，争论了近的问题再次成为业界焦点。有专家认为，商品房现售对控制房价不利，也许只是降低某些城市土地竞争的压力。也有业内人士认为，预售制实行了22年，随着市场的变化，制度需要作出调整，而商品房现售代表了一种大方向。
需要注意的是，商品房预售制试点作为一项新制度如果在未来推广，必将成为一把双刃剑。新事物的发展不是一帆风顺的，取消商品房预售制度，谁最不乐意了?
承建商资金链将吃紧
据了解，商品房预售制度的“创始人”是霍英东先生。1953年，霍英东提出“预售楼花”，并提倡分期付款。这一制度随后由香港传入内地，经过不断发展，终成今日普遍采用的一种售楼方式。
商品房预售制度发明的初衷是为了减轻房企的资金压力，取消商品房预售制度，对于开发商来说是一大利空，意味着失去了一个融资渠道，增加开发商的融资压力。
现售制度的出现，势必将提高房地产行业的进入门槛，深圳房地产经纪行业协会研究总监徐枫认为，现售制度出现将带来中小开发商的淘汰，不能适应未来发展，被整合和并购。
随着房地产准入门槛的提升，房地产将出现强者愈强的局面，这是房地产行业走向成熟的标志。上海易居房地产研究院副院长杨红旭表示，随着开发商的优胜劣汰，大型企业可以通过多元化融资方式筹集资金，融资渠道多元化。
徐枫表示，中国房地产存在一种特殊情况，大量的资金是建筑厂商垫资，取消预售制度可能出现开发商将资金压力进一步转嫁到建筑厂商的情况，建筑商面临较大的资金压力。如果相关质检部门对于商品房检验的体系还按照现有的做法执行的话，不排除未来偷工减料的情况出现。
土地财政更吃紧?
取消预售制度是对房地产市场的调控，对于房地产充分竞争的城市，市场的自我调节能力较强。对于库存严重积压的三、四线城市来说，已被迫销售现房，取消预售制度的影响并不大。广州市社会科学研究院彭澎认为，推广商品房现售制度有利于房地产市场的健康发展，对于调控制度以及三、四线去库存有好处。实行商品房现售，开发商在原本库存高企的三、四线城市拿地积极性受挫，从土地开始抑制商品房供给，减少供应。
据《第一财经日报》报道，商品房现房销售制度将延长开发商的周转周期，减缓项目入市。
徐枫在接受《每日经济新闻》记者采访时提到，现房销售的首付比例存在降低的`可能，首付比例本身是对房地产预售阶段的价值评估，现售制度下现房的估值与在预售阶段下估值不一样，首付款比例或降低。
开发商门槛提高，购房者入市门槛降低，释放一部分购房需求也对去库存存在利好。
另外，彭澎提到，一些库存压力较大的城市推广商品房现售或存在阻力，其中一个就是地方政府的土地财政问题。
从土地招拍挂阶段开启商品房现售，一定程度上减少了土地市场的竞争压力，一些实力和资金能力较弱的开发商被拒之门外，未来土地溢价将有不同幅度的降低，对于依赖土地财政的地方政府来说存在一定利空。
地方政府为了弥补财政和城市建设资金的不足，以土地转让获得直接收益和土地融资带来间接收益的行为，被称作土地财政。土地财政让地方政府得到了好处，同时也增强了地方政府对土地财政的过度依赖。
徐枫表示，在经济发达地区土地财政所占比例不高，例如深圳，土地收入对政府的影响可忽略不计，但对严重依赖土地财政的城市来说，现售制度需要经历一个微妙的博弈过程。
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预售制度起源于香港，且有相关法律规定
商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给购房者，由购房者预先支付定金或房款，在很大程度上降低了房地产开发的门槛。这个制度最早出现在香港，于上世纪80年代末传入深圳，此后在内地陆续开花。
1994年，中国内地出台《城市房地产管理法》，正式建立预售许可制度。目前，各个主要城市的商品房预售比例普遍在80%以上。
显然，预售制度有其存在的历史性和合理性。
预售证的目的：为开发商也为购房者
大部分的媒体报道中对预售制度的解读均体现在开发商身上，认为这必然是降低了开发商资金门槛，加速了开发商建设中的资金周转，提高资金使用率。这显然是一部分，而且这确实是政府在引进此政策在开发商品房初期，鼓励开发商开发房地产项目的初衷。
但是预售证制度的实施更是为了购房者。有个别的读者可能又要跺脚骂人了，但是睁开眼睛理性的看看你身边的房地产项目，现房销售什么价格，期房销售什么价格，期房价格是不是远远低于现房价格。预售证制度的出现让购房者可以在期房期间购买商品房，并在6-12个月之后的获得现房。用6-12个月时间，少付10万块，为什么不呢。
预售证对房价的影响
1.预售制度让项目自身价格呈现由低往高走的趋势
预售制度让项目在定价上考虑期房和现房的区别，有一个价格落差，随着园区的成熟和建筑的完工，价格也随之上涨，项目前期购房者变成第一批的项目价格受益者。
1.预售制度拉低了市场整体房价水平
前面说到预售制度让房地产项目价格由低往高走，那么就不难理解市场上房地产项目一方面为了体现价格竞争力，一方面为了快速实现项目回款，90%的项目均会考虑在预售制度下来后马上入市销售。如此一来，整体市场上房价水平就是期房的房价水平，期房的房价显然低于现房房价，间接的拉低了市场上实际房源价值的整体房价水平。
如果预售制度取消了，将造成哪些影响
1.房价最少暴涨20%
预售制度取消之后，开发商的资金要求更高，且长时间的开发让银行利息成本加大，这作为开发成本的一部分必将平摊到房价，房价必然上涨;且由原先的期房销售变成现房销售，房价也将上涨，两大因素导致市场房价水平最少上涨20%。
2、开发商销售热情减退
如果预售制度取消，那么开发商将在建设开发完房源之后才能进行销售，那么就非常容易出现一个现象，定价太高销售困难，开发商仍然没有销售热情。因为开发完毕后无资金压力，现房在售无所谓何时销售完成，均不影响本项目的投资回报收益，导致开发商现场销售热情减退，长期控盘，造成社会资源浪费。
把房价上涨的原因落到预售制度上是不公平的，同样的房源，房源的价值是体现在现场上还是期房上，显然是现房。那么如果没有预售制度了，你购买的房源那就是现房，必然是现房的价格，价格必然是比现在期房的价格贵的，预售制度的出现恰恰是把房价给降低了。
所以，钟老师认为说取消预售制度的人都是目光短浅之人，取消预售制度一方面不能降低房价，反而拉高房价。并不是单纯的预售制度取消就没有投机性炒房团，也许你认为前期购房者就是投机炒房客，就是这轮客户把把项目房价给炒高了。但是通过前面的分析你应该明白了项目从预售期到现房销售期确实会存在房价落差。任何人都想用更低的价格买到更高的价值，他们正好实现你的愿望罢了，这批项目前期的购房者，是用比常人更长远的、独到的眼光和见解选择了具有高性价比的楼盘。
商业街商品房屋预售协议
合同编号出售方(甲方)：____________________
地址：____________________
统一社会信用代码：____________________
邮码：____________________
电话：____________________
购买方(乙方)：____________________
姓名：__________
性别：__________
出生日期：_____年_____月_____日
国籍：__________
身份证号码：______________________________
地址：____________________
邮码：____________________
电话：____________________
第一条 甲方经批准，取得位于市，用地面积平方米的土地使用权。
地块编号：__________，使用年期______年，自______年____月____日起至______年____月____日止。
甲方在上述土地兴建楼宇，现定名为，由甲方预售。
第二条 乙方自愿向甲方定购上述楼宇的第幢号(第____层)。
建筑面积平方米，土地面积平方米(其中：基底分摊平方米、公用分摊平方米、其他平方米)。
第三条 甲方定于______年____月____日交付乙方使用。
如遇下列特殊原因可延期交付使用，但不得超过____天。
1、人力不可抗拒的自然灾害。
2、施工中遇到异常困难及重大技术问题不能及时解决。
3、其他非甲方所能控制的因素。
上述原因必须凭市有关主管部门的证明文件为依据，方能延期交付使用。
第四条 甲乙双方同意上述订购之楼宇售价为每平方米元人民币，总金额万千百十万千百十元(小写万元)人民币。
付款方式：乙方按甲方指定收款银行分期(次)付款：账户名称：____________，账号：____________。
第五条 乙方如未按本合同第四条规定的时间付款，甲方有权追索违约利息，自本合同约定的付款日次日起，以价款为基数，按利率计算。
如逾期___天以上，仍未付所欠款项和利息，甲方有权单方终止合同，将楼宇出售他人。
第六条 甲方如未按本合同第三条规定的日期将楼宇交付给乙方使用，应向乙方支付违约金，以补偿乙方的损失。
第七条 甲方出售的楼宇须经市建筑质量检验部门验审合格，并负责保修年，如质量不合格时，乙方有权提出退房，退房后甲方应将已付款项及全部利息(自之日起，按利率计算)在天内退回乙方指定账户(账户名称：____________，账号：____________)。
第八条 甲乙双方在楼宇交付使用并付清楼款后，签订《房地产转让合同书》，经市政府主管部门办理转让登记手续，发给《房地产权证》，乙方才能获得房地产权。
乙方在使用期间，有权享用与该楼宇有关联的公共通道、设施、活动场所，同时必须遵守中华人民共和国法律、法规和社会道德，维护公共设施和公共利益。
第九条 乙方所购楼宇只作使用，在使用期间不得擅自改变该楼宇结构和用途，如有损坏应自费修缮。
乙方购置的楼宇所占用的土地，按有关土地管理规定缴纳土地使用费(税)。
第十条 预售的楼宇，乙方不得转让、抵押，否则，后果自负。
第十一条 后面的附表一、二均为本合同内容的组成部分，与本合同具有同等效力。
第十二条 本合同自签订盖章之日起生效，如发生纠纷，双方应友好协商解决，不能解决时，选择下列第(___)项解决
1、向仲裁委员会申请仲裁。
2、向人民法院起诉。
第十三条 本合同正本一式份，甲乙双方、公证机关、房地产权登记机关各份，各份合同文本具有同等法律效力。
甲方(签章)：______乙方(签章)：______
代表(签字)：______代表(签字)：______
签订于______年______月______日
签订地点：____________________
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