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浅析民事执行检察监督的范围与方式
摘 要：
实施的修改后民事诉讼法明确赋予检察机关对法院民事执行活动的检察监督权，但监督权的范围和具体监督方式并未具体规定。本文结合修改后民事诉讼法和“两高”会签文件，并参考部分地方检法会签文件，通过对当前民事执行检察监督现状的总结，分析民事执行检察监督的原则，进而论证民事执行检察监督的范围和方式。
关键词：民事执行；检察监督；检察建议
201月1日起生效实施的民事诉讼法第235条明确了“人民检察院有权对民事执行活动实施法律监督”的内容，至此，检察机关对法院民事执行活动的监督权“名正言顺”。
一、民事执行检察监督现状
两高联合下发《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（以下简称《通知》）选定十二个省、自治区、直辖市441个试点单位开展民事执行活动监督试点，试行后，取得良好的监督效果。204月至3月，各试点单位共受理执行监督案件2115件，审查处理1589件，立案1480件，其中发出检察建议1366件，发出纠正违法通知书65件，采取其他监督措施154件。检察建议被采纳1216件，纠正违法59件，其他监督意见获采纳71件。[1]
目前民事执行检察监督工作中，检法之间对《通知》在认识上尚存在一定分歧，主要体现为检察机关应当以监督为主还是支持和促进法院执行为主，启动监督程序是否仅限于“当事人、利害关系人的申请”，检察机关调阅执行案卷、调查案件方式、检察建议书发向对象、监督程序提起时间等如何确定等。
二、民事执行检察监督原则
20民事诉讼法修改确立了检察监督应当遵循依法监督、当事人穷尽救济、监督谦抑等原则。
（一）依法监督原则
依法监督原则是指检察机关在对法院民事执行活动进行监督时，对于符合法律规定监督条件的案件，必须严格依据法律规定的范围、程序和方式予以监督。其包含两次含义，一是作为法律监督机关，只要发现有违反国家法律统一和正确实施的情形，检察机关就应当进行监督，而无需当事人申请，二是检察机关的监督应建立在自身合法的基础之上，不仅体现在对民事执行监督的程序合法上，还体现在监督活动的具体实施方面也必须符合法律规定。
（二）当事人救济途径穷尽原则
民事诉讼法为当事人及利害关系人设置了执行救济权，包括程序上的救济和实体上的救济，比如向法院提出异议、复议或异议之诉等。因此，对法院正在进行的异议、复议审查或审理的异议之诉不宜进行监督，只有在这些救济程序结束后方可进行法律监督。不过对此也有例外，田凯教授认为，“通过异议之诉寻求救济的案件少之又少，有些法院执行部门以当事人有救济途径为借口，对执行异议不予认真审查，徒增当事人诉累，因此对执行活动及当事人救济过程中法院的执行活动进行监督，具有重要的现实意义”。[2]笔者赞同田凯教授的意见，司法实践中，的确存在部分执行人员的消极不履行职责行为，严重侵害了当事人的合法权益，甚至侵害国家、社会公共利益，对此种严重违法行为，作为法律监督机关的检察机关，应予以监督纠正。
（三）监督谦抑原则
“两高”制定《通知》后，部分试点检察院认为检察机关有权对民事执行工作进行广泛地监督，少数试点法院、检察院甚至突破文件，对案件来源、监督方式等方面超出文件规定精神，笔者认为这样的观点和情况即使是在民事诉讼法修改后也不太适宜。目前，“即使最坚决的加强检察监督论者也认为应当遵循监督谦抑原则，否则可能造成实践中各行其是、胡乱监督的情况发生，产生与立法原意相背离的后果，因此应慎之又慎”。[3]强调检察机关通过排除民事执行中障碍的方式进行民事执行监督，对法院执行活动予以支持，尤为重要。[4]
三、民事执行检察监督的范围与对象
民事执行监督范围有广义与狭义之分，其中广义说主张民事执行活动中的检察监督不仅针对法院执行部门，而且针对应该接受检察监督的执行活动中的当事人。[5]狭义说主张检察院作为公权力机关，其监督范围应限定于法院的执行活动，其乃检察权对执行权的制约。[6]
笔者认为，检察机关的法律监督权主要指向公权力，并不直接针对私权利。因此，在民事执行活动中，检察机关的检察监督对象针对法院以及作为当事人参与到执行活动的当公权力主体。
（一）法院作为民事执行检察监督对象
法院作为民事执行检察监督对象时，检察监督范围又可细化为对违法执行行为的检察监督、对不当执行行为的检察监督以及对涉嫌职务犯罪的执行人员的检察监督。
1、对违法执行行为的检察监督
执行违法行为，主要表现为执行主体违法、执行程序违法、执行裁定超越审判权、执行裁定认定事实或适用法律错误。[7]其中不具有执行资格的执行主体执法或执行人员违反回避制度等执行主体违法情形较为少见，最常见的为执行程序违法和执行裁定超越审判权。
2、对不当执行行为的检察监督
执行人员对判决的执行不仅应当严格执行法律，而且应当以高效、文明、合理的方式行使，否则将达不到预期的执行目的。常见的虽不违法，但却不当的执行行为主要有以下几种：一是明显消极执行行为；二是滥用执行权损害公民、法院或其他组织的合法权益；三是严重的不文明执法行为；四是违反法律职业道德的执行行为。
应当指出的是，检察机关对于法院民事执行中存在的不当执行行为行使检察监督权时，一般通过现场监督方式实施，在以其他方式实施时应当慎重处理。只有不当执行行为社会影响较大，严重侵害当事人合法权益，而法院内部又不予处理时，检察机关方得行使检察监督权。 （二）其他公权力主体作为民事执行检察监督对象
我国同法国[8]类似，有关国家机关不履行司法裁判确定的义务，执行当事人或案外人损害国家和社会公共利益，也属于检察机关监督范围。另外从民事执行检察监督功能来看，检察监督不仅承载了解决“执行乱”的功能，而且部分承担了解决“执行难”的功能，“两高”在《通知》第五条对此作出了明确规定，即对于国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件，人民法院因不当干预难以执行的，人民检察院应当向相关国家机关等提出检察建议。
四、民事执行检察监督的方式
检察建议是“两高”《通知》中明确规定的执行监督方式，也是司法实践中最常见的一种监督方式。除此之外，当前地方检察机关采用较多的监督方式还有：纠正违法通知书、现场监督等，至于抗诉能否作为民事执行检察监督的方式，尚未出现先例，学界也存在争议。
（一）检察建议
根据《通知》，检察建议分两种，对法院的检察建议和对其他公权力机关的检察建议。程序上，《通知》中要求检察机关对符合监督情形的民事执行活动，应当经检察委员会决定并通过提出书面检察建议的方式对同级或下一级法院的民事执行活动实施法律监督。检察机关作为国家法律监督机关，监督对象是公法意义上的公权力义务主体，可向党政机关、群团组织、国有企事业单位等发检察建议。
（二）提起抗诉
检察机关能否对执行程序中的裁定错误抗诉，关键取决于该裁定错误能否通过再审予以纠正。“应当看这种裁定是否在执行依据的法律文书基础之上，创设、变更或消灭了民事权利义务关系。如果民事执行中的裁定创设、变更、消灭了民事权利义务关系，就应当纳入民事抗诉范围，反之就没有必要通过再审纠正，不需提出抗诉”。[9]笔者赞同该观点，即民事执行程序中的裁定如果涉及民事权利义务关系的设立、变更和消灭，检察机关就有权将其纳入抗诉范围。因为法院在执行活动中就有关争议所作出的错误裁定，性质上仍属于一种审判行为，能够通过再审予以纠正，检察机关可因利害关系人的申请或依职权行使抗诉权，启动再审程序，以撤销违法的`执行裁定。
（三）现场监督
现场监督，其实质上是事中监督，是检察机关以法律监督机关的身份参与民事执行。主要依据是1990年9月《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》，实践中，通常是由法院或地方党委、人大安排，对民事执行中的重大疑难复杂案件，由检察机关派员到执行现场，对发现的问题第一时间向执行机关提出建议或意见。现场监督的实时性对于保障法院执行的顺利开展，保障执行当事人的合法权益，均具有良好效果，因而适用较为广泛[10]。
从民事执行实践的需要来看，可对以下执行实施行为实施现场监督，一是容易形成争议且出错后果难以弥补的执行实施行为，如标的物评估、拍卖、变卖或以以物抵债行为等；二是容易形成争议且相关证据难以固定的执行实施行为，如责令退出土地、迁出房屋等执行行为；三是执行机关认为确有必要由检察机关进行现场监督的执行实施行为。[11]除此之外，对于涉及国家、集体及社会公共利益或有重大影响的案件、上级机关要求进行现场监督的、人民法院邀请的也可以采取现场监督形式。
（四）纠正违法通知书
检察机关针对法院执行程序明显违法、后果严重的执行行为或严重损害当事人的合法权益，发出检察建议法院不予采纳或回复，或者存在明显错误的案件，使用抗诉方式无法及时纠正的情形下，可采用纠正违法通知书方式予以监督。
注释：
[1]李娜：《全国4年受理民行执行检察案34599件》，载于《法制日报》年6月5日第5版。
[2]田凯：《执行监督论》，中国检察出版社8月第一版，第174页。
[3]参见江必新：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年9月第一版，第226-227页。
[4]参见肖建国：《民事执行中的检法关系问题》，载于《法学》第3期。
[5]杨荣馨：《略论强制执行的检察监督》，载于《人民检察》第13期。
[6]谭秋桂：《民事执行检察监督机制分析》，载于《人民检察》第22期。
[7]参见田凯：《执行监督论》，中国检察出版社208月第一版，第176-177页。
[8]在法国，检察官承担收集债务人情报，帮助司法执达官解决公共机构以及应当接受行政和司法监督的机构以保密义务为借口而设置的障碍。法国检察官在民事执行中的监督职权，是对执行情况的监督和对执行效果的保障，主要体现为司法官的身份和职权帮助执达官排除执行中的障碍，从而使得判决或其他执行依据得以执行。参见张剑文：《民事执行检察监督的理论与实践―以制度创新为视角》，载于《第五届国家高级检察官论坛论文集》207月，第332-333页。
[9]参见张步洪：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社2012年9月第一版，第189页。
[10]郑州市检察机关对对债务人长期不履行债务的法院民事执行活动进行现场监督，因检察机关的介入缓解了被执行人的抵触情绪，使得案件顺利执行，法院认识到检察机关进行执行监督可以增强执行公信力，主动要求检察机关进行监督。向当事人讲明检察人员的身份和职责，明确法院的执行主体地位和检察机关的监督地位，对法院的执行活动只建议不指挥。检察人员填写《民事案件现场执行监督表》，由法院执行人员、检察人员和当事人签名，保障现场执行监督的规范性和记录的真实性。“自新密市院开展现场执行监督以来，郑州市两级院共进行现场监督69起，发现和纠正执行不当行为32起，有效规范了法院现场执行行为”。 参见田凯：《执行监督论》，中国检察出版社年8月第一版，第162-164页。
[11]谭秋桂树：《民事执行检察监督机制分析》，载于《人民检察》8年第22期。
司法改革与民事检察监督刍议
近年来，法学理论界和司法实践中探索最多的问题莫过于司法改革，这对推动依法治国的进程无疑有着积极的意义。但也存在一些问题，产生了一些令人忧虑的现象。毋庸讳言，我国的司法制度并不尽如人意，有诸多尚待完善之处。但任何改革都不能脱离我国的实际情况，不能脱离现行的国体和政体。司法改革关系到一个国家政治制度、价值取向等深层次问题，更是事关重大，不是一朝一夕就能完成的。因此，司法改革既需要大胆探索，更需要缜密论证。司法公正是司法改革中……
一、检察权与审判权
检察权与审判权是制约与被制约的关系，两者存在某种冲突是正常的现象。“一方面，冲突必然会不断发生；另一方面，冲突又会不断地达成一致走向统一，正是在这种冲突、统一，再冲突、再统一的交互变动中，法律才得以严格而有序的贯彻和执行。”（注：邹建章：《论民事检察监督法律关系》，《中国法学》第6期。）应当说，冲突是形式，统一是本质。因为两者的根本目的具有一致性，都是为了维护社会主义法制的统一。具体到民事检察监督而言，检察院与法院有一个共同的目标，即正确实施民商法律，实现司法公正。实际上，审判权是国家以强制力为后盾，解决当事人利益冲突，实现法律正义，维护社会稳定；检察权则是为了保证国家法律的正确和统一实施。目前引起广泛关注的检察权与审判权的冲突，主要是由于监督者和被监督者的认识差异所造成的，其实质是，一方要履行监督职责，另一方则视监督为干预，千方百计地拒绝监督，以致影响了法律监督机制的正常运转。究其原因，正如学者所言，“目前障碍民事检察监督机制应有功能之有效发挥的主要原因在于审判自身。也就是说，从法院系统的整体层面上来讲，普遍地尚未理顺与法律监督机关的相互关系，不习惯接受来自检察机关的民事抗诉，甚至于对民事抗诉怀有强烈的抵触情绪。”（注：赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，《法学研究》第1期。）一些法院对检察院提出抗诉的案件采取消极拖延，长期不开庭审理，拒绝检察院阅审判卷宗等，更有甚者，有的法院竟然驳回检察院的抗诉。例如，桂林市县两级法院自199月以来，对检察院抗诉的20件民事行政案件的作了如下处理：2件维护原判，18件驳回抗诉，其中3件未经开庭审理直接驳回抗诉，严重违反了法律的规定。
如果说上述做法尚属地方法院所为的话，其影响也只是局部的或者说是个案，而来自最高人民法院的声音却影响了全国，抑或正是由于最高法院的默许或者鼓励，地方法院才有了上述作为。近年来，最高人民法院在其批复中，数次单方面就涉及检法两家的民事检察监督的范围作出重重限制。据不完全统计，最高人民法院的有关批复包括：(1)1995年8月10日，《最高人民法院关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》。(2)1995年10月6日，《最高人民法院关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件，人民检察院再次提出抗诉应否受理问题的批复》，称此类抗诉只能由原提出抗诉的检察院的上级检察院提出抗诉的，法院才予受理，提高了抗诉检察院的级别。(3)198月8日，《最高人民法院关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理的批复》，称检察院的监督为“事后监督”，法院对此类抗诉予以退回。(4)年8月13日，《最高人民法院关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》，称法院对此类抗诉不予受理。(5)年1月26日，《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》，该批复作缩小解释，称检察院的此类抗诉“于法无据”，法院不予受理。需要指出的是，1993年3月8日的《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》，则作扩大解释，赋予法院主动进行再审的权力，称“人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。”(6)1999年6月30日，《最高人民法院研究室关于人民法院不受理人民检察院就移送管辖裁定提出抗诉的答复》。(7)6月30日，《最高人民法院关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉人民法院应如何处理问题的批复》，称“检察机关对发生法律效力的撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉，没有法律依据，人民法院不予受理。”(8)206月30日，《最高人民法院关于如何处理人民检察院提出暂缓执行建议问题的批复》，称“人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据。”
这里姑且不论这些批复的内容是否违背法律意旨，也不说其是否具有较大的随意性，最高法院的这种做法本身显然是极不适当的。这一问题已经引起学者们的广泛关注。有学者认为，“并非仅仅是地方各级人民法院没有心平气和地把接受人民检察院的民事经济检察监督作为审判机关的份内之事，而且就连最高人民法院也是如此！……最高人民法院为了‘抗衡’来自检察机关的民事经济检察监督，左一个解释，右一个批复，对可以抗诉的生效裁判的范围不断加以蚕食，且大有愈演愈烈之势，从而使来自检察机关的法律监督频频受阻，其影响是极坏的！”（注：赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，《法学研究》1999年第1期。）学者指出，“尽管法院对具体案件享有最终的裁判决定权，但监督范围不同于对具体案件的处理，它应当由立法机关来确定，作为监督者的检察机关无权自行确定监督范围，作为被监督者的法院更不得自行划定监督范围。检、法两机关在监督范围上的争议，应当由我国权力机关来解决。”（注：李浩：《民事诉讼检察监督若干问题研究》，《中国法学》1999年第3期。）全国人大常委会在1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》中规定，凡属法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。根据目前的形势，学者们完全有理由担心，“此一问题不解决，就很难估计日后最高法院还将会作出多少诸如此类的‘批复’”。（注：蔡彦敏：《从规范到运作――论民事诉讼中的检察监督》，《法学评论》，年第3期。）
二、法院依法独立行使审判权或法官独立
民事诉讼法第6条第2款规定，“人民法院依照法律对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”人民法院依法独立行使审判权，既不是“合议庭独立审判”（注：柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版第74页。），也不是“审判员独立。”（注：梁书文、回泸明、杨荣新主编：《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年版，第21页。）这一原则有如下三层含义：其一，法院独立审判民事案件，必须严格遵照法律的规定；其二，法院作为一个整体在行使审判权时是独立的，而不是审判员独立审判，也不是合议庭独立审判；其三，这种独立性，不受行政机关、团体和个人的非法干涉，但不得排斥国家权力机关和检察机关的监督，（注：江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社，1994年版第47-48页。）也不得排除社会对审判活动的了解和监督。正如学者所言，“审判
独立本身不是目的，而是实现诉讼公正的手段，公正性是比审判独立性处于更高层次的价值，对于诉讼而言，如果说公正性是绝对的要求，那么审判独立性则并非绝对，因为维护诉讼公正目标的手段不是单一的，各种手段之间具有一定的制约与平衡关系。其中最重要的关系是审判独立与社会监督之间的制约与平衡关系。”（注：陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第21页。）有人主张将“将独立审判主体明确定位于法官”，（注：蔡彦敏：《独立审判探源及其现实分析》，《法学评论》1999年第2期。）即所谓“法官独立”，法官独立认定事实，适用法律，作出裁判。有人甚至认为“在特定具体事件之审理程序终结或确定以后，就其审理程序是否违法或裁判内容当否，不允许对法官进行批评、调查或追究责任。”（注：黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日，第3版。）如果对我国法官的素质稍加分析，就不能不令人对“法官独立”产生担忧。
众所周知，我国法官的来源主要有三部分：一是政法院校的毕业生，二是部队转业干部，三是考入或调入的其他人员。法官们的社会背景、文化程度、专业历练参差不齐。据报载，在全国法院25万干部中，研究生层次仅占0.25%，本科层次仅占5.6%，（注：张卫理：《中国需要大批法律人才》，《法制日报》10月3日。）非专业化现象相当普遍。一位高级法院的院长坦言：“司机可以转干当法官，军队转业干部可以当法官，工人可以转干当法官。”（注：转引自夏勇主编：《走向权利的时代――中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年版，第240页。）其中许多人直接从事着审判工作，有的还根据其在部队的级别安排相应的行政领导职务，如院长、庭长等。不可否认，在我国法官队伍中，不乏具有较高法律素养和良好品行且有丰富经验的法官，对于他们来说，法官独立或许是可行的。问题在于，一种制度要求的是一体遵行，不可能对某些法官适用，对另一些法官不适用，这是必须正视的问题。有一点需要明确的是，无论是法院依法独立行使审判权，还是法官独立，其权力都不是无限的，其独立都是相对的。如果对法官违反程序或者错误裁判的行为都“不允许批评、调查或者追究责任”的话，那么，司法公正从何而言？有人认为，“如果法官存在违法、违纪及其他不良行为，并不当然导致诉讼案件的裁判错误，对这一点已经不乏事实证明，法官因违法犯罪或被判刑或因违纪被惩戒，其所裁判的诉讼案件并不一定都被改判。”（注：黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日，第3版。）诚然，实践中确实有违法而不枉法的法官，但在检察院查处的审判人员违法犯罪案件中，这种情况十分罕见，更多的则是既违法又枉法，有的法官违法的目的就是枉法，我们不能因为百分之一的存在而否定百分之九十九的存在，这是显而易见的道理。况且，即使是对违法而不枉法的法官，也不能完全不予追究，试想，一个贪赃受贿的法官作出的裁判，怎能让人信服其是公正的呢？法官的使命在于运用司法程序解决当事人之间的利益冲突，并通过这一过程本身，向当事人及全社会昭示法律与正义的准则。因此，法官的知识、品行、经验等就成为其能否完成使命的重要因素。至于法官的品行，虽然没有完全一致的标准，但人们总是寄予极高的期望。有人认为任何法官都必须具备四种品质：正义、智慧、坚强、克制；有人认为法官应该是善良、正派、明智、有经验；有人要求法官的外在行为的个性应表现为：像一头灰色制怒的狮子，右掌压在左掌上，当他对案件得不出正确判断时，应首先三思而不盲动。一个人即使受过良好而完整的法学教育，品行端正，如果没有相当的司法经验，也难以胜任法官的重担。“事实上，在任何社会里，优秀的司法者，无论是职业和还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当社会生活经验的人。”（注：苏力：《法治及基本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第134页。）实事求是地说，撇开法律素养不谈，就品行和经验而言，我国法官的整体情况也不容乐观。诸如姚晓红式的文盲、法官加流氓式的“三盲”法官、山东莒南县“上管天、下管地、中间管空气”的“三管”院长，如果再授之以“法官独立”的上方宝剑，其后果是不难设想的。
近年来，人们对于冲突的解决，求诸诉讼的动机有所减弱，产生了一定程度的司法信任危机，“私了”现象增加。据北京市对企业的一次问卷调查，企业发生纠纷，首选“私了”为解决方式的占65%，首选诉讼解决的只占20.8%（注：赵刚、古善刚：《讼社会主义市场经济条件下我国公民应有的诉讼观念》，《中国法学》第1期。）。究其原因，一是与中国传统的“轻松”、“厌讼”、“耻讼”的诉讼观念有关，二是诉讼成本偏高，三是司法不公现象的客观存在，导致部分群众对法律的权威产生了怀疑。现实生活中因司法腐败引起的裁判不公，致使人们认为“打官司就是打关系”，对公正司法不再抱有希望，从而放弃通过诉讼保护自己的合法权益的途径。有的地方甚至出现了专门与人“摆平”纠纷的“教父”式人物，谁出价高就为谁服务，采取暴力手段解决问题，严重影响社会稳定。但在部分群众看来，这些人虽然可怕，但毕竟“言而有行”，收了钱就给办事，而不象某些法官“大沿帽，两头翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还说法制不健全”。（注：转引自李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，《法学研究》19第4期。）对于司法腐败严重程度的了解，莫过于法院的院长们了，“在法院内部违法违纪的问题依然存在，其中有些性质和情节还很严重。一些地方甚至出现了违法违纪领域越来越宽，违法违纪职位越来越高，非法所得金额越来越大，手段越来越狡猾、恶劣的现象，败坏了法院的形象、损害了法制的权威。”（注：宗河：《谱写好历史的 篇章――记全国高级法院院长会议》，《人民司法》19第2期。）司法腐败是最严重的腐败，“司法的腐败，即使是局部的腐败，也是对正义源头活水的玷污，如果不能得到及时有效的矫正，将足以动摇法治的根基。”（注：夏勇主编：《走向权利的时代――中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年版，第216页。）
三、判决的确定性与可撤销性
按照既判力理论，一方面强调判决的稳定性，另一方面也应当承认判决并非绝对不能变更或者撤销的。“在终局判决有错误的情况下，既判力禁止人们随意宣告终局判决无效或擅自加以改动，只能按照法定的程序该判决，并以新判决加以取代。”（注：叶自强：《论判决的既判力》，《法学研究》年第2期。）法院的判决具有形式效力和实质效力，其形式效力包括拘束力和形式上的确定力，其实质效力包括确定力（既判力）、执行力和形成力。（注：江伟、肖建国：《论判决的效力》，《政法论坛》1996年第5期。）单就其拘束力而言，它只作用于法院，其含义是指作出判决的法院，在同一审级内，不得任意将其判决自行撤销或变更的效力。判决对法院的拘束力也不是绝对的，我国法律规定有以下几种例外情形：一是按照特别程序判决的宣告失踪、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件、认定财产无主案件以及公示催告除权判决等，当事人对此类判决不得上诉，仅能向原法院提起撤销之诉，原法院可以就撤销之诉作出新的判决，不受拘束力的影响
；二是原判决经上诉审撤销而发回重审的，原审法院不受原判决的拘束；三是当事人申请再审经法院决定再审的；四是检察院提出抗诉的。
目前法院发动再审的情况有三种：一是当事人申请，二是法院主动再审，三是检察院抗诉。有学者认为，各级法院审判委员会对本院作出的确定判决有权决定再审、最高法院对地方各级法院的判决、上级法院对下级法院的判决有权提审或者指令下级法院再审，与判决的拘束力是背道而驰的。（注：江伟、肖建国：《论判决的效力》，《政法论坛》1996年第5期。）我国立法明确规定法院本身可以随时随意地否定自己或者下级法院作出的判决、裁定，破坏了判决的稳定性和权威性，法院的威信也将不复存在。因此，应当废除法院主动提起再审的制度，法院不得自己主动提起再审，不得随时随意地否定自己或下级法院作出的确定判决，而只能应当事人的申请或者检察院的抗诉提起再审。也有人认为，只保留当事人申请再审即可，不必保留检察院抗诉发动再审。从法律规定看，当事人申请再审并不必然引起再审，决定是否再审的权力仍在法院；从实践情况看，当事人向法院申请再审必须判决、裁定生效两年内提出，且大多数情况下是被通知驳回申请。如果废除民事检察监督，当事人就无其他途径诉请再审。保留检察院抗诉发动再审程序，既符合既判力原理，又能切实保护当事人的合法权益，应当予以保留。
四、客观事实与法律事实
司法实践中，对任何案件的裁判标准都有两个：一个是事实标准，一是个法律标准。有人认为，“一般而言，对案件的判断主要有两个标准，一个事实标准，一个是法律标准。这两个标准都存在不确定性，从而导致了案件的不确定性。”（注：黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日，第3版。）言下之意，一个案件可以有多个正确判决，不同法官对同一案件可以作出不同的正确裁判，甚至同一法官对同一案件也可以作出不同的正确判决，这种看法大可商榷。
从法律标准来说，法律是具有确定性的，法律精神也是确定的。正因为此，人们才根据法律来预测某一行为将产生的法律后果。“法律就是法律。法律是其本身而非如法官之所想。法官的任务是运用法律而不是改变法律来符合他们自己伦理学或政治。”（注：（美）德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第114页。）孟德斯鸠为表明法官在审判活动中毫无创造性的特征，选用了再清楚不过的字眼：判决只能作为“法律的准确复制”，而不得作其他目的，“对此只需要眼睛”，法官只是“宣读法律文字的喉舌，一个不得削弱法律效力和威严的无意志的存在物”，因此法官的权力“在一定意义上等于零”。我国法律也并未赋予法官创制法律的权力。
从事实标准来说，就涉及民事诉讼的证明标准问题。所谓证明标准，就是指诉讼中各诉讼主体提出证据对案件情况等待证事实进行证明所应达到的程度（要求）。大陆法系国家对普通民事案件采用“自由心证”作为其证明标准，即法官斟酌言词辩论的全部意旨及调查证据结果，依自由心证判断事实上的主张是否应当认定为真实。英美法系国家对普通民事案件的最低限度的证明要求是盖然性占优势的证明。所谓盖然性，是指有可能而不是必然性；所谓占优势的盖然性，是指诉讼一方证明其的根据与证明另一方主张的根据相比占优势，其主张即可成立。高度盖然性的“排除合理怀疑”本身就是相对于案件事实而言的。在我国的民事诉讼中，实行“谁主张、谁举证”的原则，法院只在必要时才负有调查收集证据的职责，法律要求法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。近年来，有学者认为，有必要区分客观事实与法律事实，并由此挑战“以事实为根据，以法律为准绳”这一词法原则，进而对“有错必纠”的原则提出质疑，直至认为一个案件可以有多个正确的判决，否认错案的客观存在。这种观点难免有失偏颇。
首先，区分客观事实与法律事实是完全必要的，但它与“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则并不矛盾。所谓“事实”可分为物质事实与制度事实。物质事实又称为纯物质事实、自然事实或者原始事实，指的是与人意志无关的纯客观世界，即我们说的客观事实；制度事实则又称为受人制约的事实或被规范所限制的事实，它以人为主体，以人的行为为构成要素，用行为规范来进行解释，即我们说的法律事实。司法实践中，由于诉讼时限和技术、资金、人力等多种限制，在一些比较复杂的案件中，一些事实是难以发现的或者是完全不可能发现的。因此，作为判决根据的事实，只是法院的主观的认定，而不一定是客观的存在。司法实践中坚持的“以事实为根据”，可以是客观事实，也可是法律事实。但“法律程序的内在目的是查明真相与解决争议。”（注：（美）迈克尔・D・贝勒斯：《法律的原则――一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第37页。）因此，有学者指出，“民事案件事实审理中追求客观真实仍应是民事诉讼的最高理念，不应当随意抛开这个理念。”（注：江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》，《现代法学》1996年第3期。）可以说，客观真实是民事诉讼的一种理想境界，法律真实则是现实操作的工具，法官的任务在于依据法定规则，使其所认定的法律事实与客观事实无限接近。
其次，无论是否区分客观真实和法律真实，错案都是客观存在的。一个发生争执的案件的事实，法院认为发生的事实与当事人之间曾经发生的事实相比，即法律事实与客观事实相比，两者可能完全一致，或者部分重合，但也可能相去甚远。因为“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……总之是社会的产物。”（注：梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第80页。）法律事实是法官以诉讼各方提出的证据和法院调查收集的证据为根据所认定的案件事实，而不等于客观事实本身，因此，即使审判人员都公正无私，其裁判出现偏差和错误仍然在所难免。即使单就法律事实而言，它既不是无本之木，也不是法官凭空臆想出来的，而应当是法官按照证据规则所得出的尽量合理的结论，也就是说，仍然存在一个判断是非的标准，而不是法官认定什么就是什么。
我国法律传统追求的是实体正义，现代诉讼的理念则是实体正义与程序正义并重，实体与程序都要体现公正。有错必纠是我国的一个法律传统，人们期待正义能够最终得到实现。法律的根本作用是为人们提供一个对某种行为后果的预期，维护一种为人们所接受的、即使有些不合理的预期，有时比改变这种不合理更为重要。废除有错必纠原则，必将产生负面影响，正如学者所分析的那样，“改变人们的司法预期，即使从纯技术角度看完全合理，也是违背法治原则的。这不仅可能影响司法机关的合法性――人们下意识的认同，更可能引起许多人……规避法律，或借助其他手段追求实质正义，进而使司法制度形同虚设。”（注：苏力：《法治及基本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第265页。）
五、公法与私法
有人认为，“现代法治要求，国家权力在私法领域不能也不应进行干预”，（注：高洪宾、朱旭伟：《民事检察监督不宜强化》，《人民法院报》2000年6月27日，第3版。）或者认为，“民事诉讼属于私法的范畴。……它所调整的对象是平等主体的个人之间的权利义务关系。对这一领域国家一般不干预或尽可能地少干预。”并由此得出结论，“检察院完全站在了对方当事人的立
场上。这就完全违背了现代民事诉讼的基本规律――当事人之间平等抗辩原理。”（注：黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日，第3版。）这不仅涉及公法与私法的划分问题，而且涉及民事诉讼的目的问题。
在当今的大陆法系国家，程序法属于公法的范畴。英美法系国家则不明确作出公法与私法的区分。公法与私法的关系，因时代的不同而有变化。“随着国家垄断资本主义的出现，垄断资本主义直接干预民事活动，以致公法与私法的界限变得模糊。”（注：周相：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第83-84页。）社会主义国家已不再区分公法与私法。这种划分在今天的意义，大多作为理解法律分类，特别是研究资本主义法学时的参考。
从国家设置司法制度的目的看，在于通过强制力实现国家统治。我国实行的国体是人民民主专政的社会主义国家，我国的司法制度必然要体现我国国体的要求。“有社会就有纠纷，在社会中以某种形式存在着的权力及其支配者们，对于公共事务的管理一味地通过暴力是不可取的，为此就有了通过一定社会制度来解决纠纷的必要。”（注：谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第68页。）司法制度便应运而生。“法治国家的重要特征之一，就是限制权利人通过自力救济实现自己权利的内容，而规定权利的实现要通过公力救济来达成。可以说，法治的重要原则之一就是强调国家强制力来保障法律规定的权利获得实现。”（注：江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第242页。）所有的实体法和程序法只能通过司法制度才能得以实施，司法制度是实现法律规范的媒介，是实现人民民主专政的工具，其作用表现为维护社会统治秩序、促进社会主义物质文明和精神文明的建设。司法制度的根本目的在于维护社会秩序和保护国家、社会和公民的利益。我们知道，法律属于上层建筑的范畴，法律与政治密不可分，不可能抛开政治来谈法律。
从民事诉讼的目的看，我国目前主要有私法权利保护说、维护法律秩序说、契约解决说、程序保障说、多元说等。但无论民事诉讼的目的如何，有一点是确定的，即它是以国家强制力为后盾的。“国家设立民事诉讼的最终目的，是为了完善司法制度和法律制度，据此实现国家的统治力。”（注：刘荣军：《论民事诉讼的目的》，《政法论坛》1997年第5期。）毫无疑问，“在私权自治原则下，私人之间的追求与调整原则上应由相关的当事人自行解决，因为只有当事人自己才最清楚自己需要什么，即当事人是自己利益的最好判断者。”（注：李季宁：《民事诉讼程序正义论》，载于《诉讼法论丛》第2卷，第438页，法律出版社年版。）民事纠纷是平等主体之间的财产关系和人身关系的争议，与刑事纠纷直接涉及国家安全和社会公共利益的范围有所不同。在民事法律关系领域，当事人地位平等，实行意思自治和依法处分等原则。由此决定，国家对民事纠纷不能主动直接干预，当事人的起诉权是国家审判权强制力干预的连结点。当事人之间发生纠纷时，并不必然地将纠纷交付法院，他们完全可以以诉讼之外的方式解决纠纷，既可以自行协商解决，也可以在法院之外寻求其他机构解决。当事人之所以选择诉讼方式来解决纠纷，很重要的原因就是法院裁判以国家强制力为支撑。国家通过特定的机制――法院，以特定的手段――审判，在特定的活动――诉讼中，运用强制手段解决民事纠纷。这种强制性主要表现在民事诉讼的成立以及最后的裁判并不以当事人双方完全自愿或者合意为前提。因此，法院就当事人的'纠纷进行裁判，这种行为本身就是国家对民事活动的干预，而不能将其归于私法上的行为。不可否认的是，法院在裁判过程中应当充分考虑当事人的各种需求，在法律设定的框架内寻求最令当事人满意的解决方法，但不能由此得出“民事诉讼是私法范畴”的结论。
六、司法不公与检察监督
论及司法不公，法院权威降低的原因时，有人认为有以下七个方面：
一是法官队伍整体素质不高，自身存在违法违纪现象：二是错案追究和检察监督误导司法公正；三是执行难，四是新闻媒体报道夸大其词，误导公众；五是败诉后歪曲解释；六是一些律师恶意宣传，歪曲法官形象；七是法院管理体制与行政管理体制冲突。（注：黄松有：《透视司法不公》，《人民法院报》2000年6月20日，第3版。）认为民事检察监督“破坏了法院判决的终局性和权威性，从而严重地动摇了公众对法院诉讼公正的信心。”（注：黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日，第3版。）这种观点过多地强调外界的原因，似乎司法不公是外界恶意宣扬的结果，这显然有失公允，也无益于问题的最终解决。
首先，司法不公既是一种客观存在的现象，也是公众对法院司法活动的一种价值判断。从法官本身的认识角度来看，往往容易得出司法公正的结论，但由于案件的裁判过程和裁判结果均在其控制之下，所以法官的评价不具有社会性。司法是否公正依赖于法官以外的外部公众判断，而且由于公正是理想司法的必然结果，公众关注更多的是司法不公正。这里的外部公众包括与案件有直接利害关系者和无直接利害关系者，由于外部公众对司法过程和结果以及对法律的理解存在不同认识，所作出的判断难免有误差，有可能与法官本人的认识不尽一致，社会对司法不公的评价也可能存在一定程度的失真。但不能据此认为，公众的判断都是错误的，特别是在相当一部分公众认为司法不公时，更不能简单地称其为恶意中伤。
其次，这种说法颠倒了因与果的关系，如同说“因为有了法律，所以才有了犯罪”一样，是难以成立的。正是由于司法不公的存在，才需要检察机关的监督；正是因为司法不公，才影响了公众对司法公正的信心，而不是相反。
再次，法院裁判的权威性来源于其公正性，而不是强求或者命令就能产生的。有人认为，“建设法治国家，要树立的权威就是司法。要让全社会相信司法是公正的，要树立这种理念。如果宣传的结果让人们觉得司法都不公正了，整个社会都没有是非、价值标准了，人们就会对党、对国家、对前途失去信心。”（注：景汉朝：《走出司法公正的误区》，《人民法院报》2000年6月19日，第3版。）笔者同意树立司法权威，关键是如何树立。正如司法不公不是宣传出现的结果一样，宣传也不可能使得众口高呼“司法公正”。实现司法公正的关键在于提高司法人员的素质，改变法官的形象才是重塑司法权威和公正的必由之道。一个不公正的裁判所能带给人们的只能是伤害与绝望，而没有任何权威性可言。正如学者所言，“在法治国中，法院具有极大的权威，这种权威不只是来自法律，更重要的是来自法院的公正与廉明。如果连作为正义化身的法院也被严重污染，法官也难以做到清廉，司法公正就会从根本上发生动摇。”（注：李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，《法学研究》1998年第3期。）“法官必须判定的不仅仅是谁应得什么，还应该判定谁的行为端正，谁履行了公民职责，谁蓄意或因贪婪或浑浑噩噩而忽视了对他人的责任或过分强调自己他人对自己的责任。如果判决不公正，社会就可能使某个成员蒙受一种道德上的伤害，因为这种判决会在某种程度或某个方面给他打上一个违法者的烙印。当无辜者被判定有罪时，这种伤害最为严重，但是倘若一个原告虽有合理要求而被法庭驳回
，或一个被告走出法庭时被强加以不应有的耻辱，那么这种伤害也够大的了。”（注：德沃金著：李常青译，《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第2页。）而且，对于社会公众来说，“因为法官说什么，法律也就常常变成了什么。”（注：德沃金著：李常青译，《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第2页。）所以，法官权威的降低造成了法律权威的减弱，允许不公正裁判的存在，恰恰是对法律权威的损害。
最后，检察机关对错误的裁判提出抗诉，法院通过再审予以纠正，既重新树立了法院裁决的权威，也重新塑造公众对法律权威的认可，此所谓“不破不立”。司法腐败是国家健康肌体上的“毒瘤”，必须予以铲除。从民事检察监督的目看，是为了维护司法公正、司法权威和国家法制统一。并非有人认为的那样，“检察院抗诉的目的是，认为法院的裁判有错误，要求法院修改裁判，纠正错误。”（注：黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日，第3版。）的确，抗诉目前仍然是检察机关的民事检察监督的主要方式，监督的确是通过个案的纠错来实现的。但这等于说，检察院是一方当事人利益的代表，是为一方当事人服务的。恰恰相反，检察院代表国家进行监督其终极目的是维护法制的统一。维护司法公正，是检察机关的基本职责，民事检察监督就是要保证国家的民商法律，无论在程序上还是在实体上，不折不扣地得到实施。维护司法权威，是建设法制国家的必然要求。我国的司法权威是由审判机关的审判权威和检察机关的检察监督权威共同构成的，这两个权威缺一不可，否则不可能有健全的司法权威。检察机关对民事审判活动实行法律监督，其目的不是要削弱乃至损害审判权威，而正是要维护和保障审判权威。检察机关通过自己的监督活动，促使审判机关纠正自己在审判活动中存在的裁判不公问题，纠正影响审判权威的因素，从而恢复或增强审判权威。检察机关是通过自己有效的法律监督活动，在维护审判权威的同时，提高自己的检察监督权威，最终达到提高和保障国家司法权威的目的。任何通过损害人民法院审判权威来提高检察机关检察监督权威和意图和做法，都会最终损害国家司法权威。
从实际情况看，检察院的抗诉案件数量与法院裁判的纠纷数量相比，是微乎其微的。以抗诉案件数量最多的1999年为例，全国法院审理的民事案件（含经济案件、知识产权案件、海商海事案件）有506万件之多，检察院提出抗诉的民事案件仅有13910件，检察院抗诉案件数量占法院审理案件数量的0.0027%，还不到万分之三。1999年，法院再审民事抗诉案件6970件，其中，改判、调解、撤销原判发回重审的共5767件，占再审总数的82.7%。检察院民事抗诉案件数量之低表明，检察监督远不足以损害法院的权威，同时，法院再审后改变原判决的比例之高表明，检察院抗诉效果良好，也表明法院改正错误判决的决心和力度。可见，民事检察监督有利于促进法院公正裁判，从而坚定公众对司法公正的信心。
综上所述，由于立法的不完善，法院和检察院产生认识上的分歧并导致实践中的冲突，已经影响了民事检察监督机制的正常运行，这一问题亟待解决。有必要强调的是，在我国宪法和法律规定的框架之下，法院或者法官不得以立法不完善为借口拒绝监督，检察院或检察官不得以此为由放弃监督。拒绝监督和放弃监督都是违反宪法和法律规定的。
检察权与民事再审抗诉监督
最近以来我国的民事诉讼检察监督制度引起了理论界及司法实务部门的广泛关注，大家展开了热烈的探讨，有人认为检察机关对民事诉讼实施监督有悖法理，妨害了司法独立，损害了司法权威，应当予以削弱乃至取消；有人认为检察机关的抗诉监督并不影响法院对案件的独立审判，不会破坏民事诉讼中双方当事人的平等地位；检察机关的抗诉也不会损害法院的独审权，而是树立司法权威，确保司法公正的有力保障，法院或法官不得拒绝监督，那么，谁是谁非t我国检察权与审判权的关系如何定位，我国民事检察监督制度是否需要修改、完善或予以废除，本文在此仅作简陋思考。一、 我国检察权的来源及定位思考
从检察制度的发展来看，检察机关以及检察体制是为代表国王及后来的国家利益检诉犯罪而建立和发展起来的。法国在12世纪末有了“国王代理人”，主要代理国王在各地提起民事诉讼。到16世纪，法国才明文规定检察官制度，并规定了上下级的权属关系。英国的检察制度主要起源于负责起诉的大陪审团和担任王室法律顾问的国王律师。1461年，国王律师改名为英国检察长，后又设副检察长，形成了英国的检察制度。从世界各国检察制度的发展可以看出，检察官是从代理国王参与民事诉讼，继而发展到代表国家和社会利益负责侦查刑事案件、提起刑事诉讼走上历史舞台的。检察制度的产生和发展符合近现代刑事诉讼控审分离，国家追诉的客观需要，符合国家打击犯罪、维护统治秩序、巩固政权的要求。检察机关从诞生之日起便是一种新型的代表国家追诉犯罪的专门机关，设立检察机关的目的就是行使公诉权，带有强烈地国家主动追究的特性，具有的行政机关特点。
从现代各国司法制度的设计来看，检察机关基本上也是作为国家公诉机关而存在的，以代表国家对犯罪提起公诉为首要任务；在权力配置上，法律也都根据公诉的需要而赋予检察机关各种特定的职能，主要围绕对刑事案件进行侦查、起诉、支持公诉等需要，以便能正常地完成国家的公诉使命。从德国、美国、日本等国家来看，他们的刑事诉讼法都明确了检察机关行使公诉权力的程序和方式，公诉职能是其基本的职能。
从检察权的本质来看，检察权的.基本职能是公诉，基本任务是代表追诉犯罪，将犯罪嫌疑人提交司法机关并举出证据证实犯罪。在公诉活动中，检察机关各项权能的运作不同于法院审判权的运作，公诉机关与被追诉方是对立冲突的?从检察机关的组织体制和行动原则来看，检察机关组织与活动的一项基本原则是“检察一体制”，检察机关上下级形成一个整体，下级检察机关及检察官要服从上级检察机关及检察官，检察官本身并不象法官那样对案件处理享有独立性，因此，检察权在本质属性上仍属于行政权。
当然，由于检察权的行使涉及到公民个人人身权利、财产权利及民主权利，检察权的行使带有不同于一般行政权的特殊性，检察官依照法律来审查办案，具有相对的独立性和职务保障，检察权在运行时带有部分司法的特征，但并不能改变检察权在本质上属于行政权的属性，检察权的运行有其内在的规律要求。
从我国的国情来看，我国的人民民检察制度是根据马克思主义关于无产阶级专政的理论，特别是列宁关于社会主义检察制度的理论，吸收了前苏联等社会主义国家的有益经验，结合我国的实际情况逐步发展建立起来的，在以前我国的计划经济时代，在中央集权相对集中的情况下，它起到了一定的积极作用，但是随着改革开放的不断深入，市场经济体制的确立和社会群体权利意识的不断增强，国家立法注重对个体权利的保障，程序公正和程序正义受到了前所未有的重视，检察机关的职能定位受到了越来越多的置疑。从检察制度建立、发展到二十年前的恢复重建来看，它的职能并非是一成不变的，我们必须根据社会的发展和环境的变化及时考虑检察职能的调整问题。
二、司法权的本质特征及运作要求
什么是司法权t这一问题在不同的法律制度下可能会有不同的答案。在宪政体制下，司法是相对于立法权、行政权的第三种国家权力。与立法权和行政权相比，司法权的功能在于对具体案件进行裁判，并通过将一般的法律规则适用到个案之中，解决业已发生
[1] [2] [3]
民事行政检察监督方式研究要论（2）
下篇 民事行政检察监督的具体方式一、 抗诉
（一）现行抗诉制度的优势
抗诉，是现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的唯一的检察监督方式。这种检察监督方式在50年代的检察实践中就有适用，不过在那个时候将抗诉称作抗议。1在90年代制订《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的时候，参照《刑事诉讼法》的规定，将抗议统一称作抗诉。
抗诉制度原始于《苏俄民事诉讼法典》。在该法典中，对苏俄检察机关在民事诉讼中的上诉程序中的抗诉权和审判监督程序中的抗诉权，都作了完整的规定。其中第282条第二款规定：“检察长，不管他是否参加过该案件审理，都可以对不合法或无根据的法院判决提出抗诉。”按照该法典第319条和第320条规定，苏联总检察长、副总检察长、俄罗斯联邦检察长和副检察长、自治共和国、边疆区、州、自治州、民族州的检察长，都有权按照监督审程序提出抗诉。建国初期，中国司法制度借鉴了这些抗诉制度，取得了初步的成效。11982年制订《民事诉讼法（试行）》，确立了检察机关对民事审判活动的监督权；1990年制订《行政诉讼法》，正式规定了行政诉讼中的抗诉制度；1991年修订《民事诉讼法》，规定了民事诉讼中的抗诉制度，构成了我国民事、行政诉讼审判监督程序中的抗诉制度体系。
在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定了审判监督程序的抗诉制度以后，检察机关正式办理民事行政抗诉案件，自1990年办理第一件行政抗诉案件之后，每年办理的民事行政抗诉案件逐步增多。至底，全国检察机关共办理民事行政抗诉案件34821件。人民法院再审审结的民事行政抗诉案件为12482件，其中改判、撤销原判发回重审和调解等改变原判决的为10246件，占总数的82.09%，发挥了审判监督的作用。
现行审判监督程序的抗诉，从总体上说，是具有一定的优势的。其中最重要的，就是抗诉的必然后果是引起再审，法院对此没有选择的余地，不能依据自己的意愿决定是否再审。这就是抗诉的再审强行性原则。
（二）现行抗诉制度的局限性
但是，现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中规定的抗诉程序是有严重局限性的。这些局限性表现在：
一是没有规定上诉程序的抗诉程序。民事诉讼和行政诉讼与刑事诉讼是完全不同的，在刑事诉讼中，检察机关是诉讼参与人，是自始至终参加诉讼的国家司法机关。在这样的诉讼中，检察机关对于行使审判活动的监督，并不是仅仅有一种审判监督程序的抗诉权，还有上诉程序中的抗诉权，以及其他的监督权。在民事诉讼和行政诉讼中，检察机关是在诉讼程序之外进行监督，在发现发生法律效力的判决、裁定确有错误的时候，才能够提出抗诉，使自己进入诉讼程序，参与到诉讼中来，实施法律监督。在庞大、复杂的民事诉讼和行政诉讼之中，仅仅依靠这样简单的、单一的监督方式，是绝对不够的。必须增加上诉程序的抗诉，以减少矛盾上交的程度，将纠纷解决在基层，同时，也能够保证检察监督的效果。
二是缺少抗诉程序的具体规范。就是现行诉讼法规定的审判监督程序的抗诉程序，也是不具体的，尤其是缺少具有可操作性的程序规范。在《民事诉讼法》中，对抗诉程序的规定算为最详细的了，但是也仅仅只有分则的4个条文，只规定了抗诉条件、抗诉效果、抗诉书和抗诉再审。对于具体的抗诉应当怎样操作，法院怎样审理，法、检怎样配合，都是毫无规定，在实践中无法操作。例如，检察机关是否有权调阅人民法院的审判卷宗，就没有类似《苏俄民事诉讼法典》第322条关于“检察长在其职权范围内有权从相应的法院调阅民事案卷，以便解决是否有理由以审判监督程序提出抗诉的问题”的规定，致使对这样的问题在实践中一直得不到解决，成为“老大难”问题，争论了十年，至今还是没有结果。
三是规定终审法院的上级检察院才有权抗诉，就将大量的民事纠纷和行政争议集中在省级和中央的司法机关，这不符合“将矛盾消灭在基层”的原则。
正是由于这些原因，司法机关在具体执行抗诉的程序上，不能不存在不同的看法，激烈的争执和纷争由此而生。至于其他的一些不同看法，更是比比皆是。这些问题不解决，民事行政检察监督就无法正常进行。
（三）抗诉制度的改革
无论是在审判监督程序改革作单轨制监督模式，还是作双轨制的监督模式，抗诉制度都应当进行改革。可以选择的方法：其一，继续坚持审判监督程序的抗诉，但是将抗诉的权力下放到做出发生法律效力判决、裁定的法院的同级检察院，由同级检察院提出抗诉。其二，在现有审判监督程序的抗诉制度的基础上，增加上诉程序的.抗诉，使检察机关在一审判决作出以后，检察机关就有权进行抗诉，发生提起上诉审的法律效力。
我们的意见是选择第二种方法：
首先，现行的审判监督程序的抗诉，应当进一步坚持和完善。这就是，对于已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院有权抗诉。在具体的抗诉程序上，应当进一步完善，在检察机关和审判机关认识不统一的问题上，制定统一的规范，防止任意解释。例如，在调卷、审级、审限、再审程序、检察机关在再审法庭上的职责等，都应当规定清楚。
第二，增加上诉程序的抗诉权。
现实生活中对司法权的不正当行使，造成错案，是法律赋予检察机关抗诉权的基础。现行法律将检察机关的抗诉对象限定在生效裁判的范围之内，大大地影响了司法公正的实现。法律没有将未生效裁判列入抗诉的范围，大致基于以下理由：法律已经将上诉权赋予诉讼当事人；未生效裁判尚未取得执行力，对其抗诉没有实际意义。但是，这种理由并不具有说服力：
一是，尽管现行法律已经将上诉的权利赋予诉讼当事人，但是，在法院的裁判涉及的公共利益与当事人的自身利益没有直接的关系时，当事人往往不提出上诉。即使存在富有正义感的人，由于当事人资格的限制，他也难以依据现行法律找到可行的途径。
二是，法律已经赋予检察机关对生效民事、行政裁判的抗诉权，不能成为否定将未生效裁判列入抗诉对象的理由。虽然，民事、行政裁判的执行不会造成错杀无辜、冤狱等人身损害后果，但是，错误的民事、行政裁判和错误的刑事判决一样，一旦生效并付诸执行，都会造成一定的损害后果。法律应当尽可能防止错误裁判付诸执行，据此，赋予检察机关对未生效裁判的抗诉权，可以避免社会财富的浪费，减少当事人的讼累，稳定社会，因而是十分必要的。对此，俄罗斯联邦检察院的做法是值得借鉴的。俄罗斯联邦新的仲裁诉讼法规定，对仲裁法院裁决，检察院可以提出上诉。1
第三，如果不能建立上诉程序的抗诉制度，则应
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当前民事行政检察监督难的原因与对策
内容提要：本文阐述了检察机关在民事行政法律监督中，没有一部具体、完整而统一的法律来监督法院审判活动，造成检察机关在民事行政审判监督上存在一定的困难和难以监督的因素，通过事实分析，提出了一些如何完善民事行政检察监督措施。根据民事诉讼法和行政诉讼法规定，民事行政检察监督是指人民检察院依法对人民法院的民事审判活动和行政诉讼活动实行法律监督，纠正错误的判决、裁定，保证审判活动公正、合法和维护公民、法人、行政机关合法权益的一项重要法律制度。其主要内容包括：按照审判监督程序依法对已生效的错误判决、裁定提出抗诉；查处民事、经济、行政审判活动中审判人员贪污受贿、徇私舞弊、冤枉裁判的犯罪行为；对审判及诉讼过程中存在的其他违法行为提出纠正意见及建议等。从我们经历的民事行政检察实践来看，由于《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》关于民事、行政法律监督程序未作出具体监督规定，最高人民法院和最高人民检察院也未就民事行政法律监督问题作出统一的司法解释，因此，检察机关在行使民事行政法律监督的过程中没有一部统一而完整的法律来监督，以致在民事行政检察工作上存在监督困难因素。对这些因素的产生我们将如何加强和完善检察机关的民事行政监督呢？本文就这一问题谈些粗浅认识和看法。
一、现行民事、行政监督难的原因分析
随着检察机关民事行政检察工作不断向深度和广度发展，现阶段检察机关有限的民事行政法律监督已越来越不适应司法实践的客观需要，主要体现在以下几个方面：
（一）、监督形式单一，强制性不够
虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。《中华人民共和国行政诉讼法》第10条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。但是在具体采取何种形式监督问题上，除《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》分别在第185条和第64条规定检察机关对于人民法院已生效的判决、裁定可以按照审判监督程序抗诉外，则没有更具体的规定。从法律角度来看，检察机关对法院的民事行政法律监督形式只有唯一的合法的一种，就是按照审判监督程序抗诉。
（二）、监督时间滞后，形成监督被动
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第185条和《中华人民共和国行政诉讼法》第64条规定，检察机关的民事行政法律监督就是按照审判监督程序对已发生法律效力的判决、裁定提出抗诉，这就是表现在所谓的.“事后监督”方式。这种监督方式，具有一定的被动性：
首先，不利于检察机关收集证据。按照审判监督程序提出抗诉的案件都是一审至二审后的民事行政案件，如果再去收集、调查新证据来证实原判决、裁定确有错误绝非易事，而证据的特点要求在收集证据时要迅速、及时，时间久了证据收集就相当困难，对调取新证据与当事人初提交法院的证据之间也难以相互印证，甚至会相互矛盾，这也是检察机关办理民事行政抗诉案件抗诉成功率低的一个重要原因；
其次，不利于发现和纠正审判中的违法行为，这种监督方式监督的是一审或者二审已生效的判决、裁定，一审和二审审判人员的审判活动是否违法，采取这种监督方式是难以发现，即使发现了，也因审判人员的违法行为已成为事实而难以纠正，有时根本无法纠正，从而使检察机关对民事审判活动和行政诉讼活动的法律监督几乎成了一句空话。
（三）、程序上无法律约束法官不规行为，形成监督不力
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》规定，检察机关对法院已生效的判决、裁定只能依照审判监督程序提出抗诉。然而在检察实践中，人民法院对人民检察院的抗诉往往采取消极态度，甚至故意规避检察机关的法律监督。如在深圳地区对检察机关提出抗诉的案件，原判确有错误，抗诉理由成立的也不改判，而是维持原判驳回抗诉；对检察机关依法提出的抗诉案件受而不审，久拖不决；对检察机关依法查处审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判案件不予配合甚至故意施加压力，设置障碍等等。而检察机关在行使民事行政法律监督权过程中，对于人民法院的上述行为则束手无策，无法采取强有力的措施保障自己的民事行政法律监督权得到充分、完整、及时有效的行
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民事行政检察监督中公权与私权的关系辨析论文
我国《宪法》规定检察机关是国家的法律监督机关，检察机关对民事诉讼活动进行监督，是检察监督公权力对审判公权力的监督。而在监督的过程中，对不同诉求，合法的予以保护，违法的予以惩治，这是维护法律尊严的需要，是维护公平正义的需要，是建设社会主义和谐社会的需要。检察机关在法定的条件下，行使的抗诉权利，是对当事人私权的维护，是公正公平的。
一、关于人民检察院民事行政监督权的概述
(一)关于民事监督权
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条规定“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。第二百零八条“最高人民检察院对各级人民法院己经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院己经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”，这是检察机关民事诉讼监督权的法律依据。
(二)关于行政监督权
行政审判监督的法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条之规定“人民检察院对人民法院己经发生法律效力的行政判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉”，最高检院关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定第二条“最高人民检察院对各级人民法院己经发生法律效力的行政判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院己经发生法律效力的行政判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，应当按照审判监督程序提出抗诉”。
从法律规定的抗诉条件来看，检察院对法院的行政审判监督范围很小，人民法院己经发生法律效力的行政判决、裁定只有“违反法律、法规规定的”这一种情况，才能按照审判监督程序提出抗诉。
(三)检察监督权的扩宽
2011年3月29日，两高《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见<试行>》的通知中第六条增加了检察院抗诉的范围:对于人民法院的调解，发现有错误的附条件地提出抗诉。该通知第六条规定“人民检察院发现人民法院己经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”。同时，该通知中第七条扩宽了检察院的监督渠道:抗诉的案件，可以向同级人民法院提出再审检察建议，但是必须经检察委员会决定。具体规定为“地方各级人民检察院对于符合本意见第五条、第六条规定情形的判决、裁定、调解，经检察委员会决定，可以向同级人民法院提出再审检察建议”。在 2012年新修改的民诉法中，则以法律的形式对上述监督权的扩宽予以确认，民诉法第二百零八条第一款中“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”的规定，以及该条第二款“地方各级人民检察院对同级人民法院己经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案”的规定，就是对上述监督范围以及监督渠道拓宽的法律确认。
(四)申诉案件的来源
对于抗诉、再审检察建议案件来源，受理的民事、行政案件，按照《检察机关执行工作基本规范》第七编民事行政检察第二章受理第7・2条之规定“人民检察院受理的民事、行政案件，主要有以下来源:(一)当事人或者其他利害关系人申诉的;(二)国家权力机关或者其他机关转办的;(三)上级人民检察院交办的;(四)人民检察院自行发现的。
二、公权与私权的对立与统一
(一)公权力是维护合法私权的渠道
抗诉权以及检察建议权是检察权对审判权的监督，是检察监督权对法院独立审判权的监督，是公权对公权的制约。
民行检察监督权是人民检察院依法独立行使检察权，通过开展民事、行政检察工作，对人民法院的民事审判、行政诉讼活动进行法律监督，维护司法公正和司法权威，维护国家法律统一正确实施的有效保障。
民事行政检察监督在维护司法公正和司法权威，维护国家法律统一正确实施的同时，也就维护了一方当事人的合法利益，检察监督权也就成了一方当事人的救济渠道，申诉人为了保护自己合法的利益，也利用检察监督这个公权力来达到保护自己私权利的目的和要求。也就是说检察监督权既是公权力，又是申诉人为了保护自身合法利益的救济渠道，保护合法的私权利得以实现。但是，检察监督权力是对法院的民事行政审判活动合法性进行监督，不代表任何一方当事人的合法利益。检察监督是依照法律规定，在监督法院的民事、行政诉讼中间接或直接保护国家利益和公共利益的，维护当事人之间的合法权益，保护当事人的合法权利也就涉及维护私权问题。
检察监督对法院的裁判不公的案件监督，使一方当事人的合法权益得以实现，是经四个过程使私权得以实现的，原(一审或二审)审裁判―(案件来源4种情况进行审查)检察监督―(抗诉或检察建议)再审―(申诉人撤诉、发回重审、调解达成协议、改变原判决)改变原判决。由(法院审判)公权―(检察监督)公权―(法院再审)公权力―(改变裁判)保护国家利益、公共利益，维护当事人之间的合法权益(含私权利)。
(二)公权力对不合法的.私权具有惩治作用
经过抗诉案件申诉人未有达到申诉的目的和要求，法院未有支持其申诉请求，且增加了对申诉人的罚款，也是改变了判决，维护了法律的严肃和公正性。
法院再审后，不支持申诉请求，且增加对申诉人的罚款，改变判决，维护法律的严肃和公正性一般经历以下四个环节:审判―检察监督―再审―改变判决:由(法院审判)公权―(检察监督)公权―(法院再审)公权力―(改变裁判)维护了法律的严肃和公正性。
(三)公权力以维护国家利益免受侵犯为己任
为了国家、集体财产不受侵害，我院受理了一起刑事附带民事诉讼(毁坏财产)案件，为国家挽回了经济损失。利用检察监督公权力代为国有企业起诉，监督法院判决挽回国家经济损失。
本案中被告于某2008年7月21日晚10时许饮酒后，到农业银行天津某支行红旗红路储蓄所ATM自动取款机取款时，因取款未果，便用其电动自行车上的链锁砸自动取款机右侧储蓄所窗户的防弹玻璃，造成防弹玻璃损坏，经鉴定防弹玻璃价值5100元。
本院经审查认为，被告于某采用毁坏手段，用链锁毁坏中国农业银行天津某支行窗户的防弹玻璃，致使国家财产遭受损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款之规定，和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第二款及最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第八十五条的规定，对于某提起附带民事诉讼。请求判令被告于某赔偿因其犯罪行为所造成的中国农业银行天津某支行的直接经济损失人民币5100元。经开庭审理，法院支持了检察院的诉求，为中国农业银行天津某支行挽回了5000余元的经济损失(国有财产)。
本案的监督环节可概括为:检察监督(代为起诉)公权力―法院审判(开庭审理判决支持诉求)公权力―为国家挽回经济损失。
总之，人民检察院在民事行政检察工作中，是代表国家在维护民事行政法律的正确和统一实施中行使监督权，自身的公权力是国家和法律赋予的，因此必须始终保持客观、中立、公正的立场，保障国家利益、公共利益、当事人的合法利益不受侵害。使公权与私权在民事行政检察监督中有机的结合，合法的运用，达到法律效果和社会效果的统一。
