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试析农村宅基地使用权继承公证的法理分析及程序探讨
论文摘要： 我国目前的法律制度中不存在否定非集体组织成员继承农村宅基地使用权的法律渊源;办理农村宅基地使用权继承公证过程中，应当重点审查遗产是否确定无误、继承人之人数、集体组织对该继承的实施所持的意见等问题。在未来进一步完善农村宅基地使用权继承法律制度的过程中，应当考虑对非集体组织成员继承取得宅基地使用权附加使用期限、使用费等合理的限制。
论文关键词：宅基地使用权 继承 公证
当前，中国社会正在发生着一些深刻的变化，其中的农转非现象可谓之典型代表，农民离开土地进入城市，传统的乡土社会经历着微妙的瓦解。在这一过程中，农民的利益受到损害时有发生，宅基地使用权流转制度的合理性及其可行性直接关系着农村社会的稳定与和谐，稍有不慎，即可能引发群x性事件。因此，在这一时代背景下探讨农村宅基地使用权继承的相关问题，具有重要的现实意义。而对于肩负预防纠纷、增进和谐稳定等重任的公证机构而言，探索宅基地使用权继承公证的法理支撑及具体的操作程序更是其使命所在。
一、宅基地使用权继承公证的法理分析
当前，我国法律理论界的主流观点以及实务部门对农村宅基地使用权的继承 均持否定态度。这一观点的理论支撑主要包括：第一，《土地管理法》规定：只有本集体经济组织的成员才有权申请宅基地;第二，《继承法》规定的作为遗产的房屋不包括宅基地。但随着社会的发展及变迁，这一观点显得越来越不合时宜。笔者认为，否定宅基地使用权继承及宅基地使用权继承公证事实上是一种误解。
(一)从继承自身属性的角度
继承不是法律科学专有的概念，在社会学的语境中，继承是一种社会机制。人类社会的进程已经证明，“没有一种社会能不经过生孩子、把孩子抚养成人、送入社会的分工体系，代替退休和死亡的人员，以完成社会新陈代谢的需要，这些方面可以说是永久的和普遍的，在他们自成体系的一点上说是独立的。” 由此可见，这种社会新陈代谢的`需要既然是永久的和普遍的，那么必然存在一种自成体系的社会制度来满足这一需要。而继承则是这种自成体系的社会制度的重要组成部分。从另一个角度看，历史已经证明，社会的发展与进步不可能在无休无止的纷争中进行。而“定分止争”之基本法则就在于“确定物之归属”，继承制度亦承担了此种功能。因此，继承是不以人的意志为转移的一种客观存在，同时也可以说是社会进步的基本条件之一。而法律对于这种客观存在的规范必须满足社会群体在这方面的合理需求，否则，一个社会的和谐稳定根本是无法想象的。
(二)从立法权限及法律体系的角度
从上文的说明可以看到，继承作为一种基本的社会机制应当是毫无疑问的，关于这种基本的社会机制的法律规制之权限当属国家最高立法机关。换而言之，基本立法对于继承的核心问题应当作出规定，例如，继承的标的、继承人的范围及顺序遗产的处理等;而下位法则只能就如何实施继承基本法中的相关规定作出进一步规定。由此看来，土地管理法及国务院近些年来发布的通知虽一再强调，农村村民不得向非本集体组织成员出卖宅基地及其地上建筑物，但对于宅基地使用权能否由非集体组织成员继承则从未提起。这绝非立法的疏漏，事实上，笔者相信，在当下的社会背景中，如果明文禁止城镇居民继承农村宅基地使用权无疑是挑战社会忍耐的极限。换而言之，人大常委会制定的土地管理法及国务院的相关通知不能成为否定宅基地使用权继承的法律渊源。进一步说，国家土地管理制度中明确禁止非本集体组织的成员取得宅基地使用权只是一种行政管理手段，而当这种管理手段与作为社会基本需求的继承机制产生冲突的时候，无疑应当以后者为准，即公民合法取得的财产均可以由其继承人继承。如此一来，必将出现多数人所担忧的状况，即出现农村集体土地流失、导致农民无基本保障进而导致社会不稳的情况。笔者认为，这一问题不属于继承机制本身的问题，而只是一个技术设计的问题，如果因为这些形式上的问题而否定社会的基本需求，似乎是本末倒置了。
(三)从继承公证自身属性的角度
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。在假设这一定义基本科学、合理的前提下，考察农村宅基地使用权继承公证，可以看到，继承公证事实上并非单一的证明活动，而是各种证明活动的综合表现。在继承公证中，被证明的对象有事实(如被继承人的死亡)、某些单方或多方的行为(如放弃、接受继承、分割遗产等)。这些各不相同的证明活动共同追求的只有一个目标，即定纷止争。从这个角度考虑，真实性应占主导地位，例如，继承人不能遗漏，遗产必须确定，当事人的意思表示要真实;但业内更多的是从合法性的角度去考虑是否进行农村宅基地使用权继承公证活动。如果对合法性的理解机械到必须找到明文规定的话，那笔者只能以宪法“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”的规定为依据了。
综上所述，笔者认为，否认宅基地使用权可以继承的观点是一种误解，产生这种误解，有历史的原因，但更多则可能要归咎我们的观念无法随着时代的变迁而更新;而当务之急，正确之道应当抓紧研究制定农村宅基地继承实施的具体制度，而非争论农村宅基地使用权能否成为继承标的。作为预防纠纷，创新社会管理的公证制度，则应当重点从程序规则方面对社会的这一需求作出回应。
XX年XX月XX日，由XXX(召集人)召集全家人在座，邀请证明人XX，XX一起，就XX(已故的原土地权利人)遗留的房屋及宅基地使用权继承一事进行协商。
经协商一致，同意该处房屋及宅基地使用权由XX
继承，?同意将该处房屋占用范围内的宅基地使用权确权登记在XX名下，其他法定继承人放弃继承权。
证明人签字：
所有法定继承人(配偶、父母、子女)
签字：
XXX年XX月XX日
甲方： (身份证号： )
乙方： (身份证号： )
甲方的 于 年 月 日过逝，留下位于 房屋一处，《集体土地建设用地使用证》编号为： 字第 号，用地面积为：平方米。
甲方的. 生前并无遗嘱，也并未与他人签订遗赠抚养协议。
根据继承法，乙方享有该房屋
继承权。
但继承人本着互谅互让、和睦团结的精神，协商一致同意，甲方的 留下的房屋土地使用面积的平方米由甲方继承，乙方自愿放弃该房屋继承权。
本协议受中国法律管辖并按其解释。
凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方应友好协商解决。
若甲方违约，应向乙方赔偿所有损失;若乙方违约，应向甲方赔偿所有损失。
本协议自甲、乙双方签字(盖章)之日起即生效。
甲方签字(盖章)： 乙方签字(盖章)：
20XX年 月 日 20XX年 月 日
【相关阅读】农村宅基地继承问题
一、农村宅基地可以继承吗
依据我国法律规定，宅基地的所有权和使用权是分离的，宅基地的所有权属于集体，使用权属于房屋所有人，农村村民的宅基地使用权是基于“村民”的特定身份取得，村民只有宅基地使用权，不能随意对宅基地进行处置。
我国《继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”
宅基地不属于遗产，不能被继承。
但建造在宅基地上的房屋属于公民个人所有，可以继承。
按照我国法律规定的“地随房走”的原则，公民继承了房屋，当然可以使用房屋所占的宅基地。
二、可以继承农村宅基地的情况
1、继承人与被继承人共同生活，并且在同一农村集体组织中，可以继承。
2、继承人不和被继承人一起生活，但属于同一农村集体组织，可以继承。
三、不能继承农村宅基地的情况
1、继承人和被继承人属于同一个村集体，不在一起生活且不符合宅基地申请条件的，不能继承宅基地。
2、继承人和被继承人不属于同一个村集体，不能继承宅基地。
3、继承人是城镇户口，不能继承宅基地。
四、农村宅基地使用权是什么
宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利。
根据我国物权法的规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施。
五、农村宅基地使用期限
依照我国法律规定，农村居民可以对自己的宅基地行使占有、使用等权利。
宅基地所属类型不同，这种使用权行使年限也不相同。
宅基地分为两种：
一种是国有土地上的宅基地，此宅基地应当有年限，不超过七十年;
一种是集体土地上的宅基地，法律规定这种宅基地使用权没有时间限制，是农村集体经济组织成员因身份而获得的。
甲方(被继承人)： 身份证号：
乙方(继承人)： 身份证号：
丙方(继承人)： 身份证号：
现户主甲方有宅基地房屋一套，甲方父母与妻子已经过世，甲方对该房屋享有独立的'完全的产权。乙方为甲方长子，丙方为甲方次子，经甲方与乙方丙方商议，就甲方过世后，乙方丙方继承宅基地房屋事宜做出以下协议，以供共同遵守。
一、宅基地房屋基本情况
宅基地房屋坐落于 市 县 乡 镇第 号， 宅基地面积平方米，房屋共四间，面积共平方米，院子平方米，附属设施有 。
二、对于该宅基地房产，在甲方过世后，乙方和丙方各自继承50%，即乙方继承东西向两间房并拥有其产权，丙方继承南北向两间房并拥有其产权。院子为共同共有，如将来进行分割，双方同意一人一半，附属设施 归乙方所有，附属设施 归丙方所有。
三、该房屋由继承人乙方和丙方实际占有使用，并负责该房屋的一般维修、保护和管理，所付费用由两继承人共同承担。
四、双方同意赋予本协议内容具有遗嘱继承的效力，甲方决定不再立遗嘱处理遗产，否则，后立之遗嘱无论是否公正，均属无效遗嘱。同时，也不得通过赠与行为而使本协议内容落空。
本协议自签订之日起生效，在本协议履行中如产生任何纠纷，乙方与丙方应当本着友爱互助的精神和平解决，和睦相处。
五、本协议一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力。
甲方(签字)：
乙方(签字)：
丙方(签字)：
农村宅基地使用权抵押流转的可行性探索
谢斌
一、宅基地使用权的概述
我国最早对农村宅基地使用权问题作出规定的规范性文件是1962年通过的《农村人民公社条例修正草案》第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”1995年国家土地管理局颁布《确定土地所有权和使用权若干规定》中规定，“乡（镇）村办企事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。”这是首次提出农村集体建设用地使用权的概念并明确了宅基地使用权属于农村集体建设用地使用权的范围。
宅基地，主要是指农村居民的住宅用地及其附属用地，也有少量城市宅基地，是少数城市居民之私有房屋所占城市的国有用地。宅基地使用权，是指宅基地使用权人依法享有占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造房屋，其他附着物，并排除他人干涉的权利。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权作为一种财产权。宅基地使用权是农民最可靠资产，是一种带有福利性质的权利。它应当具有财产权的功能，换句话说，宅基地使用权应具有占有、使用、收益、处分的法律特性：
一是占有主体特定性。《宪法》和《物权法》、《土地管理法》等法律规定了宅基地使用权的主体是农村居民，农村集体经济组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。农民申请宅基地很大程度上是因为农民是农村集体、经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或者农户的名义申请宅基地，土地的有限性决定了集体经济组织以外的人员一般不能申请
二是宅基地使用权的福利性。根据我国《土地管理法》规定，农村宅基地是通过申请取得的，宅基地申请取得并不需要缴纳土地使用费，而是可以无偿取得、无期限的使用。
三是宅基地使用权用途的限定性。根据《土地管理法》第63条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，我国《物权法》规定农民有权在宅基地上建造住宅和附属设施。从这些规定可以看出，农民获得宅基地使用权后，只能在该土地上建造房屋，不能建造商业用途的设施和农业生产使用的设施。
四是宅基地使用权处分限定性。《土地管理法》第62条规定：“农村村民出卖出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”说明宅基地使用权可以出租出卖，而《担保法》第37条宅基地的使用权的抵押作了禁止性规定，但是宅基地上的房屋确实可以买卖、抵押、出租的。《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”这一规定实际上禁止了宅基地使用权向城里人流转的可能性。宅基地使用权实质上是受限制且不完全的用益物权。笔者认为，宅基地使用权处分权能应有这几种方式，买卖、抵押、交换、置换、赠与、放弃。
二、宅基地使用权抵押流转的理论探索
宅基地使用权抵押，是指宅基地使用权人不转移对宅基地的占有，将该宅基地使用权作为债权担保的行为。目前就宅基地使用权抵押流转的规定，存在政策规范与法律规则矛盾、行政管制和司法裁判的冲突。理论界对宅基地使用权是否能抵押流转同样存在争议。赞同开禁宅基地使用权抵押的观点认为：宅基地使用权是用益物权，应当允许农民抵押流转宅基地使用权，不仅能够缓解农民贷款难的问题还能盘活农村闲置的宅基地。叶剑平（ ）认为宅基地产权制度应适应农村城市化的趋， 应当允许宅基地使用权以出租、转让、抵押等形式进行流转， 以促进农村土地的有效利用。①高富平（ ）则主张在保留集体土地所有权前提下， 允许宅基地使用权抵押， 但实现抵押权时， 要求受让人交纳一定出让金。同时必须建立相应的农村房地产产权登记制度、监管措施等，防止农村土地过度利， 有效保护耕地和农业生产的发展。②洪增林（ ）则提出了宅基地的抵押流转设计模式。他分析了宅基地抵押流转系统中的各主体的行为和关系以及宅基地抵押流转的操作过程。③
反对放开宅基地使用权抵押流转的观点认为，农村缺乏社会保障体系，宅基地使用权是农民生产、生活保障；放开宅基地使用权的转让和抵押，就取得宅基地使用权的人将可能不是本集体经济组织的成员，可能出现人多占宅基地、出现城镇居民到农村购置宅基地的热潮，造成国家土地管理制度在执行中的混乱。其中，孟勤国认为，作为短缺资源的宅基地一旦放开，农民总是会因为贫困而急于卖地，进而处于不利的谈判地位，而廉是买方购买宅基地的根本动因。因此，如果宅基地交易开禁，则会形成大规模的土地兼并，成中国社会最后一次大规模剥夺农民的浪潮。④陈霄，鲍家伟（）认为，现行农村宅基地产权制度设计的核心就是为保障农民的基本生存需要，所以才仅仅赋予宅基地使用权以占有和使用的权能。如果推进农村宅基地产权市场化改革，允许农民行使宅基地使用权的处分权能，则抵押权实现风险就会与国家设计宅基地产权制度的初衷相矛盾。⑤笔者认为，农民行使房屋所有权的行为并不影响集体对宅基地享有的所有权，当农民转让或抵押房屋时，仅仅是宅基地使用权人更换了主体，农民获取的也只是地上建筑物的收益，并不构成对集体权侵犯。宅基地使用权可以在本集体经济组织内部随着房屋的转让、抵押而有条件的转让、抵押，以实现物尽其用的目的。
三、宅基地使用权抵押流转的现实探索
虽然目前针对宅基地使用权抵押流转没有明确的法律、法规的规定，学术理论界对此也一直争论不止，但是为促进农村经济的发展，各地依据自身具体情况，纷纷开展宅基地使用权抵押流转的实践探索，并取得了相应的好效果。
（一）成都市“两权一房”抵押融资模式。两权一房包括土地承包经营权、集体建设用地使用权、农村房屋。农村房屋抵押融资的前提条件是借款人要保证设定抵押的房屋依法偿债后有适当的居住场所，且须征得所在农村集体经济组织的同意。
（二）广东办法。，广东省政府颁布《广东省集体土地建设用地使用权流转管理办法》，首次以政府规章的立法形式对集体土地建设用地使用权流转流转的原则、条件、流转对象、期限、流转法律关系、流转权益分配及法律责任等进行了较全面的规制。
（三）重庆农村土地交易模式。12月4日，重庆农村土地交易所成立。重庆政府工作报告要求宅地的登记确权工作的全面完成的基础上，推进农户集中居住区建设用地、农村承包地和林地产化， 开展农村土地、林权等生产要素抵押、质押和涉农保险试点， 将成为今后农村建设用地使用权市场化改革的重心和方向。这说明， 重庆市政府的农村宅基地抵押试点正逐步开始动，已经逐渐放开宅基地等农村建设用地抵押方面的政策限制。⑥
（四）天津宅基地换房模式。宅基地换房指在国家现行政策的框架内，坚持承包责任制不变、可耕土地不减、尊重农民自愿的原则，高水平规划、设计和建造有特殊，适于产业聚集和生态宜居的新型小城镇。天津宅基地换房项目的资金来源是先以土地出让收益权质押方式由银行贷款解决，而置换出的经营性用地以招标拍卖挂牌有偿出让，政府收益部分（财政税收）返还于小城镇建设。房屋建好后，农民按相应的标准以宅基地置换城镇住房。⑦
笔者认为上述宅基地使用权抵押流转的探索，在一定程度上盘活了宅基地，体现了宅基地的物权价值；也解决了部分农民融资贷款困难的问题；甚至参与宅基地抵押流转的农民的生活水平得到了提高；促进了城镇化的进程。但宅基地使用权抵押流转依然存在宅基地抵押实现无保障、抵押合同无法律保障等硬伤没有合理解决途径。
四、宅基地使用权抵押流转面临的问题
由于我国法律对宅基地使用权抵押流转的限制，特定主体在申请取得宅基地使用权后，只可自己建房，不可将出卖、出租，也不可抵押，有地上建筑物的，也只能在本集体经济组织内部成员之间抵押流转。因此，各地在宅基地使用权抵押流转试点的过程中，都相应的存在下列问题：
（一）宅基地使用权抵押流转法律制度的困境
现行法律法规规定农村房屋可以抵押，但是房屋下的宅基地使用权是禁止抵押的。这导致在农村房屋抵押流转实践中出现了诸多矛盾冲突。而目前我国现行的宅基地使用权流转制度有关的法律法规冲突主要表现在以下几个方面：
1、宅基地使用权流转是有法律依据的。《宪法》第10条规定：“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地；土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条规定土地的使用权是可以转让的。《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。《土地管理法》第62条规定宅基地上的住房是可以出卖出租的，只是对出卖、出租房屋后再申请宅基地作了限制。
2、宅基地上农村房屋买卖主体的限制规定。19《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。” 国土资源部发布《关于加强农村宅基地管理的意见》中第13 条明确提出：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”上述规定了买卖农村房屋的主体只能是农村集体经济组织的成员。
3、宅基地上房屋抵押流转及宅基地使用权抵押流转的规定。《担保法》第34条规定：“抵押人所有的房屋和其他地上附着物可以抵押。”第37条又规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”《物权法》第180条规定：“建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权可以抵押。”第184条规定：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”
而《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”这是“地随房走”原则。上述法律规定农村村民的房屋属于抵押财产的范畴，可以作为抵押权的标的物；但是法律又禁止将农村宅基地等集体所有的土地使用权予以抵押。这样一来，如果农民以房屋作为抵押，实现抵押权时，新的房屋受让人将不能同时取得房屋所及范围内的宅基地使用权，导致地房分开，可实际上农村房屋是宅基地上的附着物，两者是不可分的。
4、宅基地使用权抵押流转的政策性规定。中共中央、国务院颁布的《关于进一步加强农村集体土地管理的通知》中指出：“用于非农业建设的土地，因与本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民的利益。”这里明确了地上附着物抵押而发生土地使用权转移的应当审批。国务院28号文《关于深化改革严格土地管理的规定》提出“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。这些是农村建设用地使用权抵押流转的法规政策依据。20中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证监会、中国保监会联合下发了《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》明确指出支持有条件的地方金融机构配合当地党政部门推动农村土地承包经营权的流转和农用地制度改革，探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款试点。
综上，目前就宅基地使用权抵押流转的规定，存在政策规范与法律规则矛盾、行政管制和司法裁判的冲突。
（二）宅基地使用权登记权属不明晰
根据物权法的原理，不动产物权的公示为登记，未经登记的不动产不产生法律效力或不能对抗善意第三人，《土地管理法》第11条规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。由此可以看出，我国对宅基地使用权归属是以行政部门颁发的宅基地使用权证书为准。目前农村宅基地的确权和地上房屋的确权存在几种现象：房屋产权证和宅基地使用权证都具备；只有宅基地使用权证的；只有房屋产权证的；两种证书都不具备的。一直以来，我国在农村土地上都实行使用权与所有权的分离机制。宅基地使用权证和宅基地上房屋是两个不动产，而我国法律并没有规定对宅基地上农村房屋的权属要进行确认登记。如果农民要证明该房屋所有权归自己所有，合法有效的凭证又是什么呢？就目前混乱的宅基地使用权登记机制，即使可以实施宅基地使用权的抵押，很多农民也往往因没有权属登记证书而无法实施抵押。
（三）宅基地使用权抵押过程中的主体不明
宅基地使用权抵押过程中存在抵押人主体即宅基地使用权主体、抵押权人主体即接收宅基地使用权抵押的主体。《土地管理法》规定了农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的不予批准。实行“一户一宅”制度。宅基地使用权的.主体一般为户主，那么行使抵押权时，谁是抵押人，谁有权力决定宅基地使用权的抵押呢？是户主还是家庭某成员或者是全体家庭成员决定，这些都存在争论与疑问。而抵押权人主体，目前实践中主要有农业银行、农村合作银行等金融机构，那么本集体经济组织内的成员能否成为抵押权人呢？对于本集体经济组织外的成员能否成为抵押权人也没有定论。
（四）宅基地使用权抵押权实现困难
农村村民一户一宅以及出卖、出租住房后，不准再申请宅基地的制度、以及严禁城镇居民在农村购置宅基地及违法建造的住宅的制度、农村的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民在农民集体土地建住宅的规定，导致抵押权实现的难度增加。农村房屋抵押只能是在农村村民之间实现，在农村居民与城镇居民之间是无从实现的。因此，当抵押权人在处理抵押物时，只能处理给抵押物的本集体经济组织的成员，而本集体成员在接受抵押物时将只能得到房屋的所有权，对于宅基地使用权要受到一户一宅的限制。而抵押权这样实现又形成地随房走的原则冲突。由此可以看出，抵押权人在实现抵押权时，如果没有合理的保障机制，对农户房屋的抵押权受到很大限制。
（五）宅基地使用权抵押评估机制缺乏
价值评估是产权认证的前提，但农村房屋资产价值估的复杂程度要远远高于城市商品房。农村房屋难以评估的原因有这几方面：一是农村房屋地理位置比较复杂，差异很大；二是农村房屋样式各异、建筑材料各有不同，装修风格差异很大；三是农村房屋建房过程缺乏资料记录，致使建房费用确认难度较大。而农村宅基地的评估基本没有，因为法律规定农村房屋可以买流转而宅基地使用权禁止流转，为此，各地即使有对农村房屋进行评估的机构，但是基本没有对宅基地使用权进行评估的机构。当前将农村房屋和宅基地使用权分开评估的方式，无法确定农村房屋的具体价值不利于农村房屋的流转。
（六）缺乏风险保障机制
宅基地使用权是农民建筑房屋的基础，具有生产资料和生存保险的双重职能。就目前各地宅基地使用权抵押情况而言，主要集中为抵押融资方面。宅基地抵押贷款的范围较窄，但是一旦放开宅基地抵押贷款，扩大贷款范围，农民利用宅基地使用权抵押的数额将大幅增加，同时风险也增加。风险主要表现在两方面：一是农业抵御自然灾害的能力弱，现阶段农业保险业务尚未全面展开，如遇到较大的自然灾害或市场因素影响，易导致农民经济受损，失去偿债能力，最易导致农民生存困难；二是金融机构的风险，若放开宅基地使用权抵押贷款业务，可能给金融机构带来不可预知的风险。
五、完善宅基地使用权抵押流转的可行性建议
（一）宅基地使用权流转法律制度的创新与完善
针对目前关于农村房屋及宅基地使用权的法律法规较零乱、分散、没有形成严密的体系，因此，对于在宅基地使用权流转试点工作中带来极大不便的相关法律制度，必须修改、完善以及制定更为合理、明确、具体可行的宅基地使用权法律制度。当前，首先应当清理现行的相互冲突、矛盾的宅基地使用权法律制度，并废止不符合现阶段发展的法律法规，重新对宅基地的权属、取得、处分等相关制度制定详细且严密的规定，使农民真正享有土地占用、使用、收益、处分的权益；其次，法律应明确“地随房走”原则，农村宅基地使用权随房屋转让，可以确立即在依法变更房屋所有权登记后，可以申请土地使用权变更登记，但同时要强制规定转让房屋人转让房屋后，不得再申请宅基地；最后，出台宅基地使用权抵押的相关法律细则，明确宅基地使用权抵押流转的条件、对象、期限、流转程序等内容。
（二）建立完善宅基地使用权抵押流程管理制度
宅基地使用权抵押流程包括：明确的抵押人、抵押物的权属明晰、抵押权人的范围、抵押登记制度等。如何使抵押流程明晰规范应从以下几个方面着手：
1、明确宅基地使用权的抵押人范围。宅基地使用权转让的转让方为依法原始得或移转继受取得宅基地使用权的宅基地使用权人，包括农业户口居民［本集体经济组织内的成员（ 农） 、非本集体经济组织内的成员（ 农户） ］和城镇非农业户口居民，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨。⑧那么上述成员行使宅基地使用权抵押时应具备何种条件？笔者认为，村集体经济组织所享有的闲置宅基地使用权可以抵押，但需经过村集体经济组织成员三分之二成员同意才能行使抵押；宅基地使用权的户主行使抵押时，不仅应征得本集体经济组织同意，还应征得家庭成员的同意，并且应承诺设定抵押的宅基地使用权在依法偿债后有适当的居所或者抵押过程中的担保人为抵押人在宅基地使用权偿债后仍有居所居住；对于因其他方式获得的宅基地使用权同样应满足宅基地户主抵押时的条件。当然无论谁抵押宅基地使用权或者地上房屋，均应享有合法取得的《集体土地使用证》或者《房屋产权证书》。
2、明晰宅基地使用权及地上附着物的权属。产权明确则是宅基地流转的必要前提和基础，产权明确首先要明确土地权利的归属。20建设部《房屋登记办法》第4条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。现行法律规定农村宅基地属于农村集体所有，农村村民只享有宅基地使用权，一般以《集体土地建设用地使用证》明确农民对宅基地的使用权归属。而宅基地上的农村房屋属于农民所有，但是现行法律没有就农村房屋的产权制度予以明晰。因此，结合地随房走的原则，应当建立完整的、权属明晰的现代产权制度。第一步，对现有的农村宅基地使用情况进行集中清理，对于没有使用权证书的、占用使用的宅基地与证书确定的范围不符的、有多个使用权证书的等情形，应当重新核发宅基地使用权证书；第二步，对于现阶段的农村房屋的权属进行确权，根据属地原则，由房屋所在地的乡镇一级的地方人民政府对农村房屋的面积、位置进行核实登记，并要求与房屋所有人的宅基地的使用面积、位置相符合，再由县级以上人民政府的房地产管理部门统一核发农村房屋所有权证书；第三步，建立宅基地使用权和农村房屋所有权档案管理制度，由县级以上人民政府的土地主管部门和房地产部门联合对宅基地使用信息和房屋登记信息制作统一档案保存。
3、明晰抵押权人的范围。抵押权人一般指为宅基地使用权抵押融资的机构或个人，这里主要包括集体经济组织、银行、保险公司等金融机构、担保服务机构等。关于集体经济组织作为抵押权人，在经济条件发达的地区，集体经济组织可以为农户提供抵押贷款，设定集体经济内部的抵押，在集体经济组织实力较弱的地区，集体经济组织为农户的抵押贷款提供一定程度的支持，并为抵押贷款进行一定的担保。⑨银行、保险公司等金融机构作为抵押权主体时，应制定具体的实施方案，明确融资对象、利率、期限和额度，做好规避贷款风险的充分准备。金融机构对农户的融资用途及条件进行审查、对其抵押物调查、确定抵押融资方式及还款方式等。并由乡镇以上人民政府或委托宅基地经营管理部门进行宅基地使用权资格认定并予以抵押登记；以及与抵押人协商对宅基地使用权进行价值评估或协商其价值。担保服务机构作为抵押权人是有先例的，成都市在年5月就成立了成都市农村产权流转担保股份有限公司，作为连接农村各类产权和银行的“桥梁”。⑩因此，担保服务机构作为抵押权人时，可以采取以下措施来防范宅基地流转过程中的风险：一是政府鼓励和支持保险公司开办农业保险业务，引导商业保险机构开发面向农户的小额信贷保证保险产品、扩大政策性农村保险范围、对农业保险的亏损进行适当的补贴；二是设立宅基地使用权抵押融资风险基金，凡有抵押融资意愿的村民每年统一向保险公司交纳一定数额的风险基金，当出现无法偿债时，应先由风险基金负责偿债。
4、抵押权强制登记制度。司法部令《公证机构办理抵押登记办法》规定，农民办理房屋抵押登记手续，必须要出示房屋的所有权或者使用权权属或其他证明材料。而宅基地使用权的抵押同意要求登记。笔者认为，宅基地使用权抵押应当订立书面抵押合同，参照城市房屋抵押登记办法、国有土地使用权抵押登记办法，向宅基地主管的行政部门申请办理抵押登记，并应在《宅基地使用权证》的“注记”栏内载明抵押登记的主要内容。抵押权至登记时设立。除此之外，还应限制下列宅基地不得设定抵押：（一）权属不清的；（二）未取得《集体土地使用证》和《房屋所有权证》的；（三）土地利用总体规划确定的城镇规划建设用地范围内的；（四）属于农村公益事业及公共设施性质的；（五）依法被查封或者受其他形式限制的。
（三）建立宅基地使用权价值评估机制。任何物品的流转都要求有明确的价值。宅基地使用权受到的诸多限制，即使进入土地交易市场抵押，也往往因无法准确的估算其价值而无法顺利流转。笔者认为，抵押的宅基地必须进行价值评估，可由抵押当事人协商确定，也可由抵押当事人认可的具有评估资质的中介机构评估确定。抵押宅基地价值不得低于区（市）县政府公布的同期、同地区、同类型宅基地基准价格。因此，可以设立宅基地价格评估委员会。宅基地价格评估委员会的构成：评估委员会的设置可以参照仲裁委员会的设置程序设置：①确定评估委员基本委员为五人或七人的单数，该类成员需具备评估的技能；②评估决定的公布制度，并确定征询意见的时限及不服决定可委托其他机构评估的权利；③评估委员影响评估的公正性的，赋予权利人申请回避的权利。评估委员会负责培养专业资质评估人员，规范土地价值的评估，出具真正具有法律效力的他项权利证书，为宅基地使用权流转抵押创造有利条件。
（四）建立和完善农村社会保障体系。()宅基地作为农民生存的重要资源，是农民最主要的生活保障，关系到农民长期的生存利益，农民一旦丧失宅基地，就会引发农户生存权保护的问题。由于我国农村至今未建立起社会保障体系，如果任意放开宅基地抵押，可能会造成个人手中的宅基地会增多而导致土地兼并，最终导致参与宅基地抵押的农民居无定所。因此，宅基地使用权抵押流转能否顺利实施，解决万一农民失地后的社会保障问题是重点。首先，应加快建立健全农村社会保障体系，加大对农村社会保障的财政投入力度，建立以农村最低生活保障、养老保险、农村医疗保险等为主的农村社会保障体系建设，逐步弱化土地的社会保障功能，减轻农民对土地的依赖。其次，为农民进行职业技能培训，提高农民的谋生手段，将选择离开土地的农民纳入城镇就业体系。
结语
宅基地使用权制度与农民的利益息息相关，充分发挥宅基地使用权的财产属性，可以促进农村经济的发展。而宅基地使用权抵押流转一直是一个难点问题，本文仅简单分析宅基地使用权抵押流转的存在的问题，并提出个人的一些建议。以期大家共同来关注探讨这一领域的问题，为完善宅基地使用权抵押流转献策。
遗嘱继承是指继承开始后，继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的继承制度。 详细内容请看下文论遗嘱继承公证中的遗嘱生效确认程序。
遗嘱生效的条件
(一)遗嘱生效的实质要件
1.遗嘱人在立遗嘱时必须具有民事行为能力。立遗嘱应当是遗嘱人在具有正常的理智与思维能力的情况下所作的意思表示。公民在无行为能力或限制行为能力的情况下所立的遗嘱，在法律上是无效的。然而，如果遗嘱人立遗嘱时有民事行为能力，事后却因患精神疾病等原因丧失了民事行为能力，因其立遗嘱时神志是清楚的，所以遗嘱的效力不受影响。
2.遗嘱必须是遗嘱人亲自所立，他人代立的遗嘱没有法律效力。
3.遗嘱必须表明遗嘱人的真实意思。公民在受胁迫、欺骗的情况下所立的遗嘱，或者他人伪造的遗嘱，均不是公民的真实意思表示，不能发生法律效力。
4.遗嘱的内容不得违反法律和社会公德。凡违反法律或社会公德的遗嘱不发生法律效力，例如，按照法律规定，遗嘱不得剥夺缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的继承权，如果所立遗嘱非法剥夺上述继承人的继承权，这样的遗嘱就不能发生法律效力。
5.遗嘱处分的对象是个人所有的合法财产。公民可以将自己所有的房屋和储蓄、生活用品和法律允许为个人所有的生产资料等以遗嘱的方式进行处分，但是非法占有物不能作为遗嘱处分的对象，只享有使用权而没有所有权的占有物，如公民租赁的房屋、农民使用的自留地和宅基地，都不能作为遗嘱处分的对象。
(二)遗嘱生效的形式要件
遗嘱的成立和生效不仅要具备主体、内容及对象等实质性的要件，而且要具备形式上的要件。根据法律的规定，遗嘱应当经过证明，表明其真实、合法，才能发生法律效力。遗嘱公证是对遗嘱最有力的一种证明方式。我国《继承法》第17条规定，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理;自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日;代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名;以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证;遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。根据《继承法》第18条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为能力人、限制行为能力的人，继承人、受遗赠人，与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
宅基地使用权在《物权法》中被置于“用益物权”一编之下，而用益物权是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。但现行法律制度做出了限制宅基地使用权流转的安排，忽视了宅基地使用权的财产属性，损害了其收益功能。
土地与作为一种稀缺性经济资源，如果仅仅确定其财产归属地位，其财产价值并没有充分体现。相反，认识和确立其财产属性，建立相应的制度体系，才能发挥它在资源配置中的积极作用。且市场经济经济体制的确立决定了农村宅基地使用权的功能必然发生变化。市场的本质就是交换，就是用市场来对资源进行配置。土地作为重要的生产要素，当然也有进入市场的要求。伴随着中国工业化、城市化的步伐，社会对土地的需求规模不断扩大。这些年来我国农村大量的农地征收案例即是例证。从实证的角度来看，市场对土地的需求十分旺盛，这决定了土地作为生产要素进入市场的客观必然性。在市场经济条件下，社会对某种社会资源有需求，该资源就具有交换价值，这就决定了其具有财产属性，这是不以人的意志为转移的。
2宅基地使用权的流转现状概述
改革开放以来，中国发生了巨大的制度变迁，工业化、城市化带动了大量的“移民”潮，相当数量的农村人口逐渐移居城市。据有关方面统计，中国过去，每天消失100个左右的自然村。由于这些宅基地是合法取得的，因此就算长久地闲置，集体组织也不能收回。在现有的体制下，宅基地流转被严格地限制，导致了中国的农村出现了很多“空心村”。毫无疑问，这种闲置造成了资源的巨大浪费。此外，城市高涨的房价促使人们将眼光放在了基础设施齐全便利、房屋价格相对低廉的城乡结合部。在这里建造的房屋没有缴纳土地出让费用，因此价格比较低没有房屋和土地的产权证明。在利益的驱动下，出现了大量“小产权房”，即占用农村宅基地、农村建设用地或农用地而建造的房屋，购买人因不具备法定资格无法享有所有权的房屋。随之而来的便是，农村宅基地使用权的各种隐形交易的层出不穷。城镇郊区宅基地的价格不断上升，一些人为牟利进行了私下交易，宅基地使用权便进入了隐形的流通渠道。由于农户对宅基地使用权的价值认识不足，而且缺乏公开的信息，在交易信息不对称的情况下，农民将自己的宅基地以低廉的价格出售，长久下去，便积累了社会矛盾。一些拥有雄厚资本的城镇人员到城市郊区购买多处宅基地，等到城镇扩展开发的时候，这些宅基地便换来高价的补偿。这种类似于剥削的交易使得社会的贫富分化被进一步加剧。而且，由于不存在显性的交易市场，当然交易程序也不可能完善，这就导致了很多地下的交易中，并没有将宅基地合理地估价，最终导致农村宅基地被廉价交易，既损害了农民的权益，使其财产权无法得到很好的保障，又使宅基地使用权的价值无法充分实现，造成了效率低下与浪费。
4.1从农民个体的角度看
“无论是贫穷的国家，还是中等收入国家，贫穷主要和普遍的原因就是财产权及其权能的欠缺”。尊重宅基地使用权的财产性质，放松对其的流转限制，有利于增加农民的财产性收入，一方面可以直接改善农民的生活水平;另一方面，可用于扩大农业规模的投资增加，有利于提高农业生产水平，保障我国的粮食安全。
一些发达国家的经验表明，在农业发展初期，建立以土地抵押为特征的农地金融制度，向农民提供中长期贷款，支持农地的开发、改良、流转和集中，对于提高土地利用效率以及农业劳动生产率具有重大意义。而尊重宅基地使用权的财产性正是发展农村金融、拓展农民融资渠道的需要。
4.2从农业资源利用的整体看
随着我国市场经济的不断深化，市场作为资源配置方式的基础性地位越来越突出。伴随着我工业化、城市化的步伐，社会对土地的需求规模不断扩大。土地作为重要的生产要素，当然也有进入市场的要求，这些年来我国农村大量的农地征收案例即是例证。从实证的角度来看，市场对土地的需求十分旺盛，这决定了土地作为生产要素进入市场的客观必然性。在实践中，这些年来，伴随着我国市场经济的发展以及户籍制度的变革，出现了大量富裕农民进城购房的现象，尤其在是市郊农村，这种现象更为普遍。进城购房的农民进入城市居住，成为城市居民，但他们遗留在农村的宅基地，由于受法律的限制，既不能通过公开、合法的渠道转让给本集体以外的成员，又因为这些闲置的宅基地是通过合法途径取得的，农村集体经济组织也没有权利轻易收回和处置。于是，闲置下来的宅基地越来越多，造成“有村无人”的局面，出现大量“空心村”，这无疑是对紧缺的土地资源的严重浪费。现阶段的宅基地使用权安排体现了罗马法的“以所有为中心”的物权观念，强调所有权的绝对支配地位。随着经济的发展和社会的变迁，这种物权观念逐渐不能完全适应现代社会发展的需要，日耳曼法“以利用为中心”的物权理念日益被重视。于是，用益物权逐渐成为现代物权法律制度中的核心，因为其契合了“以利用为中心”的物权理念。为了尽可能地实现生活和生产资料的价值，在其所有权被确定之后，必然会发生物的使用和收益问题，因为它是实现物的价值的最基本的方式。因此，为了提高资源的使用效率以促进社会经济的快速健康发展，必须要强调资源的使用，而不是过分重视其归属。现行的宅基地使用权制度的缺陷现行农村宅基地使用权制度是以保护宅基地的归属为核心建立起来的，忽略了对其财产属性动态利用的安排。在市场经济条件下，允许宅基地使用权流转，由最有能力利用宅基地的人以最佳方式合理利用，可以极大地提高宅基地这种稀缺资源的利用效率，促进农村经济的快速发展。
4.3从社会治理的角度看
承认宅基地使用权的财产性，推动其流转改变我国的城乡二元结构，推动城市化运动有着十分重要的社会意义。而从计划体制延续而来的宅基地使用权制度是以城乡二元户籍制为基础、限制城乡人口流动为初衷、实现重工业优先发展战略为最终目标而做出的一种制度安排。时至今日，宅基地使用权的非流转性特征阻滞了农村剩余劳动力的转移，成为破除城乡二元社会结构和推进城市化进程的障碍。而农村经济的迅猛发展、户籍制度的改革和农村社会保障体系的日渐完善则为宅基地使用权的流转提供了现实基础。因此，还原宅基地使用权的财产性，保护其可让与性不仅具有很强的必要性
近年来，我国统筹城乡发展的新机制正在形成，以破除城乡二元结构为重点的各项改革不断深化，城乡之间的依存性将不断提高，城市和农村之间的`界限将不断模糊，目前迥异的城乡社会、经济、文化制度也将会逐渐消弭。那么，与之相适应，目前城乡不同的土地市场也会趋于一致，目前存在的国有土地和集体土地间的不平等命运也将会被消除。因此，从城乡一体化发展的需要出发，基于缓解建设用地紧张局面和维护农民合法权益的考虑，应该充分尊重宅基地使用权的财产性，允许农村宅基地进入土地市场进行流转，并消除其与国有土地的不平等地位，从而盘活农村宅基地资源，促进土地资源在城乡之间的优化配置，并推动城乡一体化。
5结论
综上，本文认为，相较于保障属性，财产属性应在宅基地使用权流转制度设计的过程中被置于优先的地位。财产属性强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。解决人类社会需求的无限性和资源的有限性之间这一矛盾的唯一途径在于最有效的利用资源，实现资源的优化配置，从而获得最大的物质利益。因此，在宅基地使用权流转过程中尊重其财产属性，有利于实现土地资源的优化配置和高效利用。我们所期待的宅基地使用权流转不是一种低效率的流转，要实现宅基地资源最有效利用，在宅基地使用权流转的制度创新中，必须充分尊重农民的意愿和自主选择，因为农民往往可以根据现有制度潜在的供给，衡量自己的需求，从而做出理性的选择。江平教授认为:“我们要从农民的角度、从所有权的角度、从房屋的角度来看待问题。理由之一是，既然要解决城乡的二元结构问题，既然所有权都是一样的，为什么还要分成农村的房屋和城市的房屋呢?理由二，从保护私权的角度看，农民最值钱的房子为什么不能抵押不能卖呢?第三，只要房屋本身符合条件，就应该能转让。对转让之后有可能出现的种种问题，完全可以采取补偿的方法来解决。农村宅基地是农民生生相息的物质基础，宅基地使用权兼具社会保障性和财产性，而我国立法一贯“重保障轻财产”，伴随着社会主义市场经济的迅速发展，农民对土地的依附性逐渐减弱，愈发地要发挥土地投资增值功能，我们应真正赋予宅基地使用权完全的用益物权属性，应明确宅基地使用权的保障属性只应存在于权利的取得环节，而在权利的行使环节则应充分发挥宅基地使用权的价值，充分尊重宅基地使用权的财产属性，放开对宅基地使用权流转的不当限制。至于流转中可能发生的一系列问题，应在试点开放的过程中思考其他办法来解决，如规范对农村土地的利用和管理，建立完善合理的宅基地使用权流转制度，并且建立和完善与之配套的制度和机制如农村社会保障制度和户籍改革制度;或者金融机构在接受宅基地使用权抵押贷款时进行贷款用途考察，以防权利人将贷款过度用于消费而非投资及扩大生产等等。
建国初期，作为计划经济下解决农民基本居住问题的保障性权利，宅基地使用权的财产性并未显现，也并不具有实际意义。而改革开放以后，在市场经济条件下，宅基地在社会经济领域的商品属性和财产属性不可否定。现行法律规范对宅基地使用权的规定较为繁杂和散乱，且出于对宅基地使用权保障性功能的考虑，对宅基地使用权的流转做出了严格限制，但并未绝对禁止
我国《土地管理法》作为现行调整土地管理方面的专项法律，第62条对宅基地使用权的流转做出了规定:“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”从这里可以看出，《土地管理法》并未禁止农村宅基地使用权的转让，只是严格限制了农村村民在转让住房不得再申请宅基地。《物权法》在第三编的用益物权中专章规定了宅基地使用权，第153条:“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”可见，《物权法》对宅基地使用权所做的规定是在确定其用益物权性质的前提下确立的原则性规定，关于宅基地使用权的流转问题，主要适用《土地管理法》等及国家有关规定。物权法之所以仅用短短的一个条文规定如此重要的内容，是考虑到目前宅基地使用权相关法律问题的研究还不够透彻，而我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权具有农民安身立命之本的社会保障性质，从全国范围看，现在明确规定宅基地使用权的取得、行使和转让的条件尚不成熟，所以，为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，保持农村稳定团结的局面，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留出余地，为最终解决宅基地使用权问题留下空间。
对于宅基地使用权的抵押，《物权法》第184条及《担保法》第37条均作了禁n性规定。但这方面的学者立法建议稿也值得参考，其在一定程度上反映了宅基地使用权的相关理论走向。土利明教授主持的《民法典潭案)・物权编》中第896条规定:“宅基地使用权不得单独设定抵押权，但可以就宅基地上的房屋设定抵押权。因实现抵押权而导致房屋所有权发生转移时，宅基地使用权应当一并转移。”此一规定明确了宅基地使用权不能单独抵押，但可与房屋一并抵押。这样的设计与有关宅基地使用权转让的规定相一致，而且在立法技术上很好地避免了与《担保法》的冲突。
相对于我国法律上的原则性规定，行政法规与部门规章关于农村宅基地使用权的问题则有着比较明确的规定。1995年国家土地管理局印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第49条规定了宅基地使用权流转后对于宅基地面积超标的处理原则，这也是对农村宅基地使用权可流转性的变相肯定。国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确了禁止农村房屋向城镇居民出售。国土资源部制定《关于加强农村宅基地管理的意见》明令禁止城镇居民在农村购置宅基地，还强调农村村民在转让住房后再申请宅基地的不得批准，通过这两项规定，进一步严格限制宅基地使用权流转。
除此之外，绝大多数省市都发布了本行政区划内的宅基地管理办法或意见。值得注意的是，一些经济较为发达的地区还制定了关于农村宅基地使用权流转方面的规定。例如《苏州市宅基地管理暂行办法》规定进城农民的住宅可以出售给本集体经济组织的农民，也可以在一定条件下通过补办出让手续并补缴土地出让金后入市交易。另外，广州市也出台了《农村房屋租赁管理若干规定》来规范农村房屋租赁市场;湖州市出台了《农村农民房屋抵押登记办法》允许以农村房屋办理抵押贷款等等。
由上可知，我国目前对于宅基地使用权的立法较为零乱，但并未明确禁止宅基地使用权的转让，只是必须履行严格的审批手续;禁止宅基地使用权的抵押，但学者建议值得参考;明令禁止城镇居民购置农村宅基地，但对宅基地使用权的转让仍留有余地;并且一些地区已经开始对农村宅基地使用权的自由流转进行了积极的探索，积累了经验。现行的宅基地使用权法律政策给宅基地使用权的流转及财产性的实现预留了法律空间，这也有利于未来宅基地使用权相关法律问题的解决和完善。
农村留守儿童平等受教育权法理分析论文
摘要：由于我国特殊的城乡二元社会经济结构导致很大一部分农村青壮年劳动力进城务工，而将孩子留在了农村。从最近一次的全国人口普查数据看，我国农村留守儿童接近6000万，缺乏父母的教育监督，致使农村留守儿童的受教育情况存在许多问题。基于此，本文着重分析了农村留守儿童受教育权不平等的原因，并针对这些问题提出了一些实现农村留守儿童公平受教育权的措施。
关键词：农村留守儿童；自由迁徙权；受教育权；监督缺失；公平正义
现代社会经济转型升级也带动了农村地区劳动力的区域转移，而留守儿童的受教育问题日益凸显出来，在国家大力倡导构建法制社会、公平社会的今天，对农村留守儿童受教育权进行必要的法理分析，找出其存在问题的根源，并探索一些改进完善措施，是法律界人士以及社会各界所共同关注和企盼的。
一、农村留守儿童受教育权不平等的原因
在本文的研究中，重点从法理角度分析，认为农村留守儿童受教育权不公平、不平等的原因，在于如下三个方面：
（一）农村留守儿童受教育权的专门法律缺失
在现行的法律法规制度中，对儿童各项权利保护的法律比较完善，但是在留守儿童受教育的专门法律方面，基本上还没有专门针对留守儿童公平受教育权的法律。农村地区留守儿童，作为一类比较特殊的群体，其生活能力、经济水平等相对普通儿童，显得更加弱势，在适用普通的儿童权利保护法的相关条款时，不能很好的考虑到农村留守儿童的实际情况，缺乏针对性强、监管力度大的专业性法律保护。
（二）法不支持公民自由迁徙权，户籍制度不够公平
从1975年法取消我国公民的迁徙自由权后，直到现在公民的自由迁徙权没有得到恢复，农业户口和非农业户口将我国的公民划分成相差较大的两类群体，农村地区的农民同非农业户口的城市公民在社会整体福利、劳动报酬、法律赔付等方面不是统一标准，农民同城市公民的标准相差较多，这就是一大部分农民要舍弃农村的土地，迁徙到城市的根本原因，即寻求更优质的社会福利资源和劳动收入。在教育领域，由于农村地区的进城务工人员子女，在城市上学需要缴纳高额的借读费，这就会让一部分农村儿童被迫失学，造成了农村留守儿童的受教育权得不到平等的对待。
（三）城乡教育资源、教育水平相差较大
《中华人民共和国教育法》第9条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”由此可见，平等的.受教育机会是教育权的重要内容，教育作为一种公共资源应当由全社会的每一位成员公平享有。但是，实际上由于乡村地区的经济发展水平低，导致优质教育资源分布较少，教育发展水平低，影响了农村留守儿童受教育的质量。
二、实现对农村留守儿童教育的公平正义的措施探讨
（一）对农村留守儿童受教育权进行专门立法
美国法学家罗尔斯的“无知之幕”理论主张人们在选择社会规范时，不去考虑自己在社会中处于什么地位或角色，每个参与者都被作为社会的平等成员来考虑，这最大可能地保证将来最弱势的社会成员能得到最好的保护。从这个角度来看，在针对农村地区留守儿童受教育权实现方面，应该进行专门立法，扩大对其受教育权的保护权限。同时配合制定行之有效的规章制度和条例，加以细化，用专门的法律去规范和保障农村地区留守儿童公平受教育权的实现。
（二）适时将自由迁徙权写入法，加大户籍制度改革力度
随着我国社会经济发展的形势变化，城乡之间的巨大鸿沟急需要引起重视，从共民的自由迁徙和户籍制度改革方面，做出调整，以尽快缩小这种巨大的差距，对农村地区进城务工人员的子女，进行公平对待，在享受社会福利、接受教育方面，要逐步进行城乡并轨，缩小这种明显的不公平现象。选择合适的时间窗口，在法修订时将公民的自由迁徙权重新写入法，从法层面支持社会公民不同地域之间的流动。按照社会成员的平等对待权，如美国法学家德沃金在《认真对待权利》指出的，无论处于社会中任何阶层的人，都享有得到平等对待的权利，在农村留守儿童受教育权上，国家必须采取有效措施，帮助这一特殊群体实现公平的权利。农村留守儿童能够得到有效的教育，关系到儿童的健康顺利成长，也对农村未来的发展有着深刻影响。从这个角度来看，国家必须重视农村地区留守儿童公平受教育权的实现，否则会影响下一代农村社会人才的成长。
（三）对农村留守儿童受教育权制定适度倾斜的保障政策
国家的一般法律法规，在农村留守儿童受教育权保障方面，大多是概括性、原则性的要求，由于农村经济发展水平较低，加之农村地区人们的教育观念、人才培养观念落后，自身对公平的受教育权利认识不到位。在这种情况下，就需要国家结合农村地区留守儿童的实际受教育情况，制定针对性强，有一定倾斜性的保障政策，通过倾斜性的保障政策，力争促进农村地区留守儿童的顺利入学得到平等的学校教育。这也符合著名的法学家罗尔斯在《正义论》中提出的观点：即对社会地位层次较低的成员，进行必要的利益保障和政策倾斜，最终实现平等的对待每一个人的权利。美国在黑人、妇女权利对待方面，很多政策措施的出台和制定，都是依据《正义论》的相关观点。我国农村地区留守儿童作为农村重要的未来力量，他们的受教育权利必须通过适当的倾斜政策保障公平实现。
三、结束语
农村留守儿童是社会生活中急需要关注的弱势群体，同时也是考验国家法制现代化水平的重要指标，农村留守儿童的公平受教育权受到经济、社会、法律环境等方面的因素影响，在本文的研究中，重点对这几方面的原因进行了分析，并从法理层面，对进一步完善农村留守儿童教育立法，争取平等的受教育权提出了一些对策建议，希望可以对提高留守儿童的平等受教育权起到一定的启示作用。
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★ 农村宅基地制度
★ 农村宅基地政策
★ 农村宅基地申请书
