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虚假诉讼罪的构成要件与实践弊病论文
摘要：近几年， 不管是民事上还是刑事上虚假诉讼件的发生在我全国各地都呈爆发态势。刑法修正案九颁布还未出台以前， 虚假诉讼行为在刑法上还是一片空白。因此很多人利用法律的漏洞来获取不正当的利益， 虚假诉讼行为也屡禁不止。为了健全法律规范、保护国家、社会以及个人的合法权益。虚假诉讼罪在8月29日颁布的《中华人民共和国刑法修正案 （九） 》中规定出来。一方面， 虚假诉讼在刑法中规定出来标志着虚假诉讼不仅从民事上规制， 若情节严重构成犯罪， 刑法也将对其处罚。这使得虚假诉讼的成本更加沉重， 更有利于打击虚假诉讼犯罪行为。另一方面， 由于是虚假诉讼是刑九新増罪名， 法律规定不够详细， 因此实务界对虚假诉讼罪的司法认定颇有争议。因此需要加大对虚假诉讼的研究， 以此解决司法实践中虚假诉讼的认定和执行的有关问题。这也有利于提升司法人员对虚假诉讼的认识和对虚假诉讼的打击力度。
关键词：虚假诉讼罪； 认定； 执行问题；
1、虚假诉讼的概念
虚假诉讼概念在刑九出台之前一直未有明确的定义， 直到现在， 学术研究中对虚假诉讼还存在着争论：一是虚假诉讼是指双方当事人通过恶意串通， 捏造虚假材料， 恶意提起虚假民事诉讼， 以此达到损害他人合法权益达到自身所追求的利益。二是认为行为人以提起民事诉讼为工具， 以非法侵害他人财物为目的， 通过捏造事实和证据使法院遵循程序作出错误判决， 从而提起当事人获得一定的公私财物的行为。
这两种争议的主要焦点是虚假诉讼的最基本的手段和方法必须是恶意串通， 以欺骗法院？或者必须是使用虚假的证据？但两种立场都有片面之处， 第一种难免与恶意诉讼产生混淆， 而第二种片面之处在于对他人财物非法占有的主观目的， 若只仅仅包括财物， 那实务中许多案件如侵害他人的名誉权， 或者是法人的商标权为目的将无法适用此概念。
《刑法修正案 （九） 》将虚假诉讼规定出来， 但是根据其虚假诉讼罪罪状的描述， 我们并不能从法条中得到明确的概念。从而在实践急需明确其概念， 否则实务中面临的很多问题无法解决。明确虚假诉讼的定义从三个角度来认定：
第一， 虚假诉讼的原告和被告并不是真的寻求法院判决达到定纷止争的目的。而是想通过捏造虚假的债权债务或其他合法形式来达到自身的非法目的。在提起诉讼之前， 双方当事人就已经达成合意并对由此带来的利益进行分配， 以此使双方能够有效的配合， 最终欺骗法院， 经法院作为实现自己利益的作案工具。因此当事人在法庭上表现出来的对抗实则为逢场作戏， 是一种虚伪的对抗。这也是法院难以发现其本质的原因之一。当事人的种种做法， 无疑造成司法资源的浪费， 更是对我国司法公信力赤裸裸的挑衅。
第二， 虚假诉讼中从表面看来一切都是合法的、真实的。但是刨去外表， 真想显露与我们视野之下。从案件的事实， 用以证明事实的证据都是双方当事人串通、捏造好的。而在一般的民事诉讼中， “谁主张谁举证”是诉讼中的原则之一。该原则的例外只有在一些譬如环境污染、动物侵权等案件中。但即使这样证明责任也只是在双方当事人之间， 并不涉及到法院或者其他人的举证。双方当事人只是将传串通好的证据和陈述换了一个地方和程序展示出来， 法院也只是在行使正当的职权， 因此难以发现其真实违法的目的。无法及时的发现他们虚伪的“合法的”诉讼。
第三， 虚假诉讼行为的当事人不仅破坏司法公信力、浪费司法资源而且损害他人合法权益。既然虚假诉讼是双方当事人早就预谋好的.， 因此对于他们来说只是再走一遍流程， 对于过程他们毫不关心， 他们所追求的就是最终的结果是否能够满足自己需求。然而他们毫不关心的过程， 需要经过立案、审理、判决、执行等程序， 这势必需要耗费一系列的人力和物力。但是虚假诉讼行为本质是一个虚假的诉讼， 为了达到损害第三人的利益满足自己还让中立的法院配合他们的演出。所以虚假诉讼的行为将会导致本来就紧张的司法资源更加匮乏。
2、虚假诉讼罪的构成要件
《刑法修正案九》中将虚假诉讼罪的罪状描述为简单罪状。但根据理论上认定虚假诉讼需要满足以下条件：
第一， 在主观因素方面：当事人需要是故意；在意志方面， 行为人为了获取非法利益故意与对方当事人串通提起诉讼使法院作出裁判。根据法院公正的裁判为依据达到所追求的利益。在主观意识方面， 行为人明知自己的诉讼的行为会导致他人合法利益受损、扰乱正常的司法秩序，
第二， 虚假诉讼侵犯的是复杂客体， 因而需要整体评价， 一是侵犯司法审判秩序， 导致法院作出错误裁判、判决；二是对于他人的人身性和财产性合法权益遭受了严重侵害。
第三， 在虚假诉讼罪的客观要件方面：第一， 在民事诉讼中捏造虚假事实；第二， 破坏司法秩序和侵犯他人的合法权益。当事人从而进行虚假的民事法律关系或民事纠纷。法条中提到的是提起民事诉讼， 明确范围不包含仲裁， 行政诉讼。因此民事诉讼这一法定途径就排除了虚假诉讼在刑事诉讼和行政诉讼领域的存在可能性。但无论是民事还是刑事领域， 虚假诉讼行为都严重侵害了他人利益和司法秩序。
3、司法实践中之弊端
3.1 刑法规制用语不健全
月1号生效的《刑法修正案 （九） 》作为307条之一中规定：虚假诉讼的构成要件必须是在提起民事诉讼中捏造具体事实侵犯合法利益。因为虚假诉讼提起的是民事诉讼中， 所以当事人根据民事诉讼的基本原则， 需要当事人向法院提供能够证明自己提出事实的证据。那么， 由此引发的问题， 当事人所捏造的事实必须全部捏造还是可以部分捏造？对于提供的虚假证据是要求原告捏造的还是被告或者其他当事人如第三人提供的也行？最高人民法院的司法解释并没有作出具体的规定。另外虚假诉讼罪与诈骗罪的区分也是法条中无法得知的。诈骗罪构造表现为行为人采取编造事实做法使被害人陷入错误的认识并基于错误的认识自愿处分财产。这是在也是需要注意的。
3.2 定罪量行不清晰
根据刑法用语表述和最高院的司法解释， 我们知道：构成虚假诉讼需要构成需要达到一定的程度：如严重妨害司法活动、对他人的生活造成严重损坏等程度副词。不然， 就可能不构成犯罪。有人认为建议删除“妨害司法秩序”的限制， 减少对“严重妨碍司法秩序”在实务中的认识不统一。刑法是打击犯罪和保障人权并重的严格的学科， 是保护所有人的合法权益。所以， 在定罪上必须慎重。例如， 在刑法中， 轻伤和轻微伤只有一字之差， 都侵害了被害人的合法权益。但根据刑事诉讼法第十五条的规定， 轻微伤就是犯罪行为显着轻微， 不构成犯罪。轻伤就需要追究其法律责任， 可能构成故意伤害罪。程度不一样， 在刑法中量刑也就不同。但虚假诉讼在定罪方面就不够详细， 是法院作出了错误判决才可以是妨害司法秩序的基础条件？另外， 对于“他人合法权益”的理解， “他人”是包括哪些人？“合法权益”具体包括哪些利益？对这新类型案件的审理， 对法官的业务能力提出了新的要求。
3.3 虚假诉讼是自诉案件还是公诉案件不明确
自诉案件是当事人可以到法院去自诉， 给予当事人选择的权利。而公诉案件必须是人民检察院替当事人到法院提起公诉， 是国家在行使权力进行诉讼。对于公诉案件有严格的要求， 公诉案件双方当事人不能和解， 必须经过检察院提起公诉， 经过法院判决。但在这种情况下， 是一定会维护当事人的合法权利吗？对当事人的合法权益保障的是否充分？在案件的调查取证过程中是否合理？等等因素对虚假诉讼提起公诉案件有了质疑。但如果将虚假诉讼定性为自诉案件， 让被害人自己到法院提起诉讼。给予被害人和被告人充分的权利。也更能为司法活动民主化和公开化提供质的飞越。
3.4 共犯处罚规定不明确
在实施虚假诉讼过程中， 当事人是有共谋的共同犯罪。对于虚假诉讼的提起主体是一人或者是数人， 达到共同犯罪的主犯和胁从犯处罚是按照“一人既遂全体既遂”的量刑还是根据酌定情节分别定罪？对于共同犯罪的虚假诉讼主体， 一般都是亲友或者近亲属关系。这种有一定血缘基础的共犯构成的虚假诉讼， 该如何定罪处罚在刑法学界讨论不休， 不同的流派学者都有自己的理由论据。在这里， 笔者认为：对于虚假诉讼的共同犯罪定罪处罚根据酌定情节， 对于主体资格要进行严格的限制。是否只是提起诉讼的当事人才能构成犯罪， 对于其他帮助犯该如何处罚？法条中没有规定的， 这也是立法上存在的不足。
4、虚假诉讼罪执行问题
当前的司法状况执行难的问题尤为严重， 最高院和最高检联合出台关于执行难的相关文件， 但是目前的执行问题虽然有所缓解但仍然是不容乐观。尤其是在虚假诉讼的执行上更为突出。一方面是因为本身虚假诉讼的认定就很模糊， 这在司法实践中给法院带来了压力， 另一方面即使法院认定为虚假诉讼， 但是在赔偿范围和惩罚力度上条文规定的不够详细， 这也是虚假诉讼执行难的另一原因。
南京市雨花台区区人民法院受理的一起虚假诉讼案件中也可以说明执行中存在的一些问题。案件中隆兴和金创互相串通， 恶意提起诉讼， 侵犯第三人孙某的权益。基本案情是这样的：隆兴公司是当地一家贷款公司、孙某是其股东之一， 并由金创提供反担保。在合同到期后， 孙某因经营效益不好欲退出遂未继续出资。时隔一年， 金创与隆兴恶意串通， 提起虚假诉讼， 金创遂将隆兴和孙某一纸诉状告上法庭， 因为金创作为反担保人偿还隆兴的贷款， 先要求孙某和隆兴偿还已经清偿的贷款。在审理中发现， 其实金创清偿的担保的债务之后， 隆兴已经分批次偿还。但因为孙某的退出， 孙某没有偿还任何贷款， 因此想通过虚假诉讼让孙某也承担部分责任。
本案中， 因为金创的诉讼， 孙某为此支付高额诉讼费、律师费。很明显这是一起恶意的虚假诉讼， 可是在法院的判决书中， 并没有体现出追究相关人员的刑事责任， 并且对孙某的赔偿也只是部分律师费用。这些处罚相对于行为人的期待利益， 犯罪成本过于低廉。就本案而言， 受害人老孙的诉讼请求只有部分律师费获得支持， 其间接损失分文未赔。对于金创和隆兴的处罚轻微， 难以对虚假诉讼当事人起到震慑作用， 不足以起到惩戒警示作用。本案中的存在的另一个问题， 雨花台区法院的判决要求被告支付原告部分律师费和案件受理费；驳回原告其他诉请。对与原告请求被告承担的因银行提前收款而低价处理房产所受的损失间接损失诉讼请求没有得到赔偿， 法院在裁定书中认定该诉讼请求缺乏事实和法律依据。这就涉及到间接损失该如何认定？赔不赔？孙某低价处理房产是否属于这里的间接损失？司法解释也没有明确的规定。
这只是实务中的问题的冰山一角， 无论是刑事上， 还是民事上的， 虚假诉讼案件在近几年的案发率都愈来愈高。虚假诉讼不仅严重侵犯当事人的合法利益， 而且也妨碍正常的司法秩序， 破坏社会秩序、加剧不良风气的蔓延。但司法实务中虚假诉讼的认定、法律适用时却面临着许多问题。
虚假诉讼一直高发的原因一方面拘留、罚款对实施违法的行为人处罚力度不够， 另一方面受害人索赔的范围又非常有限。总体而言， 相对于虚假诉讼获得的利益， 当事人要付出的代价根本微乎其微， 根本不相对称。由于现在虚假诉讼还处于萌芽状态， 法律对之处罚力度也不够， 这也诱使很多人冒着违法的风险， 提起虚假诉讼。另一原因是最高院为了解决立案难问题， 根据《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》中提出的要求， 案件受理制度由立案审查制变为立案登记制。这个制度虽然有效的解决立案难的问题， 但同时降低了立案的难度。根据意见指出， 人民法院对于当事人提起的诉讼只要符合起诉条件就应当依法受理， 做到有案必立， 有诉必理。这个过程中法院除了对涉及国家利益、社会公共利益等情形时一般不会依职权审查证据的真实性、合法性。因此虚假诉讼提供了便利， 加剧虚假诉讼的泛滥。
总而言之， 正确高效的处理好虚假诉讼在实务中的认定与执行问题， 不仅有利于实现社会的公平正义， 也有利于保障公民的人权。与此同时， 今后研究虚假诉讼的重点应该是在立法或者司法解释中未能够明晰清楚的相关规定。法学理论界和实务界对虚假诉讼案件不断的交流和研讨， 相信通过各界的共同努力， 对目前虚假诉讼案件的适用有更加清晰的指导。
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客体要件
本罪的客体是侵犯了国家公司资本管理制度。
为了稳定公司的注册资本及其正常运作，国家特地通过公司法对我国有限责任公司和股份有限公司的出资方式、额度、转移出资或抽回股本的原则作了规范性规定，以实现国家对《公司法》规定的各类公司的监督管理。
公司股东或发起人虚假出资，会在事实上使公司的注册册资本大大低于其登记注册的资本甚或陷于虚无，从而使公司成为在事实上没有权利能力或责任能力的空壳子公司;而擅自抽逃公司出资或股本的行为，实质上是对其他股东的擅自单方解约，这种单方解约的当然后果也是注册资本的减少，并易导致公司因难以正常运营而终止。
由于公司是当前我国市场经济条件下的主要商事主体，因而公司的注册资本、股本及其设立与终止是否稳定，对稳定市场经济条件下的交易秩序极为重要。
惟其如此，广义看，本罪的被害人除依法认足并缴足出资或股金的公司的其他股东、发起人外，还包括受到欺诈的公司的债权人及其与公司发生经济往来的公司的客户单位、用户单位、合作单位等社会上特定的、不特定的'公司合约相对人等。
客观要件
本罪在客观方面表现为违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
具体地表现为以下三方面：
1、必须是违反公司法有关出资规定的行为
股份有限公司和有限责任公司本身的特有性质，决定了公司的发起人、股东出资的多少，直接关系到股东在公司中所享受的权利和承担义务的大小。
对于股份有限公司，除公司发起人可以采用以实物等五种出资方式当中的任何一种进行出资外，其他股东都不得用实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权的方式出资，而只能以货币购买公司股票的方式而成为公司的股东。
公司法以上的规定，都是对公司发起人、股东出资所作的规定，违反这些规定就是上述所称的违反公司法有关出资规定的行为。
2、必须有虚假出资或抽逃出资的行为
第一，违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的。
按照公司法的规定，股份有限公司的发起人必须认购其应认购的股份。
其中，以发起方式设立者，发起人应认购公司应发行的全部股份而设立公司：以募集方式设立者，发起人所认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份向社会公开募集。
所谓违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的行为，主要表现为：
(1)以货币方式出资的有限责任公司股东，未在法定期限内将其认缴的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户：
(2)以货币方式缴股的股份有限公司的发起人，未在法定期限内缴纳其以书面形式认缴全部股款;
(3)以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资或者抵作股款的股东、发起人未在法定期限内依法办理其财产权的转移手续。
第二、违反公司法规定，在公司成立后又抽逃其出资的。
公司的发起人、股东在公同成立后，抽逃其出资的行为是《公司法》第209条所明令禁止的行为。
所谓抽逃出资，包括在公司成立后，非法抽逃其出资和转走其出资两种方式。
例如抽回其股本、转走其作为股金存入银行的资金、将已经作价出资的房屋产权、土地使用权又转移于他人等。
但是，要注意将抽逃出资与合法转让其出资区别开来。
合法转让出资，只是更换股东，其资金仍属公司占用的资本。
3、必须是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”是划清本罪与非罪的主要界限。
行为人虚假出资或者抽逃出资如果数额不大、后果不严重，也没有其他严重情节的，就不能构成本罪。
以上三方面缺一则不构成本罪，本罪是选择性罪名，行为人只要是违反公司法的规定，实施了虚假出资或抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节时，就可构成本罪，不须虚假出资、抽逃出资同时具备。
主体要件
本罪主体是特殊主体，即公司发起人或者股东。
所谓公司发起人是指依法创立筹办股份有限公司事务的人。
股份有限公司的股东是不确定的社会公众，不仅人数多，且相互间关系非常松散，并有随股票转让的可变性，所以，创设股份有限公司时，不可能存在全体股东共同协商设立股份有限公司的情况。
必须有一些人或单位依照法律的规定，筹办创立股份有限公司所需做的各项事务，如向国务院授权的部门或省政府报批、制订公司章程、举行创立大会、公告招股说明书、签订承销协议等等。
这些人和单位就是公司发起人。
根据公司法的规定，作为股份有限公司的发起人应当具备下列条件：
1、发起人可以是自然人，也可以是法人。
前者包括中国人、外国人或者海外侨胞;后者既包括具有法人资格的中国企业、事业单位、社会团体，也包括到我国投资设厂的外国法人以及其他经济组织。
2、发起人应当5人以上。
3、发起人中必须过半数的人在中国境内有住所。
如果是国有企业改建为股份有限公司的，发起人可少于五人，但应当采取募集设立方式。
所谓股东是指公司的出资人。
股份有限公司的股东其资格在一般情况下都没有限制，根据公司法规定，自然人、法人、国家都可以依法成为股份有限公司的股东。
有限责任公司的股东即公司的出资人，依公司法规定，公民、法人、国家以及外商投资者均可以成为有限责任公司的股东。
但当国家成为股东时，应通过授权投资的部门或者机构进行，公司法第20条第2款即对此明确规定：“国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司”。
主观要件
本罪的主观方面只能由故意构成。
即故意未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资，或抽逃出资。
对于由于某种过失造成虚假出资的，不应作为犯罪处理。
消费者撤回权构成与行使要件的民法分析论文
今年3月15日，《消费者权益保护法》迎来了实施来的第一次大修后的实施。新法第25条明确规定了“撤回权制度”。“撤回权”就其性质来讲，属于私法性的权利，将来无论是纳入民法之中，还是安置在民法典之外，对作为构建民法典体系之主轴和基石的合同自由原则来说，都是一个格格不入的“异类”。考察消费者撤回权在德国及欧盟的缘起与制度构成，其理论界与立法如何应对消费者撤回权对传统合同法体系的冲突与破坏，对我国应然法上如何处理新法增设的所谓的消费者的“后悔权”，应具有启示意义。
构成与行使要件在消费者撤回权制度中具有重大意义，不仅关系到制度的解释和法律适用问题，还关系到制度功能的实现，更关系到与传统民法固有制度间的协调，从而对我国的立法论进行验证。撤回权制度究其成因，在于对若干特定的合同情形，传统民法或现行法无法提供有效的制度工具，以防止或救济消费者的合同决定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危险。以意思自由之保障为制度构成的起点，而在法律适用的个案操作上又完全撇开对意思表示瑕疵的考察，这是消费者撤回权制度的本质特征所在，也是其区别于传统民法意思表示瑕疵制度中撤销权以及无效制度的关键所在。
一、关于消费者撤回权性质的民法上争论
关于此点，学者间争论尤为激烈。有消费者单方解除说，也有根据《德国民法典》第357条“参引适用”故而认为的特殊的法定解除权说;有学者从比较法角度认为是冷却权说，主张撤回权本质上是允许消费者“反悔”的期限;有学者主张撤销权说，亦有要约撤回说、承诺撤销权说。甚至有学者认为“消费者商品交易的反悔权已经跨越了合同传统概念的分水岭，是对民法确认的权利范畴的一次冲击”。
笔者认为，对这一问题的争论仅具有理论上的意义，因为对于权利主体而言，其更加关心的是行使权利的法律后果，而无论是《德国民法典》第357条第1款同合同解除的法律后果，还是我国新法第25条明定的消费者的退货以及经营者返还价款的义务，对于权利行使后果都规定的较为清晰，不需要解释适用。
从对德国法的继受来说，笔者认为不妨将消费者的撤回权定义为一种特殊的撤销权，与意思表示瑕疵情形下的一般撤销权并列。
其次应该明确的是，消费者撤回权，究其性质不是一项救济权利，并非消费者在权益受到侵害后的自我救赎，在根本上可以视为一项最彻底的选择权。法定撤回权的确认成了一个延时器，它将选择权消灭的时间后移，从“购买”延至“购买后一定时间内”，付款履行交付并不意味着“买定”，消费者购买意愿得到了更高层级的保护。
二、撤回权的客体要件——适用范围
并非在所有的合同情形下，消费者均可以“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示，否则的话，合同制度在消费者合同情形中将丧失殆尽。那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权?这恰是问题的难点所在。如前所述，消费者撤回权本是对合同坚守原则的背离，有导致私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在构成要件设计上将其控制在适当范围内。
德国法上有益的经验，将赋予消费者撤回权的情形分为两类，由法律明确规定。第一类是特定的合同签订情形，如前文提到的上门交易合同、远程销售合同等，该类也为欧盟法指令所明定，如《上门交易指令》、《远程交易指令》等。其特别的销售形式，常使得消费者无法就所购商品获得完全充分的信息，从而使合同在交易双方信息不对称的情境下签订。第二类是交易标的对消费者来说不仅极具重要性，而且也是颇为复杂难懂的合同种类，如消费者信贷合同、不动产分时段使用权合同等。这些情形为法律所明确规定，表明立法在制度适用范围上的审慎考量。进一步分析比较法可以发现，各国法律把法定的消费者撤回权规定在一些新型的销售形式上。这也与我国立法第25条的规定形成了契合(与我国的《直销管理条例》和一些地方条例相符，如《上海市消费者权益保护条例》)，其规定了网络、电视、电话、邮购方式销售商品，并且以“等方式”兜底，对四种不适宜采用撤回的商品作了排除性规定。那么应否对这一范围作适度扩张，参照德国法，该规定可以适用于上门交易、远程交易、消费信贷中。但应注意的是，对其范围的适度扩张必须首先遵循消费者撤回制度的功能与宗旨，坚持适用范围严格化的立场，对于适用的`消费者合同进行严格的类型化工作。只有那些符合该制度的设计目的，即消费者的自我决定受到或者可能受到侵害的情况下，才能被涵盖进这一制度的保护范围中。
三、经营者的义务要件
首先，在消费者撤回制度中，经营者应负有告知义务。因消费者处于信息上的弱势，不能期待其知悉法律上的撤回权，故借鉴比较法上的经验，赋予经营者告知义务，是最有效、最节约成本的做法。《德国民法典》第355条第2款第1句，要求经营者按照法律规定的要求，告知消费者以撤回权。我国立法虽然没有明确规定经营者的这一义务，但实践中却极具借鉴意义，应为应有之意。
其次，经营者在消费者退还商品之后，负有一个退款义务。当然，消费者此时必须向经营者支付因使用买卖标的物而获得的收益，如果他损坏了标的物，原则上还必须进行损害赔偿。对这部分价款，经营者在退款时也可以向消费者申请扣除。在因正常使用而导致价值减少的补偿请求权问题上，《德国民法典》第346条第2款第3项与第357条第3款作出了不同的规定。
另外，对于寄回标的物的风险负担，《德国民法典》第357条第2款规定为由经营者承担。但是对于经营者在冷却期内的妨碍或不当行为的后果，法律没有规定。
四、撤回权的行使要件
(一)行使期限要件
在德国法上，撤回权行使期限有两种，即一般期限和延长期限，根据经营者是否履行告知义务而不同。我国立法没有明确规定经营者的这一义务，故第25条笼统的将撤回权这一形成权的除斥期间规定为七日，期间起算点为消费者收到商品之日。这一期限比较合理，系借鉴外国法和我国地方条例中的合理规定。
(二)行使方式要件
1、撤回权的行使不需说明理由。与意思表示瑕疵制度上的普通撤销权不同，消费者在行使其撤回权时，不需要说明任何理由，更不必举出证明其撤回理由的证据。这一点是消费者自该权利制度中最受实益的地方。也即采取“无因撤回”或“无因退货”构造。德国法和我国法关于该项规定相同。
2、撤回权行使行为的形式问题。首先，消费者不必通过诉讼或仲裁的方式作出撤回之意思表示，这也是消费者撤回权与意思表示瑕疵制度中的撤销权的另一区别所在。其次，撤回权的行使，在我国仅规定为默示的方式，即“退回商品”或“退货”，其体现的是消费者购买意愿上的选择权，已如上述。并不同于瑕疵担保责任中因权利受损后的救济权。而消费者直接向经营者发出意思表示来表述其撤回权的，在我国法上尚无规定。结合德国法上的规定，笔者认为以明示的方式发出意思表示也具有撤回的效力，但应区分不同的合同形式，采用不同的行为方式。
(三)行使条件要件
在新法的表述中，行使撤回权有一前置性条件，即“退货的商品应当完好”。从全国各地消费者撤回权制度的规定来看，这一条件往往被表述为“保持原样”、“非因质量问题且尚未使用过的商品”、“商品不污不损”、“不影响第二次销售”、“未开封”等，可知对于前置条件的规定较为严格。但购买商品后，不打开包装，不查看说明书，不行使必要的检查权，消费者又如何行使交易后的知情权?又怎能意识到自己的合同决定自由受到了或者可能会受到经营者的侵害?故，兼顾消费者的知情权和撤回权，笔者赞同有的学者的观点，认为这个前置条件应解释为以“不影响二次销售”为标准比较合理。
五、消费者撤回权的法律适用问题及与相关制度原则的协调
(一)撤回权的具体适用法律问题
如前所述，消费者撤回权是一项特殊的法定撤销权，不同于意思表示瑕疵情况下的一般撤销权。故在适用上，存在消费者主观判断，存在使其合同决定自由遭受或者可能遭受侵害的危险的要件(如前，消费者对该项要件不负举证责任)，同时还需不足以达到欺诈、胁迫、趁人之危等符合法律行为撤销的程度。尽管消费者被赋予了撤回权，但亦并不是在任何合同类型下，都可以行使。《消费者权益保护法》第25条通过对行使要件的规定，限制了其行使范围。
消费者撤回权是一项法定权利，然而在现实生活中，也存在商家允诺给予消费者购买商品后一段时间的“无因退货”权。如3月，松下空调于广告中给予消费者69日的后悔期。笔者认为，在立法规定了消费者法定撤回权的同时，如果经营者同时与消费者约定了此项权利，并给予了一段时间的后悔期，则后悔期不足3日的，补足3日;后悔期超过3日的，属经营者对于消费者作出的承诺，可以按照双方约定，经营者应按照约定履行。
我国立法没有将服务纳入消费者撤回权的客体，有学者主张可以扩张适用。如果交易的标的是服务，在消费者告知经营者行使撤回权时，对其已经享受的服务应当按照已经提供的服务与总服务比例支付相应的费用给经营者。
(二)与相关制度原则的协调
从目前的立法规定看，撤回权的规定仅有一个条文，对于撤回权的行使，适用范围及法律效果仍有解释的空间，依靠法官的自主裁量权解决。相比欧盟指令法和德国法上的规定，我国的规定比较简单，给司法实践中的适用也造成了一定困难。因此，在新法规定了撤回权制度之后，民法的其他规定和原则也并不会完全排除适用。以公序良俗原则为例，其仍会发挥一般性条款的补充作用。如我妻荣教授所言，经营者在信息不对称和交涉能力落差的情况下利用消费者窘迫、无经验获取不当利益的行为就是典型的侵害消费者意思形成自由的行为，这种行为应当属于现代市场条件下对市场公序的干扰，显然违反了公序良俗原则。梁慧星教授在对公序良俗原则进行类型化时也赞同上述观点，并将违反消费者保护的行为作为违背公序良俗的一类行为。故在法律规则不能有效保护的情况下，也可适用公序良俗条款保护消费者的意思形成自由。
六、综述
综上所述，将消费者的撤回权纳入民法典，会增强民法典的体系化，增进民法典内部的和谐。正是基于这些原因，在《德国民法典》中债法修订之时，也将消费者权利保护法的内容纳入债法之中，这亦是对消费者撤回权私法性质的认同。
浅析工业设计专业立体构成课程教学改革与实践教育论文
关键词：立体构成 问题分析 改革措施
摘要：本文从适应专业教育的角度出发，审视立体构成课程的教学过程，该课程教学存在与基础课衔接不合理、与专业设计教育脱节和教材不适应教学需要等状况。针对教学中存在的这些问题，文章进行了分析，并结合教学实践，提出一些相应的改革措施。
工业设计是一门交叉性的学科，其研究的对象主要是产品设计。设计师通过对材料、形态、色彩、功能、技术和人机工程学等多方面研究，设计出新产品，是一种立体形态设计。而立体构成课程的任务是揭开立体造型的基本规律，阐明立体造型设计的基本原理。通过对该课程的学习和训练，使学生理解设计的各个元素，在掌握一定材料和立体造型构成方法的同时，对立体设计中形式美的规律有初步认识，进而提高空间创造性思维能力和设计审美能力，为今后专业设计打下坚实的基础。因此，立体构成课程在工业设计专业的基础教学中显得尤为重要。在教学过程中，如何与相关的基础课程衔接，如何使其在后置的专业课程中起到真正的作用，是立体构成教学所面临的重要问题。
一、目前立体构成课程教学中存在问题分析
国内很多设计专业在进行立体构成课程教学时，依然沿用了包豪斯创立的三大构成的教学形式。随着社会的不断进步和发展，社会分工越来越细，专业也越来越细化了。面对已经细化的专业，采用同一种教学内容和形式，难免会出现不合适的情况。最主要表现为：与后置专业课联系少，学生在该课程学习结束后，并没有学会把课程中所学到的知识应用到后续的专业设计课程中，觉得基础课是基础课，专业设计课是专业设计课，两者似乎没有什么关系。
同时，在专业基础课程群的教学过程中，课程与课程之间的衔接没有处理好。立体构成与前置的平面构成和色彩构成联系紧密。如果学生对前置课的课程内容没有掌握，那么在立体构成课程中将无法运用前置课程所学的知识，更谈不上应用到以后的专业设计课程中了。
教材是学生学习的主要工具，教材的质量直接影响学生的学习效果。由于编者个人的因素，每一本教材都有自己的优缺点。笔者查阅了立体构成课程的一些教材，发现大部分教材只注重基本内容的编写，没有重视课程内容与专业结合的内容的编写。虽然每个艺术设计专业都可以在这些教材中找到一些与立体构成结合的设计实例，但只是一带而过而已。缺少针对工业设计专业结合紧密的教材。再加上，本校前两年对教材的订阅进行了改革：学生可以选择教师定的教材，也可以不选择。改革使一部分学生没有选择购买教材。在教学过程中，他们只能自己借阅或自己购买相关书籍。教材的不统一和教材本身的问题，在一定程度上也影响到学生的学习状态和教学效果。
二、解决存在问题的措施
（一）重视立体构成课程与前置后置课程间的相互联系
前置课程是后置课程的基础，为后续课程服务的。工业设计专业的课程大概分为三类：基础课、专业基础课和专业课。立体构成属于专业基础课程，从整个专业的教学结构上看，它属于中间部分，起到承上启下的`作用。专业基础课的目的，主要是把基础知识和专业设计有机的结合起来。因此，在教学过程中应该重视立体构成课程与其他课程之间的相互联系和衔接。
首先，应该重视和立体构成课程相关的前置专业基础课之间的联系，如平面构成和色彩构成。平面构成主要讲授平面二维空间中构成的基本元素及美的形式法则；而色彩构成主要让学生掌握色彩学基本理论和色彩构成美的规律，了解色彩对人的心理和生理的影响。这两门课的内容和立体构成课程的内容联系紧密。例如：平面构成课程所讲述的对称、韵律、渐变等美的形式法则，在立体构成中进行造型的组合时经常被用到。假如这些形式美的法则没有掌握，那么学习立体构成时就会无法应用。再如，在学习色彩构成时，学生如果没有较好的理解色彩对人的生理和心理方面的影响，那么在立体造型中运用什么样的色彩对作品进行表达就显得不知所措。由此可见，专业基础课之间也存在很大的相互关系。在教学过程中，应该把与立体构成相关的专业基础课程有效的联系起来。必要时，可以把前置课程里的相关内容整合到立体构成课程的教学中。这样可使学生巩固前置专业基础课程的知识，同时也可以让学生学会如何把之前所学的知识与后续课程融会贯通。 其次，除了重视与专业基础课的衔接之外，还要重视本课程与后续工业设计专业课程之间的衔接。后续课程如：产品形态设计基础、产品设计、灯具设计、展示设计等等，都会涉及到造型、形态、创意、色彩、美的形式法则等等。因此，立体构成对后续的专业课程起到非常重要的作用。在教学过程中，可以通过以下两个途径把立体构成课程的教学和专业课的教学有机的结合起来：①每讲授一立体构成的基本知识点后，结合相应的专业设计图例进行讲解，把对应知识点衔接到专业设计中；②选择合理的构成设计课题，通过课题的作业练习潜移默化的实现衔接。如布置柱式构成形态的作业时，可以结合灯具设计中灯罩的设计进行设计题目的拟定。
（二）重视教材选择，合理编排教学内容
这几年艺术设计基础课程的教材在市场上可谓层出不穷，质量也参差不齐。选择教材，应根据所教授的专业和该专业的学生特点进行。同时，结合本校对教材选订改革后产生的问题，本人进行了如下的调整：①结合教材及教学对象特点，对教学内容进行合理的编排。在拿到教材后，认真研究教材内容，同时针对工业设计专业的专业特点，在编排课程教学时侧重课程内容与工业设计专业方向的联系。②及时了解设计资讯，以便收集合适的设计信息，如设计技术、设计作品等，把新的信息适当编排在对应的章节中，使学生了解到最新设计信息的同时，又能感受到立体构成与专业设计之间的紧密关系，从而重视对立体构成的学习。
（三）教学方式的改革措施
传统的教学方式以教师讲授理论为主，学生以被动地听为主。但对于立体构成课程教学，以传统的教学方式进行教学是不可行的。笔者采用了以下的方式进行尝试和调整，效果较好：①理论部分，采用多媒体教学方式进行，以直观的图片、作品展示给学生看，使学生更加容易理解理论知识。②课件的教学内容除了教材中有的相应内容之外，尽量补充与专业相关的内容，使其与专业课紧密结合。③课程作业训练结合工业设计专业特点进行。如，在进行构成课题训练时，结合形态的功能性进行设计，鼓励学生运用多种材料进行设计等。④每次作业完成后及时进行讲评，采用互动式的讲评方式。组织方式如下：首先，把所有作品集中放置，让所有学生进行参观，相互讨论。然后，让学生讲述自己的设计的目的、制作过程中碰到的问题，解决的办法等。最后，再由任课教师进行总结性的讲评。这样，学生间可以相互学习，同时提高了他们的语言表达能力，课堂气氛也变得轻松自在。
三、结束语
随着社会的发展，立体构成的教学也不断发展。我们的教学方式、教学手段也应跟着教学对象和时代的变化进行合理调整，不断积累教学经验，提高教学质量，使立体构成的教学为工业设计专业教学奠定良好的基础。
参考文献：
[1]林华.新立体构成[M].武汉：湖北美术出版社，．
[2]赵殿泽.构成艺术[M].沈阳：辽宁美术出版社，1994．
[3]刘晓宏.从立体构成走向产品设计[J].桂林电子科技大学学报，（8）：249.
现代艺术设计教育中构成艺术教学与实践的论文
摘要：本文主要从构成艺术的发展和现状、艺术设计教育中构成艺术教学存在的误区、构成艺术教学实践的创新探索三个方面探讨了现代艺术设计教育中构成艺术教学与实践，希望能给现代艺术设计教育者提供一些参考。
关键词：艺术设计教育构成艺术
随着社会信息化进程的加快，市场对现代设计人才要求的高起点、批量化，使中国艺术设计教育尽快为社会提供现代艺术设计人才日益紧迫。但中国现实的艺术设计教育状况，又十分令人难以满意。纵观全局,要想使现代艺术设计教育体系达到比较完整,尽快建立起适合中国国情的体现中国传统文化与现代科学技术相结合的现代艺术教育体系。而构成艺术是任何艺术和设计的理论基础,主要包括平面构成、色彩构成、立体构成三大部分，它存在与一切艺术和设计的任何角落，也是世界各高等院校该类专业不可或缺的核心课程。
一、构成艺术的发展和现状
构成艺术是现代设计教育的基础,是现代艺术教育体系的重要组成部分,它是训练学生如何利用元素进行美的创造,研究如何运用和掌握形式美的构成规律等的重要课程。构成设计的观念，从第一次世界大战就开始在理论和实践上有所活动，无论在绘画还是设计中，都主张以抽象的形式来表现，放弃传统的写实，这种观念经过俄国的构成主义，风格派，以及在造型设计中影响最大的德国包豪斯设计学院的不断完善、发展，逐步从新的思维方式、美学观念建立起一个新的造型原则；平面构成和立体构成也随之发展成为现代教学训练的基础。
在国内，构成设计从最初的由平面构成，立体构成组成，发展到由平面构成、色彩构成、立体构成和光的构成为主要内容，并加入了新的时代设计元素多媒体与电脑技术的运用。
二、艺术设计教育中构成艺术教学存在的误区
1.不重视构成艺术课程中的交互性知识
点、线、面、体、色、光、材料是抽象构成中最基本的元素，其中任何一个都能构成单独形成审美的造型。通常情况下，它们之间相互综合构成容易营造出更具美感的形态。这一点应该是教学中的关键所在。但是通过对毕业生知识结构调查分析，这一点并没有在课堂上被教师所重视。产生这个误区主要归因于现行的教材存在薄弱环节，授课教师对抽象构成的知识掌握不全面、不深透。
点、线、面、体、色、光、材料元素也是我们使用频率最多的几个元素符号，倘若其中一个知识点掌握不完整，必定会限制构成创作在一定范围的“自由度”，增加构成设计的`难度。学习这些元素不仅是构成的基础内容，还是不同构成之间相互支撑的条件，满足了这些前提条件才能谈及下一步的实际应用，这就是学习构成学的主要目的或称为专业设计的问题。
2.不同构成艺术课程中的误区
掌握构成艺术的理论、技法和实际应用方法是学习构成设计的前提要求，即使简单化的重复、近似、渐变、发射、特异、对比、密集、肌理、空间、群化等平面构成形式，都应该在实现它们的实用性功能之后再考虑体现其审美形式。该课程的实用价值就是构成艺术的生命力所在。教学中，有个典型的错误现象就是：学生以完成作业而练习，不知所用，导致学生厌学。色彩构成教学包含色彩理论和心理色彩创意构成两项内容。
前者讲授色彩的基本规律和基础知识，是理解性的内容；心理色彩构成是创意性训练的环节，追求具有针对性的主题设计。然而在实际教学过程中，学生们花费的精力大都在学习基本的色彩原理和“程式化”的构成方法，与应用性设计有关的创意作业在最后一周“蜻蜓点水”，一带而过。按照授课顺序，学习立体构成是美术类学生接触三维空间造型的第一门课程，同平面、色彩构成相比，立体的空间构成的语言和视角是建立在它们的基础之上，所以要求完成的条件更多更高了。准确地说，立体构成是学习抽象雕塑的理论、方法，但教学中存在着典型的误区，因此混淆了立体构成和“行为艺术”的区别；初学者不习惯用审美法则要求去推敲、比较元素的数量、体量、位置和色彩等因素，常常导致“堆砌式”的组合；综合构成是立体构成的基本特性。广泛地接触材料，是掌握构成应用的关键步骤。
三、构成艺术教学实践的创新探索
1.重基础,宽口径
重基础、宽口径是世界高等教育改革的方向。美国的设计教育改革起步较早,基础课的比例已增至50%,同样日本的设计专业也是注重基础课程的学习,然后才能进入专业课程的进修。而在欧洲的设计院校则不把课程固定在过细的专业划分上,这都反映了人们对设计基础课程新的认识和重视。在我国,很多高校也越来越重视起对艺术设计基础课程设置与改革,更注重对学生设计基础技能的培养和加强。深感这一课程不可或缺的重要性。
2.交流与合作
在教学过程中的要求是师生交往、同学之间交往及教育者之间交往,积极互动,共同发展，互相促进互相学习,教学相长。比如在欧洲的一些国家中有美术学院的教师都是流动的,通过聘任的时期来掌握和控制,是为了保证艺术教学观念的更新。
3.创造性思维的培养
艺术设计专业更需要的是创新型人才,所谓创新型人才是指具有创新意识、创造性思维和创新能力的人才。例如在构成的教学中通过理论知识的讲授让学生掌握一定的知识的同时,在通过一些课题的训练提高创新性思维的培养达到对知识的再次巩固和理解。平面构成中主要是对图形的构思、组合和分解,从而再形成新的形来达到创造、创新的目的。
4.加强理论与实践的整合
理论联系实际既是马克思主义思想的精华,也是教育与生产劳动相结合的必然产物。教师要精力集中在培养学生分析问题和解决问题的能力上。对于艺术设计专业来说更加要注重学生动手能力和创新意识的培养。那么三大构成是设计基础,对于今后专业课学习起到承上启下、至关重要的作用。平面构成用在各种平面设计当中,色彩构成提高色彩搭配能力,立体构成主要用在雕塑,建筑等方面。三大构成的学习可以提高整体的审美水平和对艺术的理解。对构成课程的教学如何加强理论与实践要做好以下两方面，一是运用多媒体技术直观性教学与课程整和为我们基础教学提供最理想的教学环境。二是实践出真知。理论教学教授更多的是专业理论,而实践则丰富学生的动手能力、社会经验和学科的知识,培养了他们自立创新精神和实践能力,提高了他们的综合素质。
总之，作为重要基础课程之一的构成艺术教学实践与探索是为了更好地实现学科的科学性与专业性，使现代设计的基本观点和教育方向在其教育体系、设计理论实践中更加成熟完善，实现教学、研究、实践三位一体的现代设计教育模式。
参考文献：
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[5]邢艳春，宗彦.构成艺术在现代艺术设计教学中的表现[j]华章，2011年18期.
★ 生活的真实与虚假
★ 实践论文
