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中国司法管理制度的两个问题（上）
“依法治国”已经成为目前举国上下的共识。为 了实现这个目标，一个重要的方面即是构建一个合理的司法体系，使司法管理既富于效率，又有助于实现个案的公平和整个社会的正义〔1〕这也是本文所关心的问题。
我国近代型的司法机构是西方影响的产物，它的建立距今尚不足一个世纪。在此期间，若干不同的因素影响了我们司法制度的形态和运作。举其荦荦大端，这类因素包括西方制度模式的传播和国人对这种模式的解读，40年代起开始在苏区产生影响的苏联社会主义司法观念，这两种同属西方却差别甚大的法律传统之间的冲突和局部融合，以及（可能这是最重要的）我们自己的政治文化传统和“司法”传统对于今天的制度建设潜在而更为深刻的制约。在一个历史悠久、文明发达的国度里，一种新兴的机构能否获得足够的资源支持，除了与这一机构满足社会现实需求的程度相关联外，也与历史传统中是否存在着有利于该机构确立其正当性的因素息息相关。我国传统社会无所谓立法、行政、司法权力之划分，解决纠纷、惩罚犯罪是政府对于整个社会事务进行统治的一部分内容〔2〕，在各个层次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种能够行使独立功能的司法体系的过程中所必须面对的最大障碍。另一方面，在现实生活中，机构之间职能的划分不明确，不同机构行使职权的方式很少差别，依据法律规定应该属于法院管辖的事务，法院却无法受理或拒绝受理，或相反，法院对于自己不该从事的事务却颇有热情。缺乏传统资源支持以及司法机构自身扩张的正当性愿望与行为之间的紧张关系，使得我们的司法管理迟迟找不到一个稳定的路向。于是，制度建设便仿佛演出老戏《三岔口》，跌跌撞撞地摸索。出了问题，便头痛医头，脚痛医脚。对于这种状况的忧虑以及对可能的改革方案的探索构成了本文的主题。
问题之一：法院何以成为法院
虽然由于传统和制度设计上的不同，各国法院的设置模式、管理方式、职权特征以及社会地位等方面都存在着种种差别，然而，从职能分工或权力分立的角度来看，我们国家在立法机构和行政机构之外再设置司法机构，毕竟可以视为对于那种全能型衙门式政府结构的明确背离。司法权与立法以及行政权的'分立不仅仅体现于结构设置方面，更体现在它的职权内容、行为方式以及管理模式等诸方面的明显差异〔3〕。
法院行使职能的最显著的特征是必须有纠纷的存在。也就是说，法院所能处理的只是纠纷。当然，这里的纠纷是在广义上使用的，既包括民事经济纠纷，也包括刑事案件，还包括公民与政府之间的权利争议（其中许多争议在我们这里被归类为行政案件）以及在更高层次上的宪法争议。有纠纷方有司法意味着社会中许多事务不属于法院的管辖范围。例如，采取积极的措施实施立法机构所颁行的法律便是行政机构的事务，对于违法犯罪加以侦查和追诉乃是警察与公诉机关的职责，对于社会事务制定普遍的法律规则应属于立法机构以及受其委托制定规则的机构的权力范围。有纠纷方有司法也意味着对于法院制定规则权力的限制，那就是，法院行使这一权力的过程不能脱离对具体案件的审理，否则，超越案件的审理过程而制定一般的法律规则便不免有侵夺立法权之嫌〔4〕。
与上一个特征密切关联的另一个特征，是法院对于纠纷的处理不应该采取主动的方式。立法机构可以积极地推动某些领域立法的发展，行政机构应当主动地行为以完成立法所赋予的使命，但是，法院却只能以消极主义的方式行事。“法院不得对于未向其诉求的事项有所作为。”西方这句古老的法律谚语所揭示的行为特征是与法院作为裁判机构的性质密切关联的。很显然，纠纷是法院存在的前提，而纠纷总是意味着两方或多方当事人之间的利益冲突，在当事人自己难以解决的情况
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中国司法管理制度的两个问题（下）
余论
（一）我国在建立一种合理的司法制度乃至整个法律制度方面面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上确立一整套所谓“现代型”的体制，还在于附着于大体制之中的具体的、甚至相当细琐的小制度是否也能够得到确立，在于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求。本世纪以来，我们在体制构建方面一直是不落人后的，但是，抽象的大体制禁不住与之相背离的具体小制度的掣肘和抵消，加之一些配套观念未能确立，于是出现了种种实践上的缺陷，造成了设计者的美好构想不能够兑现于制度运作的实际，久而久之，人们便不可避免地对法律制度有效地调整社会生活的可能性发生怀疑，甚至对法治或依法治国本身的信念发生动摇。近年来，我们的司法领域出现的种种问题，例如法院在司法过程中严重的地方保护主义，大面积发生的法院判决执行难的现象，司法机构社会公信度的下降，等等，都与我们在制度建设方面的上述偏差密切相关。
（二）今天，我们自然应当注重如何有效地利用本土资源，注重研究中国的民情，中国人的正义准则，中国人的秩序期待、中国人的生活方式，以便在设计能够公正而有效地调整我们这个社会中各种关系的司法制度时有所依凭〔30〕。不过，我宁愿把注重利用本土资源视为一种学术上研究真实问题的立场和追求。而不是对于“外来资源”的排拒。同时，我对于轻言国外相关制度与观念不符合中国情况的态度颇不以为然。百年来我们用于认真的制度建设的时间毕竟太短，而文化融合却需要非功利心态的努力，需要对于各种知识与不同社会进行不抱偏见的仔细研究，需要更长的时间。夸大关于法律秩序的、知识的“地方性”特征不免使我们的心态走向封闭，而且不自觉地把某些西方学者关于法律是一种“地方性的知识”的论断普适化了。最重要的，我们的社会结构毕竟在发生着深刻的变化，我们制度的价值导向已经无可挽回地朝向了法治和民主政治。法治和民主政治本身并不是一些僵硬的目标，而是改变那些明显不合理的现实的努力过程，在这个过程中，参照国外的有关观念和制度是必要的。
（三）中国的制度创新面临着若干两难选择。除了上面述及的外来知识与本土资源之间的冲突之外，我们还面临着这样一些矛盾：司法界的精英化可能使法官素质提高的同时使大众愈发疏离法院；司法管理的非集中化，或司法决策的'非集体化可能更符合司法独立的理念，然而也难说不会引发司法制度的整体性失控，或者加剧司法界已经相当严重的地方保护主义；法院专注于司法事务，法官只在法院之内活动，固然可以使法官们远离尘嚣，同时也可能令他们更加远离权力的中心……。但是，我们也要看到，许多司法人员对于某些不合理的、不利于公正司法的现行司法制度和做法已经感到不满，近年来各地法院近乎自发地推出的一些改革措施，诸如“一步到庭制”、“立审分立制”、“错案追究制”、“双向优化组合”、“试岗制”、“法院院长异地任官制”等等，尽管借用了行政机构或者企业管理的某些措施，与司法管理的要求或许不符，但是，这些改革措施毕竟反映了人们，尤其是法院里的人们对于现行管理制度缺陷的不满和变革的愿望，这无疑为更深层次的改革提供了难得的契机。同时，我们也不妨说，更为法学学者提供了发挥作用的一个适当领域。
「注释」
〔1〕在我国的法律文献中，“司法管理”似乎并不是一个经常使用的词汇。根据一位美国学者的界定，司法管理（judicialadministration）主要涉及两个领域，一是法院组织和人事的管理，一是诉讼的运行管理。“法院
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中国司法管理制度的两个问题
引言
“依法治国”已经成为目前举国上下的的共识。但是，假如我们 不仅仅是在口号意义上使用这个词组，那么，一些重大和更为具体的 问题就必须得到我们更为认真的重视和解决。当然，所谓依法究竟依 怎样的“法”乃是首先要考虑的问题。其次，使用怎样的机制实现“ 治”的过程也是一个亟待探讨的课题。前者可以说是古往今来法学理 论中的核心问题之一，名家论说，卷帙浩繁，这里不再涉及。后者也 是一个涉及范围极其宽广的问题。立法上的切合社会的实际需求，行 政体系在执行法律过程中的依法行事和富于效率，公民法治意识的养 成和渐次提高，等等，都是题中应有之义。而如何构建一个合理的司 法体系，如何使司法管理既富于效率，又有助于实现个案的公平和整 个社会正义的实现，则更是其中特别重要的一个方面。
在一个追求法治的社会中，以法院为中心的司法体系之所以重要， 首先是因为法院位居纠纷解决体系的中心。受到刑事追诉的公民最终 是否构成犯罪以及犯罪者受到怎样的刑事制裁要由法院作出最终的判 决，民事纠纷中的相当一部分也是由法院裁断。2 法院中所发生的各 种诉讼活动构成了许多地方法律生活的典型图景。其次，法院以及法 官通过具体诉讼的处理，不仅仅将立法适用于这些案件的解决，而且 这种适用的过程往往也是一个解释法律的过程。尽管许多国家的法官 更倾向于表白他们只是严格地依据立法机关所颁行的法律规则审理案 件，但是，越来越多的研究表明，这样的表白不过是一种神话；法律 解释的过程与制定具有法律效力的规则的过程之间的界限并不总是十 分清晰的。也就是说，法官在为具体案件的'当事人宣布实际的法律规 则究竟为何-以司法者之心度立法者之意-的同时，又程度不同 地为今后制定了有效的法律规则。这样的权力使得人们不能不重视那 些影响司法权正当行使的各种因素。第三，立法机关在制定法律的过 程中，固然有其吸纳民意的机制，但是这毕竟不像法院那样与活生生 的社会生活融合在一起。我们可以说，法院乃是国家的官方权力与一 般社会大众之间最重要的交汇点之一。在这个位置上，法院不仅可以 调整社会关系，而且更容易将社会生活中自然生成的某些规则上升为 国家的法律，从而避免或缩小法律与社会之间的断裂或距离。此外， 在行政权愈来愈多地受到政党政治的影响，议会的立法活动也较之以 往任何时候都深刻地打上了压力集团和党派利益烙印的今天，法院的 中立色彩有助于树立一种公正而无所偏私的机构形象。
我国近代型的司法机构是西方影响的产物，并且它的建立距今尚 不足一个世纪。在此期间，若干不同的因素影响了我们司法制度的形 态和运作。举其荦荦大端，这类因素包括西方的制度模式的传播和国 人对这种模式的解读，40年代起开始在苏区产生影响的苏联社会主义 司法观念，这两种同属西方却差别甚大的法律传统之间的冲突和局部 融合，以及（可能这是最重要的）我们自己的政治文化传统和“司法” 传统对于今天的制度建设潜在而更为深刻的制约。在一个历史悠久、 文明发达的国度里，一种新兴的机构能否获得足够的资源支持，除了 与这一机构满足社会现实需求的程度相关联外，也与历史传统中是否 存在着有利于该机构确立其正当性的因素息息相关。我国传统社会无 所谓立法、行政、司法权力之划分，政府解决纠纷、惩罚犯罪的职能 不过是其对于整个社会事务进行统治的一部分内容而已。3 在各个层 次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种能够行使独 立功能的司法体系的过程中所必须面对和克服的最大障碍。在现实生 活中，机构之间职能划分的不明确，不同机构行使职权的方式很少差 别，依据法律规定应该属于法院管辖的事务，法院却无法受理或拒绝 受理，或相反，法院对于自己不该从事的事务却乐于去做甚至乐此不 疲。缺乏传统资源支持与司法机构自身扩张其正当性的愿望与行为之 间的紧张关系使得我们的司法管理迟迟找不到一个稳定的路向。于是， 制度建设便仿佛演出老戏《三叉口》，
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