下面就是小编整理的罗马法契约制度的价值（共含19篇），希望大家喜欢。同时，但愿您也能像本文投稿人“bouquet2”一样，积极向本站投稿分享好文章。
摘要：契约制度的产生和发展在罗马法中占有重要的地位，后世的契约立法在不同程度上都体现了对罗马契约立法的借鉴，论罗马法契约制度。罗马契约制度孕育了民法法系和普通法系的契约法传统，形成了现代契约法基矗罗马契约制度从重视形式转变为重当事人的合意，契约制度的历史流变，体现了社会经济的发展对法律制度设计的重要影响。
关键词 ：罗马法; 契约 ; 契约形式
罗马法作为世界法律的精髓，其重大的意义并不在于其存在价值，而更加体现在以当下的时代背景下，基于各自的历史、社会、经济条件，对罗马法的相应制度进行比较法视野的研究和审视，以一种制度性存在价值来进行罗马法的现实考量。随着中世纪罗马法的复兴，欧洲大陆国家对罗马法的研究为其各自的社会经济发展提供了宝贵的借鉴材料，为资本主义的法律兴起提供了理论基矗契约制度作为商品经济社会基本的法律规范形式，无疑成为罗马法研究的重中之重。如英国法史学家梅因勋爵所指出的那样：“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法以及一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确实另人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学虑过的。
一、罗马法契约制度的历史发展
契约制度在罗马法的发展过程中并非一成不变的，它是随着罗马社会政治、经济形态的发展变化而不断发展的。反过来可以说，契约法律制度的发展同时也可以映射出罗马社会的历史发展轨迹。总的来说，梅因认为罗马法契约制度的发展大致经历了几个阶段：
1.“把债务同真正的身体自由为质物(耐克逊借贷)看作一回事，带有严格的神圣仪式，仪式的完成始发生契约在当事人之间的效力。由于当时经济环境比贫乏，社会物质资源比较有限，为了促进社会财富的增值和稳定，对商品交易的形式采取了比较严格的形式要求，符合当时的社会价值：交易安全与财富稳定。对于安全的保障
2.以庄严的口头问答和以诚意担保的债务。这种形式的要求体现了对契约真实有效性的需求更加强烈，除了对于仪式的要求之外，还要求契约当事人进行契约有效性的保证，如庄严的口头问答和以诚意担保的债务。这种形式的债务担保模式，形成了现代债权债务担保的雏形。
3.有书面文字的不可辩驳的证据。随着罗马市民社会经济的不断发展，社会交易量不断增多，交易的频繁化必然要求交易形式的不断简化，以实现交易经济化的现实要求，同时又鉴于当时社会环境的有限，人们对于交易安全的追求仍然处于重要的地位。二者平衡的选择就是注重交易契约的形式性证据，即出现的所谓书面文字，作为交易的证据而出现并不断发展。这也是现代书面契约文件形成的雏形。
4.注重当事人的合意的契约形式。这是真正契约的巨大道德进步，这些契约代表公正的基本原理，即根据一致同意的基本合意条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务。这一阶段，罗马法更加注重当事人内心对于契约交易的合理诉求，通过形式加以保证的契约真正蕴含了当事人真正的意思表示。
在后来罗马法的发展中，在契约领域中还出现了一些变化，如，在经济发达的社会中，注重在四种最普通和重要的交易中一致的效力;以及最后，通过裁判官的自由学说，在任何严肃的和合法的场合中所取得纯粹一致的拘束力。”在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的用语是“耐克逊”(nexum)，它的本意是伴有铜片和衡具的交易行为，它的形式要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履行铜片的交付手续，而且还要有五位证人和一位司称到场作证，此时交易方为有效。“耐克逊”的有效成立，虽然也需要交易当事人的到场并彼此达成言辞上的一致，但这种“一致”在法律上并不要求当事人真是意思的一致，这种固定的套语是否表达当事人的真是意思，并不是法律所过问的，只要完成了这些形式，契约便生效。换句话说，只要交易形式符合要求，即便当事人是在受欺诈或受胁迫时达成的交易协议，也不会影响“耐克逊”的效力。在早期的罗马社会，除了商品领域以外，罗马社会的其他要式行为都要采用严格的仪式，才能发生罗马法律上的效力。这种在社会法律生活中实行严格的仪式来约束当事人的行为，一方面是罗马统治者对社会控制的需要，在实质层面上，更是由于当时罗马社会处于早期，以农业经济为主，动产在社会资产中所占的比例很小，而且资源有限，人们对财产交易安全的关注大于对交易迅捷的需要。到了罗马裁判官法时代，通过万民法的发展在罗马法律上开始逐渐在契约制度中重视当事人“合意”。其社会经历背景便为随着罗马领土的扩展，手工业和商业的发展，市民法的严格形式主义已经不能适应社会的发展，因此激发了对市民法的修正。这种修正不是通过一蹴而就的立法改革所实现的，而是通过裁判官在实际审判过程中通过自由裁量而实现的。可以说，裁判官法对于弥补市民法的不足，发展万民法上起到了承上启下的作用，由此，罗马法学家乌尔比安说：“裁判官法是罗马法的生命之音。”裁判官法中的契约成立方面，主要是租赁、买卖、合伙和委任等合意契约，无需履行任何形式的手续，一般以当事人“合意”为生效要件，将当事人的“意思”纳入法律的考量范围之内，体现了法律对人的关怀向前迈进了一大步。
从以上罗马法契约制度的发展来看，罗马法契约制度经历了从重形式轻合意到轻形式重合意的一个重要转变。契约从形式上也包括了四种形式：“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”、“诺成契约”。前两种为要式契约，属于市民法调整的范畴，后两种为略式契约，属于万民法调整的范畴。按照《法学阶梯》的规定，诺成契约仅仅基于当事人的意思表示而成立，而并不拘泥于任何形式。“其债务的缔结仅需双方当事人同意的`说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在常此外，也没有必要给予某物，只需进行该法律行为的当事人的同意即可。”在诺成契约中，在罗马法早期所强调的形式要素已经不存在，法律考量的并具有决定性意义的是当事人之间的合意。梅因曾这样认为：“罗马法中的诺成契约在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。”
二、罗马法契约自由原则在世界各国的继受
契约自由的思想是随着罗马法诺成契约制度的产生的发展起来的，其理论渊源可以追溯到罗马法，它是罗马共和国末期政治、经济发展，并伴随罗马法市民法与万民法相互结合所产生的观念相结合的产物。在《法学阶梯》中，有关诺成契约的论述已经基本包含了现代契约法契约自由的基本思想，即契约是当事人合意的产物，当事人之间订立的契约具有法律效力，非经当事人双方同意不得随意更改或解除。这一思想经历了数千年的演变，经过不同社会时期的政治、经济结构的变化，而不断受到扩展、限制和更改，但契约自由思想的理论精髓至今仍有重大的现实价值。罗马法商品经济的发展和壮大，形成强大的市民社会，这是契约自由思想赖以形成的决定性基矗正是基础这种商品经济的特有、共性基础，才为后世欧洲资本主义法律铺平了道路，因此形成了罗马法在欧洲的复兴，契约自由原则便形成了资本主义民法的三大理论基石之一，在立法上最先确立契约自由原则的是18的《法国民法典》。《法国民法典》规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为和不作为的债务。”(第1101条)“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”(第1134条)“解释契约，应缔结当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”(第1156条)“文字可能作两种解释时，应采取最适合契约目的的解释”(第1158条)
《德国民法典》规定：“债权人因债的关系得向债务人请求给付，给付也可以是不作为的。”(第24条)“以通过契约而独立成为债务的方式约定为给付的契约，如未规定用其他方式者，须以书面方式方为有效。”(第780条)“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情况，对契约个别之点的合意，虽有记载，也无拘束力。”(第154条)“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。”(第349条)“解释意思表示，应探究当事人的真意，不得拘泥于所用的词句，论罗马法契约制度，范文大全[]。”(第133条)
从以上两部重要的民法典中，我们可以得出结论，虽然对于契约自由原则的表述不同，但其价值理念是相同的，都是尊重当事人的“合意”的。“契约”是当事人合意的产物，并产生相应法律拘束力。《法国民法典》与《德国民法典》都在契约制度上对罗马法进行了继受，只是彼此的继受方向略有差异。或是扩展，或是限制。
法国受个人主义和自由主义思潮的影响，为了达到人人自由、人人参与社会经济生活的目的，以期在最大限度上实现自由价值，立法者在民法典中将契约自由价值予以充分的发挥，在最大限度内允许当事人的在契约领域的意思自治。一切权利义务关系必须基于当事人之间的合意，这种合意不仅在当事人之间具有相当于法律的效力，任何人包括国家在内都不得随意干涉。而且基于合意产生的契约具有排除法律适用的效力，法律的规定只起补充当事人合意的作用，法律的作用也通过法庭保障当事人真实意思表示的实现。
诞生于垄断时期的《德国民法典》，基于当时特定的历史社会现实，在吸收罗马法契约自由思想的同时，对此加以法律上的限制。在二元对立的思想框架下没，充分认识到绝对的契约自由的背后隐藏着对当事人之间极大的不公平、不平等。从绝对抽象的角度转换到现实考量角度，认识到当事人之间由于经济实力、经济地位的事实上的不平等，此时若将契约自由加以绝对化，使理论原则在实质层面上与现实生活发生断裂。若保护绝对的契约自由，将使占经济统治地位的垄断财团可以随意将自已的意志通过“合法”的契约制度加以合法化，此时损害的更多的是经济弱势地位那部分人的利益，进而形成法律上的不利益，引起不必要的社会矛盾。所以，基于这种实证角度的探究，在认可契约自由的同时，从社会本位角度出发通过一系列制度拟制，如禁止权利滥用原则、诚实信用原则、格式条款限制等，对契约自由加以制度上的限制。在理论和实质两个层面上保护了真正意义上的契约自由。无论是《法国民法典》对契约自由的扩展还是《德国民法典》对契约自由的限制，，二者都是对罗马法契约自由原则的继受，是在不同的历史背景、不同的层面上进行的继受。不仅在大陆法国家，英美法国家也在不同程度上对此进行了继受。
三、契约自由原则在近代的发展
通过19世纪《法国民法典》和《德国民法典》编纂，是实证主义法哲学代替古典自然法哲学的过程，从自然法哲学强调契约合意的绝对性，到实证法哲学以意思自治和契约自由为指导，标志着古典契约理论向新古典契约理论的转变。进入20世纪，由于经济结构、力量对比的变化，单纯的意思自治和契约自由已不能充分表达社会阶层的利益诉求，不能实现罗马法学家乌尔比安对法律是关于善良和公平的艺术的定位，由此而产生了新自然法，对新古典的意思自治和契约自由法哲学进行了修正。主张限制契约自由、契约正义，并确定契约的诚实信用原则和缔约过失责任原则。在这种思想的指引下，由此形成了新古典契约理论向现代契约理论的变迁。
新自然法的现代契约理论追求契约的“实质正义”而非“形式正义”，新古典契约理论强调法庭应当强制执行契约协议，即坚持契约正义原则，强调当事人必须遵守依法签订的契约，至于契约当事人是否存在实际上的不平等、一方是否利用自己的优势与对方签约，或者因履行契约时是否因情势变化是契约的履行是否公平等等，均不予考虑，因此该种契约理论追求的是形式正义。不可否认的是“形式正义”仍是一种正义，只是这种正义在比较简单的市场经济环境下是更加适合的。对于进入比较复杂并日益激烈化的竞争时代，社会垄断加剧、弱势群体增加，人们面对的更为现实的情况是人们经济地位的明显的不平等。人们不得不从形式正义的弊端中寻求另外一个更加适合的价值存在形式：实质正义，并对契约自由进行限制。现代契约理论对契约自由的限制主要体现在以下几个方面：
1强制缔约。强制缔约在罗马法时期乃至古典契约理论时期都是不被法律所容许的，与法律保护契约自由的目的是相背的。现代契约理论则限制契约自由，主张相对自由，第三方予必要的干预，这就是强制缔约存在的理论基矗强制缔约，是指在特殊情形下，个人或企业有应相对人的请求，与其订立契约的义务，即有相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。这便是德国法上的强制缔约。
2对于契约形式的必要限制。随着交易的发展，交易愈加频繁，交易形式也更加灵活、简便，法律不能投入过多成本限制不必要的契约形式，而且也会产生不必要的社会风险，但同时也应当重视交易的安全和秩序，效率与安全是现代契约法所共同关注的价值，二者在冲突中平衡。
3默示条款的产生。英美契约法认为除了明示条款以外，可以包括从已有的内容衍生出来的或根据习惯或经法律或法院推论出来的。默示条款赋予了法官可以将当事人契约之外的义务引入契约之中，从而平衡了当事人之间的权利义务的平衡。
四、罗马契约制度对我国现代法律的借鉴意义
源于罗马法的契约自由原则，经历了几千年的发展，在各国不同的经济、文化、历史背景下被赋予了不同的意义，并具有不同的时代色彩，或是加以扩大，或是加以限制。无论哪一种继受方式，都应当在审视、吸收该原则的同时，进行具体的、时代的价值考量，以期融入社会现实。
我国目前处于一种过渡型的社会现实，按照韦伯的社会定型化分析，过渡型社会处于各种文化、理念、价值的转折和冲突并不断融合的过程之中，只有到达了成熟的社会类型，才会出现稳定的价值观和社会普遍理念。我国市场经济的不断发展，市民阶层不断分化，出现了弱势群体和强势群体的利益博弈。此外，经济的发展带来社会生活的复杂化，原有的法律类型构架不能完整体现现代社会的整体利益诉求，比如大陆法系国家和英美法系国家所共同出现的现代合同领域的关于第三人利益合同、诺言的信托、附属合同、多方合同等现象，都是对合同自由原则的突破。按照我国现行合同法理论，合同只约束双方当事人，权利义务只存在于合同当事人之间。对于为第三人利益而订立的合同，无论是严格遵守合同自由原则还是突破合同自由原则，都会出现在现实中不能很好维护公平、正义的法律理念。为此，有必要在现行合同法理论中完善合同法的理论原则，通过理论的完善强化法律在现实生活中的是维护“善良和公正”的艺术的功能价值。
上一篇：乡镇政务公开制度 下一篇：没有了罗马法的契约制度论文
【摘要】恩格斯将罗马私法称誉为“商品生产者社会第一个世界性法律”，其并未因罗马帝国的覆灭而丧失其价值力，在日耳曼帝国以及意大利法学兴起后，罗马法得以全面复活，并成为近现代大陆法系的历史基矗社会主义法系在建设过程中深受大陆法系的影响，因此，对罗马法制度的研究有利于对现代我国法律制度的理解。文章将从罗马法的契约制度入手，探究其影响，以及我国立法对其的借鉴。
中国论文网 /1/view-5488090.htm
【关键词】合同;契约制度;罗马法;私法
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-027808-141-01
法律并非无生命之物，而是随着时间成长，尤其配合当时社会环境的需要而发展。罗马人从城市国家发展到领土广大的世界帝国，在此过程中，由于民众与君主的矛盾以及平民和贵族的矛盾逐渐上升为罗马社会的主要矛盾，引发了国家管理机制的变革和进步。公元前5左右，罗马民众推翻了塔尔奎尼王的专制统治，结束了所谓的“王政时代”(也成为“君王时代”)。公元前451年，平民和贵族共同组建了“十人立法委员会”，并派出一个使团奔赴雅典学习希腊城邦的法制，以此制定的法律被铭刻在十块象牙表板上，展示于城市中心的广常第二年，委员会又补增了两块表法律，即现代所称《十二表法》，其除了规定诉讼程序、继承、家庭、所有权相邻关系等有关法律问题，更是在债法问题上特别提出了债务口约和誓约制度。直至现代，各门法律的研究者仍在谈论着罗马法的相关内容，特别是罗马合同法，对罗马合同法的解读，可以正确认知合同法的历史发展。
一、罗马法的契约制度
罗马法上契约制度的产生晚于私犯之债，一般认为其源于债务口约。因此现代以契约法为中心的事实推断债法因契约而生未免有偏差。而早期罗马法并未认识到导致债产生的原因在性质上有何不同，因此盖尤斯和优士丁尼总结提炼的债因有私犯、准私犯、契约、准契约等概念。根据古罗马法学家的观点，契约是指数个当事人之间创设变更或者解除债关系的法律行为;它最基本的要件是当事人之间的协议。
在罗马法中契约缔结有四种方式，首先是给付实物，即以要物方式承担债务。例如：消费接待、使用借贷、寄托、质押。其次是形成合意，产生合意契约，一旦合意达成契约关系即告成立。例如：买卖、租赁、合伙、委托。再次，是口头表述，被称为口头契约，就是以口头的方式承担债务。例如：要式口约、誓约。最后是文字记载，被称为文字契约。例如：债务眷账、亲笔字据、约据。
罗马市民法的特点就是形式主义，最早的要式契约是债务口约，但由于其严厉的、可怕的效力导致了贵族债权人和平民债务人之间的长期斗争，公元前326年博埃得里亚法解放了所有的.债务奴隶并宣布废除该制度。因此影响较深的就是盖尤斯总结的要式口约和文字契约。其中要式口约具有以下特点：固定的套语、完全以口头形式进行、提问和回答必须是连续性的、无因性只要求形式要件的完备。而文字契约发展改变了对要式口约的传统的形式主义要求，只要求双方当事人在意思与理解上一致，而不管它们是以何种言辞表达的。由此严格的契约形式主义衰落，要式口约衰退、简约成长。
二、罗马法契约制度的历史沿革
罗马古时，由于封闭的自然经济和幼稚的文化，法律行为偏重于形式，罗马法学家称“形式是自由的天堂”。罗马法学家认为契约不是简单的当事人意志，不是一个个人事件，应当受法律规范的调整，其体现的是个人意志与国家意志的结合。罗马法具有讲合同从“神的昭示”中解放的进步意义，但是忽略了合同的内涵，即当事人意思自治。到了共和国末叶，诺成合同的效力才被承认，而受其思想影响最深的就是法国法。
法国中世纪的教会法学者认为“缺乏特定形式的许诺总有可能是基于当事人的轻率或由于当事人受欺诈而作出的，而要求当事人完成某种仪式无异于强迫当事人对其许诺进行慎重的考虑”，因此13世纪，合同被赋予法律效力仍然必须经过一种神圣的和宗教的行为之当事人宣誓。15世纪同意主义开始兴起，因此到了1804年，法国民法典无需再作出任何直接的关于同意主义的明文规定，合同原则上只要双方当事人达成合意即可。如上文提出的对于缺乏公示形式产生的不利影响引起了法国对形式主义价值的重新审视，因此要式注意对同意注意间接作出了限制。
三、我国大陆对罗马法契约原则的沿革
我国是社会主义法系国家，在立法传统的继承方向上，我国先后考察过美国、英国、法国，最后选择了与我国传统相近的德国法律。而我国合同制度的建立是在契约之都由同意主义走向复兴形式主义的大背景下进行的，具有鲜明的现代化特征。
对于罗马法中的契约之债、准契约之债以及契约制度的精神、原则、基本制度，两大法系即主要国家地区都继承并延续发展为今日的无因管理、不当得利。也将罗马法上的无名契约赋予了明确的有名效力，并将其作为合同的一部分内容详细规定，在学理上进行深层次探讨。我国的合同法也是两大法系制度的融合，其中包括完全继承罗马法的《法国民法典》，及《德国民法典》也吸取了英美法系有关判例的规定。正如王利明教授所说：“近几十年来，合同法的国际化已成为法律发展的重要趋势”。
了解罗马法的契约制度及其历史沿革，了解立法思想、原则的变化对掌握我国合同法有着至关重要的作用。因为对法制史的学习，对制度起源的了解，是我国法律国际化的必经之路。
上一篇：冠服制度 下一篇：没有了罗马法契约制度的发展
内容提要: 契约制度的产生和发展在罗马法中占有重要的地位，并且对后世产生了重大的影响。通过分析罗马法契约制度发展过程中的不同阶段，具体揭示罗马法契约制度的发展经历了一条从重形式到重当事人合意的道路，按照英国学者梅因的解释，这是源于人类的道德进步，即可期待信用的出现，体现了罗马奴隶制商品经济的高度发展。
罗马法是反映奴隶制商品经济最完备的法律体系。随着中世纪罗马法的复兴，欧陆国家对罗马法的精心研究也为资本主义法律的兴起提供了理论基矗其中作为财产流转法律形式的契约制度，由于其在商品经济中不可替代的作用，自然也受到了格外的关注，并对后世产生了巨大的影响，正如英国著名法史学家梅因勋爵所指出的那样，“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的”{1}。
一、罗马法契约制度中“契约”的概念
从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的协议，就叫做契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇编》就把协议(conventio)分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权法、亲属法和继承法中也有这个概念。例如物权的设定和移转，婚姻关系的成立，分析遗产的协议等。凡是能发生私法效力的一切当事人间的协议，就是契约。但我们现在所研究的，仅限于以发生债的关系为目的的契约，即债的契约(obli-gationes ex contractus)。这种契约是人们日常生活中适用最广泛、最重要的契约。它除成立法律关系外，并由当事人自行决定其内容和效力。这一点与其他私法上的契约不同{2}。
特别应当指出的是，罗马法学家已经注意到要把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以区分，梅因在《古代法》一书中写道：“边泌和奥斯丁先生宣称，一个契约有两个要素：首先，要约者一造表示意向，要他做约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为。其次，是受约者表示他预期要约者一造履行其提出的允约。这在实际上是和罗马法律家的学理完全相同的.，但在他们的见解中，这些表示的结果不是一个契约，而是一个协议或合约。……一个契约是一个合约(或协议)加上一个债。……什么是一个债?罗马法律家的定义是：应承担履行义务的法锁。……在进步罗马法中，协议在完成以后，并在所有情况下，都立即把债加上去，于是就成为一个契约，这是与契约法必然要趋向的结果。”。{3}
概言之，契约(contractus)是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。不是所有约定都产生法律关系，而仅以法律所规定者为限……此外的约定称pactum(简约)或convenio (协议)，这些约定照例不产生诉权，而仅得作为抗辩的根据{4}。
二、罗马法契约制度的沿革
据英国学者亚伦分析，梅因认为罗马法契约制度的发展经历了以下几个阶段：“把债务同真正的身体自由为质物(耐克逊借贷)看作一回事，带有严格的神圣仪式;其次是以庄严的口头问答和以诚意担保的债务;其次是有书面文字的无可辩驳的证据;其次是真正契约的巨大道德进步，这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务;其次是在任何经济发达的社会中，在四种最普通和重要的交易中一致的效力;以及最后，通过裁判官的自由学说，在任何严肃的和合法的场合中所取得纯粹一致的拘束力。”{5}这种根据于“道德进步路线的历史进步”(亚伦语)，虽然不能说完全正确地揭示了罗马法契约制度的发展历程，但无疑也有着巨大的参考价值和启迪作用。简言之，罗马法契约的发展是遵循着一条重形式至重合意的发展道路。
罗马社会早期，契约制度甚至契约概念的表述都是极其原始的。在罗马《十二铜表法》中规定的“耐克逊”(nexum)交易形式，被用来表示契约，实际上则是金钱借贷。耐克逊的本意是指伴有铜片和衡具的交易，其形式要求十分严格。在仪式举行时，有五个证人和一个司秤在常司秤用衡器权衡所贷的金属块后，交付借用人，贷用人则应在神前宣誓，读固定的术语。“借用人应当返还借用物或其代价的义务，借用人不如期履行债务时，贷与人得收为奴隶，使役之，出卖之，杀戮之。”{6}后来耐克逊这种交易形式已不仅仅限于金钱借贷，而逐渐成为罗马法中一种所有权取得的要式行为。但是，耐克逊形式本质上还不是一种契约，它与罗马市民法上转移物权的最古老的方式―曼兮帕蓄即要式买卖，有着很多的相似之处，甚至可以说二者之间有着实质上的同一性。曼兮帕蓄也需买卖双方亲自到场，邀请具有行为能力的成年罗马市民六人，五人为证人，一人为司秤。然后由买主做固定的动作和说固定的语句，以成立买卖关系。事实上，耐克逊和曼兮帕蓄之间的关系十分密切，前者就是由后者发展而来的。然而，曼兮帕蓄在罗马法上被看做是一种财产让与，因为查士丁尼帝时，废除了曼兮帕蓄和拟诉弃权(另一种市民法的取得方式)之间的区别，将移转所有权的方式统一为让与。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为“曼兮帕蓄”，而用于使契约缔结庄严化时，则称为“耐克逊”{7}。因此，“耐克逊的原意是一种财产让与，在不知不觉中，也用来表示一个契约，并且，在最后，这个字和一个契约观念经常发生联系，不得不用一个特定名词即曼企帕因或曼企帕地荷(即曼兮帕蓄)来表明真正的耐克逊交易，这样财产才是真正地转移了。现在，契约便从让与中分离出来，它们的历史第一阶段于是完成了”{8}。
在摆脱了原始的耐克逊形式之后，研究罗马法契约的发展就不能离开“债”这个因素。因为人们之间的相互同意，“最后是否会成为一个契约，要看法律是否把一个债附加上去。……但为了进一步研究，我们必须特别注意其中间阶段―即除了一个完全的合意之外，还需要某种东西来吸引债的阶段”{9}。正是在这个时期，契约先后经历了“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”四个不同的形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物。
口头契约是“耐克逊最早的已知的后裔”。它主要采用要式口约的形式，即双方当事人用特定的语言经问、答而订立契约。文书契约是由家长登记账簿而发生效力的契约。它的缔结虽然不像要式口约那样采取一问一答的特定方式来进行，但当事人合意的内容只有载入各自的家庭收支簿并取得债务人的认同后，方为有效。尽管这两种契约形式与耐克逊相比有了巨大的进步，但是手续仍然十分繁琐，依然未摆脱形式主义的影响。这是因为罗马市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效，作为要式契约的口头契约和文书契约自然不例外。但是我们不能否认，在文书契约中，“只要条件遵守了，所有手段都可以省却，这是契约法历史中向前推进的另一步”{10}。
罗马法契约制度的发展应当归功于罗马万民法的发展。“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存，可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”{11}应当指出的是，这里所说的“全部契约”并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。
除诺成契约外，要物契约也属万民法的调整范畴。此类契约以接受标的物为成立的要件。没有标的物的交付，即使当事人意思表示已经一致，债的关系也不成立。要物契约主要适用于消费借贷、使用借贷、寄托和质押关系。与过去的契约形式相比，要物契约是对过去的有关契约观念的一个重大革新，表现在此类契约在“伦理概念上向前跨进一大步”。因为“凡是在任何合意中，以送达一种特殊的物件为其目的―绝大部分的简单合意都属此类―一待送达确实发生后，债即产生”。而在原始时代，“毫无疑义，当缔约的一造由于疏忽而没有把他的合意通过特定的手续，则按照合意而做的一切，将不为法律所承认”{12}。由此可知，罗马契约法在当时已越来越多地开始考虑契约双方的心理状态―合意的成立，而过去一直所重视的作为确保债的成立的各种严格程序则已经逐渐居于次要地位。
罗马法中契约观念的成熟始自诺成契约的产生。梅因称之为现代意义上的“真正的契约”。它代表了罗马契约史上的“巨大道德进步”。按照《法学阶梯》的规定，诺成契约仅基于当事人的意思表示而成立，无特定形式或仪式要求，“其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需用文书，也不需要当事人在常此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可”{13}。在诺成契约中，过去所强调的一切形式要求已经被忽略了。成立契约的唯一的、决定性的因素只是当事人之间的合意。而此前，罗马法认为，有效成立的契约“是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且比允约更为重要;因为成熟的法律学着重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件，而在古代法中则着重于附在仪式上的言语和动作”。而诺成契约的出现，“终于使心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并逐渐成为法学专家兴趣集中的唯一要求”{14}。这无疑是人类契约史上的一个巨大进步。梅因曾这样认为：“罗马法中的诺成契约在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。”{15}至此，罗马法契约制度终于从形式主义的阴影下走了出来，并为后世的契约制度奠定了基矗
三、罗马法契约制度发展的原因
回顾罗马法契约的发展历程，我们会发现，它是沿着一条重形式到重合意的道路前进的。“由耐克逊开始，其中契约与让步是混在一起的，其中伴随着的合意的手续形式甚至比合意还重要。从耐克逊转到约定，这是较古仪式的一个简单形式。其次发现的是文书契约，在这里，一切的手续都被放弃了，在要物契约中，第一次承认了一个道德责任，凡是参加同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。最后出现了诺成契约，其中唯一被重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非作为内在企图的证据是不予注意的。”{16}梅因认为，罗马法契约走上这条发展道路，缘于人类“道德的巨大进步”。因为“古代民法中最大的缺陷始终是由于缺少契约而造成的，在有些古代法典中提到契约，而在另一些古代法典中则是用一种精细的宣誓法律来代替契约，这足以证明契约观念还没有成熟”{17}。到了罗马法后期“道德已经从一个很粗浅的概念进步到一种高度精炼的概念―从把财产权视为绝对神圣，发展到把仅仅由于片面信用而产生的权利视为有权受到刑事法律的保护”{18}。而“由于一个人对另外一个人的话加以信赖而产生积极的义务，是进步文明最迟缓的胜利品之一”{19}。
很显然，梅因所说的“道德进步”实质上指的就是法律上“可期待的信用”的逐步形成。只有随着信用的建立和发展，人们才可能摆脱形式主义的桎桔，把过去寄希望于通过特定手续或行为而加以保障其效力的契约，简化到只要双方的真意一致，就是有法律效力的行为。因为“在信用极不发展的早期商品交换中，物物交易和即时交易必然是其基本形式;在此种条件下试图从一项交易行为中
上一篇：大学教学管理制度 下一篇：落实两项制度不到位制度、契约与组织
通过阅读科斯的《制度、契约与组织》，让我对“新制度经济学”一词和我们学习新制度经济学有了深一层的了解。本文是科斯在1991年获得诺贝尔经济学奖，历经后对新制度经济学的感触和理解，引导我们新一代的青年人对新制度经济学的深入了解和研究。
本文是首先描述新制度经济学的起源。正如科斯自己阐述那样我们认为新制度经济学的诞生是以他的《企业的性质》论文的发表为准，而且科斯的最大成就在就正在此，明确的把交易成本的概念引入到经济分析之中。当然每个伟大的开端都是站在巨人的肩膀上，就像文中所提的威廉森提出了“新制度经济学”。这让我感悟到历史上的每次伟大的革新，都是有许许多多的科学家呕心沥血努力得来的，也可以感悟出新制度经济学有着光明的前景，是我们这一代人的一个契机去不断完善这门学科。
接着介绍了主流经济学的误区。自从亚当・斯密那个看不见的手，让经济学家进入努力通过价格机制来协调经济体制运行。的确我在学习微观经济学和宏观经济学的时候，我们学习的基础是价格机制和经济人，很多案例分析都建立在种种约束条件下，与我们的现实经济格格不入甚至背道而驰。但我觉得科斯对罗宾斯的定义的批判言过有实。罗宾斯对经济学的定义是一门把人类行为当做一种所要达到的目的与稀缺之间的关系作为研究对象的科学，经济学本身是抽象的，我们的欲望是无限的，故在现实条件下我们的欲望与稀缺之间的矛盾决定我们的经济行为。科斯认为这是脱离实际，导致好像经济学家仅用一组工具来思考问题。而在真正的研究中，由于人的选择无法预测，我们不得不把问题简化后才能进行理论研究，没有先基础的`理论研究，哪来的新制度经济学下条件的继续分析。所以固然新制度经济学能从抽象的理论探讨中出来直面现实研究问题是好的，但不能完全否决之前我们把经济学当成一组工具来，我们应该更好地结合理论的研究成果和现实研究分析来更好地得出我们真正觉得的经济问题。
最后是对于制度这个词的深入说明。只是典型的新制度经济学的特征，把现实结合在一起来研究讨论。我们每个人都生活在一种经济制度下，而这个经济制度对我们的经济行为的影响巨大，尤其是我们的预期和行为方式产生极大地约束。制度的优劣直接影响交易费用的高低，因而直接影响经济效率的高低。
总之，新制度经济学最可贵的是理论与现实的结合，把原来简单的认为的条件在现实下复杂化，从而得到更为正确的答案。我们的历史是不断地在发展中前进，新制度经济学不可或缺的对我们经济的研究产生巨大的影响，我们更应该好好学习新制度经济学，不断地完善和发展新制度经济学。
摘 要：罗马法博大精深，是世界法律制度史苑中的奇葩。对罗马法进行价值分析具有深远的历史意义与现实意义。罗马法的价值主要体现在两个方面：其一，史学价值；其二，借鉴价值。
关键词：罗马法，史学价值，借鉴价值
一、导论
罗马法发源于罗马城邦。随着罗马疆域的不断扩大，从统一意大利，垄断地中海，到建立地跨欧、非、亚三洲的奴隶制帝国，罗马法也由狭隘的城邦习惯法、市民法，发展为万民法，最后形成为第一个具有世界性质的法律制度。罗马法形成以后经过了“王政”时期，共和国时期与帝国时期几个阶段。罗马法产生后，随着罗马国家历史的延续，适应罗马政治、经济与统治阶级的需要而不断发展。公元前5世纪，罗马共和国元老院设置了法典编纂委员会，并于公元前451年制定了法律十表，次年又补充了二表，构成了古罗马第一部成文法《十二铜表法》。该法是罗马法发展史上的一块里程碑，它对罗马社会早期的习惯法作了初步总结，并为以后罗马法的发展奠定了坚实的理论基础。罗马共和时代后期，法学研究活动开始兴起，有力地推动着罗马法的发展。公元6世纪，东罗马帝国统治时期，皇帝查士丁尼亲自主持编纂了由《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》等组成的《国法大全》，标志着罗马法发展到成熟|、完备的阶段。这部法典完整地和系统地保留了罗马法的精华，对于欧洲各国的法律制度的形成和发展，具有无与伦比的影响。恩格斯称之为“第一个世界性法律”。
西罗马帝国灭亡后，“罗马法在辉煌了几百年之后因日尔曼帝国的入侵而随着罗马帝国的衰落逐渐被岁月所尘封。”然而，罗马法在西欧社会生活中的影响并没有完全消失。公元12至16世纪欧洲各国和自治城市兴起了研究罗马法的典籍，并将其基本原则和概念适用到法律实践中去的学术运动，史称“罗马法复兴”。[1] 这场运动，最早始自意大利北部的波伦那大学，然后迅速传遍整个欧洲，以致波伦那大学成为研究罗马法的中心。13世纪波伦那法学家亚左著有法律界必读书《法律大全》和《法典研究讲义》。法学家伊那鲁斯以《学说汇纂》为基础，对其中内容逐句注释、解释，并以他为首形成了“注释法学派”。14世纪，在法国兴起了一个独立的法学派，即“罗马法学派”，16世纪时，法国的罗马不研究居全欧洲最前列。在荷兰则以格老秀斯为代表的“理性法学派”从人类理性出发研究罗马法。在德国以萨维尼为代表的“历史法学派”研究罗马法。罗马法研究的进程，大致分为三个历史阶段：注释法学派时期、评论法学派时期与人文主义法学派时期。罗马法研究工作带动了罗马法的复兴与繁荣。罗马法复兴的意义是显而易见的。“罗马法作为世界古代最为发达和完备的法律，不仅积极地影响了中世纪很多国家，推动了西欧法制度建设的发展进程，而且也对近代以来的法律与法学产生了重大影响，尤其对近代以来私法的建设与发展作出了卓越的贡献。”[2]
以上是罗马法的发展历程，那么，为什么要对罗马法进行价值分析呢？主要基于以下几个方面因素：第一，法制史命题研究的必然性要求我们从唯物史观出发，深刻理解罗马法的价值内涵；第二，中国法制建设的客观性要求我们对世界法制文明史上的发达的法制文明进行深入研究，而罗马法是欧洲古代最发达的法律制度，这就要求我们对罗马法进行科学完备地研究；第三，罗马法制度的文明性要求我们有必要对罗马法进行系统化、理论化与科学化地价值分析。
二、罗马法的史学价值
罗马法的史学价值的科学内涵是什么？主要是指罗马法在世界法制史中的基本特征与历史地位。具体而言，主要体现在以下几个方面。
（一）制度文明
罗马法的制度文明，主要是指罗马法具有深湛的原则与制度，科学的概念和术语，并在世界法制史上表现出强大的生命力与影响力，从而促进人类法制文明的进步。罗马法具有丰富的制度和原则，例如：法律面前人人平等，契约自由和私有财产神圣不可侵犯原则；自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则，遗嘱自由原则、侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则；权利主体中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度，他物权中用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度，侵权行为的责任原则；诉讼制度中的委托代理、抗辩；以及时效与私犯等制度。罗马法的制度文明不仅体现在原则与制度的丰富性，而且体现在概念和术语的科学性上。先占、添附、善意、过失、违约金、定金、特留份等一系列法律概念和术语，都为后世民法的发展，奠定了理论和实践基础。
（二）体系科学
罗马法的法律体系具有科学性，具体表现在三方面：首先，公私法界线分明，私法极为发达，而公法却相对滞后。[3]古罗法家乌尔比安将罗马法区分为公法和私法，从而在法学理论界第一次提出了公私法划分的标准。罗马的私法体系以权利主体、权利客体和私权保护为编制体系，分为人法、物法和诉讼法三部分，包罗了权利主体资格、家庭与婚姻、监护与保佐、物权、继承、债权等详细而周密的制度，以及权利的各种保护措施等内容。而公法却发展的相对滞后。究其原因，主要有两点：其一，罗马帝国的侵略扩张性，促使经济贸易发达；基二，罗马飞速发达的商品经济，为私法的发达提供了根本条件。其次，罗马法大多以法典形式出现，这些法典是一个从法学家们的著作和法律中筛选的片段组成的崭新体系。最初这些“法典”还是私人作品，以其编纂者的名字而命名。后来，才由官方出面，从事此项编纂工作。公元4世纪末和5世纪初，还出现了一些皇帝敕令和法学家著作。公元6世纪，东罗马帝国查士丁尼亲自主持编纂了由《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》等组成的《查士丁尼国法大全》。该法典编纂可谓规模宏大、卷轶浩繁，促成了罗马法体系的成熟与完备。最后，法律体系还表现在法律的分类方面。关于罗马法的分类有三种学说：其一，盖尤斯说，即主张将罗马法分市民法和自然法；其二，托莱芬林说，即主张将罗马法分为市民法、万民法与自然法；其三，乌尔比尔说，即主张将罗马法分为公法和私法两部分，公法主要是指万民法，而私法体系由人法、物法和诉讼法三部分构成。
（三）底蕴深厚
罗马法博大精深，堪称世界法律制度史苑中的一朵艳丽奇葩和人类文明历史长河中的一颗璀璨明珠。罗马法深厚的历史文化底蕴主要体现在三方面：首先，罗马法的历史源远流长，是第一个世界性的法律制度，并且具有极强的时代适应性。其次，罗马法的法学理论成熟，法制建设与法学研究紧密结合，相辅相成。罗马法取得的辉煌成就与罗马法学家的研究成果密不可分，他们继承和发展了古希腊法学思想成果，进一步将法的正义学说、法治理论与自然法思想的研究引向深入，使罗马法具有成熟的法学理论。最后，罗马法蕴含着深刻的法律思想，这些法律思想成为罗马法永恒的价值基础。罗马法思想的内核由理性法思想和自然法思想构成。罗马法的理性思想产生于希腊哲学，并以此为基础产生了伟大的理性法，创造了正义的法观念。以西塞罗为代表的罗马法学家主张法的平等与正义，提倡法治。他们认为，正当的理性就是法，法即为最高之理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应
该做的行为的自然之中。自然理性法学派则认为，罗马法的大部分内容都符合“自然法”理念，并且以此为基础重建了罗马法。罗马法所蕴涵的自然法思想及其所内蕴的抽象正义观决定了罗马法在世俗社会推行法治的理念。综上所述，罗马法的史学价值主要表现在制度文明、体系科学与底蕴深厚三方面。那么，促成罗马法史学价值，即罗马法发达完善的因素有哪些？
第一，经济困素。罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，是以私有制为基础的法律的最完备形式。它建立在简单商品经济基础上，随着商品生产与商品贸易的不断发展与繁荣而发展完善。无可置疑，罗马国家奴隶制商品经济的高度发展，正是促成其法律与法学发达完善的最根本原因。
第二，政治因素。罗马世界帝国政治统治的需要与法治传统的确立，是促成罗马法发达完善的另一重要因素。同时，罗马统治阶级运用武力扩大其版图，强行适用罗马法，致使被征服地居民折服于发达完备的罗马法。这是罗马法成为世界性法律的一个关键因素。
第三，文化因素。罗马法继承和发展了前人的法律文化成果。罗马法是在直接或间接继承、借鉴古东方和古希腊法律成果的基础上，形成自己的概念、原则、制度和体系的。例如，罗马法中作为调整法律关系中居于主导地位的权利、义务主体的人法理论，正是来源于古希腊斯多噶学派的自然法学说。
第四，技术因素。罗马法的立法形式灵活多样，技术发达，并且十分重视法学家的作用。罗马国家的立法是原则性与灵活性的有机统一。其主要特点：其一，原则性产法，主要是设立专门的立法机关，并严格按照立法的程序进行立法；其二，灵活性立法，主要是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。罗马法的立法进程重视司法实践与最高裁判官的作用，使得罗马法具有较强的`时代适应性。国家赋予某些法学家的解答及著述具有法律效力，则促使罗马法内容充实丰富，并且具有较高的理论内涵。罗马法发达完备的另一关键因素是立法技术发达。罗马法确立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、结构严谨、逻辑性强，为罗马法成为世界性的法律制度提供了强有力的技术支撑。
三、罗马法的借鉴价值
法学研究的宗旨在于用科学的研究方法抽象、概括或总结出法的一般或特殊规律，并用以指导现实的世界。两层含义包含其中：其一，法学研究的最低层面，即要研究出法的史学价值；其二，法学研究的最高层面，即要研究出法的借鉴价值。研究罗马法亦应遵循法学研究的宗旨要义。因而，罗马法的价值分析既要包括史学价值分析，也要包括借鉴价值分析。罗马法的借鉴价值主要体现在以下几个方面。
第一，形式层面之借鉴。罗马法的借鉴价值，首先体现在形式层面上的借鉴，即法之体系、分类与研究方法上的借鉴。如前文所述，罗马法具有科学严谨的体系，公私法界线分明，法典化特点显著，分类科学；罗马法立法形式灵活多样，立法技术较为发达，重视司法实践与法学家的作用；罗马法在概念和术语上力求严谨、准确，等等。形式层面之借鉴，应重视方法上的借鉴，即侧重罗马法在立法技术、法学研究与法制完善方面的借鉴与吸收。同时，形式层面之借鉴亦应结合本国的实际，并在合理借鉴的基础上有扬有弃，有所发展，最重要的是要适应本国法学研究与法制建设的客观情况。
第二，实体层面之借鉴。罗马法的借鉴价值，其次体现在实体层面上的借鉴，即法之内容、制度与原则的借鉴。如前文所述，罗马法是欧洲古代最发达的法律制度，具有世界影响力与顽强生命力；罗马法的世界影响力主要是指它是第一个世界性的法律制度，对大陆法系和英美法系产生了巨大和深远的影响，它甚至是国际法的渊源；罗马法的顽强生命力则集中体现在中世纪罗马法复兴运动与近代罗马法的继受上；罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用；自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则、遗嘱自由原则，侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则等；权利主体中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度、侵权行为的责任原则，以及诉讼制度中的委托代理、抗辩等。制度与原则上的借鉴，应在深入研究的基础上，结合本国的实际加以吸收利用。
以上是对罗马法两个层面上的借鉴。罗马法博大精深，源远流长，无论是对形式层面之借鉴，还是对实体层面之借鉴，都应适应本国变化发展的客观实际，这样才不会有悖于罗马法的研究宗旨与要义，才能符合罗马法的借鉴价值。
参考文献：
[1] 由嵘.外国法制史[M]，北京大学出版社，. 127.
[2] 叶秋华.关于罗马法的几个理论问题[J],法商研究，，（6）:124.
[3] 谢冬慧.罗马法的借鉴价值[J]，现代法学，，（1）: 184.
作者简介：寇乃天（1984—— ），男，河北冀州人，河南大学法学院级本科生。
对契约制度的研究论文
一、契约制度的形成
民法学家们喜欢追根溯源，并且一般都试图要回到罗马法上，对于契约制度亦是如此。也许契约概念不是古典的，但学者们还是坚持，它的血肉是来自罗马法。但实际上并非如此。古典罗马法上的契约要么是具备形式的协议，要么是符合某种法定契约之条件的协议，舍此即无契约。罗马法对形式的要求，不是借以实现诸如证据的确定性之类的法律目标的手段，而是构成契约的实质性因素，即只有采用了某形式的协议才是契约。尽管合意对于法定契约具有重要意义，但它不是所有契约的一般构成因素。在要式契约中，形式不是附加于合意之上的要素，而是此种契约的单一构成要素:即使是在各种合意契约中，合意的要件也是被具体地对待，抽象的一般合意概念尚未形成。
合同的概念，在历史上至少发生过两次根本性的断裂，一次是出自中世纪注释法学家的手笔，另一次则是德国理性法学和历史法学的功绩。而德国理性法学和历史法学的功绩正是契约概念的创立。
17世纪至18世纪启蒙时期，德国学者成功地将自然法思想融人私法研究，形成了德国罗马法复兴中的理性法或自然法理论。此后，通过自然法理论、理性法学以及此后的历史法学，德国法学家抽象出了超越古典合同理论的契约概念。自然法学派认为意志乃行为的基础，人通过意愿这一单纯的事实，当可行为而通过把意志本身转化为一项表示，该表示就是可归责的。自然法的成就被la世纪末19世纪初的德国理性法学和历史法学的学者广泛利用，从而发展出了法律行为、意思表示等重要概念，建构了契约制度的基本框架。
二、契约制度的缺陷
契约制度所受赞誉无数，自被德国法学家发现之始，就被赋予充当民事主体私法自治手段的重任，被认为是意思自治原则的集中体现。进而在价值上被认为体现了交换正义，在经济上是市场主体交换的形式。但在日后的表现上，似乎契约制度不是那么令人满意。
从它的起源来看，契约制度就是先天不足。契约制度更多的表现的是一种形式上的伦理正当性，其只看到表面的意志，忽略了意志背后的东西，只注重意志的形式，而忽略了意志的内容。具体来说，其缺陷主要表现在以下三个方面:
(一)契约制度对表意人意思考虑不全面
人的意志并不是抽象的，而是具体的。在一个人做出某种决定时，他的意志不只是最后的那个决定。在作出决定时，他是为了实现某种目的，达成某种心愿。背后的目的甚至比最后的决定更加重要。而在传统的民法理论中，作为契约核心的意思表示，其关注的是意思表示阶段的意思，将意思形成阶段的意思视为动机而不加考虑。只有在意思表示阶段的错误才值得考虑，表示错误的实际结果是表意人实际表示的事项，并不是他想表示以及他以为表示的内容。而动机错误破坏的是意思的决策。所以意思表示中的意思取决的是完整意思最后的那一片段，这实际割裂了表意人的意思，违反了表意人的真实意愿。
当然这并不意味着这样的做法就不具有合理性，实际上法律不问动机有其合理的考虑。如果将只能归责于一方的动机纳入到行为效力的判断，那么将导致交易的不确定性，损害交易的安全。但并非所有的动机都不值得考虑，尤其是那些作为契约基础的情形和观念。
(二)契约制度对表意人意思作用存在高估
民法学者们大都喜欢歌颂表意人的意志，将契约的效力系于该意志，认为这是民法的灵魂所在。法官只应该按照当事人的意志来判断，而不能强加自己的意志给当事人，也不能为当事人作出决定，否则就是对契约的裹读。
不过遗憾的是民事主体并非如法律所想象那般理性，他们不能，有时候也不愿将契约内容说得那么清晰、细致、明白。当他们只盯着眼前的利益，奔着目标前进的时候，简化行为而非使其复杂化才是他们的选择。正如麦克尼尔所言:这些非承诺性的类型可以而且经常由承诺相伴随，对于理解契约而言，更重要的是问题的另一面，承诺性规划者总是由非承诺性规划者相伴随。这是由当前的社会母体与承诺的性质相互作用造成的。承诺总是不完整的。至少从根本上来说，能够得到的关于未来的信息量总是不全面的，所以承诺无论怎么圆满，都只有根据它的背景才能理解。此外承诺需要变成适合交流所需要的信号形式，使其更加狭隘了，所以事实上，法官在裁判中不得不依其内心的信念为当事人设计他认为理想的规则模式，除非双方当事人为了不受其意志之外的规则约束，而放弃契约的效力。
表意人意思也并非是不可更改或违背的。这与契约制度理念大相径庭。时间在不断流动，世界也在不断的变化，反映到我们自身的环境中也是如此。当初的设想往往被现实摧毁，而不得不重建。强制当初的设想有时显得如此的不公平或不经济。而且即使在当事人主观的意识中，强制也是没有必要的，重新磋商并达成新的协议才是正确的选择。
最后要说的是，不管学者如何歌颂，民事主体的意志也不能决定一切。公益自不待言，即使是关于当事人之间自己的利益分配也是如此，例如惩罚性违约责任要受到限制。因为过分的不适当利益分配会摧毁一个制度的存在。
(三)契约制度对表意人具体状况太过忽视
正如很多学者所批评的那样，民法将人看作是抽象的，无差别的。在民法眼里，没有农场主、农民、资本家、工人、知识分子、文盲、商家、消费者等的区别，人人平等。这样安排的本来意愿是好的，无论何人进入到民事领域，你们都是平等的交易，即使是国家。但是实际上身份、能力的不同，不管在哪个领域，这些差异都不会消失。甚至在民法这个自治的领域还会放大。
在契约制度中，只要当事人达成合意，就必须受合意的约束。而不管这个合意是如何达成的。并且行为是否公平遵循的是所谓的主观评价，即只要是自愿进行的交易，那么就是公平的。只要没有欺诈和胁迫，自由交易就是公平交易。可是该制度没有看到，这些自愿与自由饱含着多少无奈。所谓的自由在一定的时候不过就是强迫的一件掩人耳目的外衣。
除此之外，契约制度还忽视了在另一些关系更加紧密的当事人之间，强制的法律效力不应该发生或者不应该即刻发生。这在婚姻关系、亲属关系中体现的尤为明显。
三、契约制度的发展之路
当人类试图通过确定的规则来规划这个世界之时，就是规则缺陷出现之始。作为国家权威代表的法律更是如此。因为规制的范围越大、层次越高，则缺陷的地方也就越多。这是一个充满了个性的世界，管的越少的规则也就是最有效的规则。但同时，这也是一个充满了共性的世界，人与人的联系越来越紧密，生活的规律性越来越强，对秩序的要求也越来越高，管的多的法律被人们所需要。正是这样的冲突，使得法律既要设计一个统一的规则以维持秩序，也要顾及个性，使调整更为有效。
因为市场经济对确定的规则的需要，契约制度涉及整个私法领域，甚至还渗透到了公法领域。这意味着契约制度必然有着与生俱来的缺陷。缺陷不可避免，但可以尽量弥补。政府各项能力的提升，社会的发展，对个性要求增多的同时，对个性的治理能力也在不断增强。作为手段之一的契约制度也在不断完善。
就我国来说，为了克服契约制度的种种缺陷，劳动法、消费者权益保护法从民法中分离:将诚实信用、公序良俗确立为民法基本原则:建立情事变更原则、不可抗力免责、违约金调整制度等。但这些对于存在的问题来说，虽不能说是杯水车薪，也确实效用不大。
如开篇所言，正因为对美国契约法的失望，吉尔默才宣告契约的死亡。契约真的死了吗，关系契约是否就是契约再生的良药?在笔者看来，远未如此。至少在我国，契约法既没有死，更谈不上再生。麦克尼尔的关系契约虽然描绘了一幅令人神往的图景，但现实中难以实现。他拟定的规则很少，所以可以包容整个民法、商法、经济法甚至行政法领域。但同时他对个性的要求如此之高，以至于我们要具体考察契约所根源的社会的种种情况。正是个性与共性的冲突使得麦克尼尔的关系契约规范不可能在现实的`中国存在。
但这并不意味着关系契约理论没有借鉴意义，相反，它提供了一种指向，即:在个性要求越来越高并且关注个性的能力也逐渐增强的当今，契约制度的发展趋势在于将更多的关系因素导入其中，使其在个性与共性博弈中重新找到平衡。
基于上述判断，笔者认为契约制度缺陷可从以下几个方面进一步弥补:
(一)强化公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则的运用
契约基于的社会如此的复杂，以至于再完善的规则也不可能覆盖所有情况。所以更应该强调原则的运用。首先在立法上，应以公平原则、诚信原则、公序良俗原则为源泉，建立更务实、有效的制度。其次在司法中，法官不仅应依法审判，而且应更注重运用原则审查判决的合理性。对于依契约而导致的判决极不合理，应基于原则予以矫正。在解释时，应在考虑具体情形之下，做出公平合理的判断。
(二)引入契约基础瑕疵理论
《德国债法现代化法》明确规定了契约基础瑕疵理论，这就是(1)成为合同基础的情况在订约之后发生重大变更，并且当事人在预见此种变更的情形将不会订立或者将以其他内容订立合同的，以在考虑具体情形下的一切情况、特别是在考虑约定或者法定的危险分配时，不能够苛求一方当事人坚持履行不变的合同为限，可以请求调整合同。(2)成为合同基础的重大观念被表明是错误的，视同情事变更。(3)合同的调整为不可能、或者不能“J求当事人一方调整合同的，受到不利益的一方当事人可以解除合同。对于继续性债务关系，以终止权替代解除权。契约基础不仅应包括客观基础也应该包括主观基础。该制度不仅应该适用于债权合同，也应该适用于物权合同。在这个意义上，物权行为无因性的争议应告终结。
(三)在类型化的基础上，明确优势主体的义务性规定和惩罚性赔偿责任
正如梁慧星先生所言，近代民法到现代民法是一个从追求形式正义到追求实质正义的转变过程。在当事人地位不平等的情况下，形式上的正义实际上是实质上的不正义。为了矫正这一不平等，民法应借助诚实信用原则，将一些附随义务明确规定为优势主体的法定义务。在优势主体故意或重大过失违反约定时，可要求其承担惩罚性赔偿责任。
在这个问题上，许多民法学者认为应当保持民法的纯洁性，不能设立惩罚性赔偿责任。事实上，民法的所谓纯洁性从来不存在。法律是世俗的，是为增进人类福利而出现的，民法尤为如此。所谓的民法纯洁性是建立在对民事主体不正确的判断的基础上。既然民事主体不平等在一些情形下如此明显，对建立在平等主体无惩罚的补偿性原则突破有何不可。既然是为世俗而服务的，那么纯洁之说没有意义。
四、结语
当人类试图通过确定的规则来规划这个世界之时，就是规则缺陷出现之始。作为国家权威代表的法律更是如此。因为规制的范围越大、层次越高，则缺陷的地方也就越多。因为市场经济对确定的规则的需要，契约制度涉及整个私法领域，甚至还渗透到了公法领域。这意味着契约制度必然有着与生俱来的缺陷。在个性要求越来越高并且关注个性的能力也逐渐增强的当今，契约制度的发展趋势在于将更多的关系因素导入其中，使其在个性与共性博弈中重新找到平衡。
一纸双赢的契约-协商性司法价值初探
摘要：无论是生命个体还是制度，鱼与熊掌不能兼得的痛苦一直相伴相生，现实的法律世界尤其是刑事司法系统也不能幸免。公正与效率在司法程序中处于鱼和熊掌的至高地位且往往相互冲突，特别是司法系统面临日益剧增的刑事案件时更是如此。这样的处境在我国尤为紧迫。目前，以公正为旨归的诉讼制度难以承受案件负荷之重，程序公正面临被效率解构的危险。为减轻案件的压力，简化刑事审判程序成为当下主要的应对策略。笔者从我国目前试行的简易程序与简化审程序的实践入手，指出单方面提高诉讼效率的局限与现实危害，意在阐明新兴的协商性司法也许能为公正与效率的提供双赢。关键词：简易程序，简化审程序，协商性司法
一、引言：法院与检察院面临的挑战与改革
任何一国经济体制的转轨与重组必然引发更多的社会冲突与争端，其中相当一部分是以犯罪的形式表现出来。这对刑事司法系统的影响是：刑事案件的剧增使司法机关不堪重负。我国目前恰恰处于这样的转型时期。
1993年至20，检察院与法院接受与处理的刑事案件数量增长非常迅猛，比如， 最高人民检察院工作报指出，-年，检察院共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，比前五年分别上升24.5%和30.6%.20最高人民法院工作报告指出，19-2002年法院共审结一审刑事案件283万件，比前五年上升16％，判处犯罪分子322万人，上升18％。这些数量庞大的案件使法官与检察官疲于奔命，同时，他们还面临控诉与审理绩效的压力，为了迅速消化案件，控诉与裁判势必流于草率；同时，由于他们整天埋头于积压的案卷之中，根本无暇再继续充实法学研究，长久以往，司法办案水平也必然降低，司法人员最终会沦落为没有任何创建的熟练机工。不仅如此，案件负荷过重还成为被告人权利受损的导火索，比如成为超期羁押的重要原因。[1]结果，司法人员抱怨工作压力大，社会公众也怀疑检察院与法院在现代社会解决纠纷的能力。为防止法院被案件数量压垮，如何在不丧失司法公正的基础上提高诉讼效率就顺理成章的成为改革焦点。其中，采取的策略主要是简化审判程序，完善简易程序并确立以被告人认罪为前提的普通程序简化审（下文简称“简化审程序”）又是其中的重心。
改革半年以来，[2]根据有关媒体报道，审判程序简化的努力在实践中取得了比较可观的.成效，很多法院还进行了有益的程序改造，[3]这不仅缓解了案件压力，而且促进了司法公正、提高了程序解决纠纷的能力。比如，兰州市城关区法院自下半年开始试行刑事案件普通程序简化审理方式，并根据最高人民法院、最高人民检察院与司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，与城关区检察院积极探索实践，共同制定了《刑事案件普通程序简易化审理规则》。截至目前，该院已适用此种方式审结的案件447件，上诉率0.2%，上诉维持率100％。简易审的试行使城关区的司法资源配置更趋合理，以前刑事审判庭人员在35人左右，年均结案1000件，而现在审判人员24人，年均结案1100件，且当庭宣判率86％。[4]
媒体所公布的统计数字，无疑会让人为之兴奋，但笔者总觉得事实并非如此，也许这是制度改革的一种“大跃进”。为此，笔者以海淀区法院与检察院为对象展开实证调查，以确认程序简化措施是否达到了制度的预期目的。
二、简易程序与简化审程序的实证考察与分析
海淀区法院与海淀区检察院早在就开始讨论如何简化诉讼程序，在保障公正的前提下如何提高司法效率。本文关心两方面问题：第一，这些旨在追求效率的制度是否会矫枉过正的破坏司法公正？第二，单凭目前这种审判程序的简化措施，能否拯救案件重压下的司法制度。对这些问题的回答，实践本身最有说服力。
（一）程序简化的实证考察
海淀区法院在新刑事诉讼法实施以来，一直探索简易程序的改革与适用问题，并在实践中不断扩大其适用范围：19适用简易程序审结的案件464件，占全年刑事审判案件的35、19％；年为927件占39、5％；00件占50％；则达到了1777
[1] [2] [3] [4]
中国古代的论德使能制度及其当代价值
”论德使能“是中国古代的人才甄选制度,它是运用”德能“标准和考察手段对入仕者进行甄别和选拔,并根据德能水平的高低委以相应官职的制度.这一制度对今天的`人才选拔与干部任用具有重要的借鉴意义.
作 者：张自慧 作者单位：郑州大学公共管理学院,河南,郑州,450052 刊 名：学术论坛 PKU CSSCI英文刊名：ACADEMIC FORUM 年，卷(期)： ”“(5) 分类号：B222 C961 关键词：论德使能 德能 入仕者 人才屈指算来步入法律的殿堂已经有三年多了，我是半路出家，先学习语言文学后来又来学习法律，在行将结束自己的研究生生活的时候，猛然发觉自己这三年多来在学习法律的过程中，有一条清晰的轨迹：具体法律制度-法律的历史-法律的价值。
乍一开始学习法律，往往注重学习各个部门法中的具体的法律制度、法律规则，剖开每一具体的法律制度，仔细分析它的构建和要素在这一阶段法学教科书成为主要的阅读对象。
继而具备了一定的有关具体法律制度的知识之后，便自然而然的渴望了解一个具体制度的来龙去脉，追溯已经逝去的时光去发现它的昨天，以便更加清晰地明了它的今天，进而把握他的未来。一个不了解其历史的人即使了解了它的现状，也将仍然无法预知他的未来， 作为理论法学的法律史学的魅力的一个方面正在于此。学习任何一个部门法都必须了解它的发展演变的历史，没有对其部门法史的深刻了解将很难说对该部门法的现状有了深刻的了解。
曾经经常听到有人形容那些学习民法的人言必称罗马法，其实就是说学习民法的人应当深刻了解现代民法的鼻祖-罗马法和罗马法的历史。的确，法的历史是一个宏大的领域，这个方面的论著也汗牛充栋不可胜数，单一部门法的历史和所有法律部门的历史、法律制度史和法律思想史、本国法律史和外国法律史、综合的西方法律史与单一的西方国别史、比较法律史等等。想要全部一览无余无疑是痴人说梦。作为进行法律研究的基础则应当是熟悉本国的法律史和西方法律史，并对主要市场经济国家的法律的历史有所了解，然后是对自己所研究的部门领域内的部门的法律史有所了解，没有这些基本的历史资料和背景，不但自己无法以一个更加开放宽阔的视野里进行研究，也将无法理解其他的法律研究者所研究的成果，易言之，不具备进行法学交流的基本要素，无法自由运用对于法律职业这个共同体来说所必需的基本的语言和概念。特别值得说明的也是值得遗憾的是，在我所研究的民商法领域中，有关民法的部门法史也就是民法史方面还有相当大的空白，关于中国民法史的著作并以民法史命名的在全国来说只有二种，一本是《中国民法史》，一本是《中华人民共和国民法史》，而对于主要市场经济国家的民法史的著作根本就没有，连外国作者的民法史著作的译本也没有，不能不说是个极大的遗憾。从我国民法学者在进行民法研究时所使用的资料看来我们的邻国日本就做得比我们好多了，不但有外国学者的民法史著作的译本还有本国学者自己的民法史著作。
当经过大量艰苦的阅读和令人愉悦的思考之后，人的探求奥秘的本能的欲求也就是人的好奇心就回驱动人在已经拥有的关于具体法律制度和法律历史的资料和知识的基础上追问：在这繁复芜杂光怪陆离的的种种法律制度和法律现象以及与法律有关的历史现象的背后是否有某种统一的规则或者框架在冥冥中主宰着具体的法律制度和部门法律的命运？法律历史的变迁，具体的法律制度的更迭的动力又在哪里？难道真有像西塞罗说的那样永动的不死的`灵魂一样的东西存在？当一个致力于学习和研究法律的人开始思考这样的问题的时候，就表明他已经开始对法律哲学产生了兴趣。在这个时候为了满足一个探求真理者的愿望的最好办法就是去看看有关一般哲学方面的书和有关部门法律哲学方面的书。对于有关一般法律哲学方面的书籍就不需要列举了，一个有心的追求法律知识的人可以在现在我们周围的书店里轻而易举的找到本国的外国的较古老的和最新的一般法律哲学方面的著作。而对于一个渴望了解部门法律哲学的的人来说，可能就会遇到一些麻烦，在眼下除了有关行政法哲学（《行政法哲学》）刑法哲学还有民法哲学（《民法哲学论稿》）等由为数不多的几位国内学者的著作外，很难再找到其他部门法律领域内的哲学著作，顺便说一句在目前国内要找到外国作者的关于部门法律哲学的著作也将是极其困难的，不知道是因为外国不关注部门法律哲学的研究还是他们的著作没有引起国内的重视要么就是其他的原因没有被翻译介绍到中国来。
作为一个本科时代没有受过严格的法学训练的研究生阶段的学习者来说，在经历了这三个阶段，也可能不是具有时间上的逻辑顺序性的平行的发展过程，才感觉到慢慢的具备了跟其他法律研究者在共同的语言环境和知识背景下运用不同的研究方法进行对话的基础。当用一种批判的眼光开始自习的扫描无论是著名的大家权威或者是抽出茅庐的新进才俊的作品并有所收获，无论是发现了他人的缺漏和矛盾还是惊喜遇到了学中同志，都将是一种快乐和欣喜的心情。
立法听证：制度民主的价值
立法听证终于在中国的立法实际生活中出现了。开始它是作为一种尝试性的民主立法方式出现于地方立法实践之中的，广东省人大环境资源委员会于9月就《工程招标投标管理条例（修订草案）》的审议举行听证，就是中国立法听证实践的先声。之后便作为一种民主立法制度为国家法律所确认，全国人大于3月15日通过的《立法法》明确规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种方式。”经过这样的发展，立法听证对中国立法而言，已不仅是一种立法方式，而且更是一种立法制度。这样，它对中国民主和法治建设，就具有更大的价值。立法听证无论作为立法的民主方式还是立法的民主制度，它都是指立法主体在立法过程中应当听取相关组织和个人的意见，将这种意见作为立法决策的依据或参考，使立法决策合乎民主和尽可能达致科学。立法听证的根本属性是同立法尤其是立法决策的民主化科学化直接相联的.。但立法听证作为一种立法的民主制度，它的尤其重要的一个基本特征，在于它的实施是立法主体的法定职责，而不是立法主体有时可以采行而有时可以弃之不用、在这一立法事项上可以采行而在另一立法事项上则可以置于一旁的非法定的民主立法行为或民主立法措施。
实行立法听证制度，对各方面的主体都有直接的正面价值。实行立法听证，对立法主体而言，有助于他们充分了解实际情况，从而做出更加符合实际情况的立法决策；也有助于使他们受到启发、受到监督，使所立之法成为良法，或是使所立之法不至于背离实际、背离公正。实行立法听证，对利益相关的主体而言，有助于他们直接表达对立法的要求或希冀，也有助于他们监督立法过程尤其是立法决策，从而使立法能够更好地或尽可能地反映他们的合理的心声、尊重他们的可取的意愿，或是使立法不至于漠视他们的心声或意愿。实行立法听证对公众而言，有助于他们直接参与立法，有助于他们了解和监督立法过程和立法决策，从而使立法能够更好地体现公众的利益和智慧，更好地表达公众的意愿。
实行立法听证制度，在立法决策之前以及立法过程的其他有关阶段，使各有关方面可以就同一主题在同一场合同一时间从各有关角度发表意见，引起各有关方面的正面交锋，从而便于立法主体从多种多样的矛盾的正面冲突中了解各相关方面的意愿。在这方面，立法听证比之立法过程中的座谈会、论证会具有更大的优势。在座谈会、论证会这样的活动中，通常缺少矛盾的正面的全方位的冲突，参加座谈会、论证会的组织和个人，大都就某个特定的角度发表意见，提出这些意见的过程中大都没有或缺少相对方的参与和论辩，这就使座谈会、论证会所汲取的意见，通常容易成为多种一家之言的汇集，而难以汲取在论辩中产生的具有综合价值甚至升华了的更高层次的意见。
实行立法听证制度，可以为相当广泛的社会主体提供具有制度保障的经常化的民主训练的空间范围。听证制度是一种行之有效的民主训练、民主宣传、民主教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）的课堂，是广泛的社会主体直接参与国家生活、社会生活的实际演练，尤其是社会公众直接参与民主、享受民主的有效途径。在我们的国家生活和社会生活中，普通的社会主体特别是公众，直接获得民主的实践经验和实际演练的机会，同一个走向现代民主、现代法治环境的大国的要求相比，是比较少的，现在有了立法听证这种制度民主，正可以在这方面弥补我们的或缺。
实现立法听证制度，可以从一个重要和实在的角度推进中国民主的发展。中国文化中的社会主体，在民主方面，过去素来是敏于思而拙于行的，一到行，往往就容易出现问题。现在立法听证为人们提供了这样一个法定的可以行的场所或舞台。立法就是决策，就是权利资源的配置，对这样重大的事情，中国旧时代的统治者是不允许不希望一般社会主体或普通公众参与的，这就逐渐形成一种传统，以至于中国的社会主体特别是普通公众，对参与立法，通常既没有机会也没有兴趣。现在有了立法听证制度，包括普通公众在内的社会主体有了这个可以在一定程度上参与立法决策和权力资源配置
[1] [2]
罗马法的人格制度对现代民法理论完善的意义的论文
罗马法中人格制度是一种确立人之身份及地位的理论，它虽与现代民法的人格、权利能力的涵义和功能不完全相同，但其中所蕴涵的法律技术仍然值得我们借鉴。
本文将通过对罗马法人格制度的探究，概括出其基本特征，并与近现代民法权利能力进行比较，凝练出罗马法人格制度的法律技术价值，为现代民法的完善提供借鉴。
一、罗马法中人格的概念和特征
(一)罗马法中人格的概念
罗马法将人分为三六九等，这与现代民法制度之“法律面前人人平等”的原则绝然不符。在罗马法统治的时代，人必须要经过“人格”的过滤与筛选。罗马法中有三个关于人的概念：“homo”、“caput”和“persona”。“homo”为生物上的人，其并不必然成为权利义务之主体;“caput”本有“头颅”之义，指权利义务主体，表示法律上的人格;“persona”原义是假面具，而在此引申表示权利义务主体的身份。当时，罗马法用人格或人格权来总称这三权，而不是用当今的权利能力。 由此可见，罗马法中人格包括自由身份、市民身份和家族身份，完全人格的人必须同时具备这三种身份，只具备其中一项或两项的为不具充分人格的人，三种权利皆无的则为无人格者，就不为权利主体。
自由人首先必须具备自由身份。享有自由身份的才是自由人，不享有的则是奴隶。“根据市民法规则，奴隶什么也不是”。而市民身份的政治意味相对较强，其为罗马市民所专享，内容包括公权和私权，与如今的公民权类似。家族身份是家族团体中的成员在家族关系中所处的地位和所享有的权利。
罗马法中人格概念的特征
从罗马法中法律人格的概念可以概括出其基本特征：
1.人格享有的不平等性
罗马法中，并非一切人均为法律眼中的“人”。如上所述，在罗马时代，一个完全人格的人必须同时具备自由身份、市民身份和家族身份这三种身份，只具备其中一项或两项的为不具充分人格的人，三种权利皆无的则为无人格者，就不为权利主体。罗马法的人格制度使得人会由于其身份的不同，而享有不同的人格，而享受的不平等的权利。
2.人格可能发生减等
如上文提到，罗马法判断人的地位的三要素是：自由身份、市民身份和家族身份。那么，罗马法中人的身份和地位的变化当然也可以根据这三要素予以分析。如果其中一项权利丧失或变化，即所谓“人格减等”。根据人格减等的不同变化情况，又可分为人格大减等、人格中减等及人格小减等。人格大减等意为某人丧失上述三种身份，因而沦为奴隶;人格中减等为某人丧失市民身份和家族身份，但保留自由权，它通常被作为刑罚来使用，例如流放;人格小减等则最为常见，指某人的自由身份和市民身份被保留，仅因收养等事实而丧失其原有的相关的家族权利，其人的地位被改变。
3.人与人格相分离
罗马法以身份为基础的人格制度，其强调人格人与人之间的区别，并以此种方式汇入法的一般潮流，即‘切断......情感的统治’。” 因此，作为社会存在的人与作为法律存在的法律人格被割裂开来，而罗马法则运用此种法律技术创造出了“人”与“人格”相分离的理论，人格即被进行了去伦理化的法律技术处理。
二、现代民法的权利能力与罗马法中人格概念的比较
(一)现代民法权利能力的概念
众所周知，现代民法的重要标志就是以“平等主体”为核心，现代民法上的法律人格就使用民事权利能力一词，其意义即是人作为权利义务承受者的属性。王利明教授认为，自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。
那么，现代民法的权利能力即是主体享有权利、承担义务的资格，与罗马法人格制度相比，它有着与罗马法人格权完全不同的特征，即权利能力享有的平等性，主体享有权利的完整性，不可转让性与不可放弃性。
(二)现代民法权利能力的特征
1.权利能力享有的平等性
现代文明社会与古罗马时代不同，它以保证人的生存资格为第一要义，普遍地、无差别地赋予自然人平等地拥有民事主体资格，平等地享有法律上所规定的民事权利能力。
在我国民法中，与行为能力不同，民事权利能力不论民族、种族、年龄、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的差别而一律平等。显然，这与罗马法人格制度之严重的不平等性是完全不同的。
2.主体享有权利的完整性
罗马法中人格保护仅限于生命、健康、名誉与贞操等人格利益，其他人格利益往往不在其保护范围内，人格保护范围不完整。现代民法以人人生而平等为思想基础，这样使得权利能力产生后，使法律可以集中精力于权利的保护和实现，主体享有权利具有完整性。
由此可见，现代民法中，每个人都能成为权利的主体，民事权利能力具有形式上的公平，它强调以个人为中心，维护人之为人的独立个体尊严、利益，因此保护范围较之于古罗马法是更广的。
3.不可转让性与不可放弃性
现代民法中权利能力的不可转让与不可放弃基于两个方面的.原因：一是基于法律的伦理性及人文关怀，权利能力是一个自然人为主体而非客体的标志，因此，它与人须臾不可分离。基于此种对人的关怀，法律不允许转让与抛弃。二是不存在转让的市场，因为权利能力对一个人来说，一个足矣，多余的没有意义。
所以，现代民法上的权利能力与自然人的人身不可分割，其具有严格的人身性质，民事权利能力不可转让、不可放弃、不可继承，更不可能发生如罗马法人格制度中的人格减等。
三、罗马法人格制度对现代民法理论完善的意义
罗马法中的人格理论为一种由身份产生并反过来体现身份、延续身份的制度，具有严重的不平等性和反伦理性。然而，罗马法科学地界定了“人格”的概念，其所运用的法律技术对现代民法理论的完善具有重大借鉴意义。
首先，罗马法上人格享有的不平等性。罗马法中完全人格需要同时具备自由身份、市民身份和家族身份，只具备其中一项或两项的为不具充分人格的人。如家子就不具有完全人格(无家族身份)，其所取得的一切财产也都归家父所有。但是，家子拥有自由权和市民权，他们可以依法缔结婚姻。王志丽主张现代民法中权利能力的设置可以借鉴罗马法的这项法律技术进行这样的设定：
民事主体必须拥有人格才可能享有权利能力，而其享有权利能力是其拥有人格的必然结果，但是拥有人格的不同主体又各自拥有不相同或不平等的权利能力。我们可以把权利能力作为一种民事主体可以享受的权利范围，根据一定的主客观条件或现实状况，对主体所享有的权利能力的范围也做出相应的规定，如被宣告破产的人所享有的权利能力就要小于正常的自然人，外国人所享有的权利能力小于本国人，结婚要达到法定婚龄、符合法定条件，从事特定职业(如律师、医生、教师等)需要有相关特殊证件......
其次，罗马法上人与人格相分离。罗马法通过这项法律技术使得自然人(在民法社会中享受确定权利的人)具备了法律主体资格;通过法律技术构造， 又将奴隶逐出法律人的范围， 使人成为“非人”;使家子、异邦人成为不完全的“人”。法律主体资格的有无， 全凭法律的制度拟制。这项法律技术为现代民法中民事主体的扩张提供了技术支持：
我们可以把罗马法使“人”成为“非人”的做法反过来用，通过法律技术赋予“非人”以法律人格，成为拟制的“人”。如公司法人即是一种法律拟制的人，
它遵循公司法而被设立，本身有其独立的财产，能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并以自己本身的全部财产对公司的债务承担民事责任。现代民事主体的扩张有利于资源的有效分配，适应经济和社会的发展。
罗马法是人类法律文化史上的宝贵遗产，其人格制度虽与现代民法在思想基础、构成要素、主体范围等方面大不相同，但在世界经济高度发展的今天，其合理成分对现代民法的发展与完善有着重要的借鉴作用，有待于我们去不断地发掘与运用。
商法的价值：理念与制度的思考
导 言商事活动自有商品经济以来就恒存于人类社会的各各历史时期。在其发展过程之中，商法经历了由商事习惯法到商事成文法；由商人阶层内部的行为规范，到社会整体商事活动规范，再到具有世界性规范的发展历程。直至今日， “商”已经成为一个倍受欢迎的字眼。经过我国古代长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社……
法的价值释义
既然我们要探讨商法的价值问题，则首先应该对何谓法的价值下一个定义。从哲学意义上讲，价值是一个表征关系和意义的范畴。首先，它反映的是人与外界物质，即自然、社会之间的某种应然与实然的联系，揭示了人们实践活动的目的与动机。其次，价值也是用以表示事物所具有的对主体的有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。1
价值（value）是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物的本身。……价值反映的是每个人所追求的东西：目标、爱好、希求的最终地位，或者反映人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在主观的概念，他所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”2 而作为法的价值与哲学上、经济学上、一般生活上的价值又有不同的含义与理解，具有其矛盾的特殊性。
法的价值应有三层含义：第一，法作为一种调整社会关系的手段和机制，它将保护和促进哪些价值；第二，法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素；第三，在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时，法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为，法的价值是法律作为客体对主体的人的意义，是法律对于人的需要的满足。诚然，作为商法的价值，无疑在其发展与成熟的过程中，也具备的以上三个不同层次的含义。申言之，自由、平等、正义、安全、秩序、效率、社会福利、善德、共同幸福在商法的精神与价值中，均得到了充分的体现，可是其内部价值的效力问题，却一直以来在学界存在着争论。笔者认为，交易主体的多元性导致市场交易的多元性，由此商法这种调节主体与行为关系的制度的价值取向也应当具有其多元性的特征。盖言之，作为一种法律，商法理所应当具有公平与正义的最基本的价值；作为私法之中的重要组成部分，其必定受到意思自治这一私法核心原则的影响，体现出自由之价值；商法之发展进程中，经历了由商人法到商行为法的过程，在此过程中，商法不仅规范商事主体的行为，保障商事交易的安全，而且规范了商业活动中的交易秩序。可是在这一切价值中，笔者认为最能体现商法价值特点的还应是商法的效益价值。商法只有适应了以上的各种价值，并在具体的商事活动中将这些价值予以体现，才真正符合了商法价值论在哲学意义上矛盾的普遍性与特殊性的对立统一。以公平正义为其普遍价值，以自由安全秩序作为其基础价值，以效益作为目标价值，从而构建商法价值体系的和谐与均衡。
商法之“自由科学”价值
古罗马的西赛罗有一句明言：“法律是自由的科学（the science of liberty），为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。3 美国法学家庞德存说：“法律在本质上不是力量，而是对力量的限制。”英国哲学家约翰•洛克也称：“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由，还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。法哲学上对于自由的理解认为，自由并不是任性，而应当有所限制。自然法学派认为每一个人都是理性的，法律对于理性人的自由是予以保障的。对于某些非理性（或不具有完全理性）的人，法律将限制或不认同其所具有的行为能力。换言之，法律通过其内部的价值，对于具有何种身份、年龄、知识状态和事实状态下的自然人、法人的自由做了规定与限制。诚然，商法对于其特定的商事主体的自由加以了确认和保障。
在商法发展的.历史进程中，“自由”作为商法从习惯法走向成文法的历史过程的价值，充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望，并展开了长期的斗争。在中世纪以前，地中海沿岸的一些欧洲国家就已经具备了商事活动的一些习惯；在罗马帝国时代，罗马法的司法领域产生了一些在性质上属于商事法的规范。但是，此时还不存在真正意义上的商人阶层，商事活动与普通民事活动还没有区分，因此这一时期的商事活动受到奴隶制商品经济不发达的影响，商法的自由价值还未曾得到体现。中世纪，随着商品市场的逐渐成熟，农村经济和城市经济，特别是海外贸易不断发展。4 商人逐渐成为了一个新的社会阶层。“由于商人以成为众多独立阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由”。5 由于商会在自身发展过程中间形成了自己的自治权和裁断权，有条件运用其商事生活习惯订立自治规约，并实施于本商会内。6 于是商事习惯法便由此诞生了。私法原则意思自治在商人习惯法时代的到了充分体现，彻底的自治性是其运行机制的主要特征。与此可见，维护商事自由是商法与生俱来的本性与价值追求。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。但是，这些自由并非绝对的自由，而将受到一些限制。在当代社会，商法甚至包括民法在内的私法，常常受到经济法，劳动法和行政法的种种制约，但是，商法的自由价值作为私法领域的核心价值其地位是不可动摇的，自由价值一方面从法律中获得生命，另一方面，又给法律以生命。
商法之平等正义与秩序价值
1）商法之平等价值
人生来是平等的，私权也是无比神圣的。在现代社会中，权利具有这样一种特制，它为每一个人提供同样的选择空间，在这样的空间中，每个人可以自主的选择做或不做，选择这样做还是那样做，但不得侵犯别人同样的选择空间；同时每个理性的人都必须为自己的选择承担后果。此乃在自由价值下的平等观念。商法同样也具有此种外部表征。商事主体在进行商事交易的活动中，地位平等，意思自由，任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或胁迫另一方为其不愿为的行为。例如实行商事交易自愿原则，不准强买强卖；实行明码标价制度；实行禁止上市公司虚假陈述制度等。
2）商法之正义价值
正义是一个古老而又常新的概念。在中文里，正义即公正公平公道。古埃及象形文字中的正义为一根鸵鸟毛，因为鸵鸟的毛几乎一般长。7 正义是什么，也许一百个人会有一百中甚至更多种不同的答案。也许正义是一种合理的程序，也许正义是一种平均的分配；也许正义是一种“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候”8，相互间的约定；正义可能是法治抑或合法性的标榜。张明揩老
师曾经告诉我们：“你们可以不知道什么是正义，但你们不可以不知道正义是什么”。作为商法，规范交易主体在交易活动中的诚实信用，合法经营，不滥用权利，就是商事正义的应有之意。和谐、值得信赖的商事交易行为关系的稳定存在，依靠的就是商法的正义价值。3）商法之秩序价值
秩序的存在是人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中，由于时代和阶级背景的差别，不同身份的人对于秩序的定义有所不同。在奴隶和封建社会，人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的经院哲学家托马斯•阿奎那将法分为四个等级，即永恒法，自然法，神法和人定法，其认为封建等级制度是不可侵犯的秩序；在中国，“贵贱有等，长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想，“亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后，资产阶级革命的爆发，法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗，使得秩序这一名词有了新一轮的定义。卢梭认为，理想的社会秩序应以社会契约形式来建立。随着垄断出现，“社会本位”的秩序观登上历史舞台，庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态。9
依经济学原理，商品交易的市场存在不确定性和风险，商事交易需要秩序，就要把这种不确定性降到最低。而解决这种不确定性的方法就是在于合理的遇见和有效地规避这种风险的存在。商事交易中秩序的本质是：商法为商事主体的商事交易活动提供合理的信息来源，尽量避免交易过程中的不确定性因素，从而减少交易成本，维护市场交易的稳定。
为加强商事交易的主体地位，商法确定了企业维持制度：1）确定员工的地位。如公司法中关于经理的聘任，经理的职权，董事会、经理、股东的关系等等；2）确定资本的集中。资本是企业存续和发展的基本条件，在公司法中，专就股东的出资缴纳、验资和公司的最低注册资本做了规定，在合伙企业法中，对于合伙人共同出资也作了类似规定，以保障资本的相对集中。3）企业风险回避和风险分散规则。如严格商事主体设立条件，加重商事主体设立这的责任；规定商事主体变更的法律效果，避免商事主体必须经过清算才能消灭其主体资格，确保主体的稳定性，减少交易风险；限定解散的原因，避免防止交易主体随意解散；设置公司重整制度；设立股份公司即保险制度。
为了确认交易行为的安全与秩序，商法确定的以下原则：
1） 干预主义原则。即国家运用其公权力，对于商事交易中的行为和关系进行强制性的干预，以保障市场经济的持续健康稳定发展，这同时也是商法社会化，商法公法化的具体体现。此原则表现于具体制度上包括：对商事主体（商人）资格的登记认定10，消费者的利益保护，反不正当竞争，反商业垄断等强制性规范；对于法人章程，保险和票据合同记载内容的格式化强制规定；对企业法人设立，成立条件的严格审核；对于商事违法行为用民事、刑事、行政手段加以处理；对于企业破产清算的规定，及对破产资格条件的审查和限制。
2） 公示主义。即商事主体对于自身的行为或交易相对方所为之法律行为，将会或有可能会涉及第三人利益时，必须经登记机关登记，以维护交易安全。此原则表现在具体的行为制度上：商事主体的设立、变更、消灭都必须进行登记，这样一方面有利于国家行政管理机关对于商业活动的管理控制，另一方面也方便了交易相对方对于商事主体的信息查询，以降低交易成本，减少交易风险；商事主体设立、变更、消灭的登记公示制度，能在社会上产生公信力，使公众快速准确的了解各种商业动态与商业信息，以减少商场的不确定性，引导消费者和投资者的商业行为。
3） 外观主义原则。即一旦商事主体通过法律行为变更了自身的某种法律关系并进行了公示，则即使公示方法表现出来的商事事实并不存在或有瑕疵，但对于信赖该商事事实的存在并从事了商事交易的人，法律仍然承认其具有与该商事事实为真实时相同的法律效果，以保护交易秩序与安全。大陆法学者称之为外观法理，英美法学者称之为禁反言（estoppel by representation）。该原则主要表现为：商法中对登记责任，表见经理人，表见董事制度的否认；票据行为之无因性。此原则保护的法益实为商事主体之间的信赖利益。没有了信赖，就没有了和谐稳定的市场环境，导致资金流转停滞，商业资金萎缩。因此建立良好的商业秩序，需要公信原则。
4） 严格责任主义原则。即商事主体较一般民事主体而言将承担更多的义务和更严格之责任。主要表现在设置无过失责任与无限连带责任上。无过失责任于具体的制度上表现为公司法中，公司成立后，若发现某股东出资额显著低于公司章程规定的数额，在该股东不能补充其差额时，公司设立时的其他股东无论有无过失都负连带补偿责任；保险公司对投保人或被保人基于不可抗力所造成的损失负赔偿责任。无限连带责任表现为合伙企业，无限公司和两合公司的投资人对于组织的债务承担无限连带责任；法人的发起人在法人设立阶段的债务承担连带责任；公司人员在执行业务时，因故意或过失造成他人损害的，此企业执行人员于公司一起承担无限连带责任。
安全与效益：商法之核心价值
汉语中的“效率”，相当于英语中的对应词“efficiency”或“efficient” 。在我们的生活中，常言之“经济效益”，“办事效益”，“生产效益”，“学习效率” 等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念：以较小的成本生产出等量的产品，抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利，而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而扩大更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。当然，效率固然重要，但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。正如台湾学者张国键称：“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为之交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外之损害”。11商法对维护交易安全之各种形式已在上段论述中以干预主义原则、公示主义原则、外观主义原则、严格责任主义原则加以阐明，故在此不作具体阐述。
作为商法核心价值，笔者认为其自身的存在与发展过程中形成了商法价值之二元性与自然性特征。所谓二元性，即效率与安全之矛盾性。商法作为一个营利性，技术性，操作性较强的法律部门，其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是，自古以来，法学者们对于交易安全与交易效率，实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出各种不安全的因素，因为效率与公平往往处于深沉的张力之中。12 没有效率的安全使无价值的，没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态。所谓自然性，是指商法即以对商人或商行为的规范的角色，自诞生以来，其安全与效率价值就一直蕴藏于商法价值之中，并不以人的意志为转移。易言之，安全与效率价值是商法的灵魂，是其存在之基石，是推动其发展的内在原动力。可以说安全与效率对商法来说完全是一种纯
自然价值的体现。没有安全与效率，就没有商法。从我国现行立法和具体制度看，安全与效率的矛盾冲突是十分突出的，大体上表现为过分注重安全价值的保障，而对效率价值重视不足，这也使我国商事法律不成熟的一种表现。中国的传统文化中，对于自治、风险、自由的认识是不充分的，相反统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根深蒂固。国家是人民的保姆，政府是人民的公仆。因此，人们往往都习惯于被国家公权统治，依附于国家的管理，而国家也将百姓生产、交易之琐事囊于自身保护范围之中。此种民族之性格并非中国一国存在，包括我国台湾地区，东南亚众国，日本等在内的东亚国家和地区，都普遍存在着这一现象。国家积极介入私法领域的商事活动，为交易人担当风险回避责任，保障其财产安全固然重要，但与此同时，商事主体交易自由，商事交易的敏捷高效就必将受到限制。仅以我国企业法人设立的最低资本注册金制度，就可见一斑。当新技术还未转化为资本的时候，最低资本注册金制度往往限制了新技术的快速传播，进而转化为资本的效率与可能性。在已成立的企业法人中，固定资产和法人设立最低资本保证金制度，往往限制了法人财产转化为资本的过程，减缓了民事商事活动流转过程。依照私法领域意思自治立法原则的内容，从事商事活动的交易风险自负，对于交易相对方的商业信息应自行查找，政府应尽量减少对司法领域交易活动的干预。
但是进一步思考，东方十界在其漫长的历史发展过程中形成了与西方社会完全不同的社会结构、人伦传统和逻辑结构，而现代商法又起源于欧洲，并在西方社会的逻辑体系中成长壮大。如今我们站在东方黄色文明的土地上，将蓝色文明的制度原则毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植过来是否妥当，还值得商榷。
基于我们现阶段还处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的历史发展时期，宏观经济市场与微观经济市场发育尚未成熟，商事交易的不确定性风险因素还有很多，商事主体自身内部体系还有待健全，因此笔者认为，目前在商事法律中适当的偏重于对商事交易安全之保护还是有其现实的意义与价值的。但是，随着商业市场的逐步健全，商法价值的总趋向，还是应逐渐向效率价值方向倾斜。因此，在一个较完整的法制体系中，安全价值并非商法所特有，民法、刑法、行政法等部门法也要极力的保护法益的安全。商法中的安全价值往往通过宪法、民法等基本法已经加以了较宽泛地保护，而唯有交易之效率价值，才是真正体现商法根本特性的价值，因而也就成为商法中最优位的价值。13
笔者认为，中国未来商法价值的发展应该以保障效率价值优先于保障安全价值。这并不是一种刻意地追求，更非“××政策”和“××口号”所能动摇。这种发展是“自然选择”的结果。一种制度要存在并根植于社会，就必须顺应社会对这项制度所提出的特殊要求。安全固然重要，可这仅是自然理性对法律普遍性的呼唤，而商法之矛盾特殊性却更多的体现于商事法规对交易效率的促进之中。简化交易程式，便捷交易活动是现代商行为法的最主要功能，而效率价值才是商行为法的根本价值。14
当然，笔者也并非在此鼓吹“效率绝对化主义”、“效率法西斯主义”，而只是尝试性地探讨商法在稳定中渐变的发展趋势。由其对于当今中国，改革的步伐更要谨小慎微，前进的方向更有反复探究，详加论证。否则，历史上那段“非理性”的剧目又将重演。
新 探
在商法立法史上，法国于18的商法典开创了“民商分立”的商事立法模式与瑞士19民法典开创的“民商合一”的立法模式都有不少国家在追随。15 其中以荷兰民法典中所采之民商合一立法体系位极端。我国目前所采取的立法体系为民商合一的立法体系，于是多年来，法律人们围绕着“民商合一”与“民商分立”的问题争论不休。也有学者写文章16从民法与商法的分合（从商法独立性的角度）来谈商法的特性与价值。而真正从商法作为法这一调整社会关系的规范所应当具有的法理价值和制度价值来探讨的文章并不多见。基于此，笔者试从商法作为法所应当拥有的基本价值出发，试图从抽象的法理学与具体的商事法律制度相结合的角度，对商法的价值，以及各种价值间的内在体系结构进行粗浅的分析与探求。17
商法经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展历程，一直以来他都是商人们的“自由宣言”与“权利宪章”。在民商合一的国家和地区，商法作为民法的特别法，在宪法与民法对于平等、正义、安全与秩序进行抽象的概括性保护后，商法在具体的交易行为中将权利不断的变为现实。商法作为一个重要的部门法之所以能够存续于世间，是以其技术性、营利性、国际性、敏捷性、进步性相联系的，而在商法之价值体系中，效率价值成为实现这些特制属性的最有力的前提与保障。由是观之，商法的价值体系内容是和谐一致的。从矛盾之普遍性而言，其具有作为法所拥有的一般性价值，从矛盾的特殊性而言，商法以其效率、安全、快速等特性价值长存于世间。没有基本价值的商法将极有可能成为使法益濒临危险或实质侵害之中的恶法。但没有特殊价值的商法，又将失去其独立地位，被它法所包容。因此，商法的价值应当包括其一般价值与特殊价值。从而真正构建商法学内容严密的价值逻辑体系，形成商法在特定情况下所应有的价值取向，保障商事交易活动的顺利公平快速稳定地进行，为商法之未来可持续发展创造良好的市场环境，指明前进的方向。
尾注：（1）张文显 主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社P208；
（2）[美]普拉诺等编著， 胡杰译：《政治学分析词典》，中国社会科学出版社1986年版，P187；
（3）胡颖廉 商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义；
（4）徐学鹿 著《商法总论》人民法院出版社，P19；
（5）王保树 主编《中国商事法》人民法院出版社，P29；
（6）王保树 主编《中国商事法》人民法院出版社，P29；
（7）张文显 主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社P251；
（8）江山 著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》（第6卷），法律出版社，，P256；
（9）张文显 主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社P225；
（10）对于不同性质的商事主体的资格获得，有如下设立原则：自由主义特设主义、许可设立主义、准则主义、严格准则主义、强制设立主义。对公司设立登记的事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。法人的成立也须经申请审查登记和公告等严格程序。参见马俊驹 余延满 著《民法原论》（上）法律出版社P149；
（11）张国键 著《商事法论》三民书局印行，P43；
（12）张文显 &nb
sp;主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社P246；（13）吴爱辉《论商法的价值取向与精神追求》 载《喀什师范学院学报》（社会科学版）6月；
（14）顾培东《我国市场经济与法制建设的思考》，载《法学研究》1994年第1期；
（15）周林彬 任先行 著《比较商法导论》北京大学出版社；
（16）参见《论民法与商法的理性性格》李康宁 《理论与现代化》第1期；王小能 郭瑜 著《商法独立性初探――从票据法和海商法的角度》载《民商法学》第2期20，P90.
（17）其实就商法的价值问题，可讨论的角度和思维的方式还有许多，比如有人秉承历史法学派的观点，认为商法的精神与价值是在商人自治法逐步向商事成文法演变过程中，随其历史的积淀与进程形成的价值；有人从商法价值的内部逻辑结构体系的合理性出发，探讨何种价值优先的线形结构价值论问题，抑或三角制衡关系的均衡价值论问题；甚或以格式合同为例，探究商法内部价值的冲突与协调问题；还有的人提出，商法的价值并非一种静态的价值，而是在运动中形成的动态价值理论；也有人从国际商事合作的通例为切入口，谈商法在国际经济与商贸来往中，一体性与贯通性的价值；甚至还有人主张商法无价值论。这些令人眼花缭乱的观点与理论着实为理论界对于商法价值的讨论提供了广泛的空间，引起了不同观点间的学术争论，而这对于商法价值理论体系的深入发展是大有益处的。
参考文献：
（1）张文显 主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社；
（2）[美]普拉诺等编著， 胡杰译：《政治学分析词典》，中国社会科学出版社1986年版；
（3）胡颖廉 商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义；
（4）徐学鹿 著《商法总论》人民法院出版社；
（5）王保树 主编《中国商事法》人民法院出版社；
（6）江山 著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》（第6卷），法律出版社，1997；
（7）张国键 著《商事法论》三民书局印行；
（8）马俊驹 余延满 著《民法原论》（上）法律出版社；
（9）吴爱辉《论商法的价值取向与精神追求》；
（10）周林彬 任先行 著《比较商法导论》北京大学出版社；
（11）王小能 郭瑜 著《商法独立性初探――从票据法和海商法的角度》载《民商法学》第2期年；
（12）顾培东《我国市场经济与法制建设的思考》。
价值依归对制度的涵养研究
民众对国家政治制度的认同主要取决于对其内涵的接受程度，因此价值认同是制度工具性功能发挥的前提和关键。目前的相关研究早已关注到两者的关系，并在不同视域下分析了中国政治制度现有以及应有的价值取向，其中多从现代追求的理念里为其找寻价值依托。而由于当代中西共享的理念多来源于西方语境，所以对中国民众的影响深度和广度尚存局限。旨在从中国的历史中找到本土经验，以期为制度设计探寻出更具认同感的价值重塑路径。
一、绘事后素先秦儒学对名教的定位
儒家思想里著名的三纲五常并非孔子创制，而是由董仲舒提出并作为一套尺度世人行为的价值标准，逐渐渗透在社会中成为统治的指导原则。由此可见，考察名教应当纳入历史的维度，诸子时的仲尼之道在历经后代儒生们为适应统治需要的改造之后，其思想内涵逐渐脱离了原典正道，因而我们需要追溯本源，从孔孟的思想中来考察名教最初的价值承载。
在孔子的思想中，礼既是治国之纲，属于根本的政治制度，同时又是礼仪上的规定，是婚丧嫁娶待人接物中的一系列仪则。孔子提出，协调人伦与社会关系、治理国家的各种制度和形式都要以仁爱之心作为基础。而仁爱之心与礼制的关系在《论语》中被子夏形象地表达出来:子夏问曰:巧笑倩兮，美目盼兮，素以为绚兮。何谓也。子曰:绘事后素。曰:礼后乎绘事后素是指，古人在绢布上绘画，最后一道工序是镀一层白色，由于绢布都是咖啡色或深黄色，所以白色虽看起来无色，实际上凸显了所有颜色，所以素白可以使绢布上的图案更加绚丽。以此做比，人心向善的品质是真正美丽的颜色，而外加的礼制教化是白色的装饰，用来凸显美好的人性本身，然而如果不能把向善的人之本性表现出来，礼仪规范就会流于形式。
在《论语》中，平均}一几字便会出现一个仁，其中记载了孔子对多个学生问仁的不同答复，然而几乎都是因材施教不同的学生如何去践行仁，至于仁到底是指什么，在《公孙丑上》中，孟子认为，仁心有四端:人皆有不忍人之心恻隐之心，仁之端也;羞恶之心，义之端也;辞让之心，礼之端也;是非之心，智之端也。人之有是四端也，犹其有四体也。这契合了孟子人性善的主张，同时是为一系列仪则教化找到内在的存在依据。儒家重人伦，因而人性便构成了礼制的价值源点。所以礼仪规范是合乎于人的本性的规约和追求美好人生与人格的向善性引导，而非束缚人的制度之累，君主依此教化百姓便是行土道，是以德服人。
二、道化儒学为僵化的制度注入价值生机
在春秋战国百家争鸣的时代，政治与道德并非径渭分明，诸子思考的多是救世之出路何在，而非扶持一姓诸侯称霸天下。圣人不是君主的政治顾问，他们具有为天地立心为生民立命的情怀。以礼乐制度为例，儒学致力于恢复礼乐，目的在于匡正天下秩序，挖掘人性的善，使人民过一种道德的安乐生活。而自秦朝一统天下，建立了中央集权制度，君主的力量结束了春秋战国诸侯争霸的动荡局面，也终结了大部分政治思想家的独立人格，旨在服务于统治者而对儒学原典的改造也开始了。
查字典范文网(FANWEN.unjs.COM)
三、现实困境中国政治制度的价值认同缺失
当今社会，对于一国之认同主要建构在政治认同的基础之上，因而认同本国的政治制度}一分关键，因为它关系到一国政府执政地位的正当性，以及社会的管理成本。而当下的中国同千年前的魏晋一样，面临着一种为制度找寻价值承载的紧迫需求。因为今天我国政治制度上的中国特色，不过是在借鉴西方制度之后，结合中国国情的改进。民主是不容置疑的时代潮流，然而中国不同于西方，西方的制度是由古传承至今而没有断裂的延续发展，而中国民主的历史不过自清朝灭亡起，所以西方完备的制度背后有着自然法的价值支撑，而中国制度背后的价值认同却至今未被建构成功。
关于自然法之于制度，相似于自然之于名教，都是一种秩序性背后的绝对性支持。西方制度背后的价值底蕴是一份历史的馈赠，无论是自然法理论还是民主共和的精神，都是在整个西方文明发展史中逐渐深入西方人性格之中的。以自然法为例，古希腊罗马时期的斯多葛学派将其视作宇宙的'运行规律，人作为宇宙有机整体密不可分的一个环节，是小宇宙，所以人也必须遵循自然法的规约;托马斯阿奎那将其论证为神的旨意，在宗教信仰广泛的西方有足够的力量支撑;后代以格劳修斯为代表的政治哲学家从人的本性角度，如趋利避害的天性来论述自然法。深入人心的对自然法的尊重，才是西方制度生命力的源泉。由此，人们对于制度规范的遵循，是出于对其所承载的自然法的信仰，而反观中国的现状则是，人们出于对制度约束背后的惩戒原则的恐惧心理而遵守规则。这种过分看重制度工具理性的态度是不可取的，由此建立起来的社会制度h}稳定也是不牢固且不能长久的。
面对工具理性泛滥的社会现实，如何才能避免制度文明的异化?如何才能塑造起民众对于制度的认同感?如何才能避免规章细则的意义流失而浮于形式?我们需要从五千年的政治思想史寻找解决的答案。从士弼的名教本于自然中，我们可以很清楚地认清价值内涵之于形式的重要性，自然是名教得以扎根的土壤。孔孟的仁礼思想为何能塑造中华民族的性格特质，原因在于仁礼的概念是孔孟从社会中提炼出来的民风乡情，所以我们的出路就在于从社会普遍认同的思想土壤中提炼出制度的价值承载。
试论破产重整制度的价值序位
王胜宇
郑明哲在《论法的价值层次》中提出了法秩序、功利和正义这三种价值追求，在吕忠梅，陈虹《论经济法的工具性价值与目的性价值》“法的价值”这一概念主要在三种含义上使用，可分别称为法的“目的性价值”、“评价标准”和“形式价值”；曹青，《法的经济法价值功能探讨》这两篇着作中提出了法的价值分层，即工具性价值与目的性价值。通过阅读，我总结了一些心得。
首先，法律的价值目标是社会价值系统中的子系统，一般包括公平、秩序、自由和效率等内容。然而，由于各个部门法固有的调整对象、调整方法、自身功能的差异，使得各部门法在具体体现各自主要的价值取向时有所侧重。
其次，价值一般可理解为客体满足主体需要的作用或积极意义。在法理学中，“法的价值”这一概念主要在三种含义上使用，可分别称为法的“目的性价值”、“评价标准”和“形式价值”，借助于此种分类，大体可以把破产重整制度的价值序位界分为两类：“目的性价值”与“工具性价值”。
第三，目的性价值是法律根本属性的体现，其研究的意义是多方面的：其一，提高法律推理的合理性。其二，减少对法律规则的恣意执行或法律执行者的越权行事，以保证法律的正常实施。其三，目的性价值研究更便于对整个法律系统的把握和基本理论的建立。工具性价值的实现在很大程度上要依靠目的性价值，否则法律的实施就无所适从；任何一种法的理论体系都是对同质性规范的归纳和总结，也必须以一定的目的为导向。
第四，法律的价值就在于它的有用性，即符合人们的需要，法律对权力义务的调整，实质上是对利益冲突的调整，因为法律对一方利益的保护，就必然意味着对另一方利益的限制和牺牲。
二、对破产重整制度的认识和理解
通过对朱焕强《企业重整制度的理论透视》，陈玉《论破产重整制度》，唐旭《破产重整法律制度若干问题研究》，谢博《我国企业破产重整制度研究》，付翠英《破产法比较研究》，王卫国《破产法》，James J. White.《Bankruptcy and Creditors’Right》等学术论文及着作的阅读，我对破产重整制度的产生背景、概念、特点、价值属性、制度优越性以及国内外研究现状等有了相当程度的认识。
首先，综合了上述各家对破产重整制度的概念阐述，我个人对重整制度的概念有了一定的认识，对于破产重整制度的解释我比较倾向于唐旭在《破产重整法律制度若干问题研究》中所解释的，即破产重整制度又称公司重整、公司更生制度，是指具有一定规模的企业，出现破产原因或有破产原因出现的危险时，为防止企业破产而经利害关系人的申请，在法院的干预下，对该企业实行强制治理，使其复兴的法律制度。
其次，我通过阅读文献认识到，破产重整的主要目的在于通过一系列特殊法律手段和程序的运用，实现对出现破产原因或有出现破产原因危险的企业的维持和未来事业的发展，促进企业复苏，进而清理债务，保护投资者、债权人的利益，保证交易安全，维护社会经济秩序稳定。
第三，在付翠英《破产法比较研究》，王卫国《破产法》，李永军《破产重整制度研究》，齐树洁《破产法研究》等学术专着中，着重谈到了破产重整制度的规则，和破产重整制度的构建尤其是构建适合我国国情的破产重整制度。我个人认为，我国的破产重整制度刚刚建立，尚缺乏理论支持和实践经验，所以在构建适合于我国的破产重整制度时，要尽量吸取国外建立重整制度的做法和经验，尽量避免走弯路，但是在学习和吸取中一定要充分考虑到我国的现实国情及经济特点，生搬硬套是行不通的。
第四，在以上的文献中，大部分都提到了利益平衡机制，利益平衡机制是破产重整制度的重要理论基础，深入分析利益平衡机制与重整制度的价值关系，对于研究重整制度的价值属性是很重要的。李永军在《破产重整制度研究》中指出，破产重整程序具有参与主体的多方性，这意味着破产重整程序中的'利益关系十分复杂，利益冲突也十分激烈。在这种情况下，重整制度要想实现其预定目的，必须想办法在重整范围内众多利害关系人中，建立起一种利益与共的关系，形成多边协商的利益均衡机制。张文星在《二十世纪西方法哲学思想研究》中引用了赫克的一句话，即“利益法学出发点的一个根本的真理是法的每个命令都决定着一种利益的冲突，法起源于对利益的斗争，法的最后任务是平衡利益，此处的利益包括私人利益与公正利益。”来说明法律是对利益的一种调整和评价，
通过对利益平衡机制的研究，我认为在破产程序中，债权人的利益是排斥债务人的利益的。也就是说，债权人和债务人是利益相对冲突的双方。在这种情况下，为了保障债权，法律不得不剥夺债务人的现实利益，同时也剥夺了他的将来利益，即剥夺了他运用已有的财产和信誉所能获得的一切。而破产重整制度的确立则是为了解决多方利益的冲突，它不但让债权人公平受偿，还规定债权人与债务人平等的法律地位，通过国家干预使竞争中的失败者得以恢复和重建，这是利益平衡的体现，在这种机制下债权人和债务人都实现了自己的利益，而且对于债务人来说是很有利的。
三、对破产重整制度工具性和目的性价值的认识和理解
通过对谢博《我国企业破产重整制度研究》，王华磊《破产重整制度研究》，吕忠梅，陈虹《论经济法的工具性价值与目的性价值》的学术着作的阅读。在系统的了解了破产重整制度的基础上，通过对吕忠梅，陈虹所着的《论经济法的工具性价值与目的性价值》分析和理解，对破产重整制度工具性和目的性价值的写作思路有了一定的构思和想法。
在研究分析文献资料后，结合自己的思考，我认为由于目的性价值居于主导地位，反映的是破产重整所追求的社会目的与理想；工具性价值，是破产重整制度为实现其目的性价值应具备的基本属性或共性价值。所以，从秩序、公平、正义以及效率这些价值中，确定目的性价值是很重要的。
通过对文献资料的分析和思考，我认识到破产重整的目的性价值，应该是效率价值。所谓效率，按照法经济学的观点，所有法律活动包括一切立法司法活动以及整个法律制度，都要以资源的有效配置和利用，即以社会财富的增加为目的。重整制度通过保留企业的营运价值，()使负债企业资产价值被最大化利用。在债权人和债务以及债务的投资者等其他利害关系人之间，建立起一种利益与共的关系，营造出了一种平等协商的局面。共同的致力于拯救企业的过程，从而把破产所带来的弊端控制在最小限度，维持了企业的就业和资产，使社会资源能够有效利用，节约了社会资源，这充分体现了法律制度的效率价值。所以，破产重整制度的价值序位分层就是以秩序、公平、正义价值为工具性价值，效率价值为目的性价值。
结论
公司破产重整，作为司法内的公司拯救手段，是一种关于困境公司拯救的特别制度，也是我国当前破产法改革和理论研究的重点。作为现代破产法制体系的重要组成部分，重整制度的立法目的是促进债务人复兴，通过促进债务人的复兴，破产重整制度扩展了破产制度的功能，并为破产法立法目的中维护社会利益的立法理念的实现提供了制度支持。破产重整程序具有参与主体的多方性，这意味着破产重整程序中的利益关系十分复杂，也意味着破产重整的价值取向具有多元化特征，通过对破产重整制度的价值序位分析和研究，着力解决破产重整制度的多元价值关系的定位，奠定破产重整制度法价值方面的理论基础，可以为破产重整制度在我国的构建与发展提供一定的理论依据和建议。
公租房制度的价值理念与制度建构
公租房制度的价值理念与制度建构公租房是指由政府或多元主体投资，并由政府提供政策支持，限定户型面积、供应对象和租金水平，向符合条件的中低收入家庭或劳动者供应的保障性住房［1］①。作为我国在解决民众住房福利问题时的一项制度创新，公租房主要面向“夹心层”②群体出租或出售，具有明显的政策性、公共性和福利性特征。目前，各地在公租房建设中尝试推出符合自身需要的政策，为进一步完善全国统一的住房保障法律制度提供了可资借鉴的实践经验。而从学理上通过样本分析探求公租房制度的价值理念与制度建构，将更有助于为建立和完善住房保障法律制度提供有益的理论参考。
【①目前，有关公租房（即公共租赁住房）的界定主要存在于部门规章、地方政府规章与学者的论述中，笔者认为，对公租房的界定需要结合这一保障性住房形式所要解决的问题、保障的对象以及所要达到的社会功能等方面，只有这样才能揭示出其本质属性，为这一新的住房保障形式的发展明确定位。
②“夹心层”一词有以下两层含义：一是指那些既不符合享受廉租房、经济适用房等保障性住房条件，又无力购买普通商品房的群体；二是指由于户籍制度限制而无法享受城市住房保障的进城务工人员、新就业的大学生等中低收入者。】
一、公租房制度产生的现实逻辑
（一）国家住房保障责任的确立与承担
我国自开启住房市场化改革以来，房价一度居高不下。各地政府出于确保地方经济利益的考虑，大力发展房地产市场，放松了对房地产市场应有的调控和对提供住房保障的要求。为此，国务院出台了一系列措施对房价进行调控，同时，地方政府也注意到了自身应在住房保障方面承担相应的责任，陆续出台了一系列住房保障措施。2007年8月，国务院通过了《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》，提出“把解决城市（包括县城）低收入家庭住房困难作为维护群众利益的重要工作和住房制度改革的重要内容，作为政府公共服务的一项重要职责”。这表明，政府明确了自身在住房保障方面的职责，开始注重住房保障方面的制度建设。随后，政府又相继出台了关于规范廉租住房和经济适用住房管理工作的一系列相关文件。由此，政府通过制定住房保障政策和实施住房保障措施为民众实现住房福利的利益诉求提供必要的公共服务，并借以体现其服务政府和责任政府的角色。
（二）前期住房保障实践问题的显现与解决
从2007年至2009年，我国以廉租房和经济适用房作为保障性住房建设的重点。但是，廉租房与经济适用房在推行中均暴露出明显的问题。就廉租房而言，一方面因受制于国家财力投入的限制，廉租房房源供应不足，许多低收入的住房困难家庭不得不长时间轮候；另一方面，廉租房制度保障对象的覆盖面过窄，外来务工人员和刚毕业大学生等具有刚性住房需求的主体未被纳入在内，长期生活在城镇中的“夹心层”群体难以依靠廉租房解决住房困难问题［1］。与此同时，经济适用房制度在实施中也暴露出发展的困境――保障功能因制度运行不当而丧失。经济适用房自推出以来便备受争议，而各地经济适用房因配置不公而被曝光的事件也时有发生［2］①，许多生活富裕者通过各种手段把经济适用房变成其投资手段，而符合条件的中低收入者却无法享受这一福利政策。究其原因，主要是经济适用房的产权归属和转让差价所产生的巨大利益诱使某些所有者违背经济适用房制度推行的初衷去谋取不正当利益，进而使得其保障功能丧失。
【①例如，2005年，有研究机构推出了一项调查，该调查以当年北京、太原、西安三地为对象展开，其结果显示，高达48％的经济适用房被用于出租。至2011年，媒体曝光位于杭州市下沙区最大的经济适用房小区竟有七成房屋被指用于出租。】
正是以解决廉租房和经济适用房制度在实践中凸显的问题为出发点，政府开始着手探索新的住房保障制度措施，公租房制度由此得以启动运行。
（三）政府对公租房制度的探索与肯定
基于化解保障性住房的发展难题，各地纷纷探索新的住房保障形式――公租房。2009年，《政府工作报告》首次对公租房的实践加以肯定，提出要“加快落实和完善促进保障性住房建设的政策措施，……积极发展公共租赁住房，……深化城镇住房制度改革，满足居民多层次住房需求，努力实现居者有其屋的目标”［3］。这表明，政府开始考虑以这种新举措来推进住房保障问题的解决［4］。2010年6月，住房和城乡建设部等七部门联合发布了《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》。《意见》指出，“大力发展公共租赁住房，是完善住房供应体系，培育住房租赁市场，满足城市中等偏下收入家庭基本住房需求的重要举措”。2012年6月，住房和城乡建设部公布了《公共租赁住房管理办法》，《办法》对公租房的申请条件、运营监管、退出机制等都作出了明确规定。这表明，游离在廉租房、经济适用房之外的“夹心层”的住房问题将通过公租房的保障形式得以解决，且有了全国统一的法律依据。从上述政府对公租房制度的探索实践脉络可以看出，公租房制度的发展正在经历着一个由提出宣示性的官方主张到推行主管部门的规范性文件、再到生成规范公租房运营问题的相关法律制度的进程，这正是公租房制度产生的现实逻辑。而在公租房制度的演进变迁过程中，相关的价值理念与制度建构问题是把握公租房制度发展规律的两个重要议题。
二、公租房制度所蕴含的价值理念
在学理上，公租房制度所蕴含的价值理念在终极意义上可诉诸正义价值。正如德国法学家拉德布鲁赫所说：“除了正义，法律的理念不可能是其他理念。因为正义就像真、善、美一样，是一个绝对的价值，也就是说，不可能从其他价值中推导出来的价值。”［5］而在法律制度运行的实践中，正义实际上又可具体体现为自由、公平、平等、安全等价值。在住房制度领域，保障性住房和商品房均在各自的运行中体现出其自身价值。与以营利为目的的商品房相较而言，公租房这一保障性住房形式主要是针对没有房屋居住的“夹心层”推出，由政府提供保障支持的，这也决定了此项制度蕴含了平等、开放、保障性等几种独具特色的价值理念。这些价值理念的核心是实现“居者有其屋”的理想愿景，其应当成为评价现有公租房制度的运行状况和构建更为完善的公租房制度的价值尺度。
（一）平等价值：保障弱势群体利益
平等价值之于一个社会的现实意义在于，它有助于社会成员各方（特别是弱势群体）在享有资源和获得发展机会时能够得到富有正义的制度保护，由此确保每个社会成员在社会中都能够有尊严地生存和发展。在一个社会中，“每个成员，仅仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员提供的个人生活所需，而且有权享受每一个人都想得到而实际上确实对人类有益的一切好处和机会，这种观念已经被人们所普遍接受”［6］。正因如此，有学者在论及人与人之间的平等关系时才说，“平等乃是一个具有多种不同含义的多型概念。它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度，也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等、机会的平等以及人类基本需要的平等”［7］。
公租房制度的设计同样坚守着平等这一价值目标，特别是彰显了对“不得势的群体”的特别对待。这种“特别对待”并不是在破坏平等，而是恰恰相反，其制度安排有助于维护或实现平等价值。具体而言，公租房制度所包含的平等价值体现在以下三个方面：其一，法律待遇的平等。各级政府将长期生活在城镇中的“夹心层”群体的住房保障问题写入保障性住房制度，通过法定的形式确认和保护“夹心层”群体的住宅权，赋予其享用公租房的平等的法律待遇。其二，机会的平等。公租房制度对于符合居住条件的保障对象给予申请和租赁公租房的机会，以此实现“夹心层”人员享用公租房的平等机会。其三，基本需要的平等。对于符合居住条件的保障对象，公租房制度保障其基本的住房需要能够得以平等实现，这应当是公租房制度运行最为根本的目的。
（二）开放价值：打破地域限制
在一个开放社会中，“任何（社会）系统都是一个有机的整体，它不是各个部分的机械组合或简单相加，系统的整体功能是各要素在孤立状态下所没有的新质”［8］。随着我国改革开放的不断深入，开放性成为当代社会的一项基本特征，任何城市都不可能在与外界的隔绝中孤立地存在。而城市的发展离不开大量自由流动的劳动者，其中，从农村转移到城市的农民工和新就业的大学毕业生是城市发展的重要力量，他们为城市建设提供了必需的专业知识与人力资源。然而，由于户籍制度的限制，城市的福利措施对于他们而言似乎是遥远的，他们几乎享受不到除工资之外的任何福利待遇。因此，公租房制度自产生之日起，就应确立开放性的定位，打破廉租房和经济适用房的地域限制，体现城市发展的开放性。公租房的建设必须将开放性作为其重要的价值基础，具有开放性特征的公租房制度将有助于促进城市的持久繁荣与多元发展。
实践中，各地公租房制度所具有的开放程度是不一样的，正如后文在分析“公租房保障对象的设定”时所展现的那样，城镇户籍、在一地连续稳定工作的年限、稳定的工作和收入来源、成为符合当地发展需要的专业人才等因素均有可能影响一地公租房保障对象标准的设立。尽管存在这些影响公租房制度开放性的因素，但随着户籍制度改革的加快、基本公共服务水平的提高以及公租房制度本身的不断改进，开放性价值在公租房制度的变迁中将得到越来越充分的实现。
（三）保障性价值：实现公民住房福利
公租房制度所包含的一个重要价值理念就是保障性价值，此项价值的实质是政府承担着提供住房福利的责任，而所有公民均具有实现其基本的住宅权并享有免于住房匮乏的积极自由［9］。公租房制度的保障性价值本身又包含了三个基本的维度，即“谁提供保障”、“向谁提供保障”及“保障的目的”。具体而言，公租房制度所应实现的保障性价值表明，政府是提供公租房的责任人，公租房应向“夹心层”群体提供，公租房供给的目的是实现公民的住房福利。公租房制度运行的现实情况表明，“真正缺房的绝大多数是中低收入的居民，即通常所说的‘缺钱又缺房’的情况大量存在。即便在市场经济发达的西方国家，住房供应也实行多渠道供应，无法也不可能完全市场化”［10］。因此，正确的做法是对高收入者实行住房的市场供给，对中低收入者实行不同程度的住房福利政策。
在市场经济体制下，公民住房福利的制度安排被纳入社会保障体系之中。现代社会福利制度必须包含住房福利的内容［11］①。而政府有责任对低收入家庭提供帮助和救济，使其获得基本的住房保障。在公租房制度的构建过程中，应坚持保障性价值理念，即建设公租房的根本目的是为了保障在经济上处于不利地位的弱势群体实现其居住权。只有坚持这一价值目标，才可以有效地预防公租房制度在实践中背离其建立初衷的情况。
【①我国存在着传统福利制度下的住房福利和新型社会福利制度下的住房福利之分。前者所指的住房福利是城镇居民普遍性的物化福利，是最大的福利项目，后者所指的住房福利虽然仍是一种普遍性福利，但主要是有限的货币形态（即现金补贴）福利，而由政府提供住房的受益对象只限于那些十分困难的无房户。】
三、公租房制度运行的现状考察――以京、沪、渝、深为例
为揭示公租房制度的运行逻辑，本文拟选取实施该制度具有代表性的北京、上海、重庆、深圳等城市作为样本，考察它们在管理机构设置、资金筹措、保障对象、法制建设等方面的具体做法，以此来展现各地公租房制度运行的概况。应当指出的是，随着2012年7月15日住房与城乡建设部发布的《公共租赁住房管理办法》开始施行，各地的公租房制度将会有相应的变化，这也有待学界作进一步的研究。
（一）公租房管理机构的设置
公租房的管理机构主要指负责公租房建设、运营及管理的行政主管机构，同时，以市场主体角色运营的公租房日常管理机构亦是本文考察的范围。根据住房与城乡建设部公布的《公共租赁住房管理办法》规定，“县级以上地方人民政府住房城乡建设（住房保障）主管部门负责本行政区域内的公共租赁住房管理工作”，但具体到每个城市，其做法并不统一。
1、北京市公租房管理机构
《北京市公共租赁住房管理办法（试行）》规定，北京市的住房和城乡建设、发展改革、国土资源、规划、财政等有关部门按照各自职责分工，做好公租房相关管理工作。从这个规定看，除各部门各司其职、配合做好公租房的管理之外，住房保障管理部门是该市公租房的行政主管机构。具体而言，该《办法》涉及配租管理、租赁管理、监督管理等管理制度，管理机构均在其中发挥作用。在配租管理中，住房保障管理部门对由产权单位编制的配租方案进行核准，核准后实施配租。在租赁管理中，“公共租赁住房的维修、养护、管理由产权单位负责，产权单位也可委托专业服务企业管理”。在监督管理中，住房保障管理部门对产权单位不按规定收缴租金或擅自出租的采取处罚措施。由此可见，住房保障管理部门在北京市的公租房管理工作中发挥着主要作用，同时，产权单位也在日常管理中发挥一定的作用。
2、上海市公租房管理机构
上海市的公租房管理机构是住房保障和房屋管理局。《上海市发展公共租赁住房的实施意见》规定，市住房保障房屋管理局是该市公租房工作的行政主管部门，区（县）住房保障房屋管理部门是该区（县）公租房工作的管理部门。此外，市和区（县）发展改革、城乡建设、规划土地、财政、税务、工商、国资、民政、金融、人力资源社会保障、农业、经济信息化、公安、监察等部门按照职责分工，负责公租房的相关管理与监督工作。
由于上海市采取“政府支持，机构运作”的原则，因此公租房的日常运行管理主要由公租房的实施机构来负责。这些“运营机构”负责具体的运营管理工作，其运作的前提是接受政府对公租房的政策指导，严格按照准入、退出标准接受申请。
3、重庆市公租房管理机构
《重庆市公共租赁住房管理暂行办法》指出，全市公租房的行政管理部门是市国土资源和房屋管理部门，即重庆市国土资源和房屋管理局。同时，市级有关部门按照职责分工，负责自己职能范围内与公租房有关的监督管理工作。
实践中，为了管理好公租房，重庆市组建了公租房管理局，这也是我国首个公租房管理局，它专门负责主城九区的公租房管理，同时负责指导区县公租房的业务工作。与此同时，“重庆市公租房信息网”作为公租房管理局与社会公众沟通的信息平台，在发布公租房相关信息、加强公租房建设监督等方面发挥了积极的作用。
4、深圳市公租房管理机构
深圳市于2009年设立住房和建设局，它的一个重要职能就是“负责推进住房制度改革和住房保障工作；负责市保障性和政策性住房的建设、维修、租售和监督管理以及相关基础资料的信息化和档案工作”［12］。2010年公布的《深圳市保障性住房条例》对其管理部门作出如下规定：“市政府住房和建设部门负责本市住房保障的组织实施和监督管理并可以依法委托相关事业组织具体实施。”可见，深圳市公租房的管理机构即为深圳市住房和建设局。
（二）公租房资金筹措的现状
公租房建设规模巨大，需要大量的土地和建设资金作为保障。中央和地方都对公租房的资金来源十分重视，各级政府也采取了不同的探索方式。
1、政府对公租房资金筹措的指导
住房和城乡建设部发布的《公共租赁住房管理办法》将资金筹措途经分为“政府投资”和“政府提供政策支持、社会力量投资”两个方面。其中，在政府投资方面，市、县人民政府应通过直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息等方式，加大对公租房建设和运营的投入。省级人民政府给予资金支持，中央以适当方式给予资金补助。在社会力量投资方面，政府鼓励金融机构发放公租房中长期贷款；支持符合条件的企业通过发行中长期债券等方式筹集资金，专项用于公租房建设和运营；探索运用保险资金、信托资金和房地产信托投资基金拓展公租房融资渠道。《办法》为拓宽公租房建设的融资渠道奠定了政策基础。
2、资金筹措的现实困境
实践中，公租房资金筹措存在两个主要问题：
其一，政府一度包揽，造成资金渠道单一。目前，一些地区在落实保障性安居工程建设任务过程中，仍然存在政府包揽较多的情形。而按照政府的惯性思维，其最容易选择的公租房融资模式就是由政府提供财政拨款、专项资金及政府贷款等为主要内容的单一融资模式。这种融资模式的问题在于，政府承担了公租房融资的绝大部分责任，投资结构单一，从而使得融资过程显得呆滞化、僵硬化；而且，政府承受的财政压力比较大，公租房建设的资金筹集困难。
其二，社会资金参与度不高。社会资金参与公租房建设的瓶颈在于公租房项目收益回报率较低、投资回收期过长。虽然国务院在其发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》中明确提出，民间资本投资建设政策性住房应享受相应的政策优惠，但银行信贷、企业投资仍然很难承受这么长的投资期。而目前，政府在运用税收优惠、优先扶植等鼓励手段激励各类企业或组织参与公租房建设方面所做的工作还远远不足。
3、公租房建设资金筹集渠道的创新探索
实践中，公租房建设资金筹集渠道有两点创新：其一，保障房建设投资基金的参与。我国第一支以民间资本投资为主的保障房建设投资基金――建银精瑞公共租赁住房建设投资基金正在筹备成立。该基金拟采取股份公司制设立，由全国工商联房地产商会牵头，组织一批企业共同发起组建。基金首期募集资金不低于100亿元，成立后3年内，在全国范围内选择符合基金投资条件的公租房项目［13］。建银精瑞投资基金的建立将为公租房建设的民间资本参与提供一个可供参考的例证。
其二，社保基金对公租房的支持。2011年，全国社保基金理事会同南京、天津、重庆等城市签约，投资保障性住房，其中，该会以信托产品形式为重庆市的公租房建设提供45亿元贷款。社保基金投资公租房建设，打破了公租房单纯依靠银行融资的格局，为多渠道融通公租房建设资金提供了可资借鉴的模式，有助于引导社会资金积极参与保障房建设。
（三）公租房保障对象的设定
公租房的保障对象涉及公租房制度的保障范围。住房与城乡建设部发布的《公共租赁住房管理办法》规定，公租房供应对象主要是“符合规定条件的城镇中等偏下收入住房困难家庭、新就业无房职工和在城镇稳定就业的外来务工人员”。本文所考察的四个城市对此问题的规定不尽相同。
1、北京市关于保障对象的规定
北京市在其发布的《关于加强本市公共租赁住房建设和管理的通知》中明确提出，公租房的租赁对象包括以下三类：其一，廉租住房、经济适用住房和限价商品住房的轮候家庭；其二，申请人具有该市城镇户籍，家庭人均住房使用面积15平方米（含）以下，3口及以下家庭年收入10万元（含）以下、4口及以上家庭年收入13万元（含）以下；其三，外省市来京连续稳定工作一定年限的人员。与此前的《北京市公共租赁住房管理办法（试行）》相比，该《通知》放宽了准入对象标准，允许新就业职工和外来务工者申请公租房。这对于实现应保尽保具有积极的现实意义。
2、上海市关于保障对象的规定
上海市在《本市发展公共租赁住房的实施意见》中对准入条件的规定是：“具有本市常住户口，或持有《上海市居住证》和连续缴纳社会保险金达到规定年限。”这表明该市关于公租房保障对象的规定也是比较开放和包容的，但外来人口需要符合持有《上海市居住证》及连续缴纳社会保险金达到规定年限这两项条件，与重庆市直接将“进城务工及外地来渝工作的无住房人员”作为公租房保障对象的做法有所不同。
3、重庆市关于保障对象的规定
重庆市在《公共租赁住房管理暂行办法》中对保障对象作了如下规定：“申请人应年满18周岁，在重庆有稳定工作和收入来源，具有租金支付能力，符合政府规定收入限制的本市无住房或家庭人均住房建筑面积低于13平方米的住房困难家庭、大中专院校及职校毕业后就业和进城务工及外地来渝工作的无住房人员。”随后，该市颁布的《公共租赁住房管理实施细则》分别对“有稳定工作”、“收入限制标准”等条件进行了解释。该市明确将“进城务工及外地来渝工作的无住房人员”纳入保障对象的做法充分体现了公租房制度的开放性和平等性。
4、深圳市关于保障对象的规定
深圳市的《公共租赁住房管理暂行办法》中规定：“申请人及共同申请人均具有本市户籍。”其后，该市在《保障性住房条例》中规定：“对本市经济社会发展需要的各类专业人才以及在本市连续缴纳社会保险费达到一定年限的非本市户籍常住人员……逐步纳入住房保障范围。”这表明，该市居民、连续缴纳社会保险费达到规定年限的非该市户籍常住者、该市经济社会发展需要的各类专业人才被纳入保障对象，其保障对象范围体现出该市的特色。
（四）公租房法律制度运行的现状
1、统一的住房保障基本法处于缺位状态
到目前为止，我国尚无一部统一的综合性住房保障法律。由于《住房保障法》的缺位，包括公租房在内的住房保障体系建设一直较为滞后。尽管在全国和地方层面均已出台了一些相关的法律法规，但多是针对现实问题的应急产物，缺乏系统性和权威性，执行效果不甚理想［14］。因此，要从根本上完善公租房制度，改变我国住房保障制度的现状，必须制定统一的《住房保障法》，以此将廉租房、公租房等保障性住房形式综合起来进行规范，由此从法制层面为各地的公租房建设和构建符合本地实际的.公租房制度提供一个兼顾全国统筹规划和地方利益诉求的调控性、示范性法律文本。
2、地方政府建设公租房的法律责任亟待明确
在国家对保障性住房日益重视的背景下，2011年全国计划新开工建设保障房一千万套，其中，公租房建设是该计划最为主要的任务。国家为此成立了保障性安居工程协调小组。协调小组作为保障房建设的协调方，与各地方政府签订了保障房建设的责任书，将一千万套保障房建设目标层层分解到各地。但是，各地政府并没有因此高度重视保障房的建设进度，而且对未能实现保障房建设目标的责任也难以追究。截至2011年6月份，仍有六个省区的保障房开工率没有达到20％①。实际上，除资金筹措方面存在困难外，地方政府更多地考虑本地经济发展与地方财政收入，不愿进行公租房等保障性住房建设，是一个重要的原因。由此可见，公租房的建设不仅需要地方政府的积极支持和投入，更需要在立法上明确地方政府承担公租房建设的法律责任。
【①关于各地保障房建设进展缓慢的原因，《凤凰网》进行了一项调查，把可能的原因列举为以下六项：1。保障房项目筹集资金较难。2。项目前置审批需要很长时间。3。各地不愿意将土地划拨保障房。4。保障房项目的制度还没有设计好。5。地方政府腐败影响保障房进度。6。其他情况。该项调查共23864人参加，调查结果显示：选择答案项1的人占8。2％，选择答案项2的人占0。9％，选择答案项3的人占24。0％，选择答案项4的人占4。3％，选择答案项5的人占61。6％，选择答案项6的人占0。9％。其中，答案选项3和选项6可以一并归结为地方政府积极性问题。由此可见，绝大部分公众认为地方政府在兴建保障性住房的积极性方面存在问题［15］。】
3、缺乏有效法律制度确保丰富的公租房融资渠道
如前文所述，目前，我国公租房建设资金方面存在的问题主要是政府一度包揽融资造成资金渠道单一以及社会资金参与度不高等情况。尽管政府采取了鼓励保障房建设投资基金和社保基金参与融资以及出台鼓励民间资本参与投资公租房的规范性文件等措施，但由于鼓励和保护公租房融资的制度不健全，特别是没有提升到法律层面，公租房融资渠道的拓展问题难以得到国家法的有力保障。
4、公租房分配的公平性有待进一步获得法律保障
公租房制度作为我国住房保障体系的主要组成部分，具有十分明显的福利性和保障性。因此，在分配对象的确定上必须充分体现公平、公正的原则，使公租房能够提供给真正需要的人。而从各地现行制度所确立的保障对象来看，有的城市的公租房制度虽然在原则上将不具有本地户口的人员包括在内，但设置了重重条件，在当前社会保险缴纳制度并不完善的情况下，能够申请的人寥寥无几。当然，也有城市态度鲜明地将“进城务工及外地的无住房人员”涵盖在公租房范围内，充分体现了公租房制度的公平性和城市发展的包容性。据此可见，各地在设定公租房的保障对象标准时，应当消除地方立法之间的冲突，避免公民在各地遭遇有差别的法律对待，并且，在条件成熟时，国家应当以行政法规以上层级的法律形式保障公租房分配的公平性。
四、关于完善公租房制度的思考
（一）立法规定统一的住房保障制度
我国现行住房保障制度以“管理办法”、“实施意见”、“暂行办法”、“条例”等“软法”为表现形式，尚缺乏基本的《住房保障法》。从学理上看，住房保障政策仅仅是“软法”，虽具有灵活性的优点，但不利于实现住房保障制度的稳定性和权威性，并且无法依靠强制力保障这些政策的实施。而经过法定程序制定的“硬法”（即法律法规）则可以避免政策的临时性和不确定性，且可以凭借国家强制力来确保其有效实施［16］。因此，我国应尽快制定住房保障法律，以此实现住房保障从“软法”到“硬法”的转变。就现阶段看来，制定《住宅保障法》已经成为完善住房保障制度的一个重要规划。具体而言，我国《住房保障法》的起草已列入十一届全国人大常委会的立法规划，并已形成《基本住房保障法征求意见稿》。在制定过程中，由于住房保障涉及的内容很广，因此需要完善相关配套法规。其中，最重要的就是改进目前不完善的住房保障体系，停止施行存在明显缺陷的经济适用房制度，融合公租房制度与廉租房制度，构建完整的住房保障体系，实现对中低收入阶层的广泛保障①。
【①关于我国住房保障体系的完善问题，理论界和实务界均在进行不懈的探索：2011年，中国社会科学院在其发布的《2011中国城市蓝皮书》中指出，我国应“逐步取消现行经济适用住房，保留廉租住房政策，大力发展公共租赁房政策”。2012年，江西省住房和城乡建设厅在其发布的《关于加快推进经济适用住房、廉租住房、公共租赁住房三房合一的指导意见》中指出，江西各市县从2012年起停止新建经济适用房和限价商品房，廉租房、经济适用房和公租房保障对象统一纳入公共租赁住房保障范围。自此，江西省成为全国首个正式宣布停建经济适用房的省份，也是首个将三种保障房并轨为公租房的省份。以上关于保障性住房制度的理论探索和实践探索表明，如何完善我国的住房保障体系，仍然需要实践的不断试错和理论的不断反思［1718］。】
（二）加强公租房建设的政府责任
1、从保障公民住宅权角度认识政府责任
目前，公民住宅权已被大多数国家的法律所承认，并为国际社会所接受。联合国大会在1966年通过的《经济、社会及文化权利国际公约》中就规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”由此可知，住宅权是人权的重要组成部分。“公民住宅权是近几十年才逐渐发展起来的基本人权概念，它经历了政府无责、政府承担道义责任、政府承担法律责任的演进过程。”［19］因此，住宅权是公民的基本权利，而保护公民的住宅权乃是政府的一项重要责任。
2、规范地方政府在保障性住房建设中的违规行为
2011年，我国提出建设1000万套保障性住房。在中央问责制的强大压力下，地方政府以各种方式来应对中央的要求：在建教师宿舍、企业员工宿舍、定向出让土地、收缴违建房等通过各种渠道成为“保障房”。这种做法实质上是逃避政府责任，违背了保障房的“保障”本质和公平分配的原则。为了使公租房的建设得到保障，各地政府应在落实监督措施上有所“行动”，应首先明确公租房等保障性住房所包含的范围；同时，将不属于保障性住房范围的职工宿舍、罚没违建房、公务员小区排除在外，真正确保以公租房为重点的保障性住房建设任务按进度完成；此外，还应依法追究保障性住房建设中的违法行为相关责任人和政府部门的法律责任，防范此类行为的发生。
（三）扩大公租房的融资平台
1、借鉴国外成熟的融资模式
在国外的住房保障实践中，保障性住房的融资模式较多，有REITs（房地产信托投资）模式、BOT（建设―运营―移交）模式、PPP（公共部门与私人企业合作）模式、PIPP（以中间组织为枢纽的公私合作）模式、PFI（私人主动融资）模式、房地产证券化、住房保障税、福利彩票模式、委托、联合租赁模式等。虽然我国的国情与其他国家相比有较大差别，但发达国家成熟的保障性住房融资模式仍然能为我国公租房的融资提供宝贵的经验。根据我国公租房政策实施现状及融资模式的可行性，我国可以重点考虑REITs、BOT、PIPP等三种住房融资方式。
2、扩大国内已有的融资渠道
除借鉴各国成熟的融资模式外，我国还可根据实际情况采取以下几种方式扩大资金来源：其一，财政拨款成立专项资金。一般而言，公租房的融资渠道既可以来自于市场，又可以来自于政府。从长期来看，政府的财政支持应当是公租房建设资金来源的主要渠道，特别是在公租房运营机构所需要的资本金方面，往往要以政府的出资作为基础。目前，公租房的供给主要采取新建房源的方式，财政拨款的用途主要体现在开工建设、折旧费及预留维修基金等几个方面。
其二，发挥住房公积金的作用。住房公积金是具有保障性和互助性的职工个人住房基金，归职工个人所有，专门用于职工的住房建设和消费［20］。住房公积金作为公租房建设的一种融资模式，主要体现在政府每年把住房公积金归集余额按一定比例用于公租房建设。中低收入缴存职工可以以低于市场租赁价格的租金租房，这就使支持购房为主的政策取向转变为支持购房与租房并重的政策取向，同时也体现了住房公积金制度的互助性。
其三，建立公租房公益基金。公租房公益基金主要来源于社会捐赠和福利彩票收益。据民政部统计，中国福利彩票在“十一五”期间，福彩发行量3455亿元，成为社会福利和公益事业发展的重要资金来源［21］。从社会福利资金中提取适当比例，专项用于公租房建设，符合发行社会福利彩票的宗旨。其四，商业银行信贷、民间设立基金等也是公租房建设的融资渠道，相应的做法是建立起多项资金良性循环系统，让各方参与主体均获得一定经济收益，并且在政府的主导下形成社会资本的有机联合与互动。
（四）确保公租房房源的公平分配
根据我国住房保障工作多年的实践经验，保障性住房工作最容易出现的问题就是分配过程中的不公平性，公租房也同样面临这个问题。中央已经对此问题予以充分关注，强调要确保房源分配公平。为此，公租房的分配应全面接受社会各界监督，做到分配过程与分配结果的公平公正，避免将公租房搞成“权力房”。
具体而言，国家应从立法层面对公租房的保障对象作出统一规定，确保其保障对象的公平性。立法者在确定公租房的保障对象时，应主要考虑以下几个群体：城镇中低收入家庭人群；()新就业的大学毕业生和机关企事业单位新近就业的暂时购房支付能力不足的、收入符合限定标准的人群；进城务工的非本地户籍、经济收入符合当地公租房标准的人群；确属经济适用房和廉租房的保障对象，但是因房源供给不足，尚在轮候的住房困难家庭。
此外，在合理确定公租房的保障对象后，一个重点就是如何保证符合条件的人员能够公平地申请到公租房房源。而其中的关键问题是信息公开。笔者认为，在相关信息的公开方面需做到以下几点：第一，公布公租房房源信息。包括公租房的规划信息、现有房源、已被申请房源等内容。第二，对配租过程全程公开。首先，将申请公共租赁房的基本条件和相关材料公布于众；然后，进行摇号配租，在摇号前，可由媒体公布摇号程序及配租户数等基本情况，摇号活动由媒体现场直播，并邀请人大代表、政协委员参与监督。第三，对入住人员的身份进行公示。摇号结果出现后，应当对申请人姓名、身份证号码（首尾号）、工作单位、申请户型、配租房号进行公示，方便社会公众监督。
（五）充分发挥新闻媒体等社会舆论的监督作用
舆论监督是新闻媒体拥有的独特力量，它可以帮助公众了解政府事务、社会事务和一切涉及公共利益的事务，促使政府施政和公共治理沿着法治的方向运作。在建设服务型政府和透明性政府的背景下，各级政府均应将年度公租房项目的建设目标任务（包括年度建设计划、开工竣工项目、预计完工时间）在网上完全公开。新闻媒体可以随时核查建设进度，查明项目未开工或建设进度明显滞后的原因，及时向社会反馈有关信息，从而形成舆论压力，促进公租房建设的健康发展。
论“亲亲相隐”制度的现代价值
摘要：“亲亲相隐”是一项具有人文精神的法律规定，古今中外的法律制度均有相关规定，对于当代中国构建和谐社会具有一定的借鉴价值，可以依据期待可能性原则设立公民个人的容隐权。
关键词：亲亲相隐;容隐权
一、“亲亲相隐”制度的中外立法
“亲亲相隐”，指在明知自己亲属犯罪的情况下，为之隐瞒，不检举揭发，不出庭指证犯罪，不作为犯罪论处，或者减轻处罚;反之，则以罪论处，或者加重处罚。当然，严重危害国家安全的罪行不在隐瞒之列。这一制度在中国的起源可以上溯至西周时期，当时周礼的核心是“亲亲”、“尊尊”，即家父慈爱、子女孝顺、兄长爱弟、第敬兄长，下级服从上级的命令。以孔子为代表的儒家学说继承了周礼传统，《论语》曰“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”《秦律》首次将该制度入法，规定子女告发父母、臣妾告发主人为“非公室告”(类似于今天的非公诉案件)，不予受理，坚持告发者，则要被治罪。汉宣帝通过下诏，正式确立“亲亲得相首匿”原则。到唐宋时期，可以相互隐瞒的亲属范围进一步扩大，没有血缘关系的、居住在一起的也可以相互隐瞒不报。清末变法受西方法律的影响，取消了以相隐为强制性法定义务的规定，保留了容隐权利的规定，“亲亲相隐”从义务本位转变为权利本位。民国政府亦继受“亲亲相隐”原则，且将相隐的范围扩至更大，规定亲属间犯藏匿犯人及湮灭证据罪，得减轻或免除其刑。古希腊的宗教和伦理也反对子告父罪，古罗马推崇家父权，家长与家子人格一体、家子没有独立的人格，相互之间必然不能检举揭发或者指证犯罪，甚至亲属之间相互告发都要丧失继承权。近现代以来，德国、法国、日本、韩国以及我国台湾地区均有“亲亲相隐”的类似规定。
二、“亲亲相隐”制度的价值分析
“亲亲相隐”制度在中国传承多年，在古罗马、古希腊也有类似规定，当代东西方社会制度不同的国家和地区在立法上均有所规定，证明其具有内在的合理性，笔者分析如下。
(一)“亲亲相隐”是法律人文精神的体现
法律不排斥人情，立足于人情，不悖逆民心的法律，有利于形成公民亲法、服法、守法的和谐氛围，既是国家长治久安的保障，也是文明社会的伦理法则。对人性的关爱，是“亲亲相隐”制度的生命之源。对少数犯罪人的惩治，不能牺牲多数人的良心，当法律与基本伦理发生冲突时，应当优先考虑法律的伦理包容性。
(二)“亲亲相隐”是法律价值冲突的选择
法律的价值包含多重衡量因素，位阶高低不一，如安全、秩序、自由、公正等。当不同的衡量因素相互冲突时，就存在着价值抉择，“亲亲相隐”就是权衡利益冲突时的折中选择。这样的规定必然牺牲个案的事实真相，对于个别人而言肯定是不公正的，但它维护了社会亲情，以及基于亲情而产生的亲属之间的相互信任，有利于组成国家的基本单元家庭的稳定，进而最有利于巩固统治阶级的执政地位，所以从价值位阶的选择上来说，虽不完美却是值得的'。
(三)“亲亲相隐”是人权保障的需要
首先，追究犯罪是警察、检察、法院等国家司法机关的职责，公民个人没有追究犯罪的义务;其次，与以国家强制力为后盾的国家暴力机器相比，公民个人的力量微乎其微，并不能左右刑事责任是否追究，亲属之间不检举揭发犯罪，并不意味罪行就不暴露;亲属之间不指证犯罪，也不意味案件事实就无法查清。相反，具有亲属关系的人作证还具有偏袒的嫌疑，故立法者不必在非决定性因素上过于纠结，强令亲属之间揭发指证，而有悖于法律的文明进步和人道主义精神。“亲亲相隐”给予亲属之间适度的沉默权、不强迫作证，既现了社会公众的基本伦理道德观，也体现了法律对人权的尊重与保障。
(四)“亲亲相隐”是构建和谐社会的需要
国家长治久安要求公民信仰法律、敬畏法律、遵守法律，而公民守法、依法、敬法的前提必然要求法律规定是善的，只有承认最基本的亲情伦理的正当性，从能培育法治社会的存在基础，一切政治伦理才可以展开，国家社会才能和谐稳定长治久安。
三、当代中国容隐权构建的设想
不否认“亲亲相隐”制度并非完美无缺，但是简单粗暴地抛弃也不明智，批判地借鉴、继承才是应有之义。而且“亲亲相隐”应是一项权利，而不是义务，在现代社会，笔者认为可将之称为“容隐权”。
关于容隐权人的范围，不同的法律体系，因为文化传统不一致，规定各有差异，大陆法系规定的范围较宽，而英美法系规定的范围则较窄。如大陆法系的法国规定：直系亲属、姻亲及兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、自己的配偶及姘居等人均可相互容隐。而英美法系的容隐亲属一般仅限于配偶。在我国古代，可以容隐的亲属为父子、祖孙、夫妻。笔者认为，在当代中国，容隐权人的范围可规定为刑法意义上的“近亲属”，即父母、子女、配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，此范围宽窄适中，一方面，易于被社会普通民众所接受;另一方面，在法律适用上又与刑法相衔接，不致引起法律适用的混乱。
公民道德选择的价值取向与制度安排
发展社会主义市场经济,会使人们在价值取向上发生一系列积极变化,但是市场经济的负面效应也会对人们的价值观念产生消极的.影响.因此,对于市场经济的负面效应必须加以限制,要坚持集体主义的价值导向,使集体主义成为公民在道德选择时所坚持的价值取向.要保证公民在道德选择中坚持集体主义的价值取向,必须实行合理的制度安排.
作 者：宋令维 韩健 作者单位：中共四川省南充市委党校,四川,南充,637000 刊 名：四川行政学院学报 英文刊名：JOURNAL OF SICHUAN ADMINISTRATION COLLEGE 年，卷(期)： ”"(5) 分类号：B822 关键词：价值取向 集体主义 制度安排制度创新和森林生态旅游价值的实现
森林具有巨大的生态外部性,市场调节将出现失灵,应通过政府干预的'方式加以解决,这一传统观点忽视了政府干预的成本和能力问题.以浙江省临安市临目乡发展生态旅游为例,在对临目乡生态旅游兴起的背景、条件和效益进行分析的基础上,指出当具备一定条件时,经适当的制度创新,开发生态旅游,可以部分实现森林生态价值,即通过市场机制解决森林外部性问题.参5
作 者：吴伟光 沈月琴 顾蕾 徐秀英 李兰英 周国模 作者单位：浙江林学院经济管理系, 刊 名：浙江林学院学报 ISTIC PKU英文刊名：JOURNAL OF XHEJIANG FORESTRY COLLEGE 年，卷(期)： 18(3) 分类号：F316.20 S718.56 关键词：森林外部性 制度创新 生态旅游 可持续发展论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向
【内容提要】在传统反垄断法里，市场份额是判断被告是否享有垄断力最好的证据，但是，这种把市场份额等同于垄断力的做法，与知识经济时代的要求格格不入。知识经济时代“市场转移的速度”大大加快，司法开始把目光投向另一个要素――“进入壁垒”。【摘 要 题】案例分析
【关 键 词】微软垄断案/知识经济/反垄断
2001年11月1日美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议(tentative agreement)，宣布就“美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解，至此，持续四年之久的“微软垄断案”终于暂告一段落。与此前一审中杰克逊法官分拆微软的裁决相比，微软在这次达成的临时性协议中不但逃脱了被分拆的命运，连司法部对其最初的指控――将IE浏览器与视窗(windows)捆绑销售的反竞争行为，也不了了之。美国舆论普遍认为，微软逃过一劫。
应当看到，“微软垄断案”在一年多的时间里发生这种扭转乾坤的变化并不是偶然的。该案从一开始就反映出传统反垄断理念在知识经济时代与技术进步、规模经济以及知识产权之间的冲突，也预示着反垄断法在知识经济时代的发展方向。这些冲突与发展集中体现在“微软垄断案”一审和二审的判决差异上。本文试图通过对“微软垄断案”事实与法律认定的透视，分析比较两份判决书的冲突之处，管中窥豹，探索反垄断法在知识经济时代的新发展，以期找到一些对我国反垄断法立法有用的启示。
一、“微软垄断案”的事实认定和一、二审判决中法律结论的比较
在长达4年的“微软垄断案”审理过程中，从反垄断法的角度有四个法律文件值得重视，即哥伦比亚地区法院杰克逊法官在一审中发出的事实认定书(finding of laws，11.5.1999)，法律结论书(conclusion of laws 4.3.2000)，一审最终判决(final judgment 6.8.2000)和上诉法院2001年6月28日做出的二审判决书。前三个法律文书是一个有机整体，代表了一审中杰克逊法官对“微软垄断案”事实认定、定罪、处罚三位一体的全部观点。而上诉法院的二审判决书则集中反映了该法院与地区法院在“定罪”和“处罚”两方面的不同意见，也是微软最终能逃脱制裁的关键所在。(注：以上4个法律文书原文见www.microsofe.com/oressoass/legal/library.asp或www.usdoj.gov/cases/ms index.htm.)
在事实认定上，上诉法院对杰克逊法官在一审事实认定书中所载事实全部予以接受，杰克逊法官在一审中认定的事实包括：(1)微软公司的产品windows操作系统是一种为其他应用软件提供平台的软件，该产品在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定，在操作系统软件这一“相关市场”上，微软具有垄断力。(2)微软公司从这种垄断地位中大获其利，同时，他们也对可能替代的其他技术心存警惕。当1995年微软发现网景公司的Navigator网络浏览器在未来有可能发展成操作平台，从而威胁其对操作系统市场的垄断时，微软开始采用反竞争的手段遏制Navigator的发展。(3)微软认为消灭Navigator最好的办法是推出自己的网络浏览器，夺取浏览器市场的份额。但是，由于微软公司的IE浏览器功能上与Navigator相差无几，微软为了迅速打败对手，利用自己在操作系统市场上的垄断地位，将IE与windows捆绑销售。首先，微软要求IBM、DELL等PC制造商(OEM)必须在计算机上预装IE浏览器，同时不得装Navigator，否则就不发给预装windows的许可证，这种“排他性协议”又称为“合同捆绑”；1998年微软推出新一代的操作系统windows98，干脆把IE浏览器从技术上“捆绑”进了windows，使二者成为一个整体：一旦有人试图卸载IE，就会导致整个windows系统崩溃。这样，微软从合同与技术两方面将IE与windows捆绑在一起，向消费者强行推销。该行为导致网景公司的Navigator在浏览器市场上的份额急剧下降，业绩一蹶不振，最终在1998年被美国在线收购。而微软公司则一箭双雕，既消除了对其在操作系统市场上垄断地位的潜在威胁，又抢占了浏览器市场，达到其进军互联网的目的。
在“微软垄断案”一审的法律结论书中，杰克逊法官以上述认定事实为基础，根据谢尔曼法第1、2条，认定微软的行为触犯了该法的规定，具体罪名如下：
(1)“维持垄断罪”，即以反竞争的手段维持其在操作系统软件市场上业已存在的垄断地位；(2)“企图垄断罪”，即微软企图通过捆绑，使自己的IE浏览器在浏览器市场上占有垄断地位；(3)微软的捆绑行为本身构成“搭售”(tying)，违反了谢尔曼法第1条的规定，应适用“本身违法原则”(Per Se Doctrine)处理；(4)微软与制造商之间签订的排他性协议构成纵向限制，违反谢尔曼法第1条禁止合谋限制商业贸易行为的规定；(5)微软的反竞争行为同样违反了原告各州的反垄断法。
正是在以上法律结论的基础上，杰克逊法官做出了肢解微软的惩罚性裁决。然而，该裁决立刻遭到了许多学者与PC业人士的质疑。这些质疑包括：IE浏览器与windows是一个集成产品还是捆绑在一起的两种产品；这种在软件业十分普遍的捆绑做法本身是否就一定构成违法行为；微软的IE浏览器是否真的取得了浏览器市场的垄断地位；对微软肢解式的惩罚是否符合消费者的利益。半年之后，上诉法院对此案做出了重新判决：(1)同意地区法院对微软在操作系统市场上“维持垄断罪”的认定；(2)撤销对微软“企图垄断浏览器市场”的裁决；(3)杰克逊法官关于“捆绑”本身违法的判决无效，发回重审。另外，鉴于杰克逊法官一审时对微软的偏激态度和程序上的瑕疵，二审法院裁定由杰克逊法官做出的分拆微软的判决无效，“微软垄断案”整体发回地区法院另选法官重新审理。二审法院之所以推翻一审判决，其原因主要在于对以下实体问题二审法院与一审法院存在严重分歧：
第一，对于地区法院认定“微软以反竞争行为维持其在操作市场上垄断地位”的结论，上诉法院予以确认，但对一审判决中没有明确说明的该罪的构成标准进行了补充性的阐述。该法院认为，被告构成“维持垄断”必须有两个要件：一是被告已经在相关市场处于垄断地位，二是其用“反竞争的手段”维持这种地位。前者需要原告准确定义“相关市场”的范围并以市场份额、进入壁垒等因素说明垄断力的存在；后者则要求原告证明垄断者的行为有必然的“反竞争的后果”并反驳垄断者基于“正当竞争的理由”
(Procompctitive Justification)提出的抗辩。上诉法院认为微软在操作系统市场上有95%的份额，尤其强调该份额又受到高进入壁垒的保护，因此具有垄断力；而该公司的捆绑、排他性协议等行为也明显具有“反竞争目的”，且没有足够的“正当竞争的理由”可以成立，因此构成“维持垄断罪”。
第二，上诉法院不同意地区法院对于“微软以反竞争行为企图在浏览器市场上进行垄断”的结论。美国反垄断法判例认为，“要证明谢尔曼法第2条的‘企图垄断’，原告必须证明：1.被告进行了掠夺性或反竞争的行为；2.被告有企图垄断的意图；3.被告取得垄断力量有‘成功的绝对可能性’(A Dangerous Probability of Success)”。[1]两审法院正是在对第三个要件的认定上产生了分歧。
在杰克逊法官看来，微软将IE浏览器和windows捆绑的行为以及造成IE在浏览器市场上份额大幅上升的后果本身就证明了微软垄断浏览器市场“成功的绝对可能性”。“微软的捆绑行为证明，将来一旦有其它积极的进入者在浏览器领域展开和微软的竞争，后者一定会通过将windows的垄断扩展到IE上的类似手段建立起新的壁垒……微软的提议本身就构成了‘成功的绝对可能性’”。“IE在浏览器市场上的份额已经达到50%以上，在2001年将超过60%，而且其上升趋势仍在继续……当‘企图垄断’的其它两个要件已满足时，被告控制50%以上的市场份额本身就可以看成是‘成功的绝对可能性’。”[2]
上诉法院认为，杰克逊法官的认识忽略了一个重要事实，即微软的捆绑之所以成功是建立在两个公司的浏览器功能相似的基础上，这意味着一旦有另一个竞争者开发出功能明显优于IE的浏览器，顾客仍然会选择新浏览器安装到自己的计算机上，微软IE的市场份额会马上降低。“潜在进入者”可能性的存在使微软的垄断只是暂时性的、不可靠的。因此，上诉法院认为要证明微软真的在浏览器市场上有垄断“成功的绝对可能性”，必须证明微软在浏览器市场上也像它在操作系统市场上一样建立起了阻止新进入者的壁垒。而地区法院和原告都忽略了这一点。“我们认为原告和地区法院关于‘微软企图垄断浏览器市场’的讨论存在瑕疵。原告对两种不同的罪名――‘维持垄断’和‘企图垄断’只进行了一个相同的证明。他们把微软在操作系统市场上的垄断想当然地当成了微软在另一个(浏览器)市场垄断的前提假设。地区法院也接受了这个假设……，两者都没能认识到对‘企图垄断’的分析应当完全独立于‘维持垄断’的事实认定和法律结论”。“要证明微软在浏览器市场上有‘成功的绝对可能性’取得垄断地位，原告必须从头证明浏览器市场是可能被垄断的，即假想中的垄断者可以拥有垄断力量，这要求原告做到以下两点：1.给相关市场(浏览器市场)下一个清晰的定义；2.说明存在一个进入相关市场的重大壁垒保护着垄断者……在本案中，原告不仅要证明浏览器市场上可能存在进入壁垒，而且要证明这些壁垒是重大的”。由于原告对以上两点都证明不力，因此上诉法院撤销了该项指控：“鉴于原告无论是在地区法院还是在本庭的口头辩护中，都没有就浏览器相关市场进行任何界定，也不能提出清晰的证据证明微软能建立起重大壁垒，我们不认为应该再给原告一次证明的机会，因此，该项指控无需发回地区法院重审，直接撤销”。[3]
第三，两审法院争议的焦点是“捆绑”行为本身是否构成违反谢尔曼法第1条规定的反竞争行为。在整个“微软垄断案”中，最富争议的莫过于如何给微软“捆绑”行为定性。微软公司宣称他们的行为是一项创新，提高了windows的功能并满足了消费者的需要。但在杰克逊法官的眼里，该行为是一种“搭售”。由于搭售损害了消费者的选择权，同时也排斥了“搭卖品”市场的竞争者，杰克逊法官认为“搭售行为的目的不会超出扼杀竞争之外”，因此，“这一行为本身就是违法的，无需对该行为造成的确切损害作详细调查，或对其适用做出辩解”。可见，杰克逊法官在此使用了“本身违法原则”来判定搭售行为的性质。但是，在涉及“本身违法”原则时，还需要讨论“由谁来判断搭售是否成立”。在这一问题上，杰克逊法官把决定权交给了消费者，“顾客往往愿意根据自己对某种特定功能或特性的偏好来选择安装浏览器，而不是使用操作系统本身提供的固定浏览器……微软的行为阻止了这一选择”，“IE和windows是一个集成产品还是两个独立的产品应取决于消费者的视角，即在消费者眼中二者是否有明显不同”。[4]
上诉法院对上述问题却有不同的认识。该法院认同了微软关于应该由“技术精英”引导知识经济时代消费者消费的观点。微软在上诉状中声称，将IE整合入windows是一种有益的创新，但由于技术的复杂性和顾客消费的惰性，消费者可能无法在短时间内了解这种创新的好处，如果单一屈从于“个体顾客的选择”，将会“阻止企业向他们的产品中整合新功能，从而损害创新”。上诉法院在其判决中婉转地认可了这一点。
同时，上诉法院也提出，“本身违法原则”只是用于那些“除了损害竞争之外没有一点益处”的行为。搭售在传统垄断法上被视为“本身违法”只是因为在工业时代，搭售的确难以带来可以弥补其对竞争危害的社会福利。然而，在本案中，上诉法院认为搭售的确带来了一些不可低估的社会福利，主要有：(1)捆绑IE使windows(结卖品)本身的功能得到加强，“这是以前的案例中没有料到的”；(2)“许多在技术动力时代十分有益的进步来自于捆绑，而平台软件本身又具有无可比拟的创新特点”，在这里，上诉法院举出了IBM公司将磁盘与驱动器捆绑的例子；(3)“把IE加入windows不单独收费，使人们更加普遍地熟悉了互联网，减少了公众访问互联网的成本，至少因此促使网景公司停止对Navigator收费……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益”。[5]
鉴于捆绑在本案中的确有以上的益处，上诉法院认为，不能贸然地断定该捆绑是“本身违法”的，而应比较其带来的正负影响，再决定它的性质，“因此，我们裁定将该项指控发回地区法院，要求他们以‘合理原则’重新评价微软的捆绑行为”。
在判决的最后，上诉法院小心翼翼地表示了自己对知识经济时代搭售行为如何认定无法把握的态度：“我们手边没有证据可以认为‘本身违法原则’对软件市场不合用，也不敢轻易设定一个先例，要求以后法庭在考虑搭售行为的正当性时每次都必须使用‘合理原则’。我们对本案的理解仅仅限于：在软件领域机械地照搬‘本身违法原则’将给操作系统软件的革新，乃至PC市场、网络市场到整个信息产业罩上一层乌云”[6]。
虽然最高法院采用发回上诉法院二审的方式而未直接审理，上诉法院在该案的审理中也采取了小心谨慎的态度，但该案的最终判决(包括庭外和解)结果，仍然给出了许多新的信息和启示，值得深入思考和研究。
二、知识经济对反垄断法的冲击和反垄断法的相应发展
在知识经济时代，由于技术产品复杂化，产业升级换代高速化，技术开发大投入与高风险化和竞争全球化等情况的出现，传统反垄断法单一认定的标准和古板严厉的处罚手段
已经不可能再通用于社会的各个行业，尤其不适用于高新科技领域。因此，新时代的反垄断法发展方向是从不同角度、依多种标准对具体案件进行综合的合理性分析，并采取相对灵活、温和的处罚手段。微软案之所以引人注目，并不仅仅因为其涉及到一家市值5000亿美元的公司和世界首富，更重要的是该案发生在新旧时代的交汇处，集中反映了上述反垄断法的'发展方向。
(一)“垄断力”认定标准的多样化：“市场份额”之外其它判断标准地位的上升
在传统反垄断法里，市场份额是判断被告是否享有市场垄断力最好的证据。根据美国的判例，占80%的市场份额或更多的事实本身就构成了谢尔曼法第2条要求的垄断力的程度，只有当被告市场份额占50%到80%之间时，才需要根据一些诸如市场结构、企业政策、行为等辅助因素来综合判断。在1945年著名的“美国铝公司案”中，法院仅因为该公司控制了美国铝铸市场的90%就判决其违反了谢尔曼法。[7]
但是，这种把市场份额等同于垄断力的做法，与知识经济时代的要求格格不入。在知识经济时代，由于新技术、新工艺的层出不穷，“市场转移的速度”(Speed of market transition)大大加快。在20世纪，洛克菲勒们只要掌握着石油、钢铁等自然资源就可以坐享几代人的经济统治，但在21世纪，比尔・盖茨的垄断却来自其在某些技术上的高人一筹。可是这种技术垄断是不稳定的，随时可能有潜在的竞争者携更为先进的技术杀入市场，一旦新技术被市场承认，原先的垄断者立刻会失去大量市场份额。正如比尔・盖茨所说：“新技术领域从不缺乏新技术对已有技术的挑战，有力的潜在竞争者如IBM、SUN每年投入数亿美元开发新软件以求替代windows，一旦我们增加价格、殆于创新或者不能开发出符合顾客需要的功能，我们很快就会失去市场份额”。[8]另一个例子是IBM公司，该公司上世纪七八十年代在计算机市场的份额引发了与“微软案”相类似的诉讼，然而仅仅十三年时间，该公司的市场份额已因为戴尔、惠普等新竞争者的加入而风光不再。
因此，在知识经济时代，单凭市场份额已不足以说明垄断力的存在，司法者开始把目光投向另一个要素――“进入壁垒”(Barriers to Entry)。由于知识经济下垄断者的市场份额受到潜在进入者的威胁，那么，只有那些对自己的市场份额建立起了“进入壁垒”，使得潜在竞争者的进入成为不可能的垄断者，才真正拥有了“垄断力”。这种壁垒可以是技术、信息甚至消费者的习惯。
在微软一案中，该公司在操作系统市场上95%和浏览器市场上60%以上的市场份额都没有成为法院当然认定“垄断力”的依据。对于操作系统市场上微软的垄断力，上诉法院称：“虽然是否存在垄断一般应从市场绝对份额中推断出来。但是一个绝对的市场份额本身并不一定代表垄断力，我们同意微软关于新进入者潜在可能性的申诉，如果法庭单单注重当前的市场份额将会被误导，因为当前的市场份额制反映了当前的销售情况，但不会总能反映明天市场上控制销售和价格的力量。但是，在此问题上地区法院没有被误导，因为他们还考虑了操作系统市场的进入壁垒：1.大多数顾客选用已载有大量应用程序的操作系统；2.大多数应用程序开发商选用已拥有大量用户的操作系统编写软件。这种‘鸡与蛋’的互动过程排斥了其它新的操作系统开发商与微软竞争的机会”。[9]但是在浏览器市场上，由于原告不能证明微软也受到类似的“进入壁垒”的保护，上诉法院因此撤销了“企图垄断”的指控。
(二)“反竞争行为”认定原则的转移：“合理原则”适用范围的扩大
各国反垄断判例在百余年的时间里确立了两个认定“反垄断行为”的原则：“本身违法原则”和“合理原则”。前者是用于垄断行为“只会对竞争产生危害而缺乏任何优点，因此肯定是不合法的”的行为；后者则是针对只有经过分析特定案件事实、历史原因才能对其是否具有反竞争性做出判断的行为。以美国为例，前者主要包括价格固定协议、划分市场的协议、集体联合抵制协议和共同拒绝交易、搭售协议等。
微软案的上诉法院认为必须认真分析“搭售”的背景、具体手段、被搭售商品的特点以及最终的社会效果，充分衡量其带来的损害与社会福利之间的大小，才能做出判断。实际上把“合理原则”扩大到了以前由“本身违法原则”调整的搭售行为，增加了一个新的案例。这也反映了理论界对新时期反垄断复杂性的认识。“考虑到技术产业对经济发展的重要性以及在该领域垄断法有限的经验和先例，反垄断人士必须小心翼翼地在经济发展与防止市场垄断之间寻求平衡”。[10]
(三)对单纯从消费者角度判断“垄断成立”的质疑：“顾客要求测试法”的局限
使用“合理原则”判断垄断企业的行为构不构成“反竞争行为”存在着一个前提问题，即由谁来做出判断。传统的反垄断法理论认为，由于垄断行为最终损害的是广大消费者的利益，所以应该依消费者的判断来决定该行为是否构成“反竞争”。这一观点在司法上集中体现为美国法院对搭售行为进行判断时使用的“顾客要求测试法”(Consumer Demand Test)上。
顾客要求测试法是美国法官Jefferson Parish在1984年审理一起搭售案件时发明的，与同时提出的“商业惯例间接判断法”(Indirect Industry Custom)，总称为“独立商品调查法”(Separate-prodcts Inquiry)。
“顾客要求测试法”和“商业惯例间接判断法”的核心在于消费者的判断，实质是法院放弃直接对搭售行为进行价值判断，而把这一权力交给了普通消费者。
但是，这种方法在知识经济时代却显示出其局限性。在工业时代，商品本身的技术并不复杂，广大消费者凭着常识和经验在日常使用过程中就可以大致对其优劣做出判断。然而，在技术发达的今天，消费者已无法全面评估该产品的技术进步水平。因此，当微软案中杰克逊法官又用“顾客要求测试法”来判定微软对IE和windows的捆绑是“反竞争行为”时，微软提出了这种捆绑可以带来的诸多技术好处，并声称这些好处不仅普通消费者不能理解，连反垄断的法官、学者、政府官员也都不可能全面了解，所以，企业有开发和改进自己产品的自由，这种开发和改进应该由技术人员决定而不是由官员、立法者来干涉。在这里，微软提出了一个“技术精英”判断的角度，上诉法院对此予以了谨慎的认可。但这并不意味着在知识经济时代，“顾客要求测试法”已经被弃用，在可预见的将来，“顾客”与“技术精英”的视角之争还将持续下去，共同决定“反竞争行为”的成立与否。
(四)垄断制裁手段的松动：“行为主义的兴起”
在对违反了谢尔曼法的企业如何进行惩罚，以防止其继续滥用市场垄断力的问题上，世界反垄断法一般有两种做法：“结构主义”和“行为主义”，前者往往采取切割、解散企业的严厉措施，从根本上改变市场结构，恢复竞争秩序；而后者则较为温和，不主张从结构上打破违法企业，而采取责令其停止违法行为和损害赔偿的方
法。在“微软垄断案”中，一审法官提出的肢解方案就是典型的“结构主义”，而原被告在2001年达成的临时性协议则主要对微软进行“行为规制”。该项协议反映和契合了美国上世纪末本世纪初重兼并轻垄断的社会发展趋势，其中更透视出了知识经济时代企业生存的法则。
首先，知识经济的生命力在于技术的创新，而一种新技术的出现不仅要花费巨额的研究经费，而且要冒着很大的失败风险，因此，企业之间共同开发，互相享用对方的已有技术，分担研究开发失败的危险，共同开发市场，就成为很正常的事。这些行为的结果就是两个具有互补性质的企业连成一体，最近惠普收购康柏就是一个典型的例子。
第二，传统垄断法关于垄断企业一定会限产提价，谋取超额利润的论断也不适用于知识经济。因为在新经济下，企业的成本主要是开发成本而非生产成本。一个企业开发一项产品费时费力，但一旦将其投入生产之后，重复生产的成本是很低的。因此，企业会追求生产规模，尽量扩大产量以求降低每个产品的边际成本。这种对生产规模与市场份额的追求一方面打破了传统理论关于“限产提价”的论断，另一方面也加剧了企业规模的扩大。
第三，知识经济又是开放的经济，全世界的企业都在一个平台上竞争。国际经济竞争的日益激烈使越来越多的企业认识到，只有做大企业规模，才能有足够的资金和吸引高级人才进行新产品的开发与研制。以微软为例，该公司为了与网景公司争夺浏览器市场，集中全公司的人力物力，不到两年的时间就开发出自己的IE浏览器，其功能甚至优于网景公司的Navigator。对国家而言，只有保持自己企业的规模与力量，才能保持在世界上的竞争力，才能构成一个强大的国家。正是基于这一理由，80%以上的美国人都不主张拆分微软，在他们看来，微软是美国科技与经济的旗舰，是美国的骄傲。
可见，在知识经济时代，“结构主义”式的拆分应当慎用，微软案针对“平台式”垄断的特点，提出了“行为主义”的反垄断新思路：将已形成的垄断平台向所有的竞争者开放。
“平台式”垄断一般出现在自然垄断领域，在微软一案中，由于该公司的windows是一种操作系统软件，消费者通过windows使用其它应用软件，而应用程序开发商则将自己开发的程序固定在windows上才能使用。这种互动的过程使得windows成为一个平台，从而具有了与电网、电信网相同的自然垄断特征。在该案的二审中，法官认为，鉴于以上特征，市面上只有一个操作系统有利于统一标准，节约资源。如果有多个操作系统共存反倒会使顾客与应用程序开发商无所适从。因此，将已有平台打破并不是最好的选择。为了防止微软利用其垄断平台的地位威胁其它软件开发商，正确的方法应当是迫使微软公平地向各软件开发商提供应用程序接口(AIDI)，使得各种软件开发商开发的软件都可以在windows上使用。可见，通过对微软行为的规制，一方面保留了windows的平台，同时又可以防止微软利用这一平台进行反竞争行为，可谓面面俱到。
三、“微软垄断案”对我国反垄断的启示
从宏观上看，世界反垄断法潮流是趋向于更灵活，更有弹性。我国反垄断立法应当针对不同垄断形态采用不同对策。首先，对于国内尚处于自然竞争阶段的各种行业，我国的反垄断法不宜采用“结构主义”的规制手段，而应当灵活运用“合理原则”对个案进行具体的判断，通过对其反竞争行为的规制，维护市场的有效竞争。第二，我国的反垄断法应担负起抵制外国垄断势力的重任。在我国加入WTO后，跨国公司很容易利用它们的先进技术，以保护知识产权的名义，在我国市场上取得垄断地位，我国应防止这种知识产权的不正当滥用，保护民族工业。从国外立法经验来看，对知识产权滥用的限制主要通过反垄断法来完成。第三，对行政垄断，应区别对待行政性经济垄断和自然垄断。对于前者，必须明令禁止；对于后者，本质上是一个“平台接入”问题，“分离平台，公平进入”的思路同样可以用于我国公共行业的改革。以电力部门为例，在发、送、配、售四个环节中，只有输电线真正属于自然垄断的平台，应把垄断严格限制在输电网上，其他环节都开放，由不同的经营者竞争；同时，对网的管理要严格规制，要求该电网向所有竞争者平等开放。该思路也适用于电信基干网与电信营业商的分离，电信与广电的对等接入不仅是可能的，也是必要的。
在反垄断法的具体制度研究上，我们可以借鉴“微软案”中反映出的一些新动向，结合我国实际，实行一定程度的“超前立法”。
知识经济对反垄断法的具体制度以及条文在司法中的应用都提出了新课题。“微软垄断案”集中体现了知识经济在“相关市场”、“垄断力”的认定，“反竞争行为”的判断主体和标准以及对垄断者处罚的力度等方面对传统反垄断理念的冲击，研究与借鉴这些经验，无疑对我国正在制定的反垄断法是有利的。
比如确定“垄断力”的问题，微软案反映了知识经济时代单凭“市场份额”已不足以判断“垄断力”的存在，“进入壁垒”、“替代商品”的重要性正在上升，成为法官做出判断的重要依据。然而，我国目前对此问题的讨论似乎仍把注意力集中在对市场份额的划定上。《中华人民共和国反垄断法大纲》(1998年9月稿)中规定：“判断有无垄断力的依据是一个经营者就某种特定商品的市场占有率达到50%以上；两个经营者就某种特定商品的市场占有率达到60%以上；三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75%以上的。”单看市场占有率可能会误导法官对市场的判断，特别是对不断有新竞争者加入的市场。在中国这样一个成文法国家，立法者应当在反垄断法条文中明确指出市场份额之外其他判断依据的重要性，尤其是新竞争者进入市场的障碍与市场上替代商品的情况。
又如对“反竞争行为”的认定，现行《反不正当竞争法》只规定了11种反竞争行为且没有兜底条款，这使得现实中一些反竞争行为无从规制。微软案反映出的知识经济时代“合理原则”适用范围的扩大和反垄断专业化、复杂化的趋势都要求我国的反垄断法在界定“反竞争行为”时采用“列举 + 概括”的方法，加入兜底条款，使法官可以具体判断一个企业的行为是否对竞争产生了实质影响。上述《中华人民共和国反垄断法大纲》在9条列举了集中典型的反竞争行为之后也补充规定：“(五)其他有可能对竞争构成实质性限制或明显损害消费者的行为(也是反竞争行为)”。
以上立法的抽象化无疑给司法阶段提出了很高的要求：法官可以也必须根据具体案情在立法的尺度内独立判断一个企业行为的合法与否。这又涉及到已被反复讨论的自由裁量问题。有学者提出根据反垄断法所特有的不确定性，在这一领域应当重视判例对司法经验的积累作用，实行有限的判例有效。这确实是一个很有见地的观点。[11]
当前，知识经济时代才刚刚开始，其带来的影响正在慢慢凸现，社会各方面都会因此发生变化，法律如是，反垄断法也如是。正视这种变化，主动适应这种变化，调整反垄断的理念、目标和手段，在保护与促进知识经济的同时维护社会公正，消除其带来的不利影响，无疑是“微软垄断案”带给我们的最大启示。
【参考文献】
[1]曹士兵.反垄断研究[M].北京：法律出版社，1996.117.
[2]CONCLUSIONS &nbs
p;OF LAW第一部分第二节，49.
[3]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第三部分，49.
[4]CONCLUSIONS OF LAW第二部分第一节，20.
[5]FINDINGS OF FACT，第七部分.
[6]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第四部分第二节，69.
[7]高菲.论美国反托拉斯法及其域外适用[M].广州：中山大学出版社，1993.88.
[8]Bill Gates,compete,don't delete,www.stevenxue.com/ref 29.htm.
[9]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第二部分第一节，17.
[10]Robert Pitofsky,Antitrust Analysis in High-Tech Industries:A19[th]Century Discipline Address 21[ST]Century Problem,LEXIS-NEXIS®:AcademicUniverse Document.
[11]沈敏荣.从“微软案”看成文法与判例的关系[J].法商研究，2001，(2).
★ 主奴契约范文
★ 社会契约论读后感
