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论电子商务运营方法的专利保护
【内容提要】电子商务的运营方法是关于其概念模型、运行模式和解决方案的集合，其中概念模型是人们对电子商务内在客观规律的认知和目标表述；运行摸式是电子商务的结构、流程和顺序综合作用而构建的操作平台；而解决方案则是实现电子商务的技术体系。对电子商务的运营方法的专利法律保护应该根据专利法律的根本精神，在具体分析其实质特征的基础上区别对待。概念模型不具备获得知识产权的性质，运行模式可以寻求非专利知识产权法律的保护，解决方案应被纳入专利法律保护的范……一、问题的提出
电子商务独特的完全适应信息网络技术和信息化社会需求的特征以及其非凡的对传统商业模式革命性的作用力，使其从一开始就在冲击传统商业模式的同时，也势不可挡地引发了对传统法律制度的挑战，因而也就不可避免地引起人们的普遍关注和议论，成为当前关于信息化的法制建设中的一个热点，其中最主要的命题之一，就是关于电子商务的运营方法能否获得专利保护以及如何获得专利保护的问题。
进入二十世纪九十年代中期，各国关于这一命题的讨论日趋热烈，大家出于各自不同的目的，在不同的利益驱动下，从不同的角度出发，以不同的方法积极探索其应然性和可行性。赞同者，不在少数；反对者，大有人在。众说纷纭，莫衷一是，见智见仁，各取所需。美国专利商标局在其1995年3月29日发布的《计算机相关发明审查基准》中虽然对有关的方法可授予专利性已率先作出了初步的反映，但是，在世界范围内，对电子商务运营方法这一命题的讨论也仅仅是刚刚开始，方兴未艾。
笔者认为，电子商务的运营方法是一种特殊的综合了多种技术和智力创新要素的事物，不能简单地根据其表面现象去作一般的或是笼统的是否给予专利保护的分析和结论。同时，为了解开专利法律究竟能否适用于电子商务的运营方法之谜，则应该根据专利法律制度的基本精神和基本原则，通过透析专利法律制度与构成电子商务运营方法的各个组成部分之间的相互关系，寻找并建立起两者之间相作用的界面。这是获得专利法律保护的前提和基础。
二、电子商务运营方法的结构解析
伴随着电子商务这个新生事物的诞生，作为其基本支撑点的各种运营方法也应运而生。目前，通常人们所说的电子商务的运营方法是一个边界模糊、内涵丰富的概念，概括地说，主要包括电子商务的概念模型、电子商务的运行模式、电子商务的解决方案等等。
电子商务的概念模型是指人们对电子商务活动的预期的目标表述，主要表现为专家们对电子商务活动的理性的构思和设想并经过高度概括所抽象出来的模型以及对预期目标实现的追求，往往具有内涵丰富的“理念”的基本形式。欧美工业发达国家，尤其是以美国为代表的信息工业发达的国家，为谋求世界信息强国和“信息霸主”的地位，大力促进和发展信息产业，鼓励和支持各主要IT企业开发新技术、建立新模式，迅速对外拓展，占领世界市场。为此，一些著名的IT企业不断地推出了有关电子商务的新的理念，并不遗余力地在推行“全球经济一体化”的思想理念的同时将其推向全世界。从二十世纪八十年代末期至今，电子商务的概念模型已从“1.0版”发展到了“6.0版”。可以肯定，随着信息技术的不断进步和发展，人们的认识日益深刻和明确，更高级版本的即更加完善的电子商务的概念还将不断推出，标志着电子商务这一事物不断完善的大趋势。
电子商务的运行模式是指由网络在线商务活动的结构、流程和顺序综合作用而构建的操作平台。电子商务活动的主体通过对适于电子商务的信息流、资金流、物资流等基本要素的整合作用在此平台上实施电子商务行为，完成电子商务的活动过程。归纳起来，主要有按照传统的商务和交易的工作流程所设计的运行模式和完全按照电子商务的网络虚拟环境的要求所设计的反传统商务流程的运行模式等两种形式。由于前一种传统型的运行模式较之后一种反传统型的运行模式更加贴近现实物理环境中实际存在的商务流程，同时也更加符合长期以来早已形成的商务习惯，故而目前较为流行的，即能够被普遍地接受和认可的几种运行模式几乎都是属于传统型的。尽管有些运行模式较多地具有非传统理念和习惯的成分，但是从其本质内容来看，依然没有摆脱传统模式的性质和框架。
电子商务的解决方案以及相关的产品是世界上许多IT企业经营的核心和重心。所谓解决方案实际上是以特定的电子商务的理念为旗帜，通过以与基本理念和客户的基本需求相适应的包括硬件和软件以及系统集成在内的完整的系列产品为技术支持，整合客户原有的经营模式和网络环境中电子商务运行模式为一体的系统工程，是思想概念、系列产品、系统集成、技术方案、运行模式等内容的有机集合，是电子商务运营方法的本体。目前许多世界著名的IT企业，如IBM、HP、INTEL、SUN、CONPAQ、LOTUS等等公司都推出了各种不同的解决方案。例如：IBM公司在E-Business的理念指导下，强调Intranet、Extranet、E-Commerce的循序渐进和信息管理(Content)、合作(Collaboration)、商务(Commerce)的有效整合，在S/390和OS/390操作系统的运行环境中，提供了包括高性能高安全的服务器、电子钱包、电子收款机、支付网关、认证系统等等在内的软硬件产品和三重数据密码标准，帮助客户建立强大的、动态的、可灵活伸缩的系统，通过数据库、安全保险、有效交易等技术方案，最终实现网络在线交易；而HP公司则是在包括电子业务(E-business)、电子商务(E-commerce)和电子消费者(E-consumer)在内的E-World的理念指导下，重点解决ePayment系统，并与他人合作开发了Storefront系统和Supplychain系统，提供了交易服务器(EXServer)、柜员软件(Cyber Teller)、电子钱包软件(Cyber Wallet)、完全认证软件(Cyber Cerc)等等以及有关的硬件产品，从而建立起基于认购(Shopping)、支付(Payment)、送货(Shipping)三个环节的专门为解决消费者、商家、ISP三方互联网交易的支付问题所设计的解决方案。随着电子商务的不断完善，各种功能更强、效率更高、结构更合理的先进的解决方案还将不断地被推出和广泛应用。
三、专利法律制度的本质剖析
专利法律所保护的发明创造是已经由国家授予专利权的、可以在生产和建设过程中技术实现的、体现了发明创造人的新的构思设想的发明和设计，其中包括对某一产成品的发明、设计及其改进，也包括对方法的发明及其改进。前者是关于产品的专利，其权利实现所指向的物理后果是所形成的一项专利产品；后者是关于方法的专利，其权利实现所指向的物理后果则是所得到的一项专利方法。对于一项关于方法的专利来说，其表现形式由各国的专利法律所规定。在我国，以及在世界上绝大多数其他国家的专利法律中都将专利方法限定在“过程”意义上的生产工艺、操作规程和产品配方等范围之内。这是国家基于国家政治、经济、科技、文化等方面利益的.
综合实现和表现为发明创造人的部分社会成员的权益需求之间整合平衡，充分尊重和融合了国际行为准则的作用和影响，通过立法者的具体造法行为而构建起来，并必须由社会全体成员接受和尊重的。
不论是关于产品的专利，抑或关于方法的专利，它们都必须具有一个共同的前提，即无论何种可授予专利的发明创造，都必须建立在其所具备的符合专利法律规定的技术特征的基础之上。所谓技术特征是指根据自然科学的理论基础所构建，并且可以通过自然科学的工具、手段付诸实现的技术内容，而专利法律所规定的技术特征则要求其必须具备完整性和可专利性，使之足以构成一个新的技术方案。符合法律规定的技术特征既是一项发明创造具备可专利性质的首要条件，也是一项发明创造获得专利法律保护的必要条件；反之，不具备上述技术特征的发明创造，即使是一项发明创造，也不能成为专利法律意义上的发明创造。尤其是对于一项关于方法的发明创造，只有当其基于技术理论，并且通过一定的技术手段直接服务于特定产品的产出，或者使用一定的技术工具广泛适用于种类产品的产出，才有可能寻求专利法律的保护。
四、电子商务运营方法的专利性质
根据上述关于电子商务运营方法的组成结构和本质内容的分析以及关于专利法律保护的本质精神的应然分析，我们不难看出，对电子商务运营方法的专利保护由于多种要素的综合作用而构成了一个比较复杂的问题，不可能也不应该仅仅只作简单的笼统的定论，抑或给予专利保护，抑或不给专利保护，科学的态度则是应当针对电子商务运营方法的不同内容及其表现形式作具体的分析和结论。
电子商务的概念模型首先出现在电子商务这一新生事物的萌芽时期，是人们对它认知的种种表述，尽管在刚开始时恐怕更多地只是表现为少数科学幻想家，甚至包括部分“科学狂人”的臆想和呓语，但是实际上则是具有远见卓识的专家学者们对人类社会信息化建设的客观规律以及必然的社会发展趋势的预测和描绘，无论是早期提出的E-Transaction或是以后提出的E-Business、E-Service，还是目前已广泛接受的E-Commerce等等，概莫能外。现在，电子商务还只是一个新生儿，人们对它的认知还仅仅局限于较为粗浅的层面，各种有关的表述还将随着信息技术的不断进步和人们对其研究探索的不断深入而经常不断地修正、补充、健全，以臻完善。但是，不管电子商务的概念模型目前处于何种状态，也不管今后它将会发生怎样的变化，作为概念模型本身来说，其内容及其表现形式的演变并不能改变其作为人们对客观存在的事物内在规律的认知及其表述的本质。既然如此，根据本文对专利法律保护本质的分析，毋庸置疑，电子商务的概念模型显然不能获得专利法律的保护。
电子商务的运行模式，正如前已所述，它是电子商务活动的结构、流程和顺序有机结合且共同作用的具体反映，作为基础平台，为运营方法的建立和运作设定了必要的边界条件，并为实现概念模型所建立的目标提供服务。所谓运行模式结构、流程和顺序是构成电子商务活动的三个最基本的内核要素。结构所给出的是活动的基本框架，流程所揭示的是信息流、资金流、物资流这三个电子商务活动的基本构成要素的活动关系和空间运动走向，而顺序则规定了结构和流程在电子商务活动中的时间运动规则。它们之间的有机结合和作用所得到的结果则是建立起设定的运行模式。从表面上看，电子商务的运行模式作为一个复杂的系统工程，它的产生和建立并且逐步被社会广泛认可。毫无疑问，凝聚了行为人所付出的大量的艰苦的思维劳动，因而具备了人类智力劳动成果的明显特征；同时也由于它是一个正处于人类社会形态转型期的全新的事物，行为人的思维劳动的付出获得了前所未有的新的结果，似乎又具有了很明显的“发明创造”的特征，从而在某种程度上激发了广大行为人保护劳动成果、获取垄断商业地位的欲望，并且也引发了关于运营方法专利保护的争论。从其本质上分析，首先，凝聚在电子商务的运行模式中的行为人的智力劳动以及体现在其中的行为人的智力劳动成果是有目共睹而不容否认的，它的知识产权的性质似乎也是应当予以认定的。然而，电子商务的运行模式本身具备了基于人们对电子商务活动内在的基本客观规律的认知因而给出某种具体表述的本质特征，每一种运行模式所揭示的内容是隐含在具体活动中的电子商务的内在客观规律，它所建立的规则则是电子商务的构成要素在其内核要素相互作用所形成的环境范围内的活动控制，所以运行模式实质上是行为人探索电子商务活动的客观规律所得到的认知以及对该认知的相应的表述，如果认定其专利性质、授予其垄断的权利，显然是不合理的，也许将其归属于思想概念的表达类知识产权，并予以相应的保护，可能更为合理。再者，电子商务的运行模式还具备着并非基于专利法律意义上的自然科学的理论基础而建立，并且通过自然科学的工具和手段实现的本质特征，目前所采用的各种运行模式无论是基于传统的商业模式，或是在更大程度上基于网络虚拟环境，在本质上它们都是经济的或是商业的基本理论的具体体现和实际应用，即使随着信息技术的飞速进步和社会信息化程度的空前提高，电子商务或许越来越演变成为信息化社会的代名词或同义词；其运行模式也不可能改变其现在所具备的本质特征，其各种形式的变化只可能是其现有本质特征的某种延续。有人将运行模式的实现过程中有关工具和手段的信息技术性质作为认定其专利属性的理由，其实这是将实现运行模式中所使用的工具和手段的技术性质以及由它们所构建的技术方案与该运行模式本身的概念本体相混淆了。殊不知，实现运行模式的各种工具和手段，例如网上定购、身份认证、电子货币、支付结算、货物配送等等，虽然将在很大程度上确实依赖于信息技术而建立和作用，但是作为使用这些工具和手段的运行模式的概念本体却并没有脱离其原有的经济性质和商业性质，所以我们并不否认这些工具和手段的实现可能具备的技术性质，也不排除其构建的技术方案有获得专利的可能性，而所否认的恰恰是运行模式概念本体的技术性，所排除的也恰恰是基于概念本体的运行模式。
电子商务的解决方案是极其复杂的系统，内涵非常丰富，正如本文前已所述的，其核心内容是实现电子商务概念模型和运行模式的技术支持，其中包括特定的软硬件产品、必要的系统集成和相应的技术体系等等。特定的软硬件产品是整个解决方案的基础，可以设想，倘若不是例如OS/390和O/390操作系统建立起了具有整合性、资源管理、密码和网络安全等特色功能的电子商务活动平台，或者缺失所需的诸如服务器、电子收款机、支付网关等等一系列软硬件产品充实并活跃在其中，IBM公司所推出的解决方案也就根本无从谈起，其他公司解决方案的实现亦如此。此外，系统集成和技术体系也是解决方案中不可或缺的组成部分。总而言之，所谓电子商务的解决方案实质上是达成电子商务目的的内涵软硬件产品、系统集成和技术体系等的技术支持。根据专利法律的原则和精神，仅当其足以构成完整的技术方案并且具有新颖性、创造性和实用性的技术特征时，其作为一项专利法律意义上的发明创造的性质也就基本具备了，无需赘言，显然它完全有可能获得专利权。
其实，人们对这一点一般不会有太多的疑惑，而提出的问题往往是，对于这种以商业活动方案为外部表现形式，具备集合技术特征和商务特征为一体且为特定的商务目的所服务的内部特征的特殊的技术方案，是否
应当或者可以与单纯具有技术性的外部特征和内部特征的技术方案在获得专利保护的问题上相提并论、同日而语？另外，单纯的计算机软件不可能获得专利权，只有当软件与硬件结合在一起并以硬件为主题，软件只是附属于其中时才可能获得专利权，这已成为常识，但是当软件与硬件相结合且并非以硬件为发明创造的主题，其只是附属于其中时还可能获得专利权吗？等等。这实际上是对专利法律制度基本精神的更深层次的认知，也是专利法律制度在进入信息化社会时所必然会面对的挑战。全球的信息化是人类社会历史发展的必然趋势，这是不依人们的主观意志为转移的，信息化发展以前所未有的力量解放了社会生产力，同时也构建了全新的生产关系，法律制度也概莫能外。专利法律制度是为了最大程度地激发和解放技术生产力而设立的，它的创设、修正、健全和完善无一不是围绕这一宗旨而发生的，信息化社会环境的建立和进步及其影响并不会因此而改变其基本宗旨，也不会改变其根本任务，唯一要改变的只是现行的专利法律制度中部分与信息化社会不相适应的内容。现行的专利法律制度只有根据社会的信息化特征作适度调整才有可能实现其宗旨，在电子商务这一特定领域内，专利法律制度的适度调整将首先从为电子商务的解决方案提供法律保护开始。
五、结论
综上所述，电子商务运营方法中属于概念模型的部分内容作为思想概念显然不能获得专利保护，属于运行模式的部分内容因为非技术的性质也被排除在可专利的范围之外，而属于解决方案的部分内容鉴于其具有技术方案的实质特征则可能获得专利权。在信息化的社会环境中现行的专利法律制度应根据信息化特征作适度的调整。
论基因技术的专利保护
【内容提要】基因技术的专利保护问题是继数字技术知识产权保护问题之后各国知识产权界所面临的又一个焦点。从基因技术及其商业价值、基因是发明还是发现、基因技术专利保护有没有违背社会伦理道德和公共秩序这几个主要方面考察，应该给予基因技术以专利保护。基因技术保护的客体是基因序列、基因技术方法、转基因生物和生物类物质。但是，给予专利保护的基因技术必须符合新颖性、创造性和实用性的实质条件。基因技术研究的快速发展及其初步显现出来的广阔应用前景，使得大多数科学家认为21世纪将是以基因技术为基础的生物经济时代(注：岁末，美国《科学》杂志评选出了该年度的十大科学成就，在十大科学成就中有四项属于生命科学，即基因组时代的到来、蛋白质工厂揭秘、新细胞(胚胎干细胞)代替旧细胞、有用的“靶子”(靶基因)。这一格局大致反映了当今科学研究的热点及发展趋势。转引自1月4日的《南方周末》第14版。)。如何科学、合理地应用知识产权法来规范、保护并进而促进基因技术的发展的同时又能有效地制止对人类自身不利的基因技术已经成为一个现实而又亟待解决的课题。因此，以基因技术为核心的现代生物技术的知识产权保护问题就成了继数字技术知识产权保护问题之后各国知识产权界所面临的又一个焦点。
然而，基因技术是一项专业性很强的基础知识，再加上基因技术所体现的技术成果是自然生物或生物制品，将会涉及到复杂的伦理道德、公共秩序等社会问题，故而对基因技术的专利法律保护一直存在着争议[1](p.106)。本文以基因技术专利保护的可行性研究和为切入点，通过借鉴国外在基因技术专利保护上成功的立法和判例，同时结合我国在基因技术产业的实践情况，对我国基因技术专利保护的有关法律法规进行评析或提出立法建议，以期使我国基因技术专利保护更加完善、合理，使之与蒸蒸日上的基因技术研究和产业发展现状相适应。
一、基因技术专利保护的可行性研究
生物的性状特征是由生物的遗传基因所决定的，而生物技术成果又建立在生物自然属性和生物自我繁衍基础之上。那么，建立在生物自身和生物的自我繁衍特征基础上的基因技术成果，是否可以像其他技术成果一样采用专利法律的形式给予其保护呢?
对于基因技术的可专利性问题，笔者认为主要应从基因技术及其商业价值、基因是发明还是发现、基因技术专利保护有没有违背社会伦理道德和公共秩序这几个主要方面加以综合考察。
(一)基因技术及其商业价值――给予基因专利保护的产业政策理由
遗传基因本身是在生物适应环境生存和物种进化的自然发展过程中逐渐发生变化，从而导致进一步的生物性状特征的改变。然而，自20世纪70年代以来，基因技术得到了迅速发展并已日趋成熟。通过基因技术，利用内切限制酶和DNA连接酶等的作用，把来自不同生物的外源DNA插入到载体分子上，按照人们所预期的设想重新组合新的生物。这样，以杂交、栽培为主要手段的传统生物工程技术因周期长、不确定性等原因而逐渐被快捷、稳定性强的以基因技术为核心的现代生物技术所替代，并在社会上产生了广泛而深远的影响。
基因技术是生物技术领域中较为前沿的基础理论知识，再加上其严密的技术要求和广阔的商业前景，使得基因技术成为当今全球经济中高度集中基础研究与技术创新的工业之一，而且为了能在基因技术领域获得有创新的技术成果，所投入的成本往往比较大。因此，基因技术产业是一个高投入、高风险的高新技术领域，需要一个能有效地鼓励技术创新的激励机制。而专利则正是为这一目的而设立的制度。专利是通过赋予专利权人在一定期限内对发明创造的专有使用权，从而给发明者所做的发明创造对其投入的一定回报，以换取发明创造的智力成果向全社会公开。如果授予基因技术以专利保护，就能够吸引开发所需要的大量投资，反之，基因技术研究开发领域就很少会让投资者有动力进行冒险，基因技术的发展就会滞缓，许多能给人类社会带来益处的产品、方法等就可能无法按我们预期的目标实现。
由此看来，在是否给予基因技术专利保护问题上应充分地考虑基因技术产业的特点及其商业价值，借鉴美国、欧盟等发达国家基因技术产业发展和基因技术专利保护的成功经验，把基因技术专利保护作为执行生物技术产业政策的有效工具，以有利于调动企业和投资者研究和开发基因技术的积极性，大大地促进对基因技术研究和开发的发展。
(二)基因工程技术领域中的科学发现与发明之争
世界各国的专利法都规定了只有发明才能被授予专利权，而科学发现则不能被授予专利权。在考虑能否对分离出的基因申请专利权时，首先所面临的问题是：该分离出的基因是属于对已经存在基因的科学发现还是属于基因技术上的发明?如果被分离出的基因被认定为是属于科学发现，那是否也同样依据各国专利法所普遍采用的原则将被分离的基因排除在专利法的保护范围之外?
随着基因技术的快速发展，在基因技术领域的研究、开发和商业化的过程已经发生了重大的变化，创新和发现紧密结合型的全新技术领域已经出现。笔者认为，我们应该从区分发明与科学发现的深层次原因上来分析基因技术是否能采用专利法律形式保护。专利法上对发明与发现两者加以区分并把发现排斥在专利保护范围，其主要的目的是为了确保专利保护的客体是能通过产业化应用的方式制造出来。为了适应以基因技术为核心的现代生物技术的发展，不能用传统科学理论的眼光来片面地强调科学发现，如果某项研究活动的结果能够适合于工业上的应用，则该结果具有工业上的应用性而被视为“发明”；反之则视为“发现”。目前，在基因技术领域中，某一功能基因的发现、分离并应用于产业上已经是基因技术研究和基因技术产业的主要领域之一。
(三)基因技术的可专利性与社会伦理道德、公共政策
由于大多数基因技术成果与人类的食品、生存环境和自身的身体健康等都息息相关，这自然使得基因技术寻求专利保护时面临更多的社会伦理道德和公共秩序方面的质疑。因此，社会的伦理道德和公共秩序也就成了人们考虑是否授予基因技术以专利权的主要因素之一。
1.基因技术的可专利性与社会伦理道德。
基因技术的发展使得人类可以按照自己的意愿来改变生物体的生命性状，从而对人类社会产生了巨大的影响。基因技术在给人类带来好处的同时，也会产生诸多的负面影响，尤其是在对人体基因申请专利方面，更是引起了人们对人类基因申请专利上的社会伦理道德争论。自人类基因组计划在全球引发轰动效应后，许多人从科技法律伦理以及生命哲学的宏观高度来探讨对人体基因可否申请专利。许多社会伦理学家认为，授予基因专利后，身体中含有该基因的每一个人都被控告侵犯了专利权，从而被专利权人所控制，失去了人身自由，实质上沦为奴隶，破坏人类长久以来所期望建立的团结友爱的社会理想，这也是有违社会发展的历史与趋势的[2]。上述观点存在着对专利权权利内涵的误解。因为专利权的专有性，主要是通过禁止他人以生产经营为目的的实施专利的行为，并不排除他人对享有专利权的发明创造的合理使用和符合法定条件的强制使用；同时专利的专有权是一定期限内的权
利，而不是长期的垄断性权利；另外，专利权人在获得专利权以后还会受到国家其他法律的限制。因此，从专利权利的内涵和专利制度本身的目的来看，专利制度并不会限制科学家利用先进的技术进行科学研究和阻碍新技术的推广应用，也不会限制人身自由，它仅仅限制为了生产经营为目的而进行的实施专利技术行为，恰恰相反，专利制度可以通过申请专利而促进技术情报的提前公开和限制新技术的滥用，而不至于重复研究浪费社会资源和违反伦理道德。
但是，如果允许对人体的基因授予专利，而认可克隆人等诸如此类的科技发明，那将为社会公众所不能接受，违背了社会伦理道德的要求，这也需考虑到对某些领域授予基因专利会影响到法律所要求公序良俗的原则。因此，人类基因申请专利的发明应该是除了人类生殖细胞系列和人体本身之外的，从人体中分离得到的产品，包括人体器官基因、某一特定功能的基因序列单位等。
2.基因技术的可专利性与公共秩序。
尽管基因技术研究和开发所产生的科技成果极大地满足或丰富了人类社会的需求，但是世界上仍有不少人对基因技术产品，尤其是对转基因动植物，存在着不安全感。由于考虑到转基因动植物食品的安全问题，欧洲经济发展合作组织(OECD)在1993年提出对转基因食品的安全性评价原则，转基因食品的安全性评价原则得到了普遍的公认[3]。欧盟专利局也同样做出规定，必须审查每一件涉及高级生命形式的发明的道德问题，并在发明所带来的优点和技术进步与其可能产生的不利影响和危险之间仔细权衡(注：参见张晓都《生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践》，载郑成思主编的《知识产权文丛》第六卷，中国政法大学出版社20版。)。同时，世界许多国家的环境保护组织、宗教组织等都在担心转基因动植物的安全性，甚至还担心会产生“基因污染”(注：基因工程作物能通过有性生殖过程扩散到其他同类作物上，这是一种遗传学上称为“基因飘散”的过程，而这种人工组合的基因通过转基因作物或家养动物扩散到其他栽培作物或自然界野生物种并成为后者基因的一部分，在环境生物学上则称为基因污染。)等，这些都是阻碍基因技术获得专利保护的理由。从而也从另一个角度说明了基因技术以专利保护必须考虑该技术的成熟与否，即要满足基因技术申请专利所需的实用性要求。因此，社会公共道德和公共秩序不能成为否认基因技术专利保护的理由，但是由于基因技术是以自然界中的生命遗传信息作为基础的，社会公共道德和社会公共秩序毫无疑问应该成为基因技术申请专利的限制性内容，从而对基因技术的某些方面作出限制。
二、基因技术中的专利客体
基因技术从研究到产业应用只是近几十年的事，尽管人们对基因技术上是否可以采用专利法律给予保护或在多大的范围内对基因技术给予专利法律保护还存在着诸多的争议，但随着基因技术的快速发展和基因技术在产业应用上的不断加强，美国、欧洲、日本等发达国家已经对一些基因技术领域采用专利法律保护，并且对基因技术采用专利法律保护的领域正逐步拓宽。美国在1984年最高法院做出具有历史意义的戴孟德诉查克热巴提案的判决中开创了对人工遗传工程的自然产物――细菌本身给予了专利法律保护的先河(注：1984年，美国最高法院对该案的判决在美国专利的发展史上具有里程碑的意义，该案的焦点是人工微生物是否是属于可取得专利权的主题。通过该案对人工遗传工程的细菌授予专利权，将专利的主题扩展到了“包括阳光下人造的任何东西”具体参见张乃根编著的《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年版，第66页。)，并在其后的多起判例逐渐地拓宽了在基因技术领域的专利法律保护范围。
欧洲议会和欧洲联盟理事会7月6日通过并于197月30日生效的《关于生物技术发明的法律保护指令》[4]中也对诸多领域基因技术专利法律保护做出了规定。借鉴这些国家比较成熟的有关法律规定和判例，并结合我国的基因技术研究和产业应用实践，笔者认为基因技术的专利客体主要有四种(注：传统发明专利可分为产品发明、方法发明和用途发明三种，由于其涉及独特的自然、生命特性，而对基因技术的专利客体许多学者从不同的角度做出了多种不同的分类。本文对基因技术的专利客体，拟基于传统发明专利基础之上分为基因序列本身专利、基因方法专利、转基因微生物和动植物专利、生物类制品专利四种。而对于基因芯片技术专利由于其是基因技术与计算机技术的结合，且世界各国对基因芯片技术申请专利权一般不存在争议，故本文未将其列入讨论。)。
(一)基因序列单位
基因序列单位可否纳入基因技术专利客体，是人们争论最为激烈的一个基础性命题。基因序列通常是生物技术领域中的科研人员在对自然存在的生物体进行研究时发现的，然后通过进一步的试验从生物体中分离出来。接下来，被分离出的基因就可以移植入其他载体中用以控制某些特殊蛋白质的表达过程，从而实现人们的各种产业或医疗目的[5](p.250)。因此，对基因序列单位的可专利性这一基础性的命题上能否作出科学、合理的界定，将直接影响到基因技术这一新兴科学的发展。
笔者认为，基因序列单位是否是专利客体的问题上要进一步分析专利法中将科学发现排除在专利保护范围的深层次原因，不能把基因技术中“发明”与“发现”简单地混同于传统技术领域中的区分方式，而不对基因技术特殊性仔细地分析。实质上基因作为一种遗传信息的载体物质，是核酸分子，应该是属于生物化学物质，可以对基因序列专利当作化学物质而作类似的解释。而目前我国专利法对于从自然界中找到的天然状态存在化学物质，如果是满足一定的条件可以授予专利[6](p.240)，那对我国对基因的保护也可以作类似的解释。
基因序列单位专利是一个涉及面最广的既是属于基础研究又是应用开发前景广阔的基因技术领域，其后续应用开发的所产生的发明就可能很多。当某人获得基因序列单位专利后，如果该基因序列单位在产业应用、后续开发过程中或其他科技人员经过自己独立的研究后又找到了该基因的另一个独特功能的知识产权问题。笔者认为，找到该基因序列单位另一独特功能的人或单位可就该基因新的功能再行申请从属发明专利。
(二)基因技术方法
基因技术方法即利用基因的提取、改变、保存、携带、繁殖等技术手段产生活的有机体或其他组分的以及改造动植物、微生物甚至是生物的部分组织的方法发明(注：参见胡佐超、陶天申主编的《生物技术与专利》，科学出版社1993年版。)。基因技术的方法发明所涉及的范围很广，是基因技术专利保护主要客体之一。
在生物学领域的方法发明主要有两种，即主要是生物学方法和非主要生物学方法(注：一种方法是属于“主要是生物学的方法”还是“非主要是生物学方法”，取决于在该方法中人的技术介入程度，如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或效果起了主要的控制作用或决定作用，则这种方法属于“非主要是生物学的方法”，反之是“主要是生物学方法”。)。对于主要生物学方法是主要以如杂交与选择的自然手段组成的、以生物本身和生物繁衍为特征的生产动植物的方法，由于缺乏人的技术干预程度，不能采用专利技术的方法给予保护(注：欧洲专利公约第53条(b)规定欧洲专利权不授予“植物或者动物品种或者生产植物或动物实质上是生物学的方法；该
规定不适用于微生物学的方法以及由微生物学方法获得的产品。”具体详见张晓都：《生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践》，载郑成思主编的《知识产权文丛》第六卷，中国政法大学出社年版，第23-39页。)。而非主要生物学方法如果是人的技术干预在所希望的成果中起重要作用，就不能排除其获得专利保护的可能性。因此，基因技术方法专利主要就是科技人员通过基因技术手段的干预，打破生物自身自我生息繁衍和物种选择进化的自然属性，使其按照生物科技人员所预想的结果发展，是属非主要生物学方法，应该属于专利客体。对于基因技术的方法发明创造世界上的大多数国家都把它纳入了专利保护的范畴。中国专利局的《审查指南》也同样规定了对包括基因技术在内的“非主要是生物学方法”可以申请专利进行保护。
(三)转基因生物
这类基因技术专利客体主要是指采用基因重组等现代生物技术而得到的，均是人造的而非自然界存在的，不像采用选育、突变、筛选等传统方法。
1.转基因微生物。
转基因微生物是否是专利客体曾引起人们的激烈争论，但自美国联邦最高法院通过Diamondv.Chakrabarty案判决对转基因微生物授予专利权之后，世界上的大多数国家都逐渐对转基因微生物采用专利保护。人类社会早就开始大量地利用微生物，如酿酒制醋、青霉素等领域，现在食品、制药等领域的研究人员仍大量使用微生物，微生物产生的化学物质已被广泛应用，其作用也越来越引起人们的广泛关注。我国专利法也把微生物作为饲专利客体，但是未经人类的任何技术处理而存在于自然界的微生物不能授予专利，同时《审查指南》还界定了微生物的范围。笔者认为，从保护研究开发者和有利于产业发展的角度出发，应该给予转基因微生物专利保护，且应该对微生物的内容能尽可能地放宽，使得经过基因技术改造后更多转基因微生物能得到专利法的保护，以鼓励和加强该领域的产业投入。
2.转基因植物新品种。
美国对转基因植物新品种保护有三种方式，即植物专利、植物新品种权和实用专利[7]。欧洲不少国家均为UPOV(注：UPOV即《保护植物新品种国际公约》，是对植物新品种加以特殊保护的国际公约，从而使保护植物新品种成为国际趋势，1968年生效，在1972年、1978年、1991年各进行了一次修改。按照该公约，公约成员国可以选择用专利法或专门法或同时使用两种法保护植物新品种，但对一个具体的保护对象，不能用两种法律同时给予保护。)成员国，对植物品种提供特别保护一般不存在问题，欧洲议会于年5月12日通过的《关于生物技术发明的法律保护指令》[4]中对动植物品种的概念进行了重新解释，认为动植物品种是指任何一个单一已知最低级别植物分类的植物群(plant grouping)，要求保护的植物或动物若不限定于一个特定植物或动物品种，就属于专利客体。这种解释充分说明了植物品种与植物群之间的不同，将法定不予以专利的“植物新品种”的定义范围作缩小解释，达到了可以对可重复的现代生物技术得到的转基因植物授予专利的目的。
我国从未对植物品种提供过专利保护，1993年和20修改的专利法均把植物品种排除在专利保护的范围，而只是规定对生产植物品种的方法可以获得专利保护。同时，中国专利局的《审查指南》中第二部分第一章也将植物品种与植物的概念相等同，也明确排除了通过解释植物品种与植物的概念上的不同而对植物提供专利保护的可能性。正因为此，使得植物品种本身得不到任何有力的保护措施，尽管可以申请方法专利但此等保护不能延及品种，他人完全可以通过规避方法专利中的某些技术特征来获得所需的品种。基于此考虑，以及为了与TRIPS和UPOV公约接轨，我国在3月20日颁布了《植物新品种保护条例》并于当年的10月1日起实施。后又于3月23日申请加入了《国际植物新品种保护公约》。因此，目前我国对植物法律保护有两种方法：一种是通过申请品种权直接保护所申请的植物品种，另一种是通过申请生产植物品种方法的发明专利权，间接保护所申请的.方法之间得到的植物品种。然而，我国只是对列在植物品种保护名录中的植物可以申请品种权进行保护，对于未列在植物品种保护名录中的就只能通过申请品种生产方法专利权的形式间接进行保护(注：我国的《植物新品种保护条例》又规定，国务农业和林业行政部门共同负责植物新品种权的申请受理和审查授予工作，而植物品种保护的名录由审批机关确定和公布。196月16日，中国农业部公布了第一批农业11种植物新品种名录；年4月22日和年2月2日中国林业部两次公布共25种的植物新品种名录。)。另外，植物品种权的侵权判断中不适用等同原则，其所保护的仅仅是植物品种保护证书中所具体载明的植物新品种，即对具体品种的保护，而植物品种生产方法的专利保护的直接产品可能是一类植物或多个品种，但对其保护是间接的。因此，我国对植物品种的保护存在不足与缺陷。鉴于目前我国在转基因水稻等多项的研究取得了令人瞩目的成果(注：我国是第一个完成水稻全基因组序列图的国家，并且在一系列的疾病基因研究领域捷报频传，足见我国基因技术发展迅猛。参见4月15日《浙江日报》。)，我国的转基因植物领域的研究已经跟上了世界的先进水平，而要鼓励国内科技人员和企业在该领域取得更多的技术成果，就必须对包括转基因植物的技术提供专利制度的保护。另外，如果我国对转基因植物技术提供专利保护也有利于引进国外先进的技术。因此，笔者认为，我国应该借鉴欧美的做法，对转基因植物新品种提供专利保护。
3.转基因动物品种。
复杂生命形式的动物个体间总是存在一定的变异，要使动物品种满足专利法所要求的实用性存在着一定的难度，认定发明专利客体技术内容是否已经充分公开也较为困难。正是因为重现性和充分公开的限制，许多国家专利法都规定不保护动物品种。但是，随着基因技术的快速发展，人们能够掌握可重复实现的生产新的动物品种的基因技术，所以重组基因技术产生的转基因动物品种可以构成授予专利保护的客体。
美国是率先给转基因动物品种授予专利的国家。欧洲的情况似乎与美国不同，对于上述在美国已授权的关于“致癌基因小鼠”专利申请，最初欧洲专利局基于欧洲专利条约不对动物本身授予专利的规定而驳回了申请。在申诉程序中，该局申诉委员会的技术申诉厅将本案发回欧洲专利局，认为欧洲专利局只是排除某些类别的动物，而不是如本申请这样的动物。另外，该委员会还指出，审查部应考虑此发明是否与欧洲专利局第53(a)条所指的公共秩序和道德相违背。特别要注意的是在考虑到发明给人类带来的益处的同时还应充分估计可能给动物带来的损害，以及可能对环境造成的危险，认真权衡其利弊。在遵照该委员会提出的观点的申请进行认真复审后，审查部在它所发表的通讯中表明了欲按照欧洲专利局第53(b)条的规定对该申请授予专利权的意向[8]。
我国专利法明确排除了动物品种作为专利权的客体。笔者认为，转基因动物与转基因植物一样，都是基因技术领域中发明创造成果的重要组成部分，而且随着基因技术的快速发展，转基因动物品种必将对未来的农业、医疗、保健等行业产生深远的影响。虽然我国基因技术的科技实力与美国
等发达国家相比还存在一定的差距，但近几年我国在转基因动物领域也是捷报频传[9](pp.195-196)，同时我国还是参与实施人类基因组计划中惟一的发展中国家，这些都充分显示了我国在该领域科技迎头赶追的科技实力。为此，为了能激励我国在转基因动物领域的科技创新，应将其列入专利客体。但是在给予转基因动物以专利法律形式保护时，也应该效仿欧洲专利局的做法，对转基因动物授予专利采用谨慎、严格审查的措施，在发明所带来的优点和技术进步与其可能产生的不利影响和危险之间仔细权衡，并且必须审查每一件涉及高级生命形式的发明可能涉及到的公序良俗问题。
4.生物类制品。
所谓生物类制品是指用微生物、微生物代谢产物、动物毒素、人或动物的血液或组织等加工制成，作为预防、诊断和治疗特定传染病或其他有关疾病的免疫制剂，如疫苗、抗毒血清、类毒素、抗菌素等[1](p.107)。这类物质主要有三类[10](pp.108-109)：载体、工具酶、蛋白质和多肽。目前，基因技术取得重要成果，其中有实用价值的产物主要是这类生物类物质。由于这类产物在工业、医药等多方面的应用价值，对其研究极为活跃，取得的成就尤为突出。因此，世界上大多数国家对生物类制品纳入专利客体没有多大争议。我国现在的专利法已经对“药品和化学方法获得的物质”授予专利保护，而根据生物类制品的既有属性，可以按照药品和化学物质的相应标准对其保护。
三、基因技术的专利性研究
申请发明专利必须符合专利法规定的条件，才能被授予专利权。而专利法所规定的条件有两种，即形式上的条件和实质上的条件。形式上的条件是对专利申请文件和申请手续的程序上的要求，并不涉及到专利法对专利客体的实质性要求。本文仅讨论发明的实质上的条件，即狭义上的发明专利的条件，而对于狭义的专利条件在各国专利法都公认，申请专利的发明必须符合新颖性、创造性和实用性三个条件，才能授予专利。
(一)基因技术的新颖性条件
申请专利的发明应当具有新颖性，才能被授予专利权。基因技术发明的新颖性判断规则应该与其他技术发明的新颖性判断规则是相同的。但是，生物技术领域的“天然存在的产品”学说对判断基因技术的新颖性起了很大的限制作用[11](p.89)，因为生物技术产品和方法可能是源于活的生物体中被发现的化合物或者存在于动物或植物中天然的生产过程。如果认为相关的生物技术发明是自然界本来就存在的产品或自然界本来存在的方法，就不包含人为的创造因素在内，相关的发明也就没有新颖性，因为它们本来就在自然界中存在，其所作的仅仅是对天然存在产品的再现；但如果承认转基因动植物、基因修饰过的微生物、被分离与提纯后的DNA序列是人类活动干预的结果，那么，它们就是现有技术中不存在的新的技术而具有新颖性。因此，基因技术发明的权利要求中只要表明增加了某生物体的活性特征，区别于原先的自然特性或者自然形式，可以被认为是新颖的，尽管以前知道自然存在着这样的形式或者其用途与以前知道的某生物体用途相同。类似地，如果基因序列单位权利要求是被分离和被纯化的核甘酸序列，即使该权利要求的序列与自然界中存在的序列完全相同，要求专利权的被分离和被纯化的核甘酸序列也具有新颖性。
(二)基因技术的创造性条件
申请专利的创造性判断比新颖性的判断更加困难，更由于基因技术相伴随的生物是一种自然产物，再加之这几年基因技术突飞猛进的快速发展，使得在基因技术发明的创造性判断上又设置了更多的障碍。美国法院早期在判断一些基因序列的创造性时，主要将注意力集中在获得此序列的实验技术方法上，而不是独立地关注基因序列本身有无创造性上。在Amgen Inc.v.Chugai Phamaceutical Co.案中[5](p.305)，法院便认为专利权人获得该DNA序列的基因探针与基因扫描方法具有新颖性，因而其获得的序列符合专利法上的创造性的要求。后来联邦巡回法院确认了区法院的判决，但在附注中说还不能肯定在该问题上当事人各方和地区法院所采取的方法是否是正确的。在Amgen案两年后，联邦巡回法院在In re Bell案中，将重心放在基因序列的结构上而不是获得该序列所使用的方法上。In re Deuel案中又一次对这一问题展开了讨论。美国专利与商标局再一次坚持了先前以发明过程为中心的判断方法。1995年法院接着又再次否决了这一观点，强调应该依据DNA分子的化学结构的特征而不是以获得该基因序列的方法来判断其创造性。法院认为美国专利与商标局的错误在于没有注意到本案中权利要求是物质类型而不是方法类型的。作为物质专利，否定其专利性应该以现有技术中已经指出该物质的结构或近似结构为由。比如，化学领域某一分子被发现以后，其后的同系物分子与之结构相似，具相近的化学与物理性质，这是普通技术人员所熟悉的知识。因此后来者如果对同系物申请专利，便会因结构相似不具备非显而易见性而被驳回。当然，如果申请人此时能证明尽管结构相似，但其化学与物理性质等方面有一般人员意想不到的独特之处，或许审查人员将网开一面。回到cDNA序列上，法院认为判断其非显而易见性，应该着眼于审查现有技术中是否已经使得普通技术人员能够清楚地预测该cDNA的序列，而不能因为根据获得cDNA分子序列的一般方法本身的专利性来推断cDNA物质的专利性。
日本专利法关于创造性的定义决定了在日本判断基因技术发明的创造性准则是“明显可试法”，因为一项发明是否具有创造性是看所属技术领域的技术人员是否“能够容易地获得该发明”，存在“明显可试的”方法[11](p.162)。从美国的司法判例和日本的立法中我们可以看出两个国家对基因技术中发明的创造性上存在着差异，美国联邦巡回法院确认了“一般的分离cDNA或DNA分子的方法存在，在缺乏其他在先技术暗示该要求专利权的DNA时，该一般方法在实质上与特定的DNA分子自身是否是显而易见的无关”的判断模式。而日本的“明显可试的测试法”则很可能与获得发明的方法是否是显而易见的联系在一起。
结合发明的创造性判断的一般性规定与基因技术领域中的特点，并联系我国的生物技术产业的实践。笔者认为，我国在基因技术领域中发明的创造性标准应采用美国联邦巡回法院确认的模式，同时参考日本在审查指南中的具体规则作为判断创造性的辅助要素。因为假如有一科研人员采用通常的方法做某一实验时，经过其仔细的观察，在一个偶然的机会中意外地做出了具有独特特性的物质发明，如果以明显可试的方法而否认了该物质发明，那显然对申请物质专利的申请人来说是不公平的，该申请人是对物质发明本身而非发明的方法提出专利申请。所以对基因技术应该是强调根据DNA分子生物学的特性而不是以获得该基因的方法来判断其创造性。同时，在对基因技术创造性作一般性判断时可着重从基因的功能、前景广阔的产业应用价值、开拓性的发明、解决了长期以来渴望解决但始终未获得成功的问题、克服了技术偏见、取得了预料不到的技术效果等方面来判断其创造性。而我国2001年修正的《审查指南》对基因序列申请专利的创造性正是
参照了美国的非显而易见的标准，即认为基因序列的创造性并不取决于辨别基因序列的方法，而是取决于DNA分子结构或蛋白质的氨基酸排列序列。
(三)基因技术的实用性条件
由于实用性能够制造或使用的条件在一般的发明创造中比较容易得到满足，因此，以缺乏实用性来驳回发明人的专利申请的情形要比因新颖性、创造性而被驳回的情形要少得多。正因为如此，过去人们没有对实用性的判断标准引起足够的重视，甚至有的人认为这一标准可有可无。但是随着现代科技的快速发展，尤其是生物技术、纳米技术和信息技术等新兴高科技领域的出现，在这些领域的专利申请量开始大增，而发明创造专利申请的实用性标准的作用也开始浮出水面。目前，对基因技术发明申请专利的实用性开始出现了不同的观点，展开了激烈的讨论。如许多基因专利的申请在提出专利申请的时候所完成的工作仅仅是找出了基因的序列，而这种基因序列是否构成一个独立的具有一定功能的基因单位?究竟有何功能?能在产业应用上产生什么样的实用价值?是否满足了发明创造申请基因专利的实用性的要求?美国对基因技术专利的实用性要求经历了一个“从严”――“从宽”――“相对从宽”的演变过程。经过美国各界激烈的论争，在广泛征求各方意见的基础上，2001年1月5日公布了正式修改版《实用性审查指南》(注：The Revised Interim Utility Examination Guidelines,64 FR 71440,Dec.21,1999.)，确定了美国专利与商标局审查基因技术专利申请的实用性标准是：“特定的(Specific)、实质的(Substantial)、可信的(Credible)、公众接受的用途(wellestablished utility)”的实用性。
目前，我国国家知识产权局新颁布的《审查指南》(注：参见国家知识产权局《审查指南》，知识产权出版社2001年版。)已对涉及DNA片段、基因以及多肽和蛋白质的基因技术提出了具体的实用性要求。从指南的有关规定，可以看出我国对基因技术采用的实用性的审查标准，比美国的实用性标准要严格得多，主要表现在：(1)我国十分强调申请人须提供实验数据，且实验中所采用的有效量和使用方法或制剂等应当公开到该领域技术人员能够实施的程度，即发明所描述的用途必须是实际存在的而不是预期的。而在美国，任何证据记录(如试验记录、该领域专家的证明或声明等)都可以用来主张实用性。(2)我国实用性要求中没有关于公众接受的用途(well established utility)这一说，即对于基因技术发明的用途，申请人必须用自己的数据来加以证明，而难以用其他参考文献等来证明。(3)从《审查指南》来看，我国并没有对实用性的举证责任的分配及转移的证据规则作进一步的具体化规定，由此导致审查员拥有很大的自由裁量权的余地，而加重了专利申请人的责任。而在美国，专利审查员必须把申请人就其主张的用途所作的事实陈述视为真实的，除非有相反的证据显示所属技术领域的普通技术人员有正当的基础怀疑如此陈述的可信度。与此类似，美国的专利审查员必须接受来自合格专家基于正确性不容怀疑的相关事实作出的意见，审查员不能仅仅因为对提供的事实的意义或意思有异议而不理睬这样的意见。因此，从总体上来说，我国对基因技术专利的实用性要求比较严格。
笔者认为，与美国等发达国家相比，我国的基因研究和利用的总体实力还比较弱。考虑到我国生物技术与发达国家之间的距离，如果我国采用较宽的实用性标准，由于发达国家的基因研究能力较强，通过向中国申请而获得大量的中国基因技术专利，造成我国基因研究发展的空间狭小，并且由于某些领域的基因已经被外国垄断，我国的企业不得不支付高额的使用费才能进一步进行开发。现在发达国家的许多公司其基因技术专利覆盖了基本的研究手段和市场化产品，正在取得基因技术研究和市场化产品的优势地位，给新的公司与研究者的进入造成困难，尤其扼制了发展中国家的技术创新空间。这样不利于我国生物高新技术产业的发展。因此，我国《审查指南》对基因技术发明申请专利时借鉴美国在基因技术发明的实用性标准基础上，又规定了相对较为严格的实用性审查标准是符合我国基因技术发展和产业利益需要的。按照这一标准，如果有人对某一基因序列申请专利权，发明人必须首先将该基因分离，同时还要具体说明该基因序列的产业应用价值或该基因的功能，如利用该基因技术制造该基因序列所编码的蛋白质，需指出该蛋白质的基本用途。如果发明人只是简单地指出用先进的高速运行计算机工具测出某一基因序列的碱基排列而没有指出其任何用途或功能，那么，该发明人并不能对该基因序列申请专利。同时还要有一实施例或具体、可靠的数据以让该技术领域的普通技术人员确信其产业应用价值或功能是可信的。否则，基因技术专利的实用性标准就未能达到，从而不能得到专利法的保护。
基因工程技术飞速发展以及其所产生的深远影响引起了社会公众的目光，同时也会引起了社会伦理学、经济学、法学等领域中诸多学者的广泛关注。在知识经济时代，充分利用知识产权特有的激励机制促进而不是阻碍基因技术的快速发展，始终是知识产权法学所应坚持的一项基本原则。
收稿日期：-08-26
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论商业方法软件专利保护的创造性标准
美日欧出于国际竞争与合作的需要，在有关商业方法软件的专利保护上目前的主要分歧点在于创造性标准的严格程度上。商业方法软件大部分是营销模式的网络化或软件化 ，现实中大部分商业方法软件使用的计算机技术并没有什么特别之处，它们之所以能够 成为专利，首先是搭了软件专利的便车，然后由于其具有实用价值而获得可专利性。商 业方法本身的创造性很难从技术角度来评价，大多是对实用价值的考量，但是用实用价 值来代替技术价值后，很容易造成商业垄断，这是商业方法软件给专利保护所带来的致 命问题。可以说，创造性的标准已成为掌握专利保护之门放开程度的尺度，这也是其他 国家在决定这类发明是否采取跟进保护或保护程度弹性选择的关键点。一、美国专利审查的创造性标准
美国专利法第103条是关于创造性即非显而易见性(non-obviousness)的原则规定。对 于一项商业方法软件专利来说，非显而易见性的审查同一般专利申请的审查一样，首先 要看是否符合Graham test的要求：①确定保护范围和在先技术的范围；②确定在先技 术和权利要求范围的不同；③决定同领域技术人员的水平；④评价所有与非显而易见性 的有关证据。对于商业方法软件发明的非显而易见性的判断难点显然不在这些方面，而 在于判断是否有技术上的实现手段和技术效果。依据State Street Bank一案的判决， “技术上的实现手段”这一点在美国专利局已经不重要了，这个判决宣告了专利审查的 重点从技术性(useful arts)转向了实用性(practical utility)。从而意味着有关计算 机软件的专利申请已不限于机器、装置或方法，而将公司的经营策略、管理方针、投资 模式等原本属于“抽象概念”或“智力活动规则”的范围，以“与机器结合”的方式表 现出来，进而可受到专利保护。按照美国法院的观点：“一台一般用途的计算机……一 旦编程来执行特殊的功能并符合软件要求就变成一台特殊用途的计算机(注：In reAlappat,33 F.3d at 1545.Compare,e.g.,In re Lowry,32 F.3d 1579,1583-84(Fed.Cir.1994)(Claim to data structure that increased computer efficiency held to be statutory subject matter)and In re Warmerdam,33 F.3d 1354,1360-61(Fed.Cir.1994)(A claim to a computer having specific memory was held to be astatutory product-by-process claim)with In re Warmerdam,33 F.3d at 1361 (the applicant's claim to a data structure
perse was held non-statutory);see generally Nancy Linck,The Evolution of Patent Protection forComputer-Implemented Inventions and the PTO Guidelines 4 (paper presentedat the Hastings
College of Law Eighth Annual Computer Law Symposium,SanFrancisco,CA,Feb.24,
1996).)”，而在这台计算机上运行的商业方法软件也就具有了 实用性。而关于是否有技术效果的审查对于一个计算机应用软件来说太容易满足其标准 了。可以说目前在美国专利局，对非显而易见性的判断要比普通专利的申请更主要的落 在了确定“在先技术”(Prior Art)的范围和同领域技术人员的水平的判断上。目前， 美国专利局还不能给出一个这类普通技术人员的标准――既懂商业经营又懂计算机软件 的普通技术人员的标准，尽管美国专利局将商业方法软件的专利申请划归到美国专利分 类705类上，并且有一个专门工作组――2160工作组(注：
参见USPTO的网站报导WynnCoggins,Business Methods Still Experiencing Substantial Growth-Report ofFiscal year 2001 Statistics.
www.uspto.gov/web/menu/pbmethod/fy2001strport.html)，这些审查员在计算机、商业、金融、保险等相关领域都非常有 经验，有些获得MBA学位，但是，这类审查员的数量还不是很多，在准确判断创造性甚 至新颖性上还有许多困难。
美国专利局针对商业方法发明在103条意义上的审查还发布了一些指导性的文件，以协 助审查员审查专利申请是否符合专利法和判例。其中在Guidelines forComputer-Related Invention Patent Application(注：www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/documents/2100.htm#sect2106)文件中，特别强调了在审查软件专 利的创造性时，需要注意区分“功能性描述材料”和“非功能性描述材料”。功能性的 描述材料一般是指程序中的指令部分，因为这一部分可以操纵计算机的运作。从而实现 与计算机功能结构上的联系；但是在现代的软件包中，尤其是一些游戏软件和学习软件 中，非功能性的描述材料，主要是音乐、图画、数据资料等，占有很大的部分。这些部 分实际上不具有任何技术功能，无所谓创造性，考察软件的创造性时，不能结合这一部 分来确定整个软件的创造性。也就是说，如果整个软件区别于其他软件的只在于这一部 分的话，是不应当被认定为具有创造性的。
在美国专利局的另一份文件(Formulating and Communicating Rejections Under 35 U.S.C 103 for Applications Directed to Computer-Implemented BusinessMethod Inventions(注：www.uspto.gov/web/menu/busmethp/busmeth103rej.htm))中，专门就与计算机相关的商业方法发明的创造性审查做出了规定。其中列举了 一些按照美国《专利法》第103条以不具有非显而易见性为由作出的拒绝申请的例子。 包括以下几种情形：
所申请的发明已被明显或者隐含的包括在作为评估创造性的对比文献中；
所申请的发明可以从该技术领域的一般知识推论出来；
所申请的发明可以从一个已经确定的商业原则推论出来；
所申请的发明是将一个已经见诸于行业手册的标准商业过程用电脑自动化；
所申请的发明与以前所有的发明相比只体现在它存储或者处理的数据上；
所申请的发明只与公认的一般技术水平相当。
这份工作文件强调了对已有的商业原则的简单软件化不能成为具有创造性的理由。尽 管这份文件看似对创造性审查有较为具体的规定，但是，由于商业方法不属于传统的技 术领域，商业模式在现有技术资料库中很难找到对比文献，所以这类申请实质上是对商 业模式的新颖性(或特别性)的审查。在美国专利局不强调考虑“技术要素”时很容易被 通过，所以现在美国专利局有大量这类申请被授权(注：1995年美国专利局授权专利申 请仅为170件，到2000年增长到7800件，2001年达到10000件。参见USPTO网站上的.统计 报告Business Methods Still Experiencing Substantial Growth-Report ofFiscal year 2001 Statistics By Wynn Coggins
www.uspto.gov/web/menu/pbmethod/fy2001strport.html)。
在美国专利局可以如此容易地获得商业方法软件专利的情况，引起日本和欧洲的反对 ，他们指责美国在创造性判断上标准的降低，认为会引起专利权被滥用。
二、日本专利审查中创造性的标准
日本修改后的《与计算机软件有关的发明(含与商业方法有关的发明)的审查指南》认 为商业方法专利可以作为与软件有关的专利而获得批准，近年来日本特许厅一直在利用 各种机会推广这一政策。为了能向各行业及申请人提供更加准确实用的标准，日本特许 厅针对商业方法专利制定了更加细致更加全面的政策。
日本特许厅在审查四部增设电子商务审查室，这一审查室专门审查在商业方法软件比 较集中的IPC分类G06F17/60的专利申请。日本特许厅2001年4月1日还发布了一份“商业 方法发明不具有专利性的范例”(注：参见日本特许厅发布的“Examples of Business Related Inventions without Patentability”www.jpo.go.jp/indexj.htm)， 其中非常详尽的给出了不构成专利法下“发明”的情况、说明书和权利要求书不符合要 求的情况等；这份文件是判断创造性的指导性文件。在这份文件中不属于专利法意义下 发明的情况有：①对于有关市场研究和分
析方法的发明，如果在权利要求中仅仅描绘了 商业方法本身或者这种商业方法在计算机上的使用仅仅是将计算机作为一种工具或者基 于软件的信息传输没有利用硬件资源；②在电子广告的范例中给出了如果在说明书中没 有明确叙述商业方法如何通过计算机来实现的就认为说明书不符合要求；③对于那些显 而易见的商业方法发明在这份范例中给出9种不同的情况：其中包括基于公知技术、公 知商业方法的简单发明以及公知技术和公知方法的简单组合。
以下案例就不能认为具有创造性：
――将工业技术应用于另一特殊领域，例如将“搜索系统”应用于医药领域而形成的 “医药数据搜索系统”。
――将手动自动化，比如发明一个接收指示系统，用网络来接受以前用传真或电话接 收的指示。
――仅仅通过做一些人工的安排而改变的设计，比如把大家都知道的冷却系统装到电 子商务装置上。
在关于创造性的判断上，日本特许厅明确了“一项使用计算机的商业方法发明其应以 整体的包括涉及到商业方法部分的创造性的判断”。这意味着涉及到计算机硬件的部分 、软件的部分以及涉及到商业方法的部分都要考察其创造性。这反映了日本特许厅在对 创造性的审查上比美国较为严格的态度(注：参见相泽英孝先生文“Business Methods and Patents-Present and future”。原发表在《法学家》杂志No.1215，2002年1月1 日，第56页～62页。)。
三、欧洲专利局的创造性标准
欧洲专利局于2001年11月2日发布了新的审查指南，确认了欧洲专利局近年在计算机软 件和商业方法上的扩大保护政策。按照新的审查指南，计算机软件和商业方法的可专利 性已不存在能否属于专利保护对象的问题，更多的应是对创造性(Inventive step)的判 断。如果在一项专利申请中，商业方法特征对同领域的技术人员来说是非显而易见的， 但技术特征是显而易见的，则认为权利要求缺乏创造性。可以说，欧洲专利局在一项商 业方法软件专利的申请中，更注重的是对其中技术特征的审查，而不是对商业方法本身 的审查。
当从技术特征上评价创造性时，审查员通常考虑以下问题：
1.确定最相近的已有技术。最相近的已知技术可以是：(i)在有关揭示的技术效果、目 的和预期的使用方面与权利要求的发明最相似的技术领域的已知结合或(ii)具有与该发 明拥有最大数量的共同技术特征并且能够完成该发明的功能的结合。
2.确定要解决的技术问题。要使用客观的方法确定需要解决的技术问题。为了做到这 一点，需要研究最相近的已有技术以及该发明与最相近的已有技术之间在特征方面的( 或者结构的或者功能的)区别，然后明确地阐明这一技术问题。对技术问题的表达应当 做广义的解释，它未必意味着这种解决方法是对已有技术的技术改进。因此，对于这个 问题可以简单地找到一种提供同样或类似效果或者更有成本效益的已知装置或方法。有 时权利要求的特征部分提供了不止一个技术效果，因此可以说这个技术问题有不止一个 部分或方面，每一个部分或方面对应一个技术效果。在这些情况下，每一个部分或方面 都应该依次考虑。
3.从最相近的已有技术和技术问题出发，考虑权利要求的发明对一个同领域的技术人 员而言是否是显而易见的。审查员应当考虑在作为一个整体的已有技术中是否存在任何 能够提示一个同领域的技术人员在面对这个技术问题的时候考虑到这些技术，对自己的 申请进行修改或调整最相近的已有技术，因此能够得到权利要求的保护范围，并且实现 发明目的。
四、三方专利局在创造性判断上的比较
在此我们假设以下判断创造性的条件，来比较一下美日欧三方专利局的不同实践：
(1)计算机上被执行的商业方法申请无论商业方法本身是否被公知还是显而易见，均要 求整体方案具有创造性；
(2)在计算机上被执行的商业方法申请作为一个物理整体不要求具有创造性，但商业方 法本身是非显而易见的；
(3)在计算机上被执行的商业方法申请作为一个物理整体没有创造性，而且商业方法本 身也是公知的和显而易见的，该申请仅仅是将商业方法简单的计算机软件化。
对于美国专利局来说，符合上述(1)、(2)项条件的申请可以认为具有创造性，(3)是没 有创造性的。对于欧洲专利局来说，满足条件(1)的申请具有创造性，而(2)和(3)的情 况是没有创造性的，(但是在德国法院，可能持有与美国相同的观点)，在日本专利局， (2)和(3)的情况是绝对没有创造性的，即使对条件(1)的判断，也要严格审查其在技术 解决方案上的创造性的贡献。
以一项涉及人事安排的方法发明来说，欧洲专利局更看重在这样的方法中对技术问题 解决的贡献大小，美国专利局则很少考虑技术因素，而更多考虑的是效果，日本专利局 在以往涉及的有关人事安排的申请案中由于技术含量非常之少，所以大多遭到驳回。日 本目前的情况是，大量商业方法软件专利申请被提出，但专利局还没有出现大量授权的 现象，日本专利局能否在未来调整其审查政策，向美国靠近，这还要取决于政策的调整 及对日本国内经济的影响。笔者认为：日本不会离美国太远，在近期，为了防止美国大 企业在日本垄断商业方法软件专利的局面，日本可能采取较为严格的审查制度，但随着 商业方法软件在互联网上应用的扩大和成熟，日本不会让本国的申请人处于不利的竞争 局面。
五、在先技术(Prior Art)对创造性判断的影响
“在先技术”资料的缺乏和不统一成为商业方法软件专利审查的障碍。
从美国目前所授予的商业方法专利来看，这些商业方法本身在现实生活中早已存在， 专利权人只不过最先把其应用于网络空间而已，其新颖性
与创造性令人怀疑，但是这些 方法却很少有完整的记录。人们以前认为这些申请根本不能成为专利保护的标的，往往 采取商业秘密的方式予以保护，有时甚至公开使用而不加以任何保护。因此形成所谓的 “流于民间的技术”(注：美国专利商标局局长语。参见《澳大利亚对算法及计算机软 件专利保护的最新进展》，金玲、武征，载《专利法研究》1999年第258页。)，这给专 利的审查带来了极大的困难，形成了专利审查中的盲区，很容易使原本不具有专利性的 权利要求被纳入了专利的保护范围。这样在客观上降低了专利的审查标准，使许多本不 应该被授权的专利而被授予了专利权，(注：British Telecom(英国电信)的例子则走得 更远，它声称拥有互联网基础技术的专利权。British Telecom写信要求17家主要互联 网服务提供商付许可费用。这样的专利看来是荒谬的。British Telecom如何能宣称自 己拥有万维网基础技术呢，特别是它在1989年申请专利时，超链接技术已经投入使用了 。)造成了专利的泛滥，对真正的发明人也是不公正的。鉴于长期以来专利局在商业方 法上缺乏相应的“在先专利”，无法判断一项商业方法发明是否符合专利的“三性”， 美国国会通过一项特别法案，向专利局追加拨款，建立这一数据库，目前，美国专利商 标局已经公布了一份完整的已有商业方法的专利数据库。
现在还出现了以高额奖金悬赏公开技术的网站。该网站提供了一个类似悬赏的机制， 对某项专利有意见的人，都可以在这个网站提供奖金，最先找到相关公开技术的人，就 可以获得这笔奖金(注：参见网站：swpat.ffii.org/vreji/pikta/index.de.html;www.bountyquest.com/)，这样的网站对解决商业方法发明的“在先技术 ”的确定也是很有帮助的。
在先技术的检索在商业方法软件申请的审查上有举足轻重的意义，它是决定一项发明 能否通过创造性审查的第一步。一般情况，在先技术的检索有以下三种：本国公开的专 利文献，外国公开的专利文献、非专利技术文献。正如前述，由于在商业方法软件方面 以前的排除保护倾向，使得专利文献很少，仅检索专利文献不能真实反映这一领域的在 先技术状况，于是非专利技术文献就显得格外重要，而许多在先的商业方法文献并不一 定被记录在技术文献中，所以要准确检索出商业方法以及商业方法软件的在先技术，仅 靠检索技术文献还不够，还要检索金融、商业类文献，这也就是美国专利商标局要求审 查员具有MBA背景的原因。
1997年，日本专利局建立了一个计算机软件数据库(Computer Software Database简称 CSDB)，到2001年10月止，该数据库大约包含有130000件日本的非专利文献(注：参见高 昌成男先生文“Non-Patent Document Database for Examination ofSoftware-Related Inventions”,November 21,2001 SOFTIC seminar.)，日本特许厅 第四审查部将其作为一个非常重要的检索资源，但是由于数据库中涉及到作品的版权问 题，目前还不可能在政府之间和公众中使用，这样，各国授予的商业方法软件专利可能 会由于在先技术检索的差别而有不同的结果。
美日欧三方专利局已经认识到了这个问题的重要性，在2000年三方专利局的第18次技 术会议上已经正式列入了解决的日程。三局一致认为，使用计算机实现的商业方法必须 具有技术内容才有获得专利权的资格，已被人们实施了的公知的商业方法只能做通常的 自动化处理得到的发明不具有创造性。目前对公知技术的统一标准尚存在困难，尽管商 业方法以前就已被人们使用，但并没有被充分记载，专利局有时很难找到这个领域的文 献；而且目前还没有三局共同使用的检索资源和现有技术文献，因此，对商业方法发明 审查造成困难。为了完善这个领域的文献，以便对商业方法发明进行高质量的检索，三 局将把合作框架中的有关商业方法领域中“在先技术”文献检索方面的合作作为重点。 三方专利局正在寻求一种可以执行的审查指南以适应三国的专利制度同时也兼顾他国。
商业方法软件专利申请的创造性标准的高低实际上涉及到专利制度的基本问题――专 利独占权究竟应当限制在什么样的范围之内，如果创造性审查的落脚点在商业方法的计 算机软件化上，可能会使许多传统交易方法经过简单的计算机软件编程就可以获得专利 ，这将会引起非常严重的后果，这意味着所有传统的公共领域的知识都可以在计算机软 件化后获得独占权，亦即：一套方案会有两套专利。这不论是对公众还是对专利局都是 一种浪费。
专利制度的宗旨是为了鼓励技术创新，创造性的审查标准直接评估创新的程度，其根 本目的在于甄别发明，将真正取得重大进步的发明纳入专利保护范围，阻挡普通技术进 入专利之列，防止专利滥用，如果创造性的标准降低，将会影响专利制度在社会进步中 发挥积极的作用。
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