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案析公共政策的适用问题
[案情简介]原告卢淑花。
被告卢庆期。
7月3日下午，原告卢淑花未成年的儿子陈广宏（10岁）、女儿陈小春（8岁
）在新桥溪靠原告居住地上坂自然村的河边并在原告不在场监护下玩耍，不慎掉
入被告卢庆期在该河边采砂后形成的水坑溺水死亡。经漳平市公安局新桥派出所
确认，事故现场的河边有被告的一艘捞砂船，在该河边捞砂作业现场未设置安全
标志及采取安全措施。另查明，被告1月已经向漳平市水利电力局办理了河
道采砂许可证，被告采砂的行为也在该范围内。事故发生后，被告卢庆期为此只
给付原告人民币7000元，其余不再承担任何责任。原告卢淑花则认为被告卢庆期
在该河边采砂后形成的水坑没有回填、恢复原状给公共安全造成隐患和捞砂作业
现场没有设置警示标志、采取安全措施以致原告两子女溺水死亡为由，诉请法院
要求判令被告承担给付死亡赔偿金及丧葬费总额63390元中的60%即人民币38034元
，以维护原告的合法权益。
[审判]
法院认为，被告卢庆期在该河边采砂后形成的水坑没有回填、恢复原状给特定安
全造成隐患，并在捞砂作业现场没有设置警示标志、采取安全措施，未尽适当的.
注意义务，造成原告两子女溺水死亡，对此被告卢庆期应负次要责任。原告卢淑
花对自己子女到危险地带玩耍，未尽监护义务，造成其俩子女溺水死亡，对此应
负主要责任。根据法律有关规定，判决如下：
㈠被告卢庆期应赔偿原告卢淑花死亡赔偿金、丧葬费30%，计人民币18111元（被
告卢庆期已给付原告人民币7000元，在执行中可抵扣），该款限于本判决生效后
十日内一次性付清。
㈡驳回原告其他诉讼请求。
㈢本案受理费人民币1531元，其他诉讼费人民币200元，合计人民币1731元，由
原告负担人民币907元，被告负担人民币824元。
判决后，双方均服判。
[评析]
该案的审理过程中，对公共利益保护上出现了一些认识上的分歧，由此出现三种
不同的处理结果意见。第一种意见认为，原告子女溺水死亡处是在被告采砂的河
段靠原告居住地上坂自然村的河边，该河边不是经常多数人生产、生活的地点，
该河边不属公共场所，被告不负注意义务，对该事故不承担责任；第二种意见认
为，被告采砂作业河段是属所在上坂自然村的农田浇水区，是村民经常活动的地
方，应属于公共场所，被告对采砂形成的水坑没有回填，给公共安全埋下隐患，
且被告并没有在采砂作业区设立警示标志或采取其他安全措施，即使是成年人也
避免不了死亡的威胁。因此，被告对原告两子女的死亡应承担主要责任，作为监
护人应当承担次要责任；第三种意见认为，原告子女溺水死亡处是在被告采砂的
河段靠原告居住地上坂自然村的河边，该河边只是特定人经常出入的地方，不是
不特定人生产、生活的经常出入地点，该河边不属公共场所。该河边虽不属公共
场所，但被告应履行一般注意义务，对该事故应负一定（次要）责任。
笔者认为，本案涉及的是民事中的公共政策中的公共利益问题，在中国这一领域
较为不引人注意，但随着法制进程的不断深入，遇到这类的问题越来越多，记得
前一段浙江省也报道一起因捞砂而引起的人身损害赔偿案件，在福建省漳平市今
年就有三起这样的事故，法官作为司法救济的最后一道防线的具体操作者，对此
类法律规定不明的案件，就应引入社会公共政策的观点和理论，唯有如此所作出
的判决才能以理服人，才能形成一种具有现实意义、又具有法律意义的判决。本
案如果没有引入这些理论，说服别人只是皮毛而已。
笔者认为，第三种意见是正确的，但这种判决必须引入一个公共政策理论来加以
说明。所谓的公共政策，是指公共性的一些场所、行为、社交以及各种各样与不
特定人相关联的因素因某个人的行为而增加了风险程度，该某个人就应履行一定
责任义务，如果未履行并因此而造成一定后果的，法律虽然规定不明，但该某个
人仍应承担相应的责任。公共政策理论为发达的西方国家调整一些疑难的案件发
挥了巨大作用，并能作出充分的相应解释。法哲学家德沃金曾经对此做过这样专
门的论述，在他看来，在一个变迁的社会中，法律
[1] [2] [3]
[案情简介]
原告卢淑花。
被告卢庆期。
207月3日下午，原告卢淑花未成年的儿子陈广宏（10岁）、女儿陈小春（8岁
）在新桥溪靠原告居住地上坂自然村的河边并在原告不在场监护下玩耍，不慎掉
入被告卢庆期在该河边采砂后形成的水坑溺水死亡。经漳平市公安局新桥派出所
确认，事故现场的河边有被告的一艘捞砂船，在该河边捞砂作业现场未设置安全
标志及采取安全措施。另查明，被告201月已经向漳平市水利电力局办理了河
道采砂许可证，被告采砂的行为也在该范围内。事故发生后，被告卢庆期为此只
给付原告人民币7000元，其余不再承担任何责任。原告卢淑花则认为被告卢庆期
在该河边采砂后形成的水坑没有回填、恢复原状给公共安全造成隐患和捞砂作业
现场没有设置警示标志、采取安全措施以致原告两子女溺水死亡为由，诉请法院
要求判令被告承担给付死亡赔偿金及丧葬费总额63390元中的60%即人民币38034元
，以维护原告的合法权益。
[审判]
法院认为，被告卢庆期在该河边采砂后形成的水坑没有回填、恢复原状给特定安
全造成隐患，并在捞砂作业现场没有设置警示标志、采取安全措施，未尽适当的
注意义务，造成原告两子女溺水死亡，对此被告卢庆期应负次要责任。原告卢淑
花对自己子女到危险地带玩耍，未尽监护义务，造成其俩子女溺水死亡，对此应
负主要责任。根据法律有关规定，判决如下：
㈠被告卢庆期应赔偿原告卢淑花死亡赔偿金、丧葬费30%，计人民币18111元（被
告卢庆期已给付原告人民币7000元，在执行中可抵扣），该款限于本判决生效后
十日内一次性付清。
㈡驳回原告其他诉讼请求。原告负担人民币907元，被告负担人民币824元。
判决后，双方均服判。
[评析]
该案的审理过程中，对公共利益保护上出现了一些认识上的分歧，由此出现三种
不同的处理结果意见。第一种意见认为，原告子女溺水死亡处是在被告采砂的河
段靠原告居住地上坂自然村的河边，该河边不是经常多数人生产、生活的地点，
该河边不属公共场所，被告不负注意义务，对该事故不承担责任；第二种意见认
为，被告采砂作业河段是属所在上坂自然村的农田浇水区，是村民经常活动的地
方，应属于公共场所，被告对采砂形成的水坑没有回填，给公共安全埋下隐患，
且被告并没有在采砂作业区设立警示标志或采取其他安全措施，即使是成年人也
避免不了死亡的威胁。因此，被告对原告两子女的死亡应承担主要责任，作为监
护人应当承担次要责任；第三种意见认为，原告子女溺水死亡处是在被告采砂的
河段靠原告居住地上坂自然村的河边，该河边只是特定人经常出入的地方，不是
不特定人生产、生活的经常出入地点，该河边不属公共场所。该河边虽不属公共
场所，但被告应履行一般注意义务，对该事故应负一定（次要）责任。
笔者认为，本案涉及的是民事中的公共政策中的公共利益问题，在中国这一领域
较为不引人注意，但随着法制进程的不断深入，遇到这类的问题越来越多，记得
前一段浙江省也报道一起因捞砂而引起的人身损害赔偿案件，在福建省漳平市今
年就有三起这样的事故，法官作为司法救济的最后一道防线的具体操作者，对此
类法律规定不明的案件，就应引入社会公共政策的观点和理论，唯有如此所作出
的判决才能以理服人，才能形成一种具有现实意义、又具有法律意义的判决。本
案如果没有引入这些理论，说服别人只是皮毛而已。
笔者认为，第三种意见是正确的，但这种判决必须引入一个公共政策理论来加以
说明。所谓的公共政策，是指公共性的一些场所、行为、社交以及各种各样与不
特定人相关联的因素因某个人的行为而增加了风险程度，该某个人就应履行一定
责任义务，如果未履行并因此而造成一定后果的，法律虽然规定不明，但该某个
人仍应承担相应的责任。公共政策理论为发达的西方国家调整一些疑难的案件发
挥了巨大作用，并能作出充分的相应解释。法哲学家德沃金曾经对此做过这样专
门的论述，在他看来，在一个变迁的社会中，法律的发展同时受到法律原则和公
共政策的影响。其中，公共政策改变传统的规则，当公共规则被法官所适用后，
可以变成新的法律规则。
第三种意见的处理方式就含射着公共政策方面的内函，他认为该河段虽不是属
公共场所，但被告方仍应尽一般的注意义务，只是理由没有充分说明。笔者认
为，本案出事地点不属于公共场所，如果是公共场所，那被告方承担责任理所
当然。应当说，所谓的公共场所，应是指不特定人经常出入的地方，而该河段
虽然是原告方村庄特定几户人家的农田浇水区，但要上升为不特定人的经常活
动地，那还是有一定的距离的。虽然有一些不特定人会到这个场所，但他们不
是经常性；虽然有特定人几户人家会经常到该河段，但那是特定的人，所以该
河段不属于公共场所。然而，不属于公共场所的地方是不是就没有法律来保护
她的完整性和安全性？按现行的法律来看确实没有这方面的具体规定，解决这
类案件确实有很大困难。在侵权方面，在我国，一般侵权损害必须同时具备损
害事实客观存在、侵权行为与损害事实有因果关系、行为人有过错、行为违法
四个构成要件。在某些特殊情况下，即使四个要件没有同时具备，但法律规定
当事人承担民事责任的，当事人也必须承担，这就是特殊侵权行为。特殊侵权
适用过错推定、无过错责任和公平责任三种归责原则，但必须是法律有明文规
定。而本案中人身损害赔偿之诉，其事由不具有法律规定的其他特殊侵权损害
情形。本案有明显的加害人存在，不能适用无人因过错承担责任时才适用的公
平责任原则，因此只能按一般侵权损害适用过错，被告方没有侵权的故意，更
没有实施具体的侵权行为，因此，也不能依此规定承担法律责任。分析至此，
我们或许可以认为在现行法律没有规定的情况下，驳回当事人的起诉似乎是正
确的。但我们也必须注意的是，本案中原告受到了极大的`损害，没有其他人能
够对其进行补偿责任原则。法律应该是以人类的生存和健康为终极关怀，因此，
在各种权益中，人的生命健康权毫无疑问居于首位。被告方虽无法定应当承担民
事责任的过错，但也不是与原告一家受侵害事件毫无关系。就这起案件而言，如
果驳回原告的起诉，则只能导致原告权利的失衡。因此，作为法官在没有具体法
律规则可以适用的情况下，并不能简单地推卸自己的责任，驳回原告的起诉，而
应该关注的是法律的基本原则和法官本身所肩负的使命，那就是公平与正义。因
此，就本案而言，援引基本原则的规定，对原告进行一定赔偿，无疑更符合人类
的良知、社会的共识、法官的职责和法律的本义。而我们这里所指要引用的基本
原则就是公共政策中的公共利益。当然目前，我国就公共政策而言，制定上主要
是由行政机关和职能部门负责，但法院作为公共政策主要的适用者，她对公共政
策的形成和完善却有着不可替代的作用，特别目前我国对公共政策适用在法律界
并不是很多和公共政策立法缺失的情况下，作为法官就更有责任结合经验法则和
公共利益的特性，扩大公共政策的共同性的适用。本案如果我们按共政策中的公
共原则来进行判断的话，问题就迎刃而解。
本案的被告方在捞砂作业时，已经改变了原来的河床地貌，而且深度已经无法
确定，在水质没有办法透底的时候，危险性明显增加，根据公共利益原则，这
时被告方就应当履行相应的告知他人的注意义务，并应对哪些弱势群体设置安全
措施，否则哪怕有一个人只有一次到过这个地方，并基于生活常识或以往的经验
而出险，那被告方就应承担一定的责任。因此本案被告方对原告俩个孩子的出险
问题承担相应的责任是正确的，监护人对被监护人因未尽到监护责任，而到经验
常识判断危险系数较大的场所（如河边、工厂、矿山等等）而出险的话，其监护
责任也应相对加大。因此本案第三种处理意见：监护人负主要责任，被告负次要
责任是正确的，理由也是充分的。
应当说明，该案件判决后，双方均服判，从这个案件当事人接受程度来讲，引用
公共政策公共利益原则来处理一些疑难问题更能做到合理合法，也说明公共政策
在我国有着广泛的生存空间和发展空间。
（福建省漳平法院叶文炳）
案析公共政策的适用问题
北京首例工会主席被炒案中的法律适用问题
余小林案情：9月唐晓东通过应聘成为北京市三环相模新技术有限公司总务部经理，8月公司成立工会后被职工推举为工会主席。唐晓东在任职期间切实履行工会职责，维护员工合法权益，仗义执言，曾经多次与资方发生矛盾。月，公司曾以唐晓东向北京一家媒体提供不真实的公司情况为由，决定解除其职务，后在劳动部门参与协调下，唐晓东得以恢复工作岗位。3月，由于公司在海淀区卫生局的饮用水卫生检查中不合格，公司以唐晓东工作失职给公司带来经济损失为由解除了唐晓东未到期的劳动合同。
唐晓东表示，过去所发生的所有与公司领导的“矛盾”，均源于维护职工的合法权益。唐晓东承认自己应该承担未复检和换发卫生许可证的责任，但自己仅应承担“领导责任”，具体责任人应承担复检不合格的责任，自己的行为并不属于严重过失，公司解除劳动合同是在借机报复自己为工人争取权益的行为。
唐晓东于今年初以三环相模新技术有限公司违反《工会法》及不支付工会经费为由，到海淀法院起诉，但海淀法院立案庭书面裁定驳回起诉。唐晓东不服提起上诉，法院终审同样不予受理该案。他再向海淀法院申请支付令，要求单位根据《工会法》支付工会会费，海淀法院同样没有受理。
正文：
这起北京市首例工会主席被炒案引起了媒体和大众的广泛关注，众多专家、学者，甚至于普通百姓都很关心这起事件的进展，对于事情的是非曲折发表了各自不同的.看法。其实从各种媒体报到上，我们了解到，早在这次事件之前，各地企业侵犯工会主席合法权益、“砸工会主席饭碗”的事情就时有发生。随着改革的深入，社会主义市场经济制度的建立，劳资双方双方由于维护各自不同的利益，居于强势地位的资方为了追求企业效益，时常践踏、侵犯员工合法权益，作为员工权益维护者的企业工会组织将更多地站在企业的对立面，工会主席这种强出头的“刺头”，难免沦为企业的“眼中钉”。
《劳动法》对解除劳动合同有明确规定，《劳动法》第25条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。” 第26条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”本案中，三环相模新技术有限公司正是依据《劳动法》第25条第3款的规定，认为唐晓东工作严重失误，导致企业未能通过海淀卫生局的检查，给公司带来了经济损失，据此解除唐晓东的劳动合同。
然而，修改的《劳动法》第17条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。”但有个例外，即工会主席、副主席或者委员在任职期间个人存在严重过失或者达到法定退休年龄，企业可以解除、终止与其的劳动合同。这一规定强制保护了工会主席、副主席以及委员的任职，同时也是对工会和企业之间平等、并行的关系的保护，体现了法律对于企业经营管理权的限制。
《工会法》第18条中所谓的“任职期间个人严重过失”，指的是工会干部在企业经营工作岗位上的工作出现严重过失，而非其在工会日常工作中的过失。工会干部如果在工会工作中出现失误，应该通过会员大会或者会员代表大会等民主形式追究责任，企业没有权利查收工会内部事务。如同我国人民代表大会制度，人民代表如果不合格，应通过原选举他为代表的选区或选民决定罢免。
在企业解除与工会干部的劳动合同问题上，《劳动法》与《工会法》出现了交叉，在究竟应该依据哪一门法律出现了争议，这是一个典型的法律冲突问题。根据有关法理学原理，发生法律冲突时，应遵循上位法优于下位法、特殊法优于普通法、新法优于旧法的原则加以解决。针对这起工会主席被炒案，有知名教
[1] [2]
试析非监禁刑适用问题初探
论文摘要：非监禁刑是指由法院决定的，对犯罪分子适用的，在监狱、看守所等监禁场所之外实施的，不剥夺犯罪分子人身自由的刑罚执行或暂缓执行的制度和方法，其基本理念与宗旨符合现代刑罚的发展趋势。正确适用非监禁刑是落实我国宽严相济刑事政策、构建和谐社会的需要，也是节约司法成本、有效预防和减少犯罪的需要，对实现社会主义司法目的和国家的长治久安具有重要意义。从我国刑事司法实践来看，刑罚的非监禁化水平还比较低，非监禁刑适用及非监禁刑犯管理工作还不够完善，这使得刑罚效益的发挥受到极大影响。在对被告人判处刑罚时如何适用非监禁刑，才能更好地体现宽严相济的刑事政策，达到法律效果和社会效果的有机统一?本文在对非监禁刑适用现状进行考察的基础上，分析非监禁刑适用存在的问题、原因，并提出相关建议。
论文关键词 ：非监禁刑 重刑主义 宽严相济
一、对非监禁刑适用的价值分析
非监禁刑是指由法院决定的，对犯罪分子适用的，在监狱、看守所等监禁场所之外实施的，不剥夺犯罪分子人身自由的刑罚执行或暂缓执行的制度和方法。我国现行刑法所规定的非监禁刑包括：管制、单处罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境、缓刑、假释、暂予监外执行。正确适用非监禁刑是落实我国宽严相济刑事政策、构建社会主义和谐社会的需要，也是节约司法成本、有效预防和减少犯罪的需要，对实现社会主义司法目的和国家的长治久安具有重要意义，其价值主要表现为：
(一)防止交叉感染，预防再次犯罪
对罪行较轻的罪犯适用非监禁刑，能够有效避免罪犯在监狱服刑期间受到其他罪犯的交叉感染。实践中，有些罪行并不十分严重的初犯经过一段时间的关押后，人身危险性却有增无减，尤其是一些青少年罪犯，更容易受到狱友的传染。非监禁刑不必在监狱、看守所等监禁场所内执行，因此也就不存在同监舍罪犯相互传授犯罪技术、犯罪方法和各种犯罪手段的情形，有利于犯罪分子的成功改造。
(二)适用时代发展，更好融入社会
让罪犯能受到教育改造、重返社会，是刑罚的主要目的之一。监狱、看守所等监禁场所的封闭性虽能减少罪犯改造期间的社会危害性，但却也存在远离社会、信息闭塞、观念落伍等问题，这也导致罪犯在出狱后缺乏劳动技能，越来越不适应社会的发展。一旦帮教、就业安置等后续工作跟不上，往往会重蹈覆辙，走向重新犯罪的道路。而被判处非监禁刑的罪犯，可以在相对自由的环境中接受教育、学习和改造，其生活、工作环境不会因服刑而受到显著影响。改造期间也不必脱离社会，可以更好地适应社会的快速发展变化。
(三)降低刑罚成本、缓解监狱压力
一方面随着经济社会发展水平的提高，每个罪犯的刑罚成本在不断提高;另一方面罪犯数量也在不断增加，导致社会刑罚成本总量增加。在我国，监禁刑的成本是极高的，国家对监狱系统的财政拨款虽然逐年增加，但仍不能满足实际需要，监狱监管压力非常大。非监禁刑不需要政府安排专门的监管场所，也不需要购置相关的大型监管设备，参与社区矫正的服刑人员还可以为社会创造财富。此外，非监禁刑犯在改造期间有依靠劳动赚取收入的自由，可以更好的赔偿受害人。
二、非监禁刑适用存在的问题及原因分析
(一)存在的问题
1.非监禁刑的适用率普遍比较低。刑罚措施的内在趋势是由重趋轻，刑罚执行的非监禁化是当今世界刑事司法的潮流。目前西方国家刑罚适用的重点已由监禁刑为主转入以社区矫正为主的非监禁刑模式，非监禁刑在刑事司法执行体系中地位越来越重，与监禁刑形成了鲜明对比，它不仅在适用率方面大大高于监禁刑，与监禁刑分了半壁江山，且有取而代之之势。但中国的情况却恰恰相反，有资料表明，我国90%的已决犯是被关押在封闭的设施内的，也就反映了监禁刑目前仍然是我国主流的刑罚方式。 我国过多适用监禁刑，消耗了大量的司法资源，不利于罪犯的改造与回归社会，从客观上削弱了非监禁刑在刑罚体系中的地位。
2.非监禁刑适用数量、类型、对象上存在量刑不均衡问题。适用非监禁刑的条件很大程度上取决于法官的主观判断。由于法官理解法律和掌握的适用条件不一致，直接影响了非监禁刑适用的平衡，以致出现同罪同案不同判或不同罪不同案件相同处理结果的情形。主要体现在相同相似案情对本地人适用非监禁刑的数量明显大于外地人，对经济性犯罪人判处非监禁的数量明显大于其他类犯罪，对于渎职类犯罪人判处非监禁刑的机率和数量明显大于其他类犯罪。对于同样的案情，判处有期徒刑缓期执行的数量明显高于管制及财产刑和资格刑。
3.适用非监禁刑的程序问题。审判实践中，对刑事被告人是否适用非监禁刑、适用何种非监禁刑完全由法官自由裁量。尽管法官在对犯罪分子适用非监禁刑时也要考虑社会意见及影响，但收集这些社会意见及影响并没有确定的程序进行规范，因而难以将非监禁刑的适用置于有效地社会监督之下。此外控辩双方对非监禁刑的适用没有建议权、辩论权。检察机关关注的是自己提起公诉案件是否得到人民法院的有罪判决，在提起公诉的同时甚少要求对被告人适用非监禁刑的，并且也极少就法院对某个案件适用非监禁刑发表不同意见。
4.非监禁刑的执行不规范，执行效果差。“我国法律规定对被判处管制和缓刑的犯罪分子的考察和监管由公安机关负责，犯罪分子所在单位或基层组织予以配合。调研中发现，对被判处管制和缓刑的犯罪分子执行存在较大的问题：一是在罪犯的交付执行上，法院与公安机关之间尚未建立规范、有效的交付制度。法院只是填发《执行通知书》，送达公安机关执行，犯罪分子是否到所在地公安机关报到不得而知。公安机关也极少向法院寄回执行回执或反馈执行情况。二是在对罪犯的考察与监管上，因缺乏对考察组织的组成及其职责、考察的内容、考察的方式和措施相应的规范标准，存在考察与监管走过场甚至脱管的现象。以至于使一些群众形成了管制和缓刑就是放任不管的印象，削弱了管制和缓刑的社会、法律效果。三是公安机关由于肩负着维护社会治安和侦查刑事案件等多重职能，执行管制和缓刑力不从心，造成了部分公安机关开展执行工作流于形式、执行效果不佳的状况，制约了非监禁刑的适用和发展。”
建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究
房地产对社会发展的作用大、分量重，它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
（二）如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
（一）确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：
（1）审查合同主
体是否合格；
（2）审查合同内容是否合法；
（3）审查当事人的意思表示是否真实；
（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
（二）建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力：
（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况 ：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
（2）临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力：
（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益
合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。
（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。
3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。
4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”
5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定
合法总分包的条件：
（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。
转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。
倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。
合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经
对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。
（三）建设工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。
4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被207月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。
6 、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。
8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。
外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。
9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。
10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同纠纷的处理
（一）有效合同处理的一般规定
1、有效合同处理中应当遵循的一般原则
（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；
（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；
（3）公平保护当事人合法权益的原则。
2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由
（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。
（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。
（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。
（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。
（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担
1、承包方的责任认定和承担
（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路
和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。
（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。
（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。
（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。
（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。
（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。
（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。
（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。
（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。” 第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”
2、发包方的责任认定和承担
（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。
（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。
（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。
（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。
（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。
（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。
（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。
（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。
发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。
承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。
（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。
隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的`责任。
工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。
（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。
（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。
四、无效建筑工程承包合同的处理
对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。
（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担
合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，
如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。
其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。
同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。
2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。
（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理
应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。
（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。
对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。
对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题
（一）关于建筑工程的委托鉴定问题
1、审判实践中应当掌握的三个原则：
（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。
（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
②鉴定程序严重违法的；
③鉴定结论明显依据不足的；
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
根据2001年11月16日发布并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”
（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。
2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。
①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。
②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。
③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、
合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失 ，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。
3、对委托鉴定部门的资格审查。
（1）审查有无法定鉴定资格； （2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等； （4）审查与案件当事人有无利害关系。
4、对委托鉴定结论的效力认定。
（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。
（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。
（二）关于违约金的计算问题
违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：
（1）违约金的数额是双方预先确定的；
（2）违约金是―种违约后的补救措施；
（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。
1、违约金适用的一般原则性规定。
（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。
2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。
自以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照2月16日施行的最高人民法院法释〔〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和11月21日起施行的最高人民法院法释〔〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。
4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。
（三）关于损害赔偿金的适用问题
1、损害赔偿金的种类
损害赔偿金可作多种分类：
（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。
民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。
（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。
合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。
2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制： （1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失
要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）
3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。
（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题
《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。
（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。
中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。
我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：
（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。
（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。
（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。
（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。
（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。
2、法定优先权行使的前提
关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。
笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。
关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度
款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5 种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。
3、优先受偿权行使的期限和起算点：
规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于206月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从年12月27日起施行。
4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）
（1）有合法有效的建设工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）
（3）工程款数额已经确定；
（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。
5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形
在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：
（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1910月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。
（2）无效工程承包合同。
（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。
（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。
（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。
（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。
（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。
（六）关于带资、垫资承包问题
带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。
我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，196月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于6月5日发布的银发[]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。
实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。
带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。
带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同
看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打擦边球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。
对垫资的处理，最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书（209月19日合议）认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效，建设单位应返还垫资款本金及按中国人民银行公布的同期储蓄存款利率计算利息的50%；该院在审理乌海市供销合作社与临河市曙光建筑工程公司债务纠纷上诉案（见《最高人民法院民事案件解析》第二集第183-185页）认为，垫支款合同双方约定执行期间不计息，但工程结算后，对垫支款逾期不给付，仍不计息，显不合理。该案判决偿付垫支款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。笔者认为，确认某一合同条款的效力，关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。禁止将垫付工程款作为合同条款，仅在行政规章中有规定，不能作为确认垫资条款无效的法律依据，况且，我国已加入世界贸易组织，在法律的适用上应遵循公开、透明、一致性原则，在法的效力层面上，行政规章的效力层次较低，不能与作为上位法的法律法规的内容或立法精神相抵触，根据《合同法》关于合同无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，所以带资、垫资施工违规不违法，根据合同法的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就不违法，就应当受到保护。显而易见，据此认定带资、垫资施工合同（或条款）为无效合同（或条款）与法相悖，亦经不起历史的检验。
只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意，已通过合法方式实施，或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资，或者是通过履约保证金的方式实现。既然我国允许外商投资建筑业企业在我国境内可以带资承包工程，合同中的带资条款有效，而且承包人垫资是建筑行业的惯例，发包人在发包工程时只给予少部分备料款，其余款项都是先由承包人垫资建到一定程度，由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。从国外的一些立法看，优先受偿权的范围也都不仅限于劳动报酬。例如，国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。我们没有理由再内外有别，实行区别对待，也没有理由再以扰乱建筑市场秩序和金融秩序为由一概对带资垫资承包予以禁止，与其禁而不止，不如因势利导，从更高立法层面上明文规定带资垫资承包条款的效力。即垫资条款一般应确认为有效。施工方未依约垫付工程款的构成违约。
论文摘要：文章通过对我国经济适用房政策执行的现状进行了解，查阅相关文献，对获取的资料进行处理与分析，阐述经济适用房在住房保障体系中的作用及发展过程中存在的主要问题的原因分析，以“互动理论模型”为主要理论依据，就如何健全住房保障体系，完善规范经济适用房提出一些可行的政策建议。
论文关键词：公共政策；经济适用房；互动理论模型
我国自开始，国家就明确提出要大力发展以经济适用房为重点的房地产业，提出要建立以最低收入家庭承租廉租房、中低收入家庭购买经济适用住房，其他较高收入家庭购买或租赁商品房的住房供应体系。经济适用房也就此进入中国城市居民的视野，从最初的“建立和完善以经济适用住房为主的住房供应体系”，到20以后定位为“面向中低收入家庭的保障性住房”。推行至今已有十余年之久，为努力实现“居者有其屋”这一住房保障体系的基本目标而提供典型模式，是我国政府干预住房市场一种方式的积极探索。
一、经济适用房的内涵及其作用
经济适用住房是一种供中低收入者居住，享受政府政策优惠的住房，它与市场价商品房均属于商品房的范畴，受政府控制并限价销售。它作为一种带有社会福利性质的“准商品房”，兼具行政性和商品性，其行政层面关注社会公平和福利，商品层面则追逐利润最大化。其具体内涵可参考王洪春学者的《住房社会保障研究》一书中提到的：“经济适用住房是指已经列入国家计划，由城市政府组织房地产开发企业或者集资建房单位建造，以微利价向城镇中低收入家庭出售的住房，具有经济性和适用性特点的具有社会保障性质的商品住宅。经济性，是指住房的价格相对同期市场价格来说是适中的，适合中等及低收入家庭的负担能力。而适用性，是指在房屋的建筑标准上不能削减和降低，要达到一定的使用效果。经济适用房是国家为低收入人群解决住房问题所做出的政策性安排。”
经济适用房政策是具有过渡性质的住房保障政策，是我国住房政策领域由计划经济体制向市场经济体制转轨的特殊产物。实施经济适用房这项政策，其特有的社会保障和经济功能满足了公平和效率的统筹兼顾，是实现居民住房需求的有效方式，它与其他的住房保障形式共同构成我国住房保障体系，是不可或缺的一部分。其重大作用主要体现在以下几个方面：
（一）经济适用房有助于实现社会公平公正
实施经济适用住房计划，是重大的利益调整，是施惠于民的善举。由于商品房的售价比经济房要高出很多，中低收入人群根本无力购买，经济适用房的出现成为他们的首选，很多无力购买商品房的群体在国家的补贴下能买得起经济适用房。同时经济适用房在克服收入方面不平等引起的住房问题过程中也扮演着重要角色。在国民收入二次分配中，涉及住房的资源配置和流通、消费，经济适用房在扭转此中富者愈富、弱者愈弱的趋势向社会公平倾斜里边担负着重要角色，在很大程度上解决了中低收入者的住房问题，促进了住房公平，有利于实现社会公平公正和公共住房政策目标。
（二）经济适用房有助于房地产市场结构调整
经济适用房政策实行以来，各地相继出台了一系列宏观调控政策，通过结构调整存进了商品房开发的理性回归，促进房地产市场进入一个供求总量基本平衡、结构基本合理、价格基本稳定的健康发展轨迹，确保商品房的投资结构与消费者的需求结构基本一致，此外，经济适用房由于其经济性特征，相比其他商品房价格要低得多，吸引了大批投资者的关注，给商品房市场带来一定压力，不得不相应作出价格调整。
（三）经济适用房有助于拉动内需，促进社会和谐
推行经济适用房它不仅可以让许多中低收入者和部分中等收入者进入消费者的行列，同时还会促使商品房降价放量，是启动内需，刺激经济的重要选项。保障房与普通商品房消费的“双龙合璧”是以自主需求为特征的大批量的消费行为，它不同于以投资为目的的购房行为，它产生的是真实的、持续的消费，可以拉长消费链，带动生产链，其能量不可低估。既可在破解房地产僵局上一展身手，又能在挑战经济危机中建立卓越功勋，成为启动内需，扭转危局的关键之举，其效能将超过已经出台的诸多措施，对于建设和谐社会起到促进作用，推进社会的和谐发展。
二、我国经济适用房发展困境及发展过程中存在问题
经济适用房或许是住房改革中强调保障性和强调商品性两种改革思路并存的产物，从这个角度上讲，经济适用房更像是一种试验品。经济适用住房的开发与建设，对改善城镇中低收入居民的住房条件，完善城镇住房保障制度，促进房地产业的健康发展发挥了巨大的作用。从政策设定初衷而言它本身是为社会中低经济收入的家庭设计、建设的，现在却表现出不“经济”不“实用”的一面，值得我们总结、反思和完善。其中最主要的问题表现为：
（一）经济适用房建设违规超标，建设出现“高档化”现象
经济适用房缺乏具体标准，使得经济适用房建设容易陷入一个逻辑上的怪圈——越造越大，日显贵族气息。这是因为经济适用房定价相对同区域内的商品房来说较低，利润有限，大多数开发商只好将房屋面积扩大，以此来降低成本，造成目前市场上的经济适用房主流产品在140m2左右，100m2以下的房子甚少。在实际中，一部分高收入阶层通过不正当渠道购买了经济适用房，使得经济适用房成为出租或炒卖的投资品，造成了经济适用房的旺销和供不应求，诱使经济适用房越盖面积越大，越盖越豪华，造成恶性循环；另一方面经济适用房本应保障的对象——中低收入者却无力购买经济适用房，只能望房兴叹。
（二）经济适用房价格不合理，出现弃购现象
虽有明文规定经济适用房在各地的价格，但在实际的操作层面上，由于项目规划设计和使用的建筑材料上档次，经济适用房品质有所提高，加上经济适用房的开发模式从过去经济适用房与商品房交叉合建的模式转变为形成纯经济适用房的开发模式及因经济房价格较商品房低，消费者争相抢购，市场供不应求等因素导致经济适用房的价格往往与规定的购买价格存在出入。因此虽然很多中低收入家庭冲着低的房价去，最终却因其实际规定价格而未能如愿购房。经济适用房价格过高，超过中低收入家庭的平均承受能力。
（三）经济适用房配套设施“缺失化”
经济适用房不同于商品房，其出发点是经济、适用，设定为只提供给中低收入者，受成本和地价约束，经济适用房往往地处偏远或者交通不便地带，一般建设在市政基础设施配套不太完善的地块，加上政府以及电力、电信、供电、供暖、供水等部门的低效率，消费者入住后生活上出现诸多不便，这与经济适用房的出发点违背。
（四）发售过程存在黑箱操作，出现权力寻租现象
按最初的制度设计，经济适用住房供应对象是中低收入城镇居民家庭。但在实际操作过程中，因为个人和家庭收入信息很难准确获得，人们普遍认为大多数经济适用房被“富人”买走了，而很少落到真正的穷人手里。由于定价较高、支付能力和运作不透明等原因，有相当部分出售给了收入偏高甚至是高收入家庭，他们从中获得的住房资源甚至超过了最困难的廉租住户，导致政策优惠未能真正落实到那些最需要保障的家庭，反映出供应过程中存在不公平现象。许多经济适用房在未正式销售之前就已经被税务、建设、房管、规划等与房地产有关的政府机关部门的工作人员买走，开着私家车去买经济适用房的人也不鲜见，一栋楼排在前十几名的都是有“门路”的人。
（五）转租、转让现象明显，监督管理失控
按规定，经适房在拿到房产证3年内不得转让。但是一些转让者也有其对策：出售经适房的人在房屋租售中心登记后，遇到合适买家，双方私底下签订房屋购买合同。一些开发商利用经济适用房监管缺失，以经济适用房政策获得土地，以纯粹商品房性质开发出售，扰乱市场秩序。另外对于如何确定中低收入者标准难以确定。
三、我国经济适用房政策出现问题的原因分析
经济适用房之所以能长期在保障房建设中占有重要地位，并不是因为政府没有发现它在制度设计上的诸多缺陷，而是由于政府对住房保障本质属性和改革路径的认识的游移不定。鉴于麦克拉夫林对政策执行实践中提出的“互适模型”，对政策的执行进行了系统的研究。因此，本文以麦克拉夫林的互适模型为分析工具，对我国经济适用房政策执行出现问题的原因进行分析。
麦克拉夫林通过由具体到抽象的方法，说明政策执行是执行者与受影响着之间就目标或手段做相互调适的一个过程，他认为这应是一个动态平衡的过程，政策执行是否有效取决于两者互适的程度。如下图所示：
（一）政策执行者与受影响者之间的需求和观点并不完全一致
政策执行者与受影响者之间的需求和观点并不完全一致，基于双方在政策上的共同利益，彼此经过说明、协商、妥协等确定一个双方都可以接受的政策执行方式。在经济适用房政策的执行中，政府与中低收入人群之间的需求并不一致，从当初提出经济适用房至今，这项政策就处于不断的调适状态，为的就是能够保障大部分中低收入人群的利益，实现以民为本的执政理念。
（二）相互调适的过程是处于平等地位的双方彼此进行双向交流的过程
相互调适的过程是处于平等地位的双方彼此进行双向交流的过程，而不是传统的上令下行单向流程。传统的交流方式已经不能满足经济适用房政策执行的要求，对于政府—房地产商（市场）—中低收入人群这三方面来说，更侧重的多方的交流。
（三）政策执行者的目标和手段可随着环境因素、受影响者的需求和观点的改变而改变
随着经济适用房叫停的声音不断出现，公共租赁住房的大规模扩建，越来越多的人看重的政府的监督执行力度上如何保障我国中低收入人群的群体利益。
（四）受影响者的利益和价值取向将反馈到政策上
受影响者的利益和价值取向将反馈到政策上，从而影响政策执行者的利益和价值取向对于经济适用房发展中出现的黑箱操作以及住房质量、配套设施等问题都是根据中低收入者的利益和价值取向进行调整。
四、健全住房保障体系，完善经济适用房发展的政策建议
在当前的环境下，我们不应对经济适用房抱着“一刀切”的态度，经济适用房应该是可进可出的，对有限资源进行有效配置，进行一种动态的管理和分配是当前满足市场上对于经济适用房需求人群的一个重要途径，要保证达到各区域的住房保障的要求和任务。应该在不断修正和规范现行的经济适用房的政策，保持推进其在我国住房保障体系中的不可取代的作用，当廉租房和公租房等多样式的住房保障形式建立起来的时候，经济适用房就可以功成身退的淡出大众的视野。
（一）规范标准，符合政策对象需求
家庭收入水平式衡量是否具有购买经济适用房资格的重要指标。应该根据职工工资、家庭收入、家庭结构、房租水平等因素，拓宽审核参照对象，综合界定购房目标群体，计算并合理确定经济适用住房的家庭收入标准。
经济适用房建设的面积及其在总的房地产开发投资中的比例也应做到因地因时制宜，规定具体的住房标准，在构建时严格落实各项细节，根据马斯洛需要层次理论，需求层次越高，消费者就越不容易被满足。经济学上，“消费者愿意支付的价格=消费者获得的满意度”也就是说，同样的住宅，满足消费者需求的层次越高，消费者能接受的定价也越高。
（二）进行政府干预，多种方式进行补贴
经济适用房类属于政府直接干预市场，由直接干预转变为间接干预，在补贴方式上向住房补贴转变，减少保障面。一般的，住房保障水平随着收入结构发展呈倒U型曲线，其保障规模也趋于下降。政府注重在整体价格上的微调工作，随着经济的不断发展，各地的经济水平情况不一，因地制宜，关注中低收入群体的经济持续发展水平，经济适用房的房价不攀高商品房，不损伤开发商的利益，维持与中低收入群体的平均值相平衡。
（三）合理规划选址，完善配套设施建设
要满足到入住群体的交通便利问题，需要从其建筑选址上入手，经济适用房的选址应在充分考虑居民需求意愿的基础上，进行合理的空间布局，所建之处应搭建好公交车、出租车等交通工具的标志牌，在道路交通处构建更能达到交通方便；要选“熟地”市政、管线、道路等配套齐全；从成本方面考虑，要选拆量不大的地，同时应加强市政、生活等配套设施的建设，以人为本，关注中低收入群体的情感生活交流需要，建设花园、活动区等作为沟通平台，对于居民生活痛苦指数的缓解起到帮助作用，是新时期下构建人本社会的要求，是安居工程进一步落实的 体现。
（四）执行问责制，发挥政府的主导作用
明确界定在住房问题上市场与政府的关系，落实政府应承担的责任，通过培育、引导和干预市场，确保通过市场满足大部分居民住房需求，利用规划、土地供应、金融和税收等手段对市场供应与需求进行引导及调控，实施住房建设规划，对新建住房结构提出比例要求。制定住房保障的长远发展规划，分阶段制定不同的住房保障目标，并落实布局，具体项目和交付日期等，按年度对社会公布。
在政府主导的基础上，充分利用市场机制实现保障资源的高效率供给与配置。住房保障制度是政府的重要职能之一，因而政府必须在住房保障制度中发挥主导作用，如经济适用房规划设计和保障对象资格审查环节，都需要政府制定标准并严格管理。涉及到户型和建设标准，要依据政府制定的具体规划实施建设；在其分配环节，住房保障管理部门对申请者应实行严格的审查。
（五）完善相关法律法规，加大监督执行力度
建立更加公正透明的监督机制，通过公开摇号确定购买人员，扩大公示范围，延长公示时间，对骗购经济适用房者进行包括经济上大额罚金和行政处罚在内的重罚和公示；及时的经济适用房情况的信息公开，从经济适用房的规划到始建，再到申请人群的获批事情，相关部门的规定等进行全方位的信息公开，利于政府负外部性的扭转，实行其行政性质。
在经济适用住房的平时开盘销售活动过程中进行全程监督，通过开展现场政策解答、销售信息公开检查、现场监督房源投放、售后管理明查暗访等工作，进一步加大对经济适用房销售监督管理力度，尤其针对“捂盘惜售”现象，市监察局应联合市房产部门建立健全督查工作机制。开展房源投放管理现场监督，对经济适用房开盘各流程实行驻场监察，全程跟踪，重点对房源是否全部投放、选房结束后剩余房源是否清点登记封存并在下次开盘时再次投放等事项进行监督，严查暗箱操作行为，确保申购户排队选号选房的公平公正。开展信息公开现场检查，重点加强对开盘现场申购户信息、房源信息、销售流程等资料公示情况的监督检查，对公示内容是否完整、公示地点及形式是否合理等提出相关意见和建议，督促企业及时整改，最大限度地保障申购户的知情权，接受群众监督。
就现阶段的实际情况来看，经济适用房还不宜盲目取消，其中发现的问题应组织展开调查找出病因，对症下药，摸清楚究竟是哪些环节有问题，哪些法规有空白点，哪些监管链条有盲点，只有深入调查，才能提出恰当的解决方案，才能对各方面加以防范，以便使得政策发挥最大化的效力。如果停建经济适用房，不仅不能使中低收入人群真正得到最大好处，反而会造成房价愈发高涨，百姓无力购房，政府财政吃紧的局面，甚至将导致更多问题的出现。政府应该正视问题的存在，分析问题解决问题，解决好群众“住有所居”问题，在促进社会公平的基础上更好地分配社会资源，真正帮助弱势群体解决住房问题。
浅析行政调解法律适用存在的问题及对策
桑志祥
随着我国经济社会的快速发展，转型时期利益主体日趋多元化，矛盾纠纷呈几何级倍数增长，有人指出：“面对多元化的纠纷类型，一个重要的途径和必由之路就是合理利用多种权力资源，特别是广大行政机关的纠纷解决功能，以克服大规模秩序创建中容易出现顾此失彼的状态，提高纠纷解决的效率和效益。”将行政调解纳入到“大调解”机制中，以形成多渠道的纠纷解决方式，是积极构建社会主义和谐社会的题中之义。行政调解以其快捷、低廉地实现定纷止争，弥补诉讼制度的不足，强化政府职能转变，塑造服务型政府理念等价值内涵，越来越多地为社会、当事人所青睐。但目前有关行政调解的法律适用缺乏统一、明确的规定，导致行政调解成为进一步推动“大调解”体系全面、有序发展的“短板”，亟待解决。
（一）行政调解缺乏程序保障
英国着名行政法学家韦德指出：“程序不是次要的事情，随着政府权力持续、不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才能变得让人忍受。”（1）因此，一切权力的行使必须具备法定程序，行政调解作为行政机关或法律授权组织的职权表现之一，其行使调解职权时必须有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，实体正义才能得以充分、有效实现。目前，我国现行法律、法规及规章中有关行政调解的规范基本上未涉及调解程序，比如，当事人如何申请调解、行政机关怎样受理调解申请、调解时限是多少等等，均未作相应规定。如此，对行政主体来说，调解缺乏程序规制，容易滋生行政权力的滥用，服务型政府的理念难以塑造。对于当事人而言，调解程序缺失意味着其对纠纷处理过程缺乏可期待性，极易导致当事人对行政调解的公正性产生怀疑，从影响调解协议的自动履行率，既不利于纠纷的彻底解决，又浪费稀缺的行政资源。
（二）行政调解生效时间不明
行政调解生效与否关系着行政主体的调解职能是否履行完毕，关乎着当事人的矛盾纠纷能否得以解决。7月24日，最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《若干意见》）第八条规定：“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议……经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。”该规范性文件虽然规定行政调解协议经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质，对双方当事人具有法律约束力，但此处的“双方当事人签字或盖章”是在调解笔录上签名或盖章，还是在行政主体制作调解书送达后签名或盖章并不明确，而实际操作中，不同的地方或不同的行政主体有不同的做法，即有的要求行政调解达成协议后必须制作调解书送达当事人后才能生效，有的只要求当事人在调解笔录上签字或盖章，并经调解人员签字审核后即生效，而有的则根据不同的情况分上述两种处理。行政调解生效时间的不明，既不利于纠纷的快速解决，亦增加了法院对行政调解司法确认的工作量。
（三）行政调解救济机制缺失
法彦有云：“有权利必有救济”，否则纸面上的权利将成为一张“空头支票”，无从兑现。目前对于当事人以行政调解协议违法自愿、平等、合法、公平等以何种形式请求司法救济，《若干意见》第二十条规定了向有管辖权的人民法院申请确认其效力、请求变更、撤销行政调解协议等形式。对行政调解的司法确认《若干意见》第二十一条至第二十五条有比较明确、具体的规定，但对于当事人请求变更、撤销行政调解协议作何处理？包括《若干意见》在内的其他司法规范性文件、司法解释、行政法规、法律均没有作相应的规定，法院在司法实践中处理类似问题遇到法律障碍，不利于当事人的权利得到及时、有效的救济。
针对行政调解法律适用存在的上述问题，笔者认为应当从以下几个方面予以解决：
1、强化行政调解的程序保障
“调解虽然灵活，但也要有一定程序，如果没有程序的适当规制，缺乏最低限度要求的正当程序的保障，当事人也难于达到完全自由的合意的理想状态，就不可能有公正与合法的调解结果。”（2）相对于实体活动而言，程序是辅助性的，但决不能低估行政调解程序的意义，因为“如果其（行政实体活动――笔者注）没有有效程序的保障，最好的实体权利也没有什么意义。”对于如何强化行政调解的程序保障，笔者认为可以借鉴7月11日由公安部通过的《道路交通事故处理程序规定》第八章的规定，即明确规定当事人申请行政调解的期间、调解的`基本原则、调解时限、当事人在调解过程中的具体权利与义务、调解协议涵括的内容及调解不成时的处理方式等等。
2、明确行政调解的生效时间
《民事诉讼法》第八十九条、第九十条及《人民调解法》第二十八条、第二十九条、第三十条均规定调解协议生效时间以制作调解书送达当事人签收为原则，以当事人在调解笔录上签名或盖章为例外，对此笔者认为，对于行政调解的生效时间可以参照前述规定，明确各行政主体在自己职权范围内哪些纠纷的调解不需要制作调解书送达当事人，而只需双方在调解笔录上签名或盖章即生效，()即对于能够及时履行、当事人要求无需制作调解书及其他不需要制作调解书的情形，只需双方当事人、主持调解人员、记录人员在调解笔录上签名或盖章后即具有法律效力，除此之外的均应当制作调解书送达当事人签收才具有法律效力。
3、指明行政调解的救济机制
前述提及，对行政调解的司法确认已经有较为明确、具体的规定，但对如何处理当事人请求变更或撤销行政调解仍存在法律障碍。对于这个问题笔者认为应当充分运用法学理论或借鉴其他法院的经验进行解决。根据法学的基本原理，当法官审理案件，查明事实后，找不到任何法律规则，现行法律对案件没有规定时，就需要进行法律漏洞的补充。法律漏洞补充的方法中有一种“参照适用法”，所谓的“参照适用”又称“类似案件相同处理”，是指法官受理的案件在法律上未有规定，在不得拒绝裁判的情况下，采用类似案件的法律规则裁判案件。行政调解与人民调解具有诸多相似之处，据此可以参照人民调解的有关规定对行政调解进行处理。最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第六条规定：“下列调解协议，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立调解协议时显失公平的。”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。”此外，司法实践中有一些地方法院就是参照《若干规定》来处理行政调解协议的变更或撤销的，如，2月16日，广东省高级人民法院《关于非诉讼调解协议司法确认的指导意见》第十九条第二款规定“当事人向人民法院起诉请求变更、撤销非诉讼调解协议，按照《若干规定》的有关规定处理。”
有关行政非诉执行案件法律适用问题相关研究
方正权
《行政强制法》施行后，办理行政非诉执行案件会遇到法律冲突问题。根据行政案件法律适用冲突规则：如果调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照《立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据《立法法》规定的程序逐级送请有权机关裁决。
根据以上规则，办理行政非诉执行案件，当《行政强制法》、《行政诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）的相关规定发生冲突时，应该适用《行政强制法》的规定。但从司法实践看，并不是运用法律适用冲突规则就可以解决非诉执行案件中出现的法律适用问题，下面谈谈《行政强制法》施行后，非诉执行遇到的几个法律适用问题。
1、申请期限的减少变更并取消了有正当理由除外的规定能否提高行政效率
《若干解释》第八十八条规定了行政机关申请法院强制执行一般期限为180日，有正当理由的除外。《行政强制法》第五十三条规定：没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。该法将申请期限由180日变为三个月，并取消了有正当理由除外的规定。根据法律适用冲突规则，行政决定自期限届满之日起三个月后，行政机关向法院申请强制执行，法院不管其有无正当理由，应该不予受理。但这样做并不能提高行政效率，且有悖于《行政强制法》提高行政效率的立法目的。
例，申请人某环保局要求被执行人肖某执行该环保局改责令改正违法行为决定一案，肖某为个体工商户，居住在居民密集区，肖某使用的机器设备噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，周围居民对噪声影响其休息反映强烈。某环境保护局根据群众举报，2012年2月8日对肖某作出并送达了责令改正违法行为决定，在法定期限内肖某没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。
在肖某没有自动履行生效的行政决定情况下，某环保局在2012年7月19日即离申请期盖满还有20天时，履行了催告前置程序，10日后，肖某向某环境保护局书面表示停止使用发出噪声的机器设备，且也实际停止使用了该设备（2012年8月9日为最后的申请强制执行时间）。但肖某在停止使用该设备20日后，又开始使用设备，周围居民反映强烈。
某环保局2012年8月19日向法院提出申请，要求法院强制执行责令改正违法行为决定，即强制肖某停止使用了发出噪声的机器设备。该申请期限显然超过了三个月，如果按法律冲突规则，法院应该适用《行政强制法》的规定，不予受理。行政机关对肖某持续的违法行为，可以重新再处罚，但需要重走相关程序等。
又例，有的行政决定在申请期限内，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成了执行协议。而当事人没有按协议履行，此时，行政机关申请法院执行，已经过了期限。
笔者认为，诸如上述案件类似情况，我们不能机械执法，应该从《行政强制法》立法本意、目的、基本原则考虑，对申请期限继续适用《若干解释》规定的除有正当理由外规定，受理上述案件，可以较好的实现法律效果和社会效果的统一。笔者也希望上级相关部门关注该法条的适用，并出台相应的“有正当理由外”司法解释，让基层法院办理非诉执行案件在适用法律的`时候感到“踏实”。
2、对行政强制法规定的催告前置程序理解问题
今年初，西陵法院审查了某行政机关提交的十多件行政非诉执行案件，其履行催告前置程序出现了同一问题，该机关在行政决定送达后，在复议期和诉讼期没有盖满前，该机关向当事人发出了催告书。其后当事人在法定期限内没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。行政决定生效后，该机关没在申请期盖满的最后不足十日内，向西陵法院申请要求强制执行生效的行政决定。
法院审查后认为，催告前置程序的履行，应该是在行政决定生效后，在申请期盖满前，向当事人发出了催告书。该机关履行催告前置程序不合法。依法应该重新履行后再向法院申请强制执行（但该行政机关如果重新履行催告前置程序又过了申请执行期限）。()该行政机关认为，《行政强制法》仅规定了在申请法院强制执行前履行催告前置程序，没有规定在复议期和起诉期盖满后，不同意法院的解释。
《行政强制法》第五十四条规定如下“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”对上述法条应该从立法目的和本意等综合理解。西陵法院的解释毫无疑问正确的，但行政执法人员并非均为法律专业人士，如果相关部门能对《行政强制法》第五十四条作出解释，有字据可查，行政机关执法也不会出现程序问题，法院也可避免一些不必要的矛盾。
《行政强制法》施行后，基层法院对“行政非诉执行案件”的审查与执行任务繁重，但法律界对“行政非诉执行案件”相关问题研究几乎为空白。以上就《行政强制法》施行后遇到的法律适用问题，提出了自己的初浅看法，供法院对办理行政非诉执行案件时参考，并期待上级有关部门关注相关法律适用问题。为规范和约束政府的权限及其行使出绵薄之力。
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