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试论法官的个性的论文
摘 要：法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认，试论法官的个性论文。当代社会日新月异、复杂多元，普适性法律的地盘在缩小，法官临机应变能力的需要在增强，判决的完全可预测性几乎成了天方夜谭，因而很少有人还要坚持那种法官等于法律拟人化的僵硬公式。在判决的做出过程中，法官的个性在很大程度上起了支配作用。
关键词：法官的个性 自由裁量权 司法主观性
一、什么是法官的个性
现实主义法学家弗兰克（Jerome Frank）的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，即：D（判决）＝S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[2]P27-34
到底什么是法官的个性呢？法官的个性可以概括为，在案件的审判过程中，法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称，包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
那么，在审判过程中，判决到底是怎样做出的呢？首先，让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实，“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”，法学论文《试论法官的个性论文》。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”[3]P27在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证——无非是东寻西找、各取所需，最后确定据以判决的法律规定（相关法律条文）——在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。
二、法官的个性在审判中的价值
现代社会生活更需要“能像机器那样被依赖的法律”[4]P144，——一种形式理性的法律。法律的首要特点是法律与道德的分离[5]P37，法律与权力的隔离，换言之，存在着一个独立的法律领域，即法律帝国。概而言之，法律的.形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。也即，法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之，必须承认司法主观性的客观存在，而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
（一）法官的个性与法的局限性
法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。
试论法官的个性论文
摘 要：法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认。当代社会日新月异、复杂多元，普适性法律的地盘在缩小，法官临机应变能力的需要在增强，判决的完全可预测性几乎成了天方夜谭，因而很少有人还要坚持那种法官等于法律拟人化的僵硬公式。在判决的做出过程中，法官的个性在很大程度上起了支配作用。
关键词：法官的个性 自由裁量权 司法主观性
一、什么是法官的个性
现实主义法学家弗兰克（Jerome Frank）的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，即：D（判决）＝S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[2]P27-34
到底什么是法官的个性呢？法官的个性可以概括为，在案件的审判过程中，法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称，包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
那么，在审判过程中，判决到底是怎样做出的呢？首先，让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实，“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反――先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导致出该结论的'前提。”[3]P27在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证――无非是东寻西找、各取所需，最后确定据以判决的法律规定（相关法律条文）――在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。
二、法官的个性在审判中的价值
现代社会生活更需要“能像机器那样被依赖的法律”[4]P144，――一种形式理性的法律。法律的首要特点是法律与道德的分离[5]P37，法律与权力的隔离，换言之，存在着一个独立的法律领域，即法律帝国。概而言之，法律的形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。也即，法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之，必须承认司法主观性的客观存在，而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
（一）法官的个性与法的局限性
法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，这是自由裁量权存在的现实基础[6]，自由裁量权的存在是法官个
[1] [2] [3] [4] [5]
摘要：法官代表国家行使审判权，是正义的化身。法官是社会矛盾纠纷的终局裁判者，在保护最广大人民群众根本利益的过程中起着最后一道屏障作用，法官职业道德的好坏关系到国家的司法职能能否正常发挥。
关键词：法官;职业道德;司法公正
民国时期的著名的法学家史尚宽说：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以基法学知识为其作奸犯科工具，有如为虎添翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”由此可见，“一名称职的法官，除了需要具备法律基本素质，还要有高度的司法职业道德。无知者不能当法官，无能者不能当法官，无德者同样也不能当法官。”法官职业的特殊性，要求法官应该是德才兼备之人。
一、法官职业道德建设的意义
(一)法官的职业道德是实现司法公正的前提。法官的职业道德要求法官诚信，正直，公正，以及社会责任感。这些品格是司法公正的根基。法官是实现司法公正最关键的因素。无数事实表明，唯有诚信正直的法官，才能担当起司法公正的重担。法官应当忠实诚信。法官应当忠实于国家和人民，法官应当忠于宪法和法律，只有这样，法治的秩序才能得到维护，才能公正司法，判决的正当性才能得到保障。法官应当忠于职守，忠实履行审判职责，必须热爱审判事业，具有高度的责任心。
(二)法官的职业道德是维护司法权威的重要保障。司法权威是指司法使人信服并服从的力量和威望。由于受现实诸多因素的影响，我国司法的权威并没有完全树立起来。现实中少数法官不严格执法，利用手中的特权办“金钱案”、“关系案”、“人情案”，弄虚作假，枉法裁判，损害了司法权威的树立。而法官的职业道德要求法官必须严格依法审理和裁判案件，做到审判程序合法，裁判结果公正，确保裁判的每起案件经得起法律的推敲和历史的检验。法官是公平正义的传播者。加强法官职业道德建设，展现法官人格的高尚性，保持其裁判的正当性和权威性，人们对于法官自然具有信任感和依赖感，法官“德化于社会”的作用就真正发挥出来。
二、目前法官职业道德存在的问题
目前我国法官的道德素质却令人堪忧，法官面临严重的信任危机，据统计，-全国法院系统法官和其他工作人员受到党纪、政纪及刑事处分的为2512人，为1450人，为1338人，为1080人，201至7月有378人，5年中，全国法院系统处分“害群之马”6700余人。据统计，在，全国法院有461人因严重违法违纪行为被查处，这不能不令人深思。我认为造成法官职业道德素质令人堪忧的原因如下：
(一)人情文化问题。“讲人情、拉关系”之人情文化传统在我国是如此历史悠久，影响深远，以至于人人都耳濡目染，无师自通，深谙此道。作为一种传统的精神，它几乎已经到了根深蒂固的程度。“人情”在中国文化中是规范人与人社会行为交往的一个重要尺度。“讲人情”成为必要的一项人际交往法则。这种现象在司法领域的体现就是“拉关系、走后门”之类的司法腐败。这种“人情案”、“关系案”问题，归结为法官职业道德的缺失。
(二)司法不廉问题。现实中有的法官在司法活动中吃、拿、卡、要、玩，徇私舞弊，贪赃枉法，当事人及社会民众对司法感到失望，有损于司法权威的树立。
(三)整体素质问题。目前法官整体素质不高的根本原因是进入法官队伍的门槛过低，没有严格的准入机制。目前法官主要来源于四个方面：(1)大、中专毕业分配(2)军队干部转业。(3)法院以外的系统调配。(4)从社会上吸收利用，并且后三者的人数远超过前者的人数。
[法官职业道德论文]
有关法官的论文
【摘要】由于法官这一主体同时具有了不同的属性和承担了不同的身份角色，加之一国的权力格局和司法制度对法官的制约，任何意图从普适性的角度来论述法官的观点都有失偏颇，法官是什么？论文。本文从法官自然身份和制度身份的分野出发，在具体的语境中来对法官进行定位。
【关键词】法官 自然身份 制度身份 法官职业
作为现代国家司法制度体系的组成部分，法官无疑是其中的一个不可或缺的角色，起着无可替代的作用。无论是采用对抗制审判的英美法系，还是以法官为主导，以纠问方式审判的欧陆法系，都离不开法官的参与。特别是作为一种相对较为优越的社会治理模式——法治在全世界范围得到认可并推行以来，法官更是被推到了前沿锋线的位置。于是乎，法官是“正义的化身”[1]，“司法是一台自动售货机”[2]等观点开始滥觞于世。无可否认，这些观点和评价在一定程度上都从不同的侧面和出发点或多或少的反映出了法官的影子，勾勒出了法官的轮廓。然而，这些论断又都是有失偏颇的，因而联系具体的语境，结合法官自身所具有的不同属性，甚至可以说这些论断又都是一文不值的（It is nothing）。那么，究竟应该怎样来对法官进行叙述和定位才是合理的？或者说法官在整个制度体系或者在法治进程中到底居于何种角色，起多大的作用？本文将采取比较分析的视角，从法官这一个体身上所具有的不同的属性和同时承载的不同的社会角色入手，来对法官作出笔者所认为的较为全面的分析和定位,并进而对其在法治进程中的作为进行讨论，法学论文
一、作为人的法官与作为法官的人
当我们平时称呼法官的时候，很大程度上我们是把“法官”这个语词作为一种职业，一种身份，甚至是一个符号来指称的。而几乎很少有人会系统的、全面的认识法官这一指称所同时承担的各种不同角色和所同时具有的不同属性。在法治化、现代化这样的语词已成为当下的流行话语和时尚话语的语境当中，法官这一具体的角色已经只能作为整个制度设计当中的一个工具和符号，其作为一小个棋子，已经逐渐湮没在被规训得十分齐整的整盘棋局当中。
但是，如果我们还能够稍稍保持那怕是一点点的分析和解说问题的能力，而不是在被现代化规训的过程中完全丧失思考能力的话，那么对于法官，我们在评价和论述他／她们的时候首先所应该做的，就是把法官还给法官。当我们剥开由于现代化而带来的制度设计身上所笼罩着的层层面纱的时候，我们可以很清晰的发现，无论在现代制度体系当中承担着何种制度角色的个人，首先都只是一个具体的人。司法制度中的法官也不例外。法官，首先的身份是作为人而存在的。既然是一个具体的人，那么法官就避免不了正常人的“七情六欲”，就会像正常人一样娶妻/嫁夫生子，因而其基本的自然身份应该是(父母的)子女，(子女的)父母，(丈夫的`)妻子或是(妻子的)丈夫，然后才是司法制度中的法官。这是正确分析法官或者说是给法官这一角色进行合理定位的前提和基础，是关于法官的一个基础性的论断。任何离开这一基础性的论断来对法官进行解读的行为，都只是一种主观的愿望，无论这种愿望是不是出于善意的目的，都已经在一定程度上偏离了问题的实质。其实马克思主义早就指出，任何人都是自然属性和社会属性的统一体。笔者在此处对法官的解读其实只是对马克思主义关于人的论断的一个重述和具体化，早已不是什么新鲜的时髦的见解。只是由于现代人在现代化的进程中时常容易被包围在一片喧嚣和鼓噪声中，丧失了分析问题的基本能力，进而对一些常识性的问题视而不见或是已无法看见。
认识到这一点，对于正确分析法官在法治化进程中的作为有着重要的作用。正因为法官首先是一个具体的个人，因而无论经过怎样齐整的规训[3]，法官虽然从形式上看在很大程度上已经成为了现代制度体系当中的一种工具和一个符号[4]，却又不可能完全丧失其作为具体的人的自然属性,而彻底地沦为制度体系当中的一个机器。这也是亚里士多德当初提出要法
关于法官审判原则论文
众所周知，法院是司法权威的象征和代表，是社会公平正义的体现。其在人们社会生活中发挥着不可替代的举足轻重的作用。一旦人们的合法权益遭到侵害而不不可能通过其他的途径化解矛盾、解决问题的时候，人们就会纷纷求助于法院，从而使自己的合法权益得到维护。而在实际生活中，法院的作用绝大时候是有一个法院的法官体现出来的，法官在一定程度上就是社会公平正义的象征。法院保护合法权益，维护社会稳定，保证社会和谐发展的功能无形中也赋予在法官身上。所以，法官的形象不是一个简单的面子工程，而是关系到法制建设成败与否、民众对司法信任程度的实实在在的大问题，绝对不能轻视。一般来说，作为一名法官，简单说来，首先要有学识，要执法懂法，学会如何使用法;其次要不断在实践中积累经验，不能纸上谈兵，人云亦云，要善于把经验和所学知识结合起来;最后，法官要有人格。法官要有高尚的人格魅力和道德良知，要有一种内在的精神和人格魅力来支撑自己，影响和感化社会。对于法官的基本素质，再次不过多赘述。现在主要是结合《马背上的法庭》这部电影，谈谈对法官审判原则的一些想法。首先，法官审判的时候要坚持以事实为依据，以法律为准绳。这既是法官审判最基本最重要的原则，也是法官及时合理解决纠纷的基础。在影片中，无论法官在审理那一个案件的时候，第一部都是弄清楚事实的基本情况，从整体上对当事人纠纷有一个全面的把握，这样才有可能化解纷争。作为一名法官，要始终保持中立的态度，公平对待，不能有歧视。同时，在审理过程中，要谨慎的分析案件的事实，认定案件的证据，坚持使用合适的法律，使得最终的判决结果要最大限度的符合和尊重客观事实。在程序方面，充分保障每个当事人的合法权利都能得到形式，履行法官的义务，尽最大可能的化解双方当事人的矛盾，解决人们的实际困难，最终努力做到实体公正和程序公正的合理统一。
其次，法官审判的时候要坚持照顾社会的原则，要有统一的大局观，达到法律正义和社会效益的统筹。马克思哲学讲，世界是一个相互联系的有机整体，“蝴蝶”效应更是将其体现的淋漓尽致。同样，法官审判的时候也不能只是就事论事，闭门造车。法官审判在做到司法公正、法律权威的情况下，也要兼顾公众情绪和社会影响。司法的主要作用不仅在于维护当事人的合法权益，而且更重要的是弥补破损的社会关系。法官审判的时候必须重视审判的社会效果，尽可能地是当事人满意。同时，让社会接受和承认。南京彭宇案就是一典型的例子。法院判决不仅对当事人的纠纷作出判断，也对社会产生影响。一旦处理的不好，就会给社会带来十分恶劣的影响。当乐于助人成为一种负担，甚至是灾难的时候，究竟谁还敢“路见不平一身吼”。我国社会近年来人们之间的日益冷漠，道德的`不断缺失，不得不说在一定程度上跟彭宇案有一定的关系。所以，这就要求法官在审判的时候要树立一种大局观，既要有火眼金睛，在纷繁复杂的案件中懂得如何抽丝剥茧，去伪存真，还原事实的客观真相，又要“统筹兼顾”，考虑到人们的情绪和对判决结果的反应，不可盲目的追求绝对公正而忽略了对社会效果的考量，简单的追求司法效率却对社会承受力和人们的接受力一味的漠视，这不但损害了司法的公正和法律的权威，而且不利于社会稳定，容易激起更大的矛盾，对社会和谐产生不可估量的破坏作用。影片中，法官审理案件时，新法官掠走当地人的女儿，更是导致了当地族人对司法的怀疑和抵抗。
最后，法官审理案件时必须坚持区别对待的原则，要求法官要因地制宜，因时制宜，不能一概而论，做到哲学所讲的具体问题具体分析。社会是多彩多样的，同时又是变化莫测的。俗话说，世界之大无奇不有，各种稀奇古怪、匪夷所思的事情都可能发生。作用在人们的日常生活中则表现为纠纷的多样化与复杂化，有的纠纷甚至超出人们的想象，让人感觉不可思议而又十分滑稽，这就要求法官在办案时，要灵活多变，讲究方法，不能墨守陈规，固步自封。要区别对待，不能一刀切。办案方式、解决的办法、矛盾的化解要讲究多样性，努力做到创新，积极寻找一种综合价值高、社会影响好、公平正义得到最大限度的维护的纠纷解决途径。譬如，解决婚姻案件时，要主动开导，促进交流，化解误会，“宁拆十座庙，不毁一桩婚”;如果当事人的文化程度不高，法官要尽可能的使用通俗易懂的语言，用平常人们的交流语言，避免法言法语;在少数民族地区，应尽可能的使用当地的语言。总之，采取合理适当的方式解决当事人之间的纠纷。
浅谈法官之公正论文
一、司法公正的含义
公正是司法的第一属性。没有公正，司法便失去存在的价值。现代意义的公正有两层含义：一是公平，二是正义。
公平，要求法院在司法活动中不偏不倚，保持中立，保证诉讼各方平等地行使权利。正义，要求司法活动追求科学和真理，摒除邪恶与反动，实现文明。公正是人类活动的目标之一，是文明的要求与象征。法院之所以在社会上成为最受尊重的机关，就是因为它代表着公正。法院作为社会终极裁判者,也是社会公平和正义的最终维护者,是处理案件、解决纠纷的最后一道“防线”。公众需要公正、期待公正, 是法院审判工作的催动力之一, 否则公民或法人的纠纷完全可以自行了结,无需耗费人财到法院诉讼。公正还是一种信念, 是当事者内心对公平、正义的感受和判断, 要不为什么我们要公开审判,就是要让公众消除对审判“暗箱操作”可能导致不公正的疑虑, 尽管最后的裁判不一定达到了实际上的公平。《法官职业道德基本准则》就将“保障司法公正”摆在首要位置，可见司法公正的重要所在。
二、法官的自身素质是司法公正的核心因素
笔者认为，就目前的情况，法院在某些方面离司法公正还有一定的距离。法院要追求司法公正的形象，就必须保持中立无偏，而裁判者的自身素质是与司法的被动性密切关连的。法官这一主体因素为核心来加以思考并进行一些制度上的设计与调整。实际上，法官是实现司法改革的目的——司法公正这一过程中最活跃、最关键的因素。
（一）、为人民服务必须在审判中体现出来，法官必须树立“审判就是服务”的理念。法官要注重观念的转变，树立一种服务的观念。这一提法可以说是丰富了司法的民主与文明的内涵，把实现司法的民主与文明，从一种理论高度归结到服务这种具体的模式上来。使司法的民主与文明由内在的、抽象的东西成为了一种机制的、具体的、可操作的事物，司法的民主与文明也就归结、转化为一种看得见、摸得着的行为，这就是司法机构公正、高效的服务。对于普通公众来说，法官的司法技能再高、法律水平再精、法律思想再深，他们或许无力评价。但是，他们最有资格以一个通达之人的心态评判法官的行为是否对人民、社会有好处，是否在更大程度上促进了权利实现，是否做到了公正适用法律。这种评价是最权威的。当然，如果一些法院落实服务理念的结果，使司法不再是独立、公平、权威的司法，或许“最满意的服务”会成为最凶的“法治杀手”。中国人民吃尽了法治不彰、司法不独立的苦头，而前些年出现的所谓“主动服务”、“保驾护航”、“法律咨询”、“寻找案源”、“参与中心工作”、“下乡收税费”等，又着实把法治的萌芽吓了一跳。
当前，虽然上述问题减少了，但当地政府仍然把法院当作其一个职能部门，法院在完成本职工作的同时，还要完成政府分派的任务，如招商引资、参加某些工作组等，我们期待着尽快恢复法院的宪法地位，即一府两院。在一些人的心目中，“服务”仍然被理解为法院不独立、受制于人的代名词。 澳大利亚前任首席大法官布伦南爵士曾指出，法院不是“人民的法院”，而是“为人民的法院”。这一精辟阐述既体现了独立审判的工作方式，又揭示了法院工作的根本目的.，也是对服务型法院理念的一个有力支持。 美国的“五好法院”都反映出了“法律为民众服务”这样的理念。
（二）、法官的综合素质是维护司法公正的先决条件。譬如甲法官谈吐文明、举止得体,而乙法官出言不逊、衣着不整, 案件由甲法官办理,当事人一般觉得比由乙法官办理会更公正一些。笔者所在的法院院长就再三强调：开庭时，法官必须着法官袍，书记员必须着制服，佩带徽章；上班期间必须着法官服。这正体现出了法官作为法官角色这一特殊社会形象所具备的最基本素质，表现出了法官的较高涵养和浓厚的法院文化，这就是法官素质反映出来的表现公正。法官应是学识渊博、知识结构完整的,是精通法律的、有较高逻辑思维能力的,是有修养的、儒雅性的,是有强烈敬业精神的、有职业自豪感的一个特殊的社会精英群体,应是具有足以让不同场合的人肃然起敬的人格魅力的社会群体。但目前我国的法官队伍素质现状由于多方面的原因,不同地区、不同审级法院的法官素质都有差别,非正规法律院校毕业或没有经过比较系统、严格司法培训的法官占整体法官队伍的大多数。社会公众没有视法官为特殊群体,没有视法官为公正的化身。这种状况严重制约了法院许多方面改革的深入, 也成为法院许多改革难以取得实效的合理托辞。但是目前随着《法官法》的修改，晋升法官前必须通过国家司法考试这一职业准入的提高，上述现象已明显改善。同时也说明了法官的高素质化对司法公正的重要影响所在。
三、提高法官的威望与人格魅力是实现司法公正的重要途径，也是法官的定位所在。
一位学者曾经说过“中国法官的个性犹如中国法院判决书的书写模式一样----千篇 一律，几乎没有什么特点可言。”因而中国法官的威望与人格魅力的作用并未得到充分的重视与体现。值得注意的是，现在法院评“办案能手”往往是看办案的数量，严重忽视上诉率问题。笔者认为，上诉率低的法官才是办案能手。因此建议将上诉率和案件质量作为衡量法官能力的重要判断依据。一般而言，上诉率低，说明当事人对法官的判词认可，服从法官的理据，因而不行使上诉权。依照笔者的经验，当事人之所以提起上诉，主要原因是一审法官的判词没有正确表达，或说理不透，或自相矛盾等等。而这一问题直接影响着法官的威望与人格魅力。衡量法官的学识和判决质量水平是提高法官的威望与人格魅力的重要所在。法官的人格魅力是法官内在道德涵养的综合体现，而法官的人格魅力对于公正审判的实现或某些制度的实施都具有十分重要的作用。日本学者谷口安平指出，由于“吸收了大陆传统自成一个专业系统的日本司法官在社会上享有很高的权威和威信，一般人对法官的职业道德与公正性抱有很强的信赖感。法官能够独立地执行其职务，很少受律师以及其他方面的影响。美国联邦系统的法官和德国的法官也是如此，这使他们有可能发挥‘管理型’的作用”。
此外，在我国马锡武在诉讼制度史创造的“马锡武审判方式”之所以能取得成功并广为流传，与其本人公正廉洁的人格魅力是分不开的，当然那种审判方式是顺应当时的历史条件的。在今天，我们正在进行着更深层次的审判方式改革，并有着较好的审判环境，作为法官必须廉洁自律、清心寡欲、增强学识，审判公正，以提高自己的威望与人格魅力，进而提高法院裁判的公信力，以期达到法官心中的公正。
关于论法官的诉讼指挥权论文
“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题，论法官的诉讼指挥权论文。”［1］ 我国正在进行的以建立和完善现代民事诉讼机制为目标的审判方式改革，其核心内容是在法官权力与当事人权利之间进行合理的分配。对于民事诉讼中的重要角色主体——法官来说，实现对自身角色的理性认识和准确定位，将对推进这场改革发挥极为关键的作用。本文试图通过对西方两大法系不同诉讼模式下的法官权力进行比较研究，考察其发展演变所带来的启示，从而论及我国的民事诉讼改革应当恰当处理职权主义与当事人主义二者的关系，并对诉讼进程中法官职权的具体体现——诉讼指挥权加以分析。
“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”［2］在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。
传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义（又称为“对抗制”）模式；另一是职权主义模式。 前者以英、美为代表； 后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国
最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院（法官）在民事诉讼中究竟谁起主导作用。
当事人主义诉讼模式为普通法系（英美法系）国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的'智慧、能力、辩才，法学论文《论法官的诉讼指挥权论文》。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度 （如交叉询问制) 和证据法规则。
职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下， 尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。
值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。［3］基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据；其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据；其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。 诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论， 几乎完全取决于当事人。” ［4］ 即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。
法官裁判的四种德行论文
现代社会，司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判更是解决冲突和纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上，需要靠裁判的公正来实现，公正的裁判并非全凭法律条文、程序或原理，还需要法官的职务行为、司法环境以及内在约束等。
法官是法律的践行者，法官在裁判过程中执行着法律，但在案件的裁判过程中，除了考虑法律和事实之外，也应考虑法官的德行，即基于对法律的.正当性与合法性的认识与理解，对自己所经历的法律生活的体验和反思而产生的善与恶、正确与错误的道德判断，并由此采取相应行动的意识与能力。正如孟子所言：“恻隐之心，仁之端也;羞恶之心，义之端也;辞让之心，礼之端也;是非之心，智之端也。”法官在具体案件的审判中也应怀有这4种德行。
怀有是非之心，对适用法律的正当性和合法性就有正确的认识和理解;怀有羞恶之心，就能够保持其行为道德自觉;怀有恻隐之心，就能体恤民情，一心为民;怀有辞让之心，就能通过司法行为、司法礼仪以及司法作风与当事人建立司法互信的关系。
怀有是非之心，是法官进行裁判的基础和前提。法律本质就在于明辨是非曲直，通过设定人们的权利和义务，来规范人们的行为。法官作为法律的执行者，其裁判行为必须要符合法律精神内涵，法官要始终忠诚于法律，用冷静客观的立场探究法律的意义和目的，客观、理性地适用法律，作出符合法治精神的裁判结果。在很多时候，法律可能会缺位或者存在缺陷，但是，法官在适用法律时，绝不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而拒绝裁判，或者以此滥用自由裁量权。这就说明裁判不能仅依据相应的法律条文，而更取决于法官的是非之心，其德行往往会影响到一个案件审判的公正与否。
怀有羞恶之心，确保法官行为道德自觉。羞恶之心是法官公正司法的人性基础之一。怀有羞恶之心，是对职业责任、职业义务和职业担当的自觉意识，也是法官忠于司法职业的一种道德自觉。怀羞恶之心，要求法官无论在司法裁判的过程中，还是在日常言行中，都应严格遵守司法职业道德，并经过内在良心调整达到个人道德自律的过程，把对道德义务的敬畏和消极服从转化为内心的一种自觉追求。法官只有在裁判过程中怀有羞恶之心，才会有一种超乎于一般职业的道德自觉，维护着司法的公正。
怀有恻隐之心，确保法官为民司法。恻隐之心是法官进行司法裁判必须具有的精神道德，法官裁判虽然是中立的，但是法官在案件审理中，既要考虑法律效果，还要考虑社会效果。法官不仅仅是法律执行的中立者，也应该是司法为民的能动者，法官常怀恻隐之心才能将群众利益放在心上，才能急群众之所急，让当事人体会到司法温暖和人文情怀。
怀有辞让之心，增进司法互信。在司法裁判中，常怀辞让之心其主要表现在于相信群众、理解群众、尊重群众，让每一位当事人认可和接受法官的办案理念、方式和行为，对法官的司法行为、过程和裁判结果给予充分的信赖。司法互信是法官与当事人双向互动中形成的一种互相认可、互相接受、互相信赖的良性关系，而其中的关键是对秩序、规范的遵守。法官常怀辞让之心，才能充分尊重司法规范、司法礼仪和案件当事人，真正建立良好的诉讼关系和诉讼秩序，让当事人在法官裁判的一言一行中，体会法治精神和力量，培养公众对法律的虔诚情感和信仰，从而实现法官与当事人之间的司法互信。
自由心证与法官自由裁量权论文
[内容提要]：
自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼证据制度必须导入自由心证制度，与法定证据制度相辅相成，从而建立起一种法定证据为主、自由心证为辅的诉讼法律机制。自由心证的确立必须赋予法官以自由裁量权，而法官自由裁量权的行使又必须以良好的职业素养为前提。
[关键词]：程序公正 自由心证 自由裁量权
“自由心证一词最初出现在1791年法国发布的训令中，1792年被写入《法兰西刑事诉讼法典》。作为法律概念，自由心证已不是资本主义法律制度的专有名词，它是法治国家普遍采用的一种法律规范。自由心证制度是资本主义生产力发展到一定阶段，”人权、民主”思想对封建专制思想形成巨大冲击，导致资本主义法制体系不断完善的必然结果。发展到今天，自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼制度设计不能忽视自由心证，尤其是在大力培植法官职业素养的过程中，必须关注和审视自由心证的内在要求，实现法官自由裁量权的行使恰到好处。
一、自由心证对实现程序公正的科学合理性及其诉讼价值
在司法实践中，我们经常会发现过分强调当事人利益和实体正义而导致司法活动无法完成的情况，突出表现在：有一些案件，法 官根据在案的证据，明明已经能够对事实作出认定，但为了“保险”，仍不惜做大量的“取证工作，对一些当事人都已不争的证据，法官还要作调查；稍微复杂一点的案件总希望技术鉴定部门来代替自己对案件事实进行认定或者不敢判决而空耗时日进行调解，如此等等。这种带有法定证据制度色彩的诉讼与我们司法制度的内在价值要求是相背驰的。由此可见，单一的法定证据制度不适合现代诉讼发展的需要，故法治国家在诉讼制度中均引入了自由心证制度，作为法定证据制度不足之弥补。
所谓自由心证，就是对证据的证明力及其取舍法律不预先设定机械的规则加以指示或约束，由法官针对具体案情，根据证据与待证事实之间的关联性，以自己的良知和法律信仰，运用经验法则和逻辑规则来自由判断，取舍证据和认定事实。从法官自由心证的动态过程看，自由心证表现为法官对案件争讼中的一切证据证明力的主观认证活动，完成自由心证之后，便是裁判。自由心证要求法官对证据证明力及其取舍的自由判断须达到内心确信，然后方能认定案件事实。因此，自由心证的过程实质就是法官行使自由裁量权的过程。
根据诉讼证明标准的二元制理论，“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在（刑事诉讼）或者”真实的可能性大于虚伪的可能性，即高度盖然性‘’（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。考察自由心证制度的立法本意及对其的实证分析，不难发现现代意义上的自由心证不是法官的自由擅断，而是一种辩证的“自由”，法官在自由 心证过程中，必须遵循辩证的认识论规律，同时，必须执行与自由心证相配套的一系列相关制度，尤其是不能逾越与之相适应的法律制度和规定的制约。从这个意义上讲，自由心证中的“自由”是一种相对自由。同时，由于自由心证是法官在确定讼争中所涉及的证据与讼争事实之间的关联性的认证活动，它又具有纯主观的特性，而对这种主观特性的认证活动本身，法律赋予它是绝对自由的。相对于静态的其他法律制度而言，自由心证特性在于它的动态性，它是一种重要的执法手段，其价值在于用这种手段去补救和完善法律制度的“完备性”，故有人认为“自由心证是程序公正的终点站”。
从以上自由心证的内涵不难看出，自由心证是让法官放飞自己的思想，扩张自己的思维，根据主客观相一致的原则，在法律匡定的制度下，展现证据的证明力。再完备的诉讼证据制度，只有通过法官的自由心证这种动态的执法活动，才能将其转化成维系社会秩序的活性力量；再完备的法律制度，它都不能穷尽社会事物，只能靠法官依其良知和法律意识并用自由心证的手段去补救与完善。从这个意义上讲，自由心证与其他相关法律制度相辅相成，共同发挥维护社会秩序和诉讼秩序的作用，
二、我国诉讼法律制度移植自由心证的现实意义
从审判方式改革的推进进而推动我国司法改革的长远考量，对自由心证制度的移植与利用，完全适应我国的法制环境，而且，为革除我国诉讼法律制度中现存的证据制度的某些弊端，我国诉讼法律制度更需迫切建立自由心证制度。
1、自由心证是任何诉讼终结的必经程序。追问我国过去职权主义的诉讼模式，不难发现，实行的是一种以“客观真实为证明标准的一元制证据制度，但不能否认其中同样也存在一个自由心证的过程。因为客观事实的再现只能是一种可能性或偶然性，难于复原是必然的，所谓的‘’查清案件事实‘’也是通过自由心证来完成的，无论采取何种诉讼模式，证据与待证事实之间的内在联系是靠法官的最后认证来完成的。因此，无论采用何种诉讼模式，都不能排除自由心证。
2、我国法律制度客观上已造就了自由心证存在的空间。放眼法的渊源和框架，我国各部门法的法条中，大量的弹性条款赋予了法官很大的自由裁量权，这种自由裁量权的正确恰当运用与自由心证的过程是一脉相承的，大量的弹性条款需要法官在执法中运用良知与法律意识去把握，我国诉讼法上的“认证‘’就是法官将认证范围内的证据与待证事实之间的内在联系进行主观分析的过程，是法官的自由。心证过程。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6 4条规定：”审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。“由此，我国的法律制度已经承认了自由心证的存在。
3、自由心证是弥补法律制度滞后性的重要手段。相对于社会生活的发展变化，调整一定社会关系的法都具有一定的滞后性，未来科技突飞猛进，新生事物层出不穷，相对稳定性的法律制度必然滞后于社会生活的变化节奏，在新的法律法规未出台前，法官又不得拒绝裁判，要解决那些法律尚未来得及规范的`社会现象，只能依靠法官运用自己固有的知识和经验来自由心证。
考量我国的三大诉讼法，只能说是承认自由心证的合理存在（提法上尚未正名，实践中采用的是“认证”），尚未将其上升到与证据制度相辅相成的地位。但随着我国当事入主义为主、职权主义为辅的诉讼模式的确立和发展，我国的诉讼法律制度必须对自由心证加以大力的移植与利用，从而建立起一种法定证据为主、自由心证为辅的诉讼法律机制。
三、法官自由裁量权对自由心证的呼应
所谓法官的自由裁量权，是指法官在审判活动中，根据每一案。件的具体情况，有依据地自主作出裁判的权力。法官裁判案件首先必须依法，而后方能“自由”。法官的自由裁量权所指之自由，是指法官要独立自主地作出裁判，而不受外界的非法干扰。它既包括法官个体之间之自由，也包括法官整体对外之自由。但同时，法官的自由裁量权又具有相对性和限制性，不得任意滥用。这种自由，不是可以随心所欲裁判案件的绝对自由，而是强调要充分发挥法官主观能动性的相对自由。自由裁量权是法官的权力，它不同于可以放弃的权利。法官如果把自由裁量权视作权利而不行使，那他就是渎职。法官正确行使自由裁量权就是正确把握自由心证。
1、根据法律真实裁量。法律真实是相对于客观真实而言的。所谓客观真实，是指导司法活动中人们对案件事实的认识完全符合客观的实际情况，即符合客观标准的真实。所谓法律真实，是指司法活动中人们对案件的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。由于主客观方面的各种原因，人们不可能完全认明客观事实，而审判又是一种有时间和资源限制的工作，因此，在“公正与效率‘’被确立为人民法院永恒工作主题的新形势下，法官在行使自由裁量权时，一方面要努力追求客观真实，尽量使法律真实与客观真实相一致，另一方面要注意遵循审判活动的客观规律，坚持以法律真实作为行使自由裁量权的标准和依据。只有这样，审判工作才能保持主动，才能充分发挥职能作用，不断取得新成就。
2、严格依法裁量。即行使自由裁量权要体现法的公正价值，切实做到有法必依。古希腊思想家亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”在实践中，由于法官的学历、经历和年龄等的不同，导致法官的司法理念不尽相同，体现在对同一案件的事实认定、法律适用和裁决都会有所不同，但不管怎样，都应当把严格依法作为最基本的标准。严格依法，要求法官准确、全面地理解和适用法律，以作出公正、公平的裁判，保护各方当事人的合法权益。同时，必须克服机械唯物主义的思想。法官对法律条文的理解必然全面充分，即要根据立法原意、立法精神等来理解法律，并高水平地运用法律。最高法院副院长黄松有说得好：“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。”如果法官未能从法律精神的基本要求出发，片面地、机械地适用法律，必然导致裁判的错误。
3、以有利于实现“两个效果”相统一裁量。“两个效果‘’是指导审判的法律效果和社会效果。法律效果是审判工作的立足点，是社会效果的前提条件。只讲社会效果，而不依法公正裁判，不但没有社会效果，反而会带来极大的负面效应。社会效果则是审判工作的出发点和归宿，是法律效果的集中体现。法官行使自由裁量权既应追求法律效果，又应追求社会效果。社会效果的主要内容可概括为六点：一是要有利于化解矛盾，维护社会稳定；二是要有利于维护国家利益；三是要有利于维护社会正义和公德的进步；四是要有利于保护公民的合法权益；五是要有利于审判结果的实现；六是对审判结果有较高的认度。司法实践中，不少法官往往只注意法律效果而忽视社会效果，这是应当避免的。但另一方面，也决不能将社会效果庸俗化，以追求社会效果为名行践踏法律之实。
4、以有利于实现程序公正与实体公正相统一裁量。法律程序是人们按法律规定的时序、方法设定，调整、实现权利义务的步骤和过程。在我国过去的司法实践中，常常是“重实体、轻程序‘’。其实，程序是实现正义的必由之路。程序公正不应简单地被理解为对程序法的严格遵守，它更包括法官公平地对待各方当事人的言行方式，甚至还包括法官在日常生活中表现的严谨的行为方式。程序公正与实体公正同样重要，二者是辩证统一的：程序公正是实体公正的前提和基础。忽视程序公正的独立价值，单纯地追求实体公正，将难以保证实体公正；反之，如果只注重程序公正，忽视实体公正，将会导致更大更多的不公正，曾经轰动一时的美国辛普森案就是最好的例子。因此，法官在行使自由裁量权时，必须坚持实体公正与程序公正并重。
5、依据公开原则裁量。“公开原则是制止裁量权专横行使最有效的武器。”通过审判规则的制订，将审判自由裁量权行使的方法、时限等公之于众，既可以使当事人知悉法律内容，也可以保证公民对审判自由裁量权的监督。一旦自己的合法权利受到自由裁量行为的侵害，公民可以很快知晓并及时采取措施。“没有公开，很难实现公正和无偏私。”因此，公开原则是法官行使自由裁量权所必须遵循的重要原则。
6、依据合乎情理原则裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。这种价值观表现为一定时代的社会基本结构所决定的并被普遍接受的某些正义观念。合乎情理就是指“不任性、不个人化和不（狭义上的）政治化”，就是指法官是正义的代言人，而不是任何个人的代言人。在他的身上，必须体现出社会公正合理的价值观和公众普遍共识。此外，在现代法治条件下，正义观念的一项基本要求是法律不仅要向公众施加其要求、义务和命令，而且还要求把公众视为负责任的理性主体。与此同时，法院在实施法律过程中也应给大众合理的正义期待；法官行使自由裁量权当然不仅应让大众知道他们是在主持正义，而且更重要的是让大众知道并能合理地期待他们会主持正义。法官在行使自由裁量权时如果做到了这一点，那他就是遵循了合乎情理原则。
浅谈青年孟德斯鸠的法官岁月论文
他是法官买卖制度的支持者
1705～1708 年，孟德斯鸠在波尔多大学法律系就读。这所创立于1441 年的法律系设在一座陈旧的建筑中。当孟德斯鸠入学时，几经动迁的校园仅有200平方米左右的面积。不过，相比每年不到80 名的学生，校园的大小倒合适。据孟德斯鸠回忆，学校的大门朝向鲍特巴斯街，门楣上装饰着波尔多城的徽章。进门穿过院子，便来到常年开着五扇窗户的大教室。当时的课程安排得很紧，上午8～11 点为第一堂课，下午13～16 点半为第二堂课。
1708 年7 月29 日，孟德斯鸠取得法学学士学位，前往波尔多高等法院就任法庭助理，开始了长达十余年的司法生涯。
由于孟德斯鸠毕业时年仅19 岁，还未达到担任推事的年龄，波尔多高等法院决定先送孟德斯鸠前往法国巴黎高等法院实习一段时间，熟悉司法机构的审判程序，并且“真正地、系统地学习法律”。
1709～1713 年，孟德斯鸠在巴黎从事了5 年的.实习律师和法官助手工作。在这里，他留下了一部法律学习笔记，题名为《法律篇》。这部学习笔记对《国法大全》的各卷都做了摘录，并记载了1711 年巴黎高等法院和巴黎裁判所受理的几件诉讼的要情。孟德斯鸠记录下一位名为弗勒里的检察长的法庭演讲词――这是他在巴黎高等法院旁听席上的速记。这样的实习时光，丰富了孟德斯鸠的法学知识，令他熟悉了司法实践。直到1713 年年底，他的父亲在家乡病故的噩耗传来，他才身不由己地结束了巴黎生活。
返回波尔多后，孟德斯鸠获得了一大笔遗产，他准备开始法律工作。次年2 月，他买下了几年前已故的皮埃尔・波尔德留下的法庭推事职位。他先支付2.4 万利弗尔作为首付，余款在收到国王批准文书后分6 年付清。值得一提的是，这样“按揭”购买法官职位的做法在当时是被法律允许的。这一职位同时还要求任职者通过法律考试。孟德斯鸠的法律系毕业证书帮助他免试过关。3 月22 日，他在波尔多高等法院宣誓就职。高等法院是在1462 年建立的，共分为五个法庭，分别是大法庭、轮转法庭(即刑事法庭，因为审判成员由大法庭和调查庭推事轮流担任而命名为“轮转法庭”)、诉讼审理庭和两个调查庭。除院长之外，所有法官都对职位享有“绝对的所有权”，可以继承、赠与或出售。有趣的是，孟德斯鸠坚定地拥护这种法官买卖制度。
来自体制内的反思
孟德斯鸠通过购买推事一职，成功进入波尔多高等法院的法官阶层。他被分派到第二调查庭。次年，他被派往刑事法庭，担任重罪刑的判决工作。由于与他先后到职的另外几位推事大多只是挂名收俸，孟德斯鸠需要经常兼职于两座法庭。最多时，他一周参加6 次审判。第三年，他被任命为监狱特派员，承担巡查监狱、受理狱讼的工作。
1716 年，孟德斯鸠时任刑庭庭长的伯父的去世，将他送上了庭长的重要位置。但是，根据当时的法官任职规定，年龄未满40 岁、任职未逾10 年的法官不得担任庭长。时年仅27岁的孟德斯鸠通过当年在巴黎结识的朋友，向国王提出了特别申请，希望能免除这项年龄限制，先“获得庭长的荣誉职务，再于40 岁时正式承担这项工作”。这项申请很快得到批复：孟德斯鸠在40 岁之前，不得管理法庭事务和主持庭审，不得被称为“阁下”，不得获得相应的年俸――除此之外，他将享有一切庭长的职权和荣誉。
这位年仅27 岁的法官，穿上了意味着高等法官的猩红色法袍，披上马海毛的大敞和带白鼬皮饰带的披肩，手持方形帽，成为该院有史以来最年轻的一位庭长。虽然如鱼得水地身处体制内，孟德斯鸠却从未停止过自己的观察和反思。早在巴黎期间，他曾经就法院内的礼物馈赠、虚华风气进行过评点。返回波尔多、升上庭长之位后，他也曾经于1725 年11 月11 日发表过一篇名为《审判与执法应以公平为准绳》的演说。这篇演说对当时的司法体制进行了深刻的反思。演说稿甫一印出，立即抢购一空，再付重印。
在这篇演说中，孟德斯鸠对于法庭上的律师、检察官和法官进行了不留情面的质疑。身为高等法院的核心人物，孟德斯鸠在这一刻似乎回到了理性。在反思的同时，孟德斯鸠也下定决心要离开体制内。
1726 年6 月，孟德斯鸠委托他的朋友巴尔博，代他出售庭长之职。靠着这笔出售职位获得的巨款，孟德斯鸠迈向了漫游欧洲和复归书斋之路。
浅论法官之公正法律法学研究论文
一、司法公正的含义
公正是司法的第一属性。没有公正，司法便失去存在的价值。现代意义的公正有两层含义：一是公平，二是正义。公平，要求法院在司法活动中不偏不倚，保持中立，保证诉讼各方平等地行使权利。正义，要求司法活动追求科学和真理，摒除邪恶与反动，实现文明。公正是人类活动的目标之一，是文明的要求与象征。法院之所以在社会上成为最受尊重的机关，就是因为它代表着公正。法院作为社会终极裁判者,也是社会公平和正义的最终维护者,是处理案件、解决纠纷的最后一道“防线”。公众需要公正、期待公正, 是法院审判工作的催动力之一, 否则公民或法人的纠纷完全可以自行了结,无需耗费人财到法院诉讼。公正还是一种信念, 是当事者内心对公平、正义的感受和判断, 要不为什么我们要公开审判,就是要让公众消除对审判“暗箱操作”可能导致不公正的疑虑, 尽管最后的裁判不一定达到了实际上的公平。《法官职业道德基本准则》就将“保障司法公正”摆在首要位置，可见司法公正的重要所在。
二、法官的自身素质是司法公正的核心因素
笔者认为，就目前的情况，法院在某些方面离司法公正还有一定的距离。法院要追求司法公正的形象，就必须保持中立无偏，而裁判者的自身素质是与司法的被动性密切关连的。法官这一主体因素为核心来加以思考并进行一些制度上的设计与调整。实际上，法官是实现司法改革的目的——司法公正这一过程中最活跃、最关键的因素。(一)、为人民服务必须在审判中体现出来，法官必须树立“审判就是服务”的理念。法官要注重观念的转变，树立一种服务的观念。这一提法可以说是丰富了司法的民主与文明的内涵，把实现司法的民主与文明，从一种理论高度归结到服务这种具体的模式上来。使司法的民主与文明由内在的、抽象的东西成为了一种机制的、具体的、可操作的事物，司法的民主与文明也就归结、转化为一种看得见、摸得着的行为，这就是司法机构公正、高效的服务。对于普通公众来说，法官的司法技能再高、法律水平再精、法律思想再深，他们或许无力评价。但是，他们最有资格以一个通达之人的心态评判法官的行为是否对人民、社会有好处，是否在更大程度上促进了权利实现，是否做到了公正适用法律。这种评价是最权威的。当然，如果一些法院落实服务理念的结果，使司法不再是独立、公平、权威的司法，或许“最满意的服务”会成为最凶的“法治杀手”。中国人民吃尽了法治不彰、司法不独立的苦头，而前些年出现的所谓“主动服务”、“保驾护航”、“法律咨询”、“寻找案源”、“参与中心工作”、“下乡收税费”等，又着实把法治的萌芽吓了一跳。当前，虽然上述问题减少了，但当地政府仍然把法院当作其一个职能部门，法院在完成本职工作的同时，还要完成政府分派的任务，如招商引资、参加某些工作组等，我们期待着尽快恢复法院的宪法地位，即一府两院。在一些人的心目中，“服务”仍然被理解为法院不独立、受制于人的代名词。 澳大利亚前任首席大法官布伦南爵士曾指出，法院不是“人民的法院”，而是“为人民的法院”。这一精辟阐述既体现了独立审判的工作方式，又揭示了法院工作的根本目的，也是对服务型法院理念的一个有力支持。 美国的“五好法院”都反映出了“法律为民众服务”这样的理念。(二)、法官的综合素质是维护司法公正的先决条件。譬如甲法官谈吐文明、举止得体,而乙法官出言不逊、衣着不整, 案件由甲法官办理,当事人一般觉得比由乙法官办理会更公正一些。笔者所在的法院院长就再三强调：开庭时，法官必须着法官袍，书记员必须着制服，佩带徽章;上班期间必须着法官服。这正体现出了法官作为法官角色这一特殊社会形象所具备的最基本素质，表现出了法官的较高涵养和浓厚的法院文化，这就是法官素质反映出来的表现公正。法官应是学识渊博、知识结构完整的,是精通法律的、有较高逻辑思维能力的,是有修养的、儒雅性的,是有强烈敬业精神的、有职业自豪感的一个特殊的社会精英群体,应是具有足以让不同场合的人肃然起敬的人格魅力的社会群体。但目前我国的法官队伍素质现状由于多方面的原因,不同地区、不同审级法院的法官素质都有差别,非正规法律院校毕业或没有经过比较系统、严格司法培训的法官占整体法官队伍的大多数。社会公众没有视法官为特殊群体,没有视法官为公正的化身。这种状况严重制约了法院许多方面改革的深入, 也成为法院许多改革难以取得实效的合理托辞。但是目前随着《法官法》的修改，晋升法官前必须通过国家司法考试这一职业准入的提高，上述现象已明显改善。同时也说明了法官的高素质化对司法公正的重要影响所在。
三、提高法官的威望与人格魅力是实现司法公正的重要途径，也是法官的定位所在。
一位学者曾经说过“中国法官的个性犹如中国法院判决书的书写模式一样----千篇 一律，几乎没有什么特点可言。”因而中国法官的威望与人格魅力的作用并未得到充分的重视与体现。值得注意的'是，现在法院评“办案能手”往往是看办案的数量，严重忽视上诉率问题。笔者认为，上诉率低的法官才是办案能手。因此建议将上诉率和案件质量作为衡量法官能力的重要判断依据。一般而言，上诉率低，说明当事人对法官的判词认可，服从法官的理据，因而不行使上诉权。依照笔者的经验，当事人之所以提起上诉，主要原因是一审法官的判词没有正确表达，或说理不透，或自相矛盾等等。而这一问题直接影响着法官的威望与人格魅力。衡量法官的学识和判决质量水平是提高法官的威望与人格魅力的重要所在。法官的人格魅力是法官内在道德涵养的综合体现，而法官的人格魅力对于公正审判的实现或某些制度的实施都具有十分重要的作用。日本学者谷口安平指出，由于“吸收了大陆传统自成一个专业系统的日本司法官在社会上享有很高的权威和威信，一般人对法官的职业道德与公正性抱有很强的信赖感。法官能够独立地执行其职务，很少受律师以及其他方面的影响。美国联邦系统的法官和德国的法官也是如此，这使他们有可能发挥‘管理型’的作用”。此外，在我国马锡武在诉讼制度史创造的“马锡武审判方式”之所以能取得成功并广为流传，与其本人公正廉洁的人格魅力是分不开的，当然那种审判方式是顺应当时的历史条件的。在今天，我们正在进行着更深层次的审判方式改革，并有着较好的审判环境，作为法官必须廉洁自律、清心寡欲、增强学识，审判公正，以提高自己的威望与人格魅力，进而提高法院裁判的公信力，以期达到法官心中的公正。
总之，法官增强自己的人格魅力与威望，提高自己的综合素质，通过自己的工作---公正、高效地审理好案件并赢得公众的信任和社会的肯定，才得以做到公平正义，即法律的公正所在，也是法官定位自己的人生终极目标—实现司法公正所在。
对法官的性质和功能的反思论文
【摘要】由于法官这一主体同时具有了不同的属性和承担了不同的身份角色，加之一国的权力格局和司法制度对法官的制约，任何意图从普适性的角度来论述法官的观点都有失偏颇。本文从法官自然身份和制度身份的分野出发，在具体的语境中来对法官进行定位。
【关键词】法官 自然身份 制度身份 法官职业
作为现代国家司法制度体系的组成部分，法官无疑是其中的一个不可或缺的角色，起着无可替代的作用。无论是采用对抗制审判的英美法系，还是以法官为主导，以纠问方式审判的欧陆法系，都离不开法官的参与。特别是作为一种相对较为优越的社会治理模式——法治在全世界范围得到认可并推行以来，法官更是被推到了前沿锋线的位置。于是乎，法官是“正义的化身”[1]，“司法是一台自动售货机”[2]等观点开始滥觞于世。无可否认，这些观点和评价在一定程度上都从不同的侧面和出发点或多或少的反映出了法官的影子，勾勒出了法官的轮廓。然而，这些论断又都是有失偏颇的，因而联系具体的语境，结合法官自身所具有的不同属性，甚至可以说这些论断又都是一文不值的（It is nothing）。那么，究竟应该怎样来对法官进行叙述和定位才是合理的？或者说法官在整个制度体系或者在法治进程中到底居于何种角色，起多大的作用？本文将采取比较分析的视角，从法官这一个体身上所具有的不同的属性和同时承载的不同的社会角色入手，来对法官作出笔者所认为的较为全面的分析和定位,并进而对其在法治进程中的作为进行讨论。
一、作为人的法官与作为法官的人
当我们平时称呼法官的时候，很大程度上我们是把“法官”这个语词作为一种职业，一种身份，甚至是一个符号来指称的。而几乎很少有人会系统的、全面的认识法官这一指称所同时承担的各种不同角色和所同时具有的不同属性。在法治化、现代化这样的语词已成为当下的流行话语和时尚话语的语境当中，法官这一具体的角色已经只能作为整个制度设计当中的一个工具和符号，其作为一小个棋子，已经逐渐湮没在被规训得十分齐整的整盘棋局当中。
但是，如果我们还能够稍稍保持那怕是一点点的分析和解说问题的能力，而不是在被现代化规训的过程中完全丧失思考能力的话，那么对于法官，我们在评价和论述他／她们的时候首先所应该做的，就是把法官还给法官。当我们剥开由于现代化而带来的制度设计身上所笼罩着的层层面纱的时候，我们可以很清晰的发现，无论在现代制度体系当中承担着何种制度角色的个人，首先都只是一个具体的人。司法制度中的法官也不例外。法官，首先的身份是作为人而存在的。既然是一个具体的人，那么法官就避免不了正常人的“七情六欲”，就会像正常人一样娶妻/嫁夫生子，因而其基本的自然身份应该是(父母的)子女，(子女的)父母，(丈夫的)妻子或是(妻子的)丈夫，然后才是司法制度中的法官。这是正确分析法官或者说是给法官这一角色进行合理定位的前提和基础，是关于法官的一个基础性的论断。任何离开这一基础性的论断来对法官进行解读的行为，都只是一种主观的愿望，无论这种愿望是不是出于善意的目的，都已经在一定程度上偏离了问题的实质。其实马克思主义早就指出，任何人都是自然属性和社会属性的统一体。笔者在此处对法官的解读其实只是对马克思主义关于人的论断的一个重述和具体化，早已不是什么新鲜的时髦的见解。只是由于现代人在现代化的进程中时常容易被包围在一片喧嚣和鼓噪声中，丧失了分析问题的基本能力，进而对一些常识性的问题视而不见或是已无法看见。
认识到这一点，对于正确分析法官在法治化进程中的作为有着重要的作用。正因为法官首先是一个具体的个人，因而无论经过怎样齐整的规训[3]，法官虽然从形式上看在很大程度上已经成为了现代制度体系当中的一种工具和一个符号[4]，却又不可能完全丧失其作为具体的人的自然属性,而彻底地沦为制度体系当中的一个机器。这也是亚里士多德当初提出要法治而不要人治的关键原因之所在。因为亚氏认为：“若要求由法律来统治，即是说要求由神祗和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”[5]然而笔者认为,如果说因为担心人类有“情欲”（自然属性）而不能胜任统治社会的重任，所以才需要引入法治这种社会治理模式的话，那么，亚氏的这个设想在事实上已经破产了。因为即使在法治的制度模式之下，同样离不开具体的个人，法治的一系列制度设计归根到底还是要靠具体的个人去执行的。若意图消除人的“情欲”，那么势必又要进行专门的制度设计，这种制度设计同样离不开具体的人去执行。这样一来就形成一个无法自圆其说的恶性循环。而且，笔者在此文中将要讨论的是因为人的双重属性的存在，并不一定就必然能够得出正义将无法实现的结论。相反的是，在有的场合，可能恰恰是因为人具有了“情欲”，才使正义最终得以实现。
再来简单讨论一下法官的另一重属性，或者说法官的制度身份，即作为法官的人。这也是人们谈论法官时通常所理解的那种身份角色。法官的这一制度身份角色其实在以上讨论其自然身份角色的论述中已经有所涉及。在法治化语境及法治化进程中，法律活动和法律职业越来越朝着专业化方向发展[6]。作为现代司法制度体系中的重要角色，法官同样也不例外。在我国的司法制度的发展史上，法官的来源曾经存在着多种渠道，如法学院的毕业生，复转军人进法院以及从其他国家机关调入等途径。法官的文化层次也是参差不齐的，从小学、中学到大学不等。而随着法治化步伐的加快，国家逐渐加强和统一了对法官的规训。从法官的学历层次到法官职业从业者的入门资格的取得，都进行了统一的规定。[7]越来越注重程序立法是法治化过程中的一个必然趋势。已经进入法院系统，成为了法官的人，在司法工作当中同样有着一套严密的程序和纪律。所有这些制度设计都刻意凸显了法官的制度身份。特别是在当下的中国，为了尽可能避免许多基层法院特别是基层法庭的法官都生于乡土长于乡土工作于乡土，因而或多或少在事实上分享着乡土的情感和资源的现实[8]，制度设计上就更加要强调法官这一角色的制度身份，使法官这一指称逐渐符号化。[9]随着现代化特别是城市化进程的加快，在事实上也确实促成了法官的制度身份越来越明晰，自然身份越来越模糊的趋势。可以说，对司法活动的划分越细密，程序要求越具体，理性化和形式化程度越高，那么法官的制度身份就会越明显，自然身份也就会更加模糊。在此意义上而言，韦伯所描述的未来的司法会像一台自动售货机，人们把写好的状子和诉讼费放进去，它就会自动送出判决的情况就不再是痴人说梦的无稽之谈。
在以上的`叙述中笔者力图尽可能接近客观的勾勒了法官这一主体所同时具有的两种属性和承担的两种角色。相对于下文所要阐明的立场和所要表述的观点，可以说以上的描述还没有涉及到根本的价值判断，而只是为笔者在下文中的价值判断作了一个铺垫。下文中，笔者将以法官的自然身份和制度身份的分野为出发点，来论述此种分野对法官在司法过程中所可能产生的影响，并进而探讨同时具有两重身份的法官在法治进程中的可能的作为。
二、法官是“正义的化身”还是“司法的自动售货机”？
对于法官到底应该怎样进行描述和定位，不同的人给出了有别于他人的自己的回答。自然法学派，实证法学派，社会法学派以及纯粹法学派等不同的派别给出的答案有着天壤之别。在我国，长期以来以至当下所普遍流行的一种观点是“司法是实现社会正义的最后一道门槛”，与此衔接，“法官是正义的化身”的观点也得以大行其道。那么，这种长期以来为学界甚至社会所认可的观点是否较为客观地对法官进行了描述？如果不，那么是否该是另一个结论，即“法官是判决书的自动售货机”呢？
笔者认为，这些论断都是在脱离了具体语境的前提下作出的，而且都妄图让自己的论断成为一种普适性的观点。因此，这些带有偏见（伽达默尔意义上的）的口号性的结论如果放在了具体的语境当中，就有可能成为了虚构的童话，对于认识和解决问题毫无帮助。在笔者看来，由于法官本身所具有的不同属性以及所承担的不同身份角色，加之法官所处的外部制度环境的不同，无论说法官是“正义的化身”还是“判决书的自动售货机”，都是有失偏颇的。一个很简单的例子，如果把一个美国的法官、一个法国的法官和一个中国的法官放在了同一个案件面前，试问在他们审理完毕这个案件之后，我们是否还能对他/她们下一致的断语？其实还不用那么复杂，就是把两个同在中国司法系统工作，其中一个长期在大城市而另一个长期在乡土的法官放在了同一案件当中，当他/她们审理完毕这个案件之后，我们对他们的评价是否还会一致？
先从大的方面来看。处在不同法系的法官，其所具有的权力和审理案件的方式是完全不同的。英美法系的法官具有很大的权力，司法机关是三权分立格局三极中的一极。然而就是在这样的权力格局之下，司法部门都还被汉米尔顿认为是“最不危险的一个部门”（the least dangerous branch）[10]。虽然曾经出现过“马伯里诉麦迪逊”这样确立了司法审查制度的为世人所传诵的案例，可是当我们剥去笼罩于其身上的神秘面纱，其神圣的光环后面竟是政治妥协的产物，而且还不得不以牺牲其中的当事人的个人利益为代价。[11]我们能说创立了此先例的马歇尔大法官就是“正义的化身”吗？另外从案件的审理方式上看，英美法系的法官审理案件时扮演的是一种消极中立的角色，通常只进行法律审而不进行事实审，即在陪审团对事实问题作出认定的基础上来进行判决。因此，德国学者韦伯的关于司法会像一台自动售货机的论断好像用在英美法系法官身上也不无不妥。
再来具体来看中国的情况。在宪法对国家机关的权力划分中，理论上而言中国法官只有适用法律的权力，而没有英美法系国家那样的法官造法的权力。若严格按照“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则来司法，那么似乎中国的法官也不应该被称为“正义的化身”，同样更倾向于是“司法的自动售货机”。严格依法办案是法治的一个基本的原则。法治的一个基本的理论预设就是可以通过立法来把所有可能出现的情况都包括进去，然后再严格加以贯彻。然而这只是立法者们的一厢情愿。立法的速度永远滞后于社会发展变化的速度是一个客观现实，任何一部法律都不可能穷尽所有社会发展的可能。因此，如果遭遇了法律所没有规定的事，那么法官该何去何从？这时候的法官大概既成不了“正义的化身”，也当不了“司法的自动售货机”了。如果此种情况下法官们不是坐以待毙，而是采取了另外一种迂回战术，把这些未曾出现过的未被格式化的法律所包含的情况来进行一种合乎情理的转化，从而能够在格式化的法律中找到相应的解决问题的方法，那么此刻的法官到底是在实施一种正义的行为还是已经违法？相反的处理是，如果这时法官因为找不到相应的法律规范而对类似的案件不予受理，那么到底是一种严格恪守法律的合法行为还是一种失职行为？这是在我们国家现行的司法体制及权力格局之下所无法回答也不愿意明确回答的一个问题。
然而这却是中国的现实司法实践中回避不了的一个问题。在很多的案件中，如果仅仅依照已经格式化了法律来对号入座，审结案件将会是一件十分容易和迅捷的事。然而我们只可以说法官审结了案件，至于是否真正解决了问题那可是另外一回事了。作为一个有着正常情感的法官，一般而言他/她会在解决纠纷与贯彻规则之间作出权衡和思考[12]。从其自然身份的角度来考虑，只要不是一个“恶人”，谁都不愿意看到如果因为法律的不公和判决的不公而导致悲剧的发生（而从法官的产生途径来看，这样的“恶人”一般是很难进入法院系统从事法官职业的），因此一般而言他/她们将会设身处地的从当事人的角度出发来看待案件和思考问题，更注重的是纠纷的解决[13]。而从法官的另外一重身份——制度身份来衡量，作为现代司法制度中的一个符号，法官仅仅依法办案（执行国家规则）就行了，至于依法办案的结果公正不公正，判决是不是能够执行已经不在其思考和关注的义务范围之内了。另外的情况则恰恰相反，在乡土社会中，有太多的纠纷是无法与格式化的现代法律相一一对应的，即使经过一定的转化，也很难把其纳入规范化的法律体系。这在我国的权力格局和司法制度之下就给法官出了难题，让法官无所适从。这时的法官是应该为了解决纠纷而适用乡土社会的不成文的规则呢，还是创设新的规则来适用，还是干脆就撒手不管？这时的法官又将是怎样一种角色？
更有甚者，如果现行有效的法律本来就作出了许多不公平不公正的规定，而法官没有如同一个普通人那样从自然情感的角度出发来对之进行审视，而仅仅以制度身份从严格依法办案的角度出发来适用之对纠纷进行处理[13]，那么此种情况下司法还有可能是实现社会正义的最后一道门槛吗？法官还可能是正义的化身吗？很显然，这时候的司法非但不是实现正义的最后一道门槛，反而成了开启不公之门的一把钥匙了。这时候的法官自然也不再是正义的化身，而是非正义的守护者了（当然这只是对可能出现的事实的一种描述，在此种情况下，我们国家司法体制下的法官做出此种行为是没有过错的）。
三、没有结论的结语
到了该被人追问笔者的结论的时候了。跟上述所提的人们通常认为“司法是实现社会正义的最后一道门槛”一样，这是大多数人的一种惯性思维。如果在对别人的观点进行了批判之后又没有提出自己的观点，那么自然是不会有一个好下场的。好在笔者也不希望通过此文的写作能捞到多大的好处，所以也就不会特别在乎别人会怎么样来接着批判自己。不过，基本的态度和立场还是不能缺少的。如果非得追问法官是什么的话，那么，其实答案已经包括在上面的叙述中了，即把法官还给法官自己。笔者固然不否认在法治的进程当中，法官这种职业确实处在了前沿锋线的位置，也最能引起学者以及其他普通人的关注。然而，跟其他任何职业一样，法官同样也只是一种职业而已，都是一种自然身份和社会身份的有机结合。如果把法治事业看作一条环环相扣的铁索的话，那么法官也只是这条铁索上的一个环节而已，跟其他的环节没有太大的差距。法治从根本上而言是一项实践着的而不是建构的事业，因而不可能仅仅通过法官的努力就达成了法治的状态。特别是在我国的权力格局和司法体制之下，法官的作用更是非常有限。他/她们只是整个制度体系中的一个部分，既不能被一概称为“正义的化身”，也不能笼统地说成是把守正义的门槛，当然也不能把他/她们简约为“司法的自动售货机”。如果随着权力格局的演变，司法改革的进一步深化，法官的作为或许会跟现在有很大的不同。但是在当下的中国，还远远不是那样。
注释:
[1] 这样的观点随处可见，类似“司法是实现社会正义的最后一道门槛，法官是正义的化身”的表述层出不穷。
[2] 韦伯出于对法律将不断形式理性化的推论，曾担心未来的司法会像一台自动售货机，你把写好的状子和诉讼费放进去，就会自动送出判决。参见苏力在《送法下乡——中国基层司法制度研究》（中国政法大学出版社2000年出版）中第六章的相关叙述。
[3] 这个被福柯用来描述刑罚变迁的语词，其实未尝不是其他领域的真实写照。这样的例子很多，法学院的统一的法学教育，越来越规范化的全国统一司法考试，甚至前些年法院系统内部一直举办着的法官培训班，无不是对法律从业人员包括法官的一种很齐整的规训。
[4] 西塞罗早就说过：“执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的行政官”。此种意义上的行政官就已经成为了制度设计中的一个工具。参见[古罗马]西塞罗著：《法律篇》，载《西方法律思想史资料选编》，第79页。
[5] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，第171页。
[6] 可参见苏力：《论法律活动的专门化》，载《中国社会科学》1994年第6期。
[7] 2001年修改的《中华人民共和国法官法》第9条中规定：“担任法官必须具备以下条件：……高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识……”，这是对法官的学历层次的规定；第51条规定：“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部门负责实施。”这是对法官职业从业者入门资格的取得的统一规定。
[8] 可参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》（中国政法大学出版社2000年出版）中的相关论述。
[9] 在曾经有过的大义灭亲、六亲不认、秉公执法、铁面无私等等之类的语词当中都可以看出这种制度设计的影子，这些理念和语词一直延续到当下，从某种意义上说，“任何人都有作证的义务”（包括当事人的近亲属）而不是“亲亲得相隐匿”的规定，就在很大程度上漠视了人所固有的自然情感，而是把“人”当成了现代司法制度当中的一个“符号”。这些类似的配套规定对于进一步凸显法官的制度身份不无帮助。当然这种“帮助”的结果利大于弊还是弊大于利，那是值得另行讨论的话题。
[10] 参见《联邦党人文集》第78篇，商务印书馆，第391页。转引自苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年出版，第169页
[11] 关于此案的具体经过可参见苏力：《制度是怎样形成的》，中山大学出版社1999年版中的相关论述。
[12] 苏力教授在《送法下乡——中国基层司法制度研究》一书的《纠纷解决与规则之治》一文中对此问题作了很切合中国实际的有益的探讨，可参看相关部分。
[13] 民间常说的“谁没有父母”，“谁不是爹娘生的”这样的话语对法官同样当然适用，这样从人的自然属性出发来思考问题的方式法官也不可能完全避免甚至也不应该完全避免，要不然法官就仅仅只是符号意义上的“法官”而不是“人”了。
[13] 这里笔者并不是说从制度设计上就无法对这种不公平不公正的法律采取相应的措施，只是在我国目前的权力格局和司法体制下，法官若仅仅从制度身份出发来作为，他/她是无法对此采取根本的富有成效的行为的，因为其无法对之拒绝适用，更无权对之提出修改。
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