下面是小编为大家整理的劳动合同法二次审议稿五大方面的问题及修改建议（共含3篇），欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。同时，但愿您也能像本文投稿人“金点子”一样，积极向本站投稿分享好文章。
劳动合同法二次审议稿五大方面的问题及修改建议
张喜亮
去年三月《中华人民共和国劳动合同法（草案）》公布，在全国各界引起了广泛的讨论，一个月内，竟有20多万条的意见和建议。笔者发表的关于劳动合同法若干问题及修改建议得到有关方面的重视，吸收了一些主要观点。劳动合同法二次审议稿由原来的七章65条增加至八章96条，笔者仅就这稿再发表一点拙见，仅供参考。
一、篇章布局问题
劳动合同法的二次审议稿中徒增了“第五章特别规定”，此特别规定包括三个方面的内容，分别是：第一节集体合同、第二节劳务派遣合同、第三节其它用工形式。
首先，谈谈集体合同的问题。集体合同与劳动合同是怎样的关系呢？根据劳动法、集体合同规定等相关的现行法律法规及劳动合同法二次审议稿的规定，我们知道：所谓集体合同，就是指企业职工一方与企业就劳动标准经过集体协商签订的书面协议；所谓劳动合同则是劳动者与用人单位建立劳动关系，明确双方劳动权利和义务的书面协议。由此看来，两者是性质完全不同的合同。按照劳动法第35条的规定及劳动合同法二次审议稿的相关规定可知，劳动合同涉及劳动者劳动权利和义务的相关内容不得低于集体合同约定的劳动标准；从这个角度看，集体合同是高于劳动合同的。对两个合同的性质及其在劳动法律体系中的地位进行分析，不难得出这样的结论，在劳动合同法中规定集体合同的内容显然有失妥当。集体合同需要单独立法而不是容纳在劳动合同法中。从国外的劳动立法的经验看，集体合同的内容或是容纳在劳动法当中或是单独立法，劳动合同法中对集体合同做出规定显然不符合层级关系。另外，事实上我国已有现行的集体合同法规即劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》。劳动合同法二次审议稿对集体合同所做的规定实际上并没有超出《中华人民共和国劳动法》及《集体合同规定》的内容。一方面劳动合同法中规定集体合同的内容没有较现在的法律法规进步的意义，另一方面劳动合同法将集体合同列入其中，也使集体合同立法的空间受到了极大的限制；既然如此，劳动合同法中规定集体合同的内容则画蛇添足。修改建议：删除此内容。
其次，再谈谈劳务派遣合同问题。在上一篇文章中，针对劳动合同法初稿规定的劳务派遣单位缴纳储备金的问题我们提出了一些建议，劳动合同法二读审议采纳了我们的观点。从初稿到二审稿我们明显感受到了立法者对劳务派遣单位倾注了极大的心力。当然，我们也理解立法者的良苦用心。立法者从现实出发，似乎深切地感受到了通过对劳务派遣单位这个中介进行限制，将可能更好地约束用人单位规范用工。也许这样的规定能够有一些作用，但是，这并不能起到根本性的作用。用人单位是否规范用工，其根本不在于派遣单位而在于用人单位即用人单位是否依法行事。劳动合同法倾力限制劳务派遣单位，或许将不利于扩大就业。劳动合同法二次审议稿规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。既然规定劳务派遣单位应当依照公司法设立，那么，劳动合同法限制其注册资金“不得少于五十万”，就没有任何根据了。公司法规定劳务派遣单位注册资金需要五十万的话，劳动合同法再做重申显然是没有意义的；如果公司法没有对劳务派遣单位作出注册资金五十万规定的话，劳动合同法的这个规定是不是有悖于公司法呢？设置如此高的门槛儿，显然不利于促进灵活多样的就业形式，劳务派遣单位在促进就业中的积极作用势必受到抑制。劳动合同法二次审议稿还规定：劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。如果说仅仅谈劳务派遣单位设立门槛儿被劳动合同法提高不利于促进就业的话，那么，这两项规定，就确切无疑地使劳务派遣单位处于艰难经营的状态了。劳务派遣单位也是一样性质的企、事业单位，他们也需要有自己的核心员工及需要派出的优秀员工，劳务派遣工如果仅仅是在临时性、辅助性或替代性工作岗位上，劳务派遣单位只能是低水平层次经营，无法有更大的提升。对于临时性的、辅助性岗位上的派遣工，要求派遣单位必须与之签订两年的劳动合同且在无工作岗位派遣时必须支付政府规定的最低工资，显然是无理的限制。劳务派遣单位和其它用人单位的性质是一样的用人单位，因此，没有必要对劳务派遣单位作出特别的约束，劳务派遣单位也必须依照本法的规定与“派遣工”建立劳动关系签订劳动合同。劳动合同法二次审议稿也明确规定：劳务派遣单位是本法第二条所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。既然如此，何必要对劳务派遣单位作出特别的约束呢？劳动合同法可以对劳务派遣合同作出特别的说明或者规定，而没有必要对劳务派遣单位作出特别限制。修改建议：取消对劳务派遣单位的特别限制，增加对劳务派遣单位的鼓励内容，完善劳务派遣合同的“特别规定”，强化用人单位规范使用劳务派遣用工。
再说说特别规定中的“其它用工形式”。既然是其它用工形式的规定，就说明这节中的内容是不亦归类的，那么，其中至少应当有两种上的用工形式。而事实上，我们发现这里主要的就只有一种用工形式即非全日制用工形式。还有一个就是关于个人承包招用劳动者适用本法的规定。这条规定实际上是对本法适用范围的扩大而非用工形式的规定。与这条类似于“私人”用工的规定之宽泛相比较，前边对于派遣单位的限制就更加显得不公平了。修改建议：无论是派遣单位用工还是非全日制用工或是承包用工都无须辟出专章规定之，他们都应当依照本法建立和完善劳动关系签订劳动合同，如实履行相应的义务。
二、法学理论问题
上述所指出的“集体合同”与“劳动合同”的关系即劳动合同法是否能够容纳集体合同的内容，这就是一个明显的法理问题。只有从法理学上弄清楚两者之间的关系，才能对此有正确的规定。很显然，按照现在的劳动合同法二次审议稿的规定，立法者实际上是把集体合同当作劳动合同的一种形式即社会上常说的“集体劳动合同”来理解了。这显然是错误的`。集体合同强调的是劳动者一方与用人单位共同确定本单位的“劳动标准”问题，――劳动报酬、休息休假、工作时间、职工培训、劳动安全、社会保险等等，这些无不是劳动标准问题。集体合同制度的确立，首先是职工和用人单位共决劳动标准的权利，突出的是全体职工参与管理的作用，是用人单位管理制度形式之一。劳动合同则与之不同，劳动合同的目的是劳动者个人与用人单位建立劳动关系，其内容是明确双方的劳动权利和义务。另外，集体合同与劳动合同的在法律体系中的层级是不同的，理论上讲，集体合同的层级是高于劳动合同的，那么，以下级层次的法律包容上级法律，显然也是不合逻辑的。类似的问题还有关于建立和完善社会保险方面的规定，劳动合同法二次审议稿专门设置了一条：“国家采取措施，逐步实现劳动者基本养老保险个人账户随劳动者在全国范围内流动。”劳动者基本养老保险问题，属于社会保险法或社会保障法的内容，这样的内容在劳动合同法中做出一个趋向性的规定，其实际意义令人置疑。而这项规定也不符合法理逻辑。修改建议：劳动合同法中不宜规定其他领域的事项。
再者就是劳动合同法与其上位法即劳动法的关系问题。作为下位法的劳动合同法，必须严格按照上位法的原则制定即不能有悖于上位法，否则即是法理之大忌。从劳动合同法二次审议稿中看，有悖于上位法的情况还是存在的。劳动合同法二次审议稿开宗明义：“为了规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益，根据劳动法，制定本法。”由此可见，劳动合同法必须与劳动法所规定的内容一致，尤其是强调“保护劳动者的合法权益”这个立法宗旨，劳动合同法中关于劳动者的合法权益的内容就必须等于或大于劳动法关于劳动者合法权益的规定，绝对不可以小于劳动法关于劳动者合法权益的规定即不能对劳动法关于劳动者合法权益之规定做缩小性的规定。然而，劳动合同法二次审议稿似乎并非秉承了这个基本的法律原则。
劳动合同法二次审议稿中规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的”，用人单位即可解除与劳动者的劳动合同。而劳动法则规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的”，方可以解除与该劳动者的劳动合同。劳动法规定的是一种递进的关系即该劳动者不能从事原来的工作，用人单位须另行安排更合适工作，如果该职工仍然不能完成工作要求，方可以解除劳动合同。这也是工会方面在劳动法立法的过程中积极争取来的对职工的一点保护。劳动法草案原稿规定的是“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作或不能从事用人单位另行安排的工作的”，用人单位即可以解除与劳动者的劳动合同。那么，劳动合同法二次审议稿却把这项争取来的职工的一点保护擅自改变为“且未能就变更劳动合同与用人单位答成一致的”，这样的规定，显然是无任何对职工保护意义的。医疗期满后的职工，一般是身体处于恢复或康复的过程中，可能就会出现不能胜任原工作的情况，由此，需要变更劳动合同规定的工作岗位，那么，只要用人单位不同意这种变更，便可以简单地解除与该劳动者的劳动合同。类似缩小了劳动法关于职工合法权益规定的条款，劳动合同法二次审议稿中还有一些，如关于解除劳动合同的补偿问题的规定：“用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的”方可以支付补偿。而劳动法则规定：劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同，用人单位即有支付劳动者补偿的义务。劳动合同法二次审议稿把此做了缩小解释即：只规定用人单位提出解除劳动合同，劳动者同意解除的，用人单位方支付补偿；而对劳动者提出解除劳动合同，用人单位同意的，用人单位也须向劳动者支付补偿。显然，劳动合同法二次审议稿无形中就剥夺了劳动者主动解除劳动合同获得补偿的权益，这是不利于劳动力流动的规定。可见，劳动合同法二次审议稿没有严格遵循其上位法即劳动法的有关规定，也不符合本法的立法宗旨“保护劳动者合法权益”。修改建议：审议劳动合同法应当深入透彻地弄清楚相关的理论法学理论，使本法更加完善，严格遵照劳动法相关规定。
三、概念使用问题
如果我们稍微用专业一点的视角去研读劳动合同法二次审议稿，就不难发现，全篇有多处使用概念不统一的问题。本文不能穷尽之仅例举个别以示之。
“劳动者”这个概念，在劳动合同法二次审议稿中出现的频率算是最高的了，但是，这个概念却是有多处不同的用法。劳动合同二次审议稿有时候用做“新招用的劳动者”，有时候用做“人员”，还有的时候用做“职工”。劳动者这个概念，严格地说，是指那些具有劳动权利能力和劳动行为能力且已经建立了劳动关系的公民。这样的公民约定俗成被统一称作“职工”，近年来把“职工”称作“员工”的也越来越多了。修改建议：无论怎样的定位这个概念，在一部法律文件中，概念使用应当是统一的。
劳动合同法二次审议稿规定：“用人单位未在办理用工手续的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的待遇不明确的，新招用的劳动者的待遇应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。”这里首先用了“与劳动者约定的待遇不明确的”，再用了“新招用的劳动者”，最后又用了“应当对劳动者实行同工同酬”。这一句话中用了三个劳动者的概念，这三个劳动者是不是指同一个人呢？如果是，就应当用统一的概念表述。劳动合同法二次审议稿又规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”那么，这里所称的“高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员”与其他地方所用的“劳动者”这个概念是什么关系，这些人员是不是劳动者呢？如果不是或有必要加以区别的话，那就应当做出说明。修改建议：其实这里只用“劳动者”就完全可以把问题表达清楚了，或者干脆都用“新招用的劳动者”这个概念有是指责的。无论怎样表述，概念运用应当一致。
还有，“职工代表”这个概念，在劳动合同法二次审议稿中所表达的是不同的含义却不加解释，由此势必造成执行中出现问题。劳动合同法二次审议稿规定：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这里所称“职工代表”是指哪些人呢？是职工代表大会的“职工代表”，还是指职工临时选举出来的“职工代表”或者是不是还有其他形式产生的“职工代表”？如果仅仅从劳动合同法二次审议稿的这个规定而言，这里所称的“职工代表”既不是为签订集体合同而进行集体协商的职工代表团之“职工代表”，因为有关集体合同之平等协商在第五章中是有专门的规定；更不是职工代表大会中的那些“职工代表”，因为从此规定中，看不出这些实操的内容与职工代表大会有什么关系。修改建议：说明这些职工代表的身份，或将其归为集体协商的内容，也不妨归为职工代表大会制度的职工代表；因为这里所说的都是集体合同或职工代表大会的内容。
再说一个“平等协商”这个概念。平等协商在劳动合同法二次审议稿中用法也是不尽相同的。第一次用是在总则中关于用人单位制定规章制度的内容中：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这个“平等协商”究竟是什么含义呢？通观我国的劳动法律，平等协商只有一个即《中华人民共和国劳动法》第八条规定的：劳动者为维护其合法权益有权与用人单位进行平等协商协商。在劳动合同法二次审议中关于集体合同的规定中再次用了“平等协商”这个概念：“企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”那么，这里的“平等协商”与制定规章制度的“平等协商”是怎样的关系，其含义是不是一致的呢？如果是一致的则严重违反了其上位法即《中华人民共和国劳动法》。因为按照劳动法的规定，签订集体合同遵行的是“集体协商”的程序，劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》第四条规定：“用人单位与本单位职工签订集体合同或专项集体合同，以及确定专项事宜，应当采取集体协商的方式。集体协商主要采取协商会议形式。”综上所述，劳动合同法二次审议稿使用“平等协商”这个概念或是有特别的含义，或是概念使用与其上位法不一致甚至有违反上位法的嫌疑。从条文本身，看不出来劳动合同法二次审议稿使用“平等协商”这个概念有什么特别的含义。修改建议：将制定规章制度与的内容纳入到集体合同制度，平等协商改为集体协商；或将其纳入职工代表大会或职工大会中去，由职工代表大会或职工大会审议确定而舍弃平等协商。
还有一些看似不大的问题，如：续订、解除劳动合同中的相关规定，忽尔用“满十年”，忽尔用“十年以上的”；忽如用“满十年”，忽尔又用“不足五年”等等不一而足。修改建议：在一部法律文件当中，类似的概念一定是统一的，或统一用做“满”若干年和“不满”若干年，或用“超过”若干年和“不到”若干年，或用若干年“以上”，若干年“以下”，――这样一致的表述比较合适。
四、文字语句问题
我们不得不说，文字语句的问题是最多的，无论是在劳动合同草案一次审议稿还是二次审议稿中，可以说随处都是。这类的问题表现为指代不明、语法不通、逻辑不清等等，以至于不知所云。
劳动合同法二次审议稿规定：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这条的问题似乎特别多，前边我们有多次次引用过了，这里又不得不再次引用。请看：用人单位“制定、修改或决定”和最后的与工会或者职工代表平等协商“确定”。这里的“决定”和“确定”是什么关系呢？既然是已经决定了的还怎样予以“确定”呢？如果说“确定”是最终的结果的话，那么，制定规章制度究竟是用人单位单方的管理权，还是用人单位与工会或者职工的“共决权”？这里还有一个程序上的规定即这些规章制度“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见”，既然是职工代表大会提出方案，那么，制定用人单位规章制度的主动权究竟是在用人单位管理层还是在“职工代表大会”？再进一步分析，按照现行的法律法规之规定，职工代表大会是职工参与用人单位管理的权力机构，权力机构讨论提出的“方案和意见”，工会或者职工代表可以与用人单位单方协商予以“确定”吗？――所谓协商即妥协，如果是这样“确定”的话，工会或者职工代表就岂不凌驾于职工代表大会之上了，――这是违反现行法律的行为。如果不能简单地由此“确定”的话，那么，是不是还要把协商的结果再次提交职工代表大会讨论呢？如果是这样的话，用人单位究竟要开多少次职工代表大会？！修改建议：参见前述观点。
劳动合同法二次审议稿中对劳动合同的期限类型做了规定：“劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。”这里的“三种”究竟有怎样深刻的含义呢？前边本来就是采用例举句式表述的，最后又说明“三种”，除了表达强调劳动合同期限只能有三种，也就读不出来更深刻的含义了。这样的语句除其不够通畅缺乏美感，还将造成执行方面的问题。一个“三种”就把劳动合同期限形式限制死了，没有为实践中可能出现的鲜活形式预留空间。事实上过分强调“三种”是没有任何理论和实践意义的。前边既然列举式表述了三种，那么，根本就没有必要再强调“三种”了。修改建议：将“三种”改为直述即劳动合同分为有固定期限、无固定期限和以完成一定任务为期限等形式。
关于劳动合同期限还有一个问题即在无固定期限和有固定期限劳动合同条款中都有这样的规定：“用人单位和劳动者协商一致，可以”签订无固定期限或有固定期限劳动合同。而在以完成一定任务为期限的劳动合同的条款中就没有了“用人单位与劳动者协商一致”的字样，只是这样表述“有下列情形之一的，用人单位与劳动者可以签订以完成一定任务为期限的劳动合同”。这样的表述给人的误导就是，签订无固定期限或有固定期限劳动合同就可以不需要“协商一致”而由用人单位单方决定。后边还有规定“劳动合同文本由用人单位提供”。把这两处的规定结合起来看，用人单位单方决定以完成一定任务为期限的劳动合同，劳动者被动接受的意味就更加浓重了。显然，劳动合同法的本意不是这样的。任何形式的劳动合同，都必须当事人双方协商一致才可以成立。修改建议：或取消前边两种形式中的“协商一致”之规定，因为“协商一致”是签订劳动合同的基本原则，这个原则前边已经明确规定过了。
劳动合同法二次审议稿采纳了我们的观点将一次审议稿中劳动合同撤销删除了，但是仍然保留了禁止签订显失公平合同的内容。劳动合同法二次审议稿规定：“劳动合同中禁止约定用人单位免除自己责任，排除劳动者权利的条款”。此表述显然缺失了主语。当然我们能够将其理解为是主语省略。省略主语的目的是为的表达得更加精练准确，而其中约定“用人单位”免除“自己”的责任则显得没有遵行“语言经济”的原则。“禁止约定免除用人单位责任，排除劳动者权利的条款”，这样的表述完全可以精练而准确表达出法律用意。我们不禁要问的是，这条规定是不是有悖于法律平等的原则。在劳动合同中约定免除劳动者的责任而排除用人单位的权利的条款，这是允许的行为吗？无论哪一种情况均属于“显失公平”条款，依照合同的基本原则，显失公平的即为无效的。修改建议：补足主语即用人单位与劳动者，权利和义务对等即禁止免除一方的责任而排除另一方方的权利行为。
劳动合同法二次审议稿中使用了“劳动报酬”、“工资”等用词。劳动报酬是什么含义，工资又是什么含义，需要界定清楚。劳动合同法二次审议稿中使用的这些词，是没有弄清楚其确切含义而混用的。还有“加班”这个用词。加班，在生活中其含义是众所周知的。可是，在我国劳动法中却没有这个概念。修改建议：《中华人民共和国劳动法》及相关的规范性文件中，只有“延长工时”的概念，劳动合同法中如果要规定“加班”这个概念，就需要作出特别的界定，否则就难以与劳动法衔接。如果这个“加班”与劳动法的“延长工时”是一致的，那么用词上就必须与劳动法相同；否则并将在操作中产生歧义。
劳动合同法二次审议稿规定：“在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”这款的表述是分为了两个独立的句子。那么，其欲表达的意思究竟是用人单位可以解除与劳动者的劳动合同还是不可以解除啊？按照前句的规定，非劳动者不符合录用条件，则用人单位一概不可以解除与劳动者的劳动合同。但是，如果按照后一句的规定则用人单位只需向劳动者说明理由就可以解除劳动合同了。这样的法律在实践中简直是令人啼笑皆非。修改建议：删除后一句，依照《中华人民共和国劳动法》的规定，把此条列入用人单位无过错单方解除与劳动者的劳动合同的款项当中去即可。
五、与工会相关的问题
直接规定涉及工会的条款，在劳动合同法二次审议中占近十分之一。工会之特殊的社会角色决定其在劳动合同或说在劳动关系中具有不可替代的作用。劳动合同法二次审议稿中关于涉及工会的一些规定，其中最大的问题是没有弄清楚“什么是工会”，大而化之地把工会委员会或工会方面的代表笼统地称之为“工会”。
劳动合同法二次审议稿规定：“有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”；“县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、用人单位以及有关行业主管部门的意见”。这里的工会究竟是指谁呢？是工会主席、工会代表、工会委员会、工会会员代表大会、还是全体工会会员？当然，其实其他法律也有这样的问题。所谓工会，按照法律和工会章程的规定即“职工自愿结合的工人阶级的群众组织”。由此说来，工会指的是全体会员。那么，劳动合同法规定的“听取工会意见”，是不是指要听取全体会员的意见呢？如果是这样的话，非会员劳动者的话语权是不是也要体现出来呢？修改建议：按照工会法、工会章程等相关规范性文件的精神，这里的工会应当表述为工会委员会，因为工会委员会是工会核心的“权力”机构；或者可以表述为“工会方面”或“工会代表”。
另外一个问题即是“听取”工会意见。这个“听取”一词是有两个含义的即“听”和“取”。劳动合同法究竟想表达的是“听”的含义还是“取”的含义呢，或者是两者皆有之？。如果是两者皆有，则无话可说。那么，对于“听取”者而言，则必须履行法定的义务，对工会方面的意见务须言听计从。笔者揣度，劳动合同法似乎没有这样的意思。修改建议：如果仅仅是“听”这单层含义的话，那么，劳动合同中的表述应当换词。莫若“征求”或“征询”来得确切。
我们再来谈谈另外一个比较重要的问题。劳动合同法二次审议稿中规定：“工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，维护劳动者的合法权益。”
第一个小问题是“工会组织”这个用词。工会本来就是个“组织”，这里用四个字表述工会显然不符合“语言经济”原则，另外，全篇通用“工会”这个词，独有这里用“工会组织”，既没有特别的含义，也显得不协调。修改建议：统一用“工会”一词。
笔者更要指出的问题是“应当”这个用词。众所周知，在法律理论上，“应当”是义务性的条款。按照劳动合同法二次审议稿的这样的规定，工会帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同是法定的“义务”，换言之，如果工会没有帮助、指导就是法律上的“不作为”之行为。不作为依法须承担责任的。尽人皆知，帮助之行为非强制性的道义行为，劳动合同法如此做“义务”性的规定，与常理亦不符。何况，作为工会委员会这样的一个组织机构或者是极少的工会干部，尽其浑身解数有无法履行这样的义务：劳动合同法一旦实施，工会即是“违法者”，在劫难逃。工会内部有很多个层级，帮助、指导劳动者签订劳动合同需要规定由哪一层级的工会实施。修改建议：明确工会的行为层级，或将“应当”改为“有权”，或干脆取消“应当”这个词，平铺直叙为“工会帮助、指导劳动者签订劳动合同”。
关于涉及工会的内容还有一条规定值得慎重。()劳动合同法二次审议稿规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”按照劳动合同法二次审议稿的规定，劳务派遣单位与其他用人单位是一样的用人单位，既然如此，劳务派遣的劳动者与劳务派遣单位存在法定的劳动关系并签订劳动合同，因此，被派遣的劳动者理所应当地在劳务派遣单位组织或参加工会。如果赋予被派遣的劳动者在用工单位组织和参加工会的权利，那么，势必在用工单位形成两个工会即用工单位既有的劳动者组成的工会和被派遣的劳动者组成的工会。这两个工会的会员因其劳动关系的身份不同、工资关系不同和诉求的不同，将难以共同开展活动。一个用人单位两个工会的局面，将使工会工作处于尴尬的境地，用人单位也很难实施相应的管理，甚至可能造成在同一个单位的两种身份的劳动者的对立。修改建议：明确赋予派遣单位的劳动者在其劳动关系或工资关系所在单位组织或参加工会。
结束语
劳动合同法涉及范围广、社会影响大，建议各方面认真研究，在对劳动法学理论及劳动关系实际情况深入研究的基础上，完善劳动合同法草案，切忌“行政权力”立法的倾向。笔者认为，劳动合同法草案中问题不少，如果实施这样的法律，将对我国劳动关系有极大的方面影响，因此，不易匆忙出台。
劳动合同法草案中的十大问题及修改建议
张喜亮
问题一：本法宗旨
从法理言之，《中华人民共和国劳动法》是上位法，劳动合同法作为下位法，则需要更准确地确定自己在法律体系中的位置。劳动合同法不能超越《中华人民共和国劳动法》的原则和规定，但是，又不得不根据实际情况体现来劳动关系尤其是劳动合同已经和将会出现的问题，对这些问题加以规范。劳动合同法之立法宗旨必须阐述准确、清楚，具有相当的高度。
《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下称《劳动合同法草案》）是这样阐述其立法宗旨的：“为规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”
这样的表述有一些令人费解，本法规范的难道仅仅是订立和履行劳动合同的问题吗？劳动合同变更、解除、终止、续订等行为，难道不是本法要规范的吗？这里其实，只需作出全称判断即规范当事人之间的劳动合同行为，而不需要对这些具体的行为予以例举。
定位劳动合同法为“保护劳动者合法权益”的法，有失公允。难道用人单位的合法权益就不应当得到本法的保护吗？如果本法仅保护一方的权益，就无法实现劳动关系的和谐。失去了其法律的本质精神即“公平”。事实上本法的细则也有不少是保护用人单位合法权益的条款，如竞业禁止的有关规定即对用人单位合法权益的保护条款。可见，《劳动合同法草案》的立法宗旨之表述是不准确的，且有悖于法律的基本准则。
仅仅就本法宗旨而言，简单地说就是：规范劳动合同行为，保障劳动关系和谐。
问题二：适用范围
《劳动合同法草案》第二条规定了本法的适用范围。其表述基本上是承袭了劳动法的规定。但是，这里的表述是易于引起误解的。
第一款是这样规定的，“与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法”，表述国家机关、事业单位等又是这样的，“与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”从行文而言，两者并非一致和对称。国家机关、事业单位等如果不与劳动者建立“劳动合同关系”，是不是就可以不适用本法了呢？显然不是这样的。其实这里要表达的是那些公务人员不适用本法，其它用工则亦适用本法。由此就莫若用一种排除式的语法表述即国家机关、事业单位等，与非公务人员或比照公务人员的劳动者建立劳动关系，依照本法执行。这样从句式上形成了对称之美，更加清楚地表达了此特定的适用范围。
另外，这里又一次强调了“订立和履行劳动合同”的问题。这样的界定不但是缩小了本法的适用范围，更会引起法理上的混乱。出现此问题的原因是，起草者试图将本法与劳动法区分开来。事实上，在这里是不需要做这样的区分的。劳动法的调整对象是劳动关系，而建立劳动关系依法必须订立劳动合同，所以，此处无需加以区分。
本法的适用范围，简单表述就是：非国家有特别规定，形成劳动关系当事人，适用本法。
问题三：劳动关系界定
《劳动合同法草案》第三条对劳动关系所做的定义，也是值得商榷的。第三条规定：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利和义务关系。”这里最值得商榷的是“在用人单位管理下”“提供有酬”劳动。
在用人单位“管理下”，这样的观点实际上是来源于对劳动法律关系理论的一种观点即劳动关系的隶属性。事实上，劳动者与用人单位从法律主体而言，双方是平等的，并非隶属的关系；如果在我国法律上肯定这样的所谓的“隶属性”，将使劳动者的社会学意义上的“弱势地位”更加弱势且合法化了。由此，本法保护劳动者合法权益的宗旨只能是虚假的了。这实际上也是有悖于法律基本理论即法律关系主体的平等原则。劳动关系的所谓的“隶属性”，并非主体的真实隶属，而是劳动行为的过程需要遵循特定的程序。如果把劳动行为的过程理解为用人单位和劳动者主体之间的隶属性即不平等，那么，所导致的用人单位管理及职工人格的主体地位等社会问题，将是不堪设想的。这里的所谓“管理下”，本意是想将劳动关系与民事的劳务关系区分开来。
“有酬劳动”这样的界定也是值得商榷的，按照这样的理解，用人单位拒付工资迫使劳动者工作的关系则一定不是劳动关系了，显然，这是一个谬论。之所以强调“有酬”劳动，其目的是将劳动关系之劳动与其它关系之劳动如社会义务劳动或公益性等非有酬劳动区分开来。有酬强调的是劳动的'特征而非劳动关系的本质。
基于上述分析，《劳动合同法草案》中对劳动关系的概念完全可以依照劳动法予以界定：用人单位与劳动者依据劳动法形成的劳动权利和义务之关系。
问题四：劳动合同的概念
劳动合同的概念《劳动合同法草案》是这样界定的：“本法所称劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
劳动合同的实质内容就是劳动“权利和义务”，具有这种权利和义务关系的就是“劳动关系”，这样的协议当然就是劳动合同。因此，劳动合同是指“劳动者与用人单位确立劳动关系”这样的表述，实际上是没有意义。再者，劳动合同的概念应当强调的是合同的实质性内容即权利和义务，然而，这些权利和义务不是一般的权利和义务而是特定的，即“劳动”权利和“劳动”义务。
所以，在《劳动合同法草案》中定义劳动合同即：劳动者与用人单位明确双方“劳动”权利和义务的协议。
问题五：工会的作用
《劳动合同法草案》总则中最后三条都规定了工会在劳动合同制度中的作用。本法草案细则中也有一些工会地位作用的规定。按照科学发展观和构建和谐社会的要求，工会在国家政治、经济和社会生活中的作用将越来越显示出来其重要性，尤其是在劳动关系中更为突出。中共中央、国务院近年来特别关注工会工作并发布了各级党委、政府贯彻执行工会法支持工会工作的文件。胡锦涛批示指出：建立和完善工会领导的职工维权机制很必须要。
有鉴于此，建议在《劳动合同法草案》中，工会在劳动合同中的作用单独列为一章。其实，在起草《中华人民共和国劳动法》时，就提出过这个动议即在劳动法中工会单列一章。当时考虑到《中华人民共和国工会法》实施不久等原因未能单列之。现在的形势和任务以及党中央和职工对工会的要求，有劳动法和修改后的工会法为依据，在《中华人民共和国劳动合同法》中将工会列为专章，更有现实和长远意义。此章可以将劳动法、工会法及公司法等法律中关于工会维护职工合法权益的内容整合在一起，凸现工会在劳动合同制度中的特殊作用。
《劳动合同法草案》第七条规定：“工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，维护劳动者的合法权益。”这样的规定，必将事与愿违。首先这里是用“义务性”词语规定了工会的作用。假使工会履行指导帮助职工的“义务”受到阻碍话，其义务就不可能履行，由此，是否要追究工会的责任呢？指导和帮助职工及维权责任是在工会章程中规定的，而不应当是由法律规定的。工会是社会团体，社会团体与其成员的关系，只能由社会团体的章程约定或规定。所以，此处应当将工会的作用作为“授权性”规定。指导和帮助及维护职工权益，这是工会的权利，――这项权利不是相对于职工而言的，而是相对于用人单位而言的即：工会有权指导和帮助劳动者订立劳动合同，维护劳动者的合法权益。
问题六：劳动合同的期限及合同存在问题
《劳动合同法草案》第九条规定了劳动合同的期限，依照劳动法的规定分为三种形式，并对三种形式的劳动合同做出了概念性的规定。此条的文字表述不尽严谨。有些款项极易引起歧义，甚至不知所云。
第九条第三款规定：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其它意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”这里特别规定了“除劳动者有其它意思表示外”，这样的规定的在操作中就可能出现歧义。如果劳动者表示不愿意签订劳动合同，那么，是不是就可以不补办签订书面劳动合同的手续了呢？劳动合同不以书面形式签订，如果是法律默许的，则本条第一款规定的“劳动合同应当以书面形式订立”则是没有意义的了。
本条第四款也是类似：“用人单位和劳动者对于是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明以外，以有利于劳动者的理解为准。”其中“除有相反以外”也是令人不解的。何为“相反证明”，在实践中是很难把握的，或者，单位出示证明就可以否定劳动关系的存在吗？这样的排除条件的设置，必将使看似保护劳动者的规定大打折扣。这样不仅制造了新的纠纷，且将使劳动者处于不利的地位。
建议：删除排除性限制规定。
问题七：劳动合同内容歧义问题
《劳动合同法草案》第十条最后一款规定：“用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。”
这样的规定似乎存在思维上的混乱。“理解不一致”就说明有两种以上的解释，否则就不可能出现“不一致”的情形。“应当按照通常理解解释”，其中的“通常”在实践中是无法把握的，如果存在这样的所谓“通常理解”的话，“不一致”则是可以避免的。此条的规定本意是矫正劳动者所处的不利地位，而如此的限制性规定则令人匪夷所思。此类争议一旦进入仲裁或诉讼程序，仲裁庭或审判庭将很难依法作出裁减或判决。
建议：删除此条款或直接规定根据有利于劳动者的原则解释。
问题七：劳动力派遣
第十二条规定了劳动力派遣单位与劳动者及接受派遣单位的关系。以劳动力派遣用工的用人单位“注册资本不得少于50万元，并应在省、自治区、直辖市人民政府规定劳动保障部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入储备金。”
这个规定存在着两个方面的问题。第一，注册资本金额的问题，不是劳动问题，不应受劳动法律的调整而是工商管理的对象，所以，此事不宜在劳动合同法作出规定。第二，储备金之标准测算的根据在哪里？按照此标准派遣公司几乎没有生存的可能了。在投资了50万元注册资金后，再以每派遣一人投资储备金5000元，以首批派遣一百人为标准（少于此数则根本无法盈利），公司理论上投资总额必须在百万元以上。严格按此规定执行，派遣公司是根本无法生存的。按照就业市场化原则的要求，劳动力派遣服务将发挥着重用的作用；如果劳动合同法作出这样的限制性规定，则几乎没有可能存在合法经营的派遣公司。再则，公司是否能够保障职工的劳动报酬依法支付，与派遣公司的注册资金关系不是很大。注册资金额度较大的不一定就不侵害职工的劳动报酬权，注册资金额度少者也不一定就侵害职工的劳动报酬权。
建议：派遣公司注册及经营范围问题由相关的法律和政策规范，本法在规范派遣单位的劳动关系行为作出严格规定。
问题九：竞业禁止
竞业禁止是市场化劳动关系的一项重要内容。《劳动合同法草案》第十六条对此作出了规定。但是，其中规定的限制事项不具有合理性及可操作性。如不得到有竞争关系的单位“任职”。何为任职？是指管理方面的职务还是一般性的工作。如果对于掌握商业秘密的劳动者简单作出再就业之“单位”的限制，无异于限制了这些人就业的权利。他们在一定时间（按照草案之规定是两年），几乎是处于失业状态。劳动合同法应当是促进就业的法而不应当是促进失业的法，这是一个基本的原则。竞业禁止主要是针对商业秘密的保护，进而是对原用人单位权利的保护，所以，如果只是简单地限制掌握商业秘密的劳动者再就业的“单位”是没有多少实际意义的。限制的关键应当是禁止“泄露商业”秘密而引发的不正当竞争。
再者，草案规定“竞业限制期限为两年，那么两年后劳动者就可以以其所掌握的商业技术秘密而展开竞争了呢？如果是这样，劳动合同法规定的竞业禁止事项之意义便微乎其微。根本的问题还在于商业秘密本身需要保守的期限，这个期限不是法律上可以明确规定的，因为每个商业秘密都有其特殊性，这种特殊性就决定了其需要保密的期限不尽相同。
此规定的法律责任也不具有现实性。草案规定“竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该单位年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。”这样的规定显然是责任不对等的，有失公平。另外，凡有竞业能力者多收入较高，而当其承担相应的违约金时，实际上是没有支付能力的即事实上劳动者无力承担这样法定的经济责任。
这种矛盾且不合实际的规定，无疑将使法律成为一纸空文。竞业禁止的问题更主要的是用人单位管理中的问题，法律的作用实际上是有限的。
建议：对竞业禁止之规定重点放在泄漏商业秘密的责任方面，而不是再就业的单位方面；比照劳动法第九十九条的规定，重责有不正当竞争行为的用人单位，泄漏商业秘密的劳动者承担其力所能及的经济责任。
问题十：劳动合同的无效与撤销
《劳动合同法草案》第十九条规定了劳动合同撤销的事项。撤销劳动合同的实质性的要件，草案规定了两项：“对存在重大误解的劳动合同或显失公平的劳动合同”，“用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同”，用人单位或劳动者有权申请撤销之。
这里之显失公平实际上就是第十八条规定的无效劳动合同的情形之一即“用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利”。而所谓“用人单位乘人之危使劳动者违背真实意思”与无效劳动合同标准的第一项“用人单位以欺诈、威胁的手段订立劳动合同的”，()两者大有类似之嫌，然而“对存在重大误解的劳动合同”则在第十条“内容理解不一致”中是有规定的了。如此相同或类似或近似的规定，必然使当事人无所适从而造成更多的混乱，甚至是司法上的混乱。
劳动合同法规定劳动合同撤销的意义究竟有多大，这是值得深入研究的问题。在征求意见的讨论阶段，也有学者提出增加劳动合同撤销的建言。持这种观点的人更多的是从合同的一般法律理论而言的。劳动法律关系毕竟是一种特殊的法律关系，其特殊性决定了在劳动立法中不能完全套用一般的法理。现在看来，仅就《劳动合同法草案》而言，劳动合同的无效与撤销并没有很好地区分开来，尤其是撤销的意义并没有体现出来。
建议：劳动合同撤销问题尚需要认真研究，如果不能取得公认的研究成果，建议本法不作专门规定。
结束语：慎重立法
劳动合同法将对我国的劳动关系产生极大影响，其立法意义之重大不言而喻。就目前的劳动法律及劳动合同理论研究的成果来看，尚不能充分支撑劳动合同立法。从既成的《劳动合同法草案》而言，几乎问题比比皆是。或概念不准、或逻辑不通、或行文失范。建议广泛征求意见，认真予以研究，按照科学发展观和构建和谐社会的要求，树立公正的法律责任意识，制定出高质量的劳动合同法，实现协调劳动关系、促进经济和社会全面发展的终极目的。
