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房地产开发中的五个基本问题
由于我国某些政府主管部门的监管不力，相关行业的操作不规范（比如说金融机构的房地产金融业务），以及我国的房地产法制建设不太完善，使得中国的房地产市场向来问题突出。特别是少数房地产开发企业恶意侵害买受人合法权益事件屡见不鲜，给本来就信誉不佳的房地产业带来更大更坏的影响，甚至已经严重影响到了整个房地产行业的健康发展。不久前在广州市发生的“广地花园”事件，就是其中的一个典型表现（详细情况请在互联网上搜索及访问南方周末网站12月4日等相关报道）。笔者现在仅就房地产开发过程中表现较突出的最基本的几个问题与大家共同探讨。一、 怎样让房地产开发企业实际履行保修义务？
根据建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，地基基础和主体结构工程的保修，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修，为5年；供热与供冷系统的保修，为2个采暖期、供冷期；电气系统、给排水管道、设备安装的保修为2年；装修工程的保修为2年。在现在的房地产开发中，很多投资者大多数是成立一个与自己独立的项目公司（也是其子公司）来对某一个具体的房地产开发项目进行房地产开发。《城市房地产开发管理暂行办法》也规定，以依法取得的土地使用权可以依照有关法律、法规的规定作价入股，合资、合作开发经营房地产。合资、合作双方应当在项目确定后，依法设立房地产开发企业。也就是说规定了在合作开发房地产时合作双方应当共同投资设立一个与各投资者都独立的'房地产开发企业来进行房地产开发。这些规定本来是为了加强对房地产开发的监督与管理，但实践中却反而成了房地产开发企业逃避责任的手段。在现实的房地产开发中，很多项目公司往往在该商品房销售完毕后就予以注销，或者是故意创造条件让工商机关予以吊销。在这种情形时，不管是保修二年也好还是五年也好，房地产开发企业都不存在了，谁来给你保修呢？都只不过是一句空话而已。由于我国目前的公司法制度所采取的是较为严格的法人有限责任制度，当房屋质量或保修承诺等方面出现问题时很难追究到实际投资人的责任，现行的法人有限责任制度也就成了房地产开发企业逃避责任的重要方式，这也可能是劣质工程或者豆腐渣工程不断出现的一个重要原因。项目公司不存在了，也无法追究到实际投资者的责任，业主的权利如何真正保障呢？看来不仅仅是司法实践中面临的一个问题，也是我国房地产立法与管理等方面存在的一个重要问题。
二、 为什么会出现重复出售与抵押？
重复出售与抵押，本来是一件很容易管理与控制的事情。由于不动产出售与抵押在我国都是要式行为，必须履行一定的登记或备案手续。预售、现售与抵押都要办理登记，都有据可查，怎么会让买受人无法可查无处可查呢？房地产开发企业骗取了国有银行的资金，说不定会让全国的纳税人来承担这些损失，毕竟不是直接让买受人损失。但是如果骗取是某一个具体的公民的钱，可就很不一样了，要知道这些钱也许就是一个人或者一个家庭多少年来的所有积蓄，也可能是一角一元节约积攒起来的血汗钱啊。本来法律制度规定办理产权变动登记的一个重要目的就是公示，从而使有关交易相对人能够清楚知道该标的物的权利状态以及是否存在瑕疵，从而正确面对与预防风险。但是，我们的某些政府主管部门似乎并没有明白这法律制度的目的，也根本没有向老百姓负责的观念，故意或过失地忘记了自己的职责。一个只要认真的履行了自己的职责、稍加留意略想一些措施就能避免的小小问题，为什么竟然屡见不鲜的如此严重的出现了呢？难道我们的某些政府主管部门不能对其行为进行反思、不能从这类事件中得到一些启示吗？
三、 业主委员会是什么？享有什么权利承担什么义务？
我们都知道在物业管理中应当成立业主委员会，但是业主委员会有什么法律地位呢？从现有的规定来看，仅有《物业管理条例》中有所涉及。该条例第16条规定：业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。 而对于业主委员会是什么样的性质却未见任何法律、法规或规章提及。根据民法理论及民法通则的规定，在民事行为主体中，可大体分为公民、法人及其他组织，但是业主委员会显然不具备任何一种类型的特征与要求。它既不是经过工商管理部门登记成立的营利性组织，也不是经民政部门核准登记成立的非营利性组织（如社团法人等），因为向房地产主管部门备案并不能使其当然成为一个合法的民事主体。那么它与物业管理公司所签订的合同是否合法呢？其在诉讼中是否具有合法的民事主体资格呢？而且它与居委会又是什么样的关系呢？因此，对于业主委员会的性质与地位，现有的规定既不明确也不准确，操作性极差，也会给权利的行使带来负面的影响。
四、 如何正确、妥善处理房地产开发中的犯罪行为？
房地产开发中涉及到的犯罪主要为贷款诈骗罪与合同诈骗罪，前都主要是针对银行，后者主要是针对买受人，而犯罪者多数是房地产开发企业。由于现行的房地产管理制度、金融制度等各项原因都给房地产开发企业留下了实施犯罪的足够空间。试想一下，一家房地产开发企业可以用很少很少的资金以分期支付的方式取得土地使用权（也许取得土地使用权的价格也是很低很低），然后不仅可以把土地使用权抵押给银行融资，甚至在房屋刚破土动工后就又可以把房屋以各种形式各种名义（比如是内部认购啊等等）卖出去再从买受人那里得到首期购房款，根本就不必要自己拿出多少钱来，但这些似乎还不算过分。某些房地产开发企业更是疯狂的进行重复抵押与按揭，如果运气好，房卖了钱赚了，什么事都没有；如果运气不好，也早已携款潜逃，留下这些可怜的购房人给政府算了。万一被拘捕了，说不定也会有些地方政府总是想方设法不让这些人被判刑，否则谁来帮他们处理这一堆乱事谁替他偿还这些债务呢？说不定某些政府为了稳定大局，也可能会把某些纳税人的钱来替他们弥补这些损失呢，或者是采取其他方法来变相处理算了。就算是被判了刑蹲了监狱，反正有了足够多的钱，说不定在监狱里也会过得很痛快，也会比那些可怜的小业主日子过得好多了啊，所以也难怪他们乐此不疲如此“操作”。再加上刑法条款中对上述两种犯罪的认定也存在一定的困难，而且司法实践中的刑事责任民事处理化也比较普遍，的确无法让这些房地产开发商们望而却步。总的说起来原因大概就是一个：处罚得太轻了。如果给他重重的处罚，罚得让他们倾家荡产，罚得让他们不敢有这个想法，他们还敢这样去做吗？看来，不仅要完善相关的法律规定，也要让司法机关与政府部门切实按照法律规定来处理，以预防和打击房地产开发中的犯罪行为。
五、 政府主管部门及有关组织应当做些什么？
政府建设主管部门应当负责住宅和房地产行业管理，规范房地产市场建设活动；规范建筑市场，指导监督建筑市场准入、工程招投标、工程监理以及工程质量和安全；负责住宅和房地产行业管理等等。政府土地管理部门也应履行土地使用权的出让与管理、产权登记与备案等基本职责。简单的说就是管理、指导和监督。但是为什么还是会屡见不鲜地出现“广地花园”等现象呢？从现行法
律规定来看，房地产开发经营本身就是一个需要审批才能经营的行业，并不是一个想经营就能经营的行业。而有些政府主管部门对于那些没有取得商品房预售许可的房地产开发企业的变相预售行为似乎无动于衷，对某些房地产开发企业发布的虚假广告也是充耳不闻，对某些房地产开发企业擅自挪用预售款项行为也监督不力，也许对于利用合同欺诈（甚至是诈骗）或者是运用不公平条款来损害买受人合法权益的行为也不理不睬，等等，任凭这些房地产开发企业胡作非为。而肩负维护整个行业整体利益的房地产业组织，也鲜见对这些事件作出正确的回应，实在是太不应该。我们知道，尽管是某一个或者是某一部份房地产开发企业发生了这些事情，但毕竟会严重影响到整个房地产行业的形象，以及公众对这个行业的整体评价。一个失去了诚信的行业，不正是面对着灾难的来临吗？所以，从整个行业的利益出发，作为其行业整体利益维护者的房地产业协会应当予以正确回应才行。因为这不仅是对业主负责，对市场负责，对国家负责，也是对其自身负责。同时，作为保护消费者合法权益的各级消费者组织也应积极行动起来，通过各种合法途径来维护消费者的合法权益，维护正常的房地产开发秩序，促进整个国民经济快速、有序、健康的发展。
由于业主在房地产开发的过程中总是处于弱势地位，因此其权利更容易受到侵害。建立一个健康的房地产业不仅仅是保护每个业主的合法权益的问题，更是关系到这个产业的健康发展问题，甚至可能是关系到局部的政治与社会稳定问题，绝对不能等闲视之。要想培育与维护一个良好的房地产市场体系，不仅需要完备的房地产法律体系，需要政府各主管部门严格的监督管理，需要金融行业热情的服务引导，更需要每一家房地产开发企业自身的规范经营。我们要严厉打击那些房地产开发中的害群之马，努力规范房地产开发行为，为社会各界提供更多更好的房地产产品，在满足日益增长的房地产消费需要的同时也给我国经济建设作出更大贡献。这样才是我们大家都希望看到的。
民法中权利设定的几个基本问题
民法是关于权利的法律，理解民法的权利设定技术是理解整个民法的基础。本文拟就其中的几个基本问题作一阐述。一、民法中的概念
民法对权利的设定是通过民法规范而成就的，而民法规范则又是由概念组成，对民法中的概念的基本类型与性质的分析是探索民法权利设定技术之奥妙的入口。
（一）民法中的概念的类型
民法上的概念一般可以分为两种，一是描述事实的概念，如有体物、侵权行为等，二是描述法律关系的概念，如物权、债权等。但是，……
民法中描述事实的概念也有两种，一是描述自然性事实的概念，如土地、货币、建筑物等，二是描述建构性事实的概念，如法律行为、侵权行为、行为能力、善意、过失、要约、承诺等。第二种概念所描述的事实都是自然状态中原本所不存在的，而是法律向自然事实注入评价性因素之后所形成的事实。
拉仑兹则将“描述建构性事实的概念”称为“法律的技术性概念”，（注：拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司印行，12月，第七章“法学中概念及体系的形成”，第397-401页。）他认为：法学之所以要建立这些概念，目的在于法律建构中的涵摄目的，即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中，以便于法律的陈述和推理。
我以为描述建构性事实的概念的出现，是法律发展的重要标志，可以说：无此类概念，即无所谓法律之技术，因为缺失此概念作为中介，而从自然事实直接到法律后果的法律推理是法律的最原始的水平。
从另一个角度，民法中的概念还可以分为非建构性概念和建构性概念，非建构性概念一般是描述自然事实的概念，它们一般不是法律创造的概念，而是从日常语言中直接引入，而建构性概念则是法律自己创造的概念，法律上的意义正是法律运用这些建构性概念而建构出来的，建构性概念可分为描述建构性事实的概念和描述法律关系的概念：
民法上的概念：A.非建构性概念：――a.描述自然性事实的概念，如土地
B.建构性概念： ――b.描述建构性事实的概念，如法人
――c.描述法律关系的概念，如物权
实际上，法律推理过程也是这三个概念层层展开的过程，从自然性事实推理至建构性事实，再从建构性事实推理至法律关系。如甲驾车撞伤了乙，这是一起自然性事实，由此，我们可以推出“甲对乙的侵权行为”这一建构性事实成立，由此，我们又进一步推出“乙有权利要求甲赔偿”这样一种债权债务之法律关系。
（二）民法中的概念的性质与功能
民法中的法律概念是一种什么性质的存在？回答有多种。
1.概念实体论
它是自柏拉图始至黑格尔而登峰造极的一个哲学流派的观点，它认为法律上的若干基本概念是一种抽象的实体，本身具备内在的生命和特质。
劳伊德说：将抽象概念视为实体的趋向在法律概念与政治概念的范围中最为强烈，因为这些概念充满了情绪化的弦外之音，形而上学者（理念论者）认为，这些概念不只是一种说话的方式，而是真实的主体，甚至具有形而上的人格比任何自然实体更真实和崇高。（注：Dennis Lioyd,“Conceptual Thinking in Law”,in The Idea of Law,Penguin Books Ltd,(1985),p284.）
2.哈特的概念功能论及其对概念实体论的批评
哈特认为法律概念并不是一种独立的抽象实体，它只是一种工具，（注：见H.L.A.Hart:Definition and Theory in Jurisprudence,(1954)L.Q.R.37.这是哈特就任牛津大学法理学教授的就职演说，“它作为一个激奋人心的开端，开辟了法哲学研究的一个新方向，这篇演说从1954年出版至今，一直成为学界争论的焦点”。参见舒国滢：“赫伯特L.A.哈特――一代大师的陨落”，《比较法研究》，19，第4期。）所以，他非常赞同边沁的观点：不可孤立地看待一个法律概念，而应将其放在整个法律推理中予以考察，它在整个法律推理中的所承担的“媒介”作用才是法律概念的本质，例如，所有权的概念本质就是一种指代功能，指代一组权利义务的关系群，使得法律推理简明而形象，就如表达式Y=A+B+C中Y的指代功能一样，而概念实体论者将法律概念视为现象背后的永恒不变的范型(Archetypation)（注：柏拉图认为永恒不变的理念是个别事物的范型(Archetypation)。），其错误在于它忽视了这个所谓的“范型”只不过是法律的逻辑建构的一个产品而己。所以，他说，在研究法律概念时，不要问某概念的本质是什么？而应问这个概念的功能是什么？
我以为，对于民法中的种种概念如权利能力、行为能力等概念的理解确实应当采功能论的思路，而应当抛弃那种玄奥缥渺的形而上学风格的解释。
（三）民法中概念演变的路径依赖现象
民法中的概念有的是民俗性的概念，有的是分析性的概念，（注：参见王涌：“作为民法方法论的分析法学导论”，《南京大学法律评论》，秋季号。）前者是历史演变延续下来的，如物权和债权概念，后者则是分析法学家创造的，如霍菲尔德(W.N.Hohfeld)的一套术语。在现行的民法制度中，所采用的概念大多仍是源自罗马法和日尔曼法的民俗性的概念，分析性的概念的作用往往局限在学理上，很少进入立法中。所以，问题就出现了，今日民法上的许多概念并不具有充分的合理性，但是，它们仍然被广泛地使用，并具有现实生命力，这是什么原因？
制度经济学的路径依赖(Path Dependence)理论，似乎可以提供一个富有启迪的答案。当然，在一篇法律学的论文中，用经济学的术语系统阐释路径依赖理论并无必要。这里，我们姑且以常见的“城市道路”现象来说明路径依赖理论的基本内容。
有一座城市，街道蜿蜒曲折，令人不解。其实，原因正写在城市的历史之中。它原是一片森林，杳无人烟。一百年前，一位皮革商人经过此地，砍树通路。原本，他应当砍一条笔直的道路，但是，在森林的中心有一个可怕的狼窝，皮革商人为了避开这个狼窝，砍出了一条弯曲的道路。虽然道路弯曲费去商人不少赶路的时间，却保障了商人的生命安全。当然，我们可以设想，如果商人同时也是一位猎手，那么，他就会选择一条笔直的道路，但是，这种假设不是历史。后来的商人都沿着这条道路来来往往，尽管曲折，却没有人愿意再砍出一条笔直的道路，因为那样会耗费不少金钱。来往的商人愈来愈多，他们不断地砍伐两边的树木，于是，原来的林中小径变成了一条通商大道。而此时，原来那个令先来者惊恐不安的狼窝早已销声匿迹了。再后来，许多商人在大道两旁定居下来，他们开垦土地，建造房屋，开办旅店。几
十年以后，这片森林逐步变成一座繁华的现代城市，但是城市中间的那条大街却仍如一百年前那条林中小径一般蜿蜒曲折。
制度经济学家常常用上面的例子来解释现实中的一些奇怪的经济制度的形成过程，实际上现代民法制度包括民法学理论的发展在一定程度上也是一个路径依赖的过程。可以说，现代民法正如这座现代城市，而现代民法中的若干概念如物权与债权的概念的发展就正如城市中间的那条街道。（注：美国的法学家和经济学家常常运用路径依赖理论分析某些法律制度和经济制度的形成，参见Mark J.Roe:Chaos and Evolution in Law and Economics，Harvard Law Review ,Vol.109,p641,这篇文章运用了路径依赖理论分析了现代美国公司治理结构的特点之形成。）
在罗马法中，物权与债权的概念并没有出现，但是，在罗马法的诉讼制度上，我们却可以发现物权与债权概念的萌芽。在罗马法上，诉讼的种类可以分为对人的诉讼(actiones in personam)和对物的诉讼(actiones in rem)，对人的诉讼所涉及的是同某个人的法律关系，该人侵犯了产生于该关系的权利，这种关系就是债的关系；对物之诉本是借以维护物权或对物的绝对权利的诉讼，这类权利除物权外，对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的权利的诉讼；但是，在较一般的意义上还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。之后，在罗马法的上述概念的基础上，教会法中首先出现了对物权(ius in re)和对人权(ius ad rem)的用语。
而近现代民法上的物权概念是由11-13世纪时期的欧洲注释法学派的代表人物伊洛勒里乌斯(Irnerius 1055-1130)和亚佐(Azo Potius 1150-1230)提出，他们在对国法大全的诠释和评论中，建立了初步的物权学说。
7之后，物权概念开始从法学家的理论中走入法典。18奥地利民法典第307条规定：“物权是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人。”1896年，德国民法典设定物权编，对物权及其基本类型作了系统规定。“物权编”立法例之后为许多国家如瑞士、日本、韩国的民法典所采纳。
初学民法时，我总以为物权与债权概念就象数学中正数与负数概念一样是天经地义的，其实它们也不过像中国的疆域一样是在漫长的历史演变中形成的，其中有无数的偶然、巧合乃至不合理，英美普通法从来就没有物权与债权的概念，“日子也过得不错”，（注：江平教授语。）所以，现代民法学对待它们的态度应当是反思与理解，乃至必要的警惕，而不是顶礼膜拜，以免我们的民法思维被它们钳制，成为它们的奴隶而失去创造的能力。
二、民法规范与民法法条
什么是法律规范？几十年来中国法学一向主张：“法律规范是国家机关制定或认可、由国家强制力保证实施的一般行为规则。”由于这一观点着重强调国家强制力的保证，所以，它进而认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成。（注：《中国大百科全书出版社法学卷》，中国大百科全书出版社，1985年，第100页。）我认为，此种观点有失妥当，因为它所定义的实际上是整个法律制度的结构。
我以为，所谓法律规范就是一个完整的独立的规范性陈述，它只包含假定与处理两个部分，制裁并不是一个独立的法律规范的必要因素。而其中“假定”就是对事实情境的设定，而“处理”就是对特定的事实情境中的法律关系的规定。有的法律规范其假定与处理都是极为具体和确定的，而有一类法律规范其假定与处理却都是极为抽象与模糊的，前者就是“法律规则”，而后者则是“法律原则”。
拉仑兹认为，法律规范具有两个基本特征，一是规范性，即对法律主体的行为具有拘束力，并且是法官籍以裁决的有效标准；二是一般性，即不仅适用于一特定的事件之中，而且适用于其他所有同类事件之中。（注：参见拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司印行，1996年12月，第三章“法条的理论”。）
法律规范总是以一定语言形式表现出来，表现法律规范的语言形式就是法条。法条一般是规范性语句，而不是陈述性语句，对于陈述性语句可以判断其真假，而对于规范性语句则不能，只能判断其是否有效，是否是现行有效的法律秩序中的构成部分。
在民法中，有些法条自身即包含了法律规范的全部要件，这些法条是完全法条。而那些自身不能包含法律规范的全部要件的法条则是不完全法条，其中，有些法条是用来详细规定完全法条的构成要件或法律效果，它们是说明性法条，具体描述应用在其他法条中的概念或类型（描述性法条），或者在考量不同的案件形态下，将一般用语特殊化，或者更进一步充实其内容（填补性法条）；有些则将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外，籍此限制起初适用范围界定过宽的法条，它们是限制性法条；再有一些法条，它们或就构成要件，或就法律效果的部分，指示参照另一法条，它们是指示参照性法条。不完全法条只有与其他法条相结合，才能产生法律效力。
三、规则―原则：设定权利的两种规范形式
权利是通过法律规范设定的，而法律规范有原则与规则两种形式，所以，权利在立法上的形态也可以分为两类：一是通过民法原则而设定的权利，二是通过民法规则而设定的权利。前者可称为原则状态中的权利，后者对称为规则状态中的权利。
对规则与原则的区分是法律规范的研究发展中的一个最重要的里程碑。在当前的西方法学界中，对法律中的规则与原则的阐述最为精当的当属德沃金（注：参见德沃金：《认真地对特权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，5月。），但是，规则与原则之区分却并不是从德沃金才开始的`。 1956年德国法学家Josef Esser在其著作《原则与规范》(Grundsatz und Norm)中就已经较深入地阐述了这一问题，而且，从此书中可以看出，此前的许多欧洲的法学家早已注意规则与原则的区分问题。（注：Josef Esser,Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts：rechtsvergleichende BeitrAge zur
Rechtsquellen-und Interpretationslehere,1.Aufl.1956:4.Aufl.Tubingen 1990.转引自颜厥安：“法与道德――由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展”，台湾《政大法学评论》，1993年6月，第47期。）在Esser之后，Arthur Kaufmann、Larenz和Canaris也发展了一套有关原则与规则的理论。（注：Arthur Kaufmann在法存有论的三层构造中区分法理念（含法原则）、法规范及法裁判。）但是，这些法学家都未能在逻辑上清晰地区分规则与原则。（注：台湾学者颜厥安评价这些学者时说：“虽然Esser曾认为原则与规则有质的不同，但是，他并未能就此点在逻辑上成功的澄清，反而在原则之内又做了许多不甚精确的分类，尽管他曾指出原则是实证法，但是，他又否认原则是直接的法源。拉仑兹将原则等同于‘指导性价值准则’，他反复陈述原则需要具体化需要填充，但是，他未能说明这种作用是一种心理上的影响力，亦或是一种规范的拘束力。造成这种现象的原因可能是因为这些学者都不曾清晰地反省到底规范是什么，都缺乏对规范论的检讨。”见颜厥安：《法与实践理性》，台湾允晨文化实业股份有限公司出版，197月，第62页。）
所谓法律规范中的规则与原则问题直到德沃金才得以解决。德沃金认为，法律规范可以分为两种，一是规则，二是原则，两者具有不同的性质。规则与原则在逻辑上的差异在于：
一、规则是以一种全部适用或全部不适用的方式(all-or-nothing fashion)对个案发生作用，不得有例外。例如，“三个证人签署的遗嘱才具有法律效力”是一条法律规则，因此，两个证人签署的遗嘱就无效。当然，规则也可能出现例外的情况，但这只说明该规则太简单，没有将不同的情况予以区分，因而是不完善的，但是，规则本身要求无例外地同一实施。
而原则却不同，例如，“不允许任何人因自己的过错而合法获利”的原则就可以有例外，实际上，许多人就是通过自己的过错而获利的。之所以会出现“原则中的例外”现象的原因在于，法官在适用原则时不象在适用规则那样无例外地同一实施，而是在与其它原则的平衡中加以取舍。
二、当不同的原则在同一案件中竞合时，法官通过权衡它们之间的相对重要性，以决定适用的原则。例如，法官在审理雇员因找到收入更高的工作而欲解除与原雇主合同的案件时，实际上有两个原则在起作用，一个原则是“不允许任何人因自己的过错而获利”，另一原则是“契约自由”。在这一案件中，经过衡量，后一原则应起更重要的作用。
而规则却不同，当不同的规则在同一案件中竞合时，法官不是通过权衡它们之间的相对重要性而决定适用何者，而是遵循法律冲突的规则解决这一问题。法律冲突的规则如：上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法等。（注：关于民法适用中的规则冲突和原则冲突的问题，参见王涌：“权利冲突：类型及其解决方法”，《民商法纵论――江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社，，第112-128页。）
Alexy是目前西方法学界一位极具影响的法学家，他对法律规范的研究堪称前沿。他对德沃金的原则与规则的区分理论提出了批评，并提出了自己的见解，他认为原则与规则的决定性差异在于：原则作为一种规范，它要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能加以实现，因此，原则是一种“尽力实现之诫命”(Optimierungsgebot)。这表明原则可以不同程度地加以满足；而规则只能在无效或者有效中择其一。此外，所有的原则都具有显示性特征(prima facie Charakter)，它只指示规范的方向，而所有的规则都具有相同的定义性特征(der definitive Charakter)，它只指示规范的内容。（注：参见Robert ALexy:A Theory of Legal Argumentation-The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification,Clarendon Press;颜厥安：“法与道德――由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展”，台湾《政大法学评论》，1993年6月，第47期。）
四、民法规则与权利设定
（一）权利的直接设定和间接设定
民法上的权利特别是定型化的权利主要是通过民法规则的方式设定，民法规则设定权利的方式有两种：
一是直接的方式。法律直接规定特定的法律主体享有某一权利，如《中华人民共和国民法通则》第98条规定：公民享有生命健康权。
二是间接的方式。根据权利与义务的关联性原理，权利与义务之间相比依存，相互统一，如果法律设定了权利，同时也设定了义务；反之，如果法律设定了义务，同时也设定了权利。尽管两者在法律上效果是一样的，但是，不可否认，这是两种不同的立法方式，前者可以称为权利规则，后者可以称为义务规则。所以，根据权利规则我们可以推证义务的存在，反之，根据义务的规则我们可以推证权利的存在。其中，“通过义务规则推证权利的存在”就是权利的间接设定方式。因此，法律可以通过设定他人的义务而间接地为特定的法律主体设定权利，尽管这种方式所设定的权利没有明确写在法律条文中，但却可以从法律条文中推证出来。如《反不正当竞争法》第5条规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。这一条文尽管没有直接规定知名商品经营者的权利，但是，既然他人存在此种义务，那么，从中我们就可以推理出与之相关联的权利，即对于知名商品的名称、包装、装潢乃至与之相似的名称、包装、装潢不被擅用的权利的存在。
（二）权利的明定与推定
上面已说，权利主要是通过规则设定的，但是，并不是所有的权利都是通过规则明文设定的，规则所明文设定的权利只是冰山之一角，更多的权利则是隐藏在“明文的规则”之后，需要推定。但是，只有两种权利形式可以通过推定而成立，一是自由，二是豁免，其它形式的权利即（狭义）权利和权力则必须明文规定方可成立。（注：这里涉及权利的元形式理论，参见Wesley Newcomb Hohfeld Some Fundamental Legal Conceptions&nbs
p; as Applied in
Judicial Reasoning(1913)23 YALE Law Journal。中文介绍见王涌：“寻找法律概念的最小公分母――霍菲尔德法律概念分析思想研究”，《比较法研究》，年第2期；“法律关系的元形式”，《北大法律评论》，19，第2期。）
自由与豁免这两种形式的权利的推定分别适用下面两个逻辑：
A.推定自由的逻辑：法不禁止即自由
虽然民法上的许多自由权也可以通过明文规定的形式而设定，如合同自由就是一个典型，各国民法典几乎无一不作“合同自由”之规定，但是，如果一国民法典不作合同自由之规定，是否合同自由权在该国民法典上就不能成立呢？答案是否定的。因为公民在私法上的自由并不都是通过民法规则明文设定的，只要法律上没有一个规则明确禁止公民做某事或不做某事，那么，公民做某事或不做某事的自由就应当推定成立。
关于“法不禁止即自由”的原则，西方众多法学家都曾经探讨过，即使最为反对自由主义的前苏联法学家也曾小心谨慎地触及这一问题， 1980年前苏联科学院国家和法研究所所长库德里亚夫采夫在《苏维埃国家和法》上发表的《法律与合法行为范围》对此作了有价值的研究。（注：［苏］B.H.库德里亚夫采夫、H.C.马列英：“法律与合法行为范围”，《法学译丛》，1981年，第1期。）不过他是从合法行为与违法行为的角度来阐述这一问题的，他首先指出了这一问题的复杂性，他说：“合法行为和违法行为的特征，通常由法律或其它规范性文件规定得相当充分，因此，看起来区分它们之间的界限是不成问题的。然而，上述的两者之间的区分的某些方面尚待进一步研究。”（注：有一些苏联法学家以为这一问题很简单，如B.B.拉扎列夫认为只有那些“符合于法律规范所规定的理想模式”的行为才是合法行为。但是，问题恰恰在于，在没有这样一种法律所规定的理想模式时，此种行为的性质应如何认定。《苏维埃国家和法》，1976年，第10期，第30页。）
而尚待进一步研究的一个重要问题就是未经法律规定但不违反法律规定的行为是否是合法行为，他认为应视之为合法行为，这一主张与“法不禁止即自由”的自由主义法则实为异曲同工。他选取了一个实例来说明这一问题：“住房建筑合作社实际工作中有一种用抽签分配住房的方法。一种意见认为这种分配方式‘不合法’，因为分配住房时没有考虑到入股者家庭特点（如因疾病、残疾、老年而使用高层住房有困难）。可是，住房建筑合作社章程和民法典都没有直接规定住房分配办法或向某些人提供优惠的规范，因此，任何分配住房的方法，只要不违反民事立法，就是合法的。显然，结合社会主义公共生活规则以及其它道德原则，对住房建筑合作社住房的各种分配方案进行明确的规范调整，是完全可能的。但是，那时候关于行为合法性或不合法性的问题，由于法律对其有具体解决办法而不存在了。但是，在规定出这种法律解决办法以前，未经法律规范直接规定而同时又不违反民事立法的公民行为，应当认定是合法的，必要时，可以按照诉讼程序加以保护。”
实际上，“法不禁止即自由”的原则在当时的苏联民法中也有体现，例如苏联各加盟共和国民事立法纲要允许实施“虽然未经法律规定但是不违反法律的”的行为。这一原则甚至在苏联的司法实践中也得到了贯彻，例如，在1964年苏俄民法典第253条和第254条对以终身抚养卖主为条件的住宅买卖作出禁止规范之前，苏联法院承认未经法律规定而未加禁止的买卖是许可的合法买卖。再如公民对于共同购买彩票和分配彩奖的协议，苏联法院也认为法律对此没有许可或禁止的规定，这种行为是合法行为。（注：［苏］B.H.库德里亚夫采夫、H.C.马列英：“法律与合法行为范围”，《法学译丛》，1981年，第1期。）
B.推定豁免的方法：法不设责即豁免
其中机理与法不禁止即自由一样，这里，就不赘述了。
但是，对自由与豁免的推定并不是我们想象的那样如形式逻辑一般简单，由于民法规范并非规则一种，还有原则，这就使得对自由与豁免这两种形式的权利的推定显得复杂得多了，因为民法规则是否禁止某特定行为、是否设定某特定责任可以一目了然，但是，民法原则是否禁止某特定行为、是否设定某特定责任并非一目了然。所以，如果不研究民法原则适用的一般理论，我们就不可能理解权利在民法上的设定与推定之机理。
五、作为权利渊源的民法原则及其适用条件
民法原则在何种情形下可以被适用？民法学者大多认为，在现行法无明文规定时，即存在“法律的间隙(gaps,Lacunae)”或“法律的漏洞”时，应以民法原则补充法律漏洞。
（一）所谓“法律的间隙或漏洞”
这里，我要问的是，法律真的有漏洞吗？所谓的“法律的间隙或漏洞”到底是指什么？
民法学者一般在这样的情形下认为法律有漏洞：原告向法院主张被告的行为违反了一种义务，但是，这种义务在法律上无任何形式的规定。人们从道德正义和习俗的角度认为被告具有这种义务，法律应当规定这种义务，但法律却无明文规定，所以，法律有漏洞。（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年，第40页。）
但是，所谓“法无明文规定”，从分析法学的角度看，其实质就是，对于某一特定事实情境，无法律规范予以“假定”并予以“处理”。关于这一问题，平常人乃至法学者有一种错觉，以为：在无法律规范予以假定和处理的事实情境中，也无法律关系。实际上，虽然法律关系可以通过法律文件中的法律规范直接规定，但是，并不是所有的法律关系都是必须通过法律文件中的法律规范而直接规定的，无权利――无义务（自由）和无权力――无责任这两种法律关系并不必定通过法律文件中的法律规范直接规定，（注：这里，也涉及权利的元形式理论，见（注：这里涉及权利的元形式理论参见Wesley Newcomb Hohfeld Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning(1913)23 YALE Law Journal。中文介绍见王涌：“寻找法律概念的最小公分母――霍菲尔德法律概念分析思想研究”，《比较法研究》，1998年第2期；“法律关系的元形式”，《北大法律评论》，年，第2期。））它们完全可以通过“法不禁止即自由”和“法不设责即豁免”的原理而推定存在。所以，必须强调：即使在“法无明文规定”的情况下，也存在法律关系；而存在法律关系的地方，就不存在法律漏洞。如果说在一个国家的主权的辐射下，还存在法律未及的“无法律关系的自然状态或区域”，显然不当。
接下来的问题是，我们能否将“一种义务在法律上无任何形式的规定”这一情形视为法律的间隙或漏洞？从逻辑上来看，一种义务在法律上无规定，也就意味着它仅仅是道德义务，而法律却没有设定此种义务，即法律没有禁止一种与此相关的自由行为，根据义务与自由的相对性（注：这里，也涉及权利的元形式理论，（注：这里涉及权利的元形式理论，参见Wesley Newcomb Hohfeld Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning(1913)23 YALE Law Journal。中文介绍见王涌：“寻找法律概念的最小公分母――霍菲尔德法律概念分析思想研究”，《比较法研究》，1998年第2期；“法律关系的元形式”，《北大法律评论》，1999年，第2期。）），即“法不禁止即自由”的推理逻辑，在这种情形下，原告与被告的法律关系是“无权利与自由”的关系，即原告无权利要求被告做什么，被告有自由不做什么。可见，法律仍然覆盖了这种情形，法律对于这种情形仍然具有特定的态度，法律仍然在调整这种情形中的原告与被告的关系，只不过是没有将其规定为“权利与义务”关系，而是“无权利与自由”的关系，当然，将其规定为“无权利和自由”的关系可能是极为不公平的，或者在现实生活中导致了不同利益之间的冲突和纠纷（注：两个人之间的“无权利―自由”关系最容易导致纠纷，因为在此情形中，法律听任两个人或更多的人处在一种各人都享有自由的竞争局面中，此时，每个人都有自由去做牺牲他人利益的事情。例如甲和乙都看到人行道上有一张100元的钞票，法律没有规定他们中的任何一个人有义务让另一个人得到它，换句话说，如果做得到的话，两人都有自由得到它。在此情形中，自然会产生纠纷，但法律只听之任之。法律对此种纠纷的听之任之，也使人们相信这是法律的漏洞。参见［美］J.范伯格：《自由、权利和社会主义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社，1998年，第80页。）的法律关系，并不等于没有法律关系，所以，我们不能就此认为法律在这里出现了间隙和漏洞，所谓“法律的间隙和漏洞”的说法在逻辑上是不成立的。因此，凯尔森认为所谓“法律的间隙”是一种虚构。（注：［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第165页，“间隙的观念：一个虚构”。）
那么，“法律的间隙和漏洞”的这样一种虚构的说法是否是毫无实质意义呢？也不是。所谓“法律的间隙”这种虚构的说法的意义和功能在于，它限制了对法官的授权，而这种限制主要是心理学上的限制，而不是法学逻辑上的。
（二）“法律的间隙与漏洞”这一虚构在心理学上的效应
因为这样虚构的说法可能会产生一种心理学上的效果：它暗示或者诱使法官只是在那些颇为罕见的情况下，即在他认为拒绝原告的主张是如此显著的不公平，以至使他感到拒绝原告的主张是与立法者的意图完全悖离时，才考虑使用所谓法律间隙下的自由裁量权。（注：［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第167-168页，“间隙虚构的目的”。）
从以上分析可见，所谓“法律的间隙”在逻辑上确实不能成立，但是，它却不失为一种微妙的法律语言的艺术，它在法官的心理上可以产生一种意想不到的效果。由此可见，在许多情形下，立法的艺术并不表现出严谨的逻辑性，反而，正是其中的一些“反逻辑”的因素使之发挥了艺术的魅力，实现了逻辑所不能实现的功能。所以，我们在理解法律语言时，仅仅从逻辑学的角度来评析它，只能是一种狭隘的方法，我们应当开阔对法律语言的理解，认识到法律语言在心理学、社会学上的意义。
六、权利的原则设定与规则设定之关系
（一）基本关系
在民法中设定基本原则可以缓冲法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾，因为现代社会的急剧发展产生许多亟需保护的新型利益，这些利益在具体的民法规则中往往无以体现，法官只有通过民法原则将其摄入权利的体系，并予以保护，当对此类利益的法律保护显得愈益重要时，立法者就会制定出具体的规则，设定一种特定的明确的权利类型以保护此类利益。
所以，对一种新型利益的保护往往会经过原则保护和规则保护两个阶段，在立法的发展过程中，许多原本是原则状态的权利也会逐渐明晰化为规则状态的权利。在我国的民法制度中，对商品装潢的保护就经历了这一过程。如“吕县酒厂诉文登酿酒厂一案”（注：见最高人民法院公报1990年第3期。），法院认为：文登酿酒厂违背诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停止侵害，赔偿损失。当时，中国尚无《反不正当竞争法》，没有具体的法律规则规定经营者“禁止仿制商品装潢”的义务，但是，民法上的诚实信用原则经过解释，可以推出“法律禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义，相应地，他人对于其商品装潢的权利经过诚实信用原则的解释也得以成立，但只不过是原则状态中的权利而己。
（二）个案：人身权非法定主义问题（注：民法中还有其他若干所谓法定主义的问题，如物权法定主义、企业形态法定主义等，其中均涉及权利设定的基本理论，这里不作阐述。）
我国有学者曾经论断：“人身权不能法定”，尽管这种说法有失严谨，因为法律上的所有的权利都是法定的，否则，它们就不是法律权利，而只有道德权利，但是，这一论断却用一种不严谨的语言道出了一个道理：人身权不宜完全以具体的规则加以限定，而是应在规则规定的基础上，用“人身权”这样一个不确定的概念将人身权利划一个模糊笼统的范围，却是一种最好的规范方法，其中的原因在于：人身权与文化密切相关，不宜被规则固定化。这实质上就是原则设定权利的方法。（注：《中华人民共和国民法通则》关于人身权的规定单成一节，这体现了立法者对于人身权的重视。但是，当我们翻开其它国家的民法典，特别是《德国民法典》，却会发现它们对于人身权的规定则完全采取了一种十分简略的方法。《德国民法典》是现代民法典的典范，它在结构上分为五编：第一编总则、第二编债的关系法、第三编物权、第四编亲属法、第五编继承法，其中关于人身权的规定并未单成一章或一节，对人身权的主要规定只是附属在侵权法之中，即《德国民法典》第823条的规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。” 同物权、债权、知识产权相比，人身权规定之所以这样简单，原因在于： 一、人身权的产生是“天赋”的，是随自然人或法人的诞生而诞生。而物权、债权、知识产权的产生则不是“天赋”的，一个法律主体获得这些权利的原因是复杂的，所以，民法在规定这些权利时，显然需要用大量的篇幅规定权利的取得，而这对于人身权显然是不必要的。
二、人身权一般不能转让，而物权、债权、知识产权则是可以转让的，民法在规定这些权利时，也需要大量的篇幅规定权利的转让，而民法关于人身权的规定就不需要包括这些内容。 三、民法对于人身权的规定主要是关于对人身权保护的规定，这也就是为什么《德国民法典》仅仅将人身权主要规定于债法编的侵权行为一章之中的原因之所在。 此外，还有一个重要原因就在于人身权的设定方法的特别性。）
随着绩效管理理论的发展和实践的深入，我国企业在绩效管理方面都有了不同程度的提升，尤其是最近几年，随着平衡计分卡思想的普及和深入人心，在相当程度上推动了绩效管理向战略的落地和人的提升靠近，
由于企业引进平衡计分卡，人们在看待绩效管理的时候，不再仅仅从员工个人绩效出发，不再简单地考核能力、态度、劳动纪律、员工出勤等边缘项目，而是上升到组织业绩提升层面，把绩效管理和公司战略以及企业运营更好地结合起来，把绩效管理提升到一个更高的视角和更有价值的层面。
另外，由于和平衡计分卡结合，使得绩效管理得到更高层面管理者的重视，平衡计分卡把战略、组织、绩效和人完美地结合起来，通过持续不断的经营检讨环节和绩效面谈环节，不但推动了企业运营向深入和良性发展，更为人的成长提供了有效的支撑。
虽然如此，绩效管理领域仍然面临诸多需要澄清的问题。总结下来，笔者认为以下三个基本问题值得关注：
什么是绩效?绩效来自于组织目标，如果没有组织目标，绩效无从谈起;
什么是绩效管理?绩效管理是战略、组织、人的完美结合，不和战略结合的绩效管理没有价值;
绩效管理是谁的事?绩效管理是老板、直线管理者、人力资源部、基层员工等所有人的事，每个人都在其中扮演角色，大家的互动是绩效管理成功的关键;
第一个问题：什么是绩效?绩效来自于组织目标，如果没有组织目标，绩效无从谈起;
绩效管理管的到底是什么?是员工的行为、态度?是管理者对员工的任务要求?还是其他?这是企业在实施绩效管理之前首先需要搞清楚的问题。如果没有搞清楚这个基本问题，绩效管理无法为企业带来价值。
「案例1」某制造企业A，到年底了，老板开始犯愁了，愁的是钱怎么发的问题。年初的时候老板曾经大会小会许诺员工，只要大家好好干，年底的时候一定给大家发年终奖，干得好还可以多拿。
但是，由于人事部在绩效考核工作上一直没有作为，从1月份拖到2月份，从2月份拖到3月份，一直拖到了年底，这个工作也没有见到什么效果。现在，到了兑现承诺的时候了，拿什么作为发放年终奖的依据?
思来想去，老板还是认为绩效考核是个很好的工具，于是召集人事部门的所有员工开会，要求必须在半个月之内拿出绩效考核方案，否则人事部所有员工的年终奖停发。
在老板的强压之下，人事部群策群力，上网找了很多资料，最终“合成”出了一份绩效考核方案。方案的核心内容就是几张表，里面列举了员工的工作数量、工作质量、工作态度、遵章守纪等内容，为了程序公平，设置了复杂的打分程序，每个人都按照上级、同级、下级等维度进行打分，忙乎了一个月，终于完成了年终考核。
可想而知，员工对这个考核非常不认同，怨言一片。
那么，到底什么是绩效?员工的绩效来自哪里?为什么企业要为员工的绩效付薪?案例1里，从老板到人事部门都认为所谓绩效，就是员工的表现，所谓表现就是人事部定义的能力、态度、劳动纪律等员工的日常行为。
于是，企业就按照这种思路考核员工的绩效，并把考核结果和员工的奖金挂钩。
实际上，这是非常错误的一种思想，对企业、对员工都是不公平的。我们可以把绩效和员工的行为联系起来，但一定不是由人事部所定义的那些行为，而是各个部门的主管定义的行为，而且行为一定是和公司的业务及员工的职责相关联的那一部分，是员工职责履行为组织创造价值的结果，而不是笼统的界定，就像案例1里的企业那样。
因此，我们要想界定绩效的内涵，一定要把组织的目标、员工的职责和员工的工作计划以及最终结果结合起来谈。
笔者认为，绩效是员工为了支撑组织目标而采取的一系列行动之后所取得的成果。也就是说，绩效来自于组织的目标和上级期望，如果没有明确组织目标，绩效无从谈起。
明白这个道理，企业在操作绩效管理的时候，出发点就不一样了，第一步工作就不是编制考核表格了，而是从上至下讨论公司未来一年或者三年的战略目标，高层讨论清楚了，开始向中层干部宣导，中层干部明确了，开始向员工宣导，这个过程可能持续几个月，但是非常重要，因为它解决了绩效的来源问题。同时也和员工澄清了公司要的绩效到底是什么?为什么?解决思想统一的问题。
如果后面都没有做，仅仅做了这一个步骤，其价值也非同一般。通过这个过程，企业高层把没有想清楚的战略问题想清楚了，并且通过沟通讨论的形式，把战略方向和考核导向传到了基层员工，做到了思想统一，目标一致，为后续的绩效变革奠定了一个坚实的基础。当后续的执行出了问题的时候，回顾一下组织目标，很快就知道错在哪里，并能及时纠正，重新回到正确的轨道上来。
所以，看似简单的一个问题，其实内涵丰富，企业在实施绩效管理的时候，必须上下一致地把这个基础的概念搞清楚，上下思想统一了，再做后续工作。
第二个问题：什么是绩效管理?绩效管理是战略、组织、人的完美结合，不和战略结合的绩效管理没有价值。
「案例2」B企业是一家国有控股企业，为了激励员工，企业引进绩效考核，由于企业人力资源管理水平有限，企业始终解决不了职能部门的考核问题，认为职能部门的考核指标无法做到量化，在考核的时候，人情分、面子分比较多。
于是干脆放弃了职能部门的考核，而是把所有职能部门员工的考核与销售部门的销售收入挂钩，根据销售收入确定奖金总额，然后再根据部门系数和岗位系数进行分配。
最早的时候，人们认为所谓绩效管理，就是设计一张考核表，然后对每个人进行打分，最后把这些打分结果和每个人的年终奖挂钩，这就是绩效管理。
后来，随着绩效管理理论的发展，人们开始关注组织层面的绩效，于是，考核指标有了进一步明确的描述，比如销售收入、利润率等，于是绩效管理进一步和公司业绩相结合，企业开始从财务角度看待绩效，销售部使用少数几个可以量化的考核指标，而职能部门则和销售部门的考核结果挂钩，这是更高层次的绩效管理。
最近几年，平衡计分卡的管理思想开始深入人心，于是企业开始系统化地看待绩效管理，从战略的高度出发，首先通过平衡计分卡战略地的工具梳理公司的战略目标体系，然后分解成为各级员工的绩效考核指标，通过过程中的经营检讨和绩效面谈，对绩效考核执行情况进行检查，确保绩效管理始终走在正确的轨道上。
如果用一句话来定义绩效管理，非常简单，绩效管理是“上下级之间持续进行的对话过程”。如果需要进一步描述这个过程的话，我们可以把他拆成五大环节，分别是：1、组织梳理、2、战略目标梳理、3、绩效指标体系梳理、4、绩效辅导、5、绩效面谈。
第一环节，组织梳理，在实施绩效管理之前，企业首先要做的一个工作就是要对公司的组织结构、部门职责、岗位设置和岗位职责进行梳理。
为什么要做这个工作，不做行不行?
不做显然不行。我们知道，企业职责重叠、职责空白、管理汇报关系混乱、多头领导、岗位设置不清晰、岗位职责不明确的现象非常普遍。
非常简单的一个道理，如果某个工作没有人做，那么在制定考核指标的时候，这个指标就无法落实到具体员工，如果管理汇报关系混乱，那么就无法明确考核人。因此，在实施绩效管理体系之前，首先要做组织梳理，这是基础。
第二环节，战略梳理。企业未来1-3年要往哪个方向发展?要达成什么目标?要在哪几个方面做到差异化?在哪几个方面形成独具特色的竞争力?这是企业必须考虑清楚的，也是指导绩效考核工作的指南针。
如果不做战略梳理行不行?不做战略梳理会对绩效考核形成什么影响?
如果不做战略梳理会出现战略是战略，考核是考核，战略与考核两张皮的现象，
这个现象导致的最坏的结果就是，考核的东西不是高层关心的东西，高层关心的东西在考核里没有体现，最后，企业的绩效管理政策得不到高层的支持。如果考核得不到高层的支持，那么流于形式将只剩下一个时间问题。
这也是很多人力资源管理者所困惑的问题。为什么这么重要的工作，却得不到老板的支持?为什么每次和老板汇报绩效考核工作，他只是说“先放在这里吧，我看看”，之后却没有任何反馈?
归根结底，原因只有一个，就是绩效管理体系没有和公司的战略与运营结合起来。
第三个环节，绩效指标梳理。前面两步完成了，这一步就简单多了，就是根据与战略的相关程度选取考核指标，基本上，每个人选取5-8个考核指标，形成每个人的业绩合同，作为后续绩效管理工作的评价尺度。
第四个环节，绩效辅导。前面三步仅解决了考核指标来自哪里，考核指标是什么，评价标准是什么等问题，后续大量工作需要绩效辅导来完成，绩效辅导是绩效执行的核心环节。所谓辅导，是指管理者和下属针对考核指标所进行的持续沟通，目的是帮助下属梳理工作思路、形成工作计划、提供工作方法、协调资源，帮助员工把思想和行为逐渐调整到绩效考核的导向上来。
这个环节必不可少。但实际中，几乎大部分企业都忽视了这个环节，把考核和实际工作的界限分得很清楚，而没有认识到，其实，所谓绩效管理，就是帮助管理者和员工梳理工作的一个工具和思想而已，他们没有根本性的对立。相反，如果有效结合，能帮助管理者解决很多问题，比如工作思路不清的问题、上下级沟通不畅的问题、管理需要陷入细节的问题、时间不够用的问题等等。
第五个环节，绩效面谈。现在大家都知道了，绩效考核的结束不是以打分完成为标志，而是以绩效面谈，双方进行充分的沟通，对员工的优点、不足和改进措施达成共识为标志。
但是，很多管理者仅仅是“知道了”而已。对于绩效面谈纠正是什么?为什么要做绩效面谈，绩效面谈和平常的沟通的差别是什么，绩效面谈的价值是什么等，却鲜有自己深刻的体会。原因可以归结为以下三条：
首先，管理者不愿意和员工面谈，从内心里排斥这个工作，认为面谈耽误时间，不如拿这些时间做些自己喜欢的工作;
其次，管理者认为面谈只是走形式，没有什么必要，很多工作平时就已经沟通过了，无需再多此一举;
第三，很多管理者为了应付人力资源部检查，简单和员工沟通几句，就填表上交，完成任务。
基于这几个原因，笔者认为我国企业在绩效面谈这个工作上需要强化。如果你没有真正按照绩效面谈的理念去谈，没有按照要求的步骤程序和技巧去谈，那么，你肯定没有收获，但是，如果按照要求去做了，笔者以自己研究和实践的经验告诉各位读者，它真的有效。
举两个个小例子说明一下。
第一个例子，某企业营销副总和下属部门经理面谈，在谈到一个指标“销售计划准确率”的时候，营销副总说，“这个指标，你可能没有明白它的考核目的，你想想，你报的销售计划如果不准，会发生什么情况?”
经理回答：“生产做不出来，交不了货。”副总说：“对，如果不报计划或计划不准，会影响你最终销售任务的达成。你应该把预算、计划和任务结合起来考虑，从你的任务达成的角度看待这个问题，而不是问题的本身。如果仅仅是认为公司考核你这个指标是为了扣你的钱，那就完蛋了，你可以继续不准确，反正任务是自己背的。”
当营销副总说完这话，经理一拍大腿，“对啊，我现在终于明白了这个道理，以前就是以为公司是为了扣分，没从这个角度考虑，我想其他人也可能这样考虑。”
这是他们之间在平常沟通的时候经常谈的问题，但是始终没有解决，在绩效面谈的氛围里，双方对这个问题达成了共识。
第二个例子，销售部经理和大区经理的面谈，中间谈到一个心态问题。以前，销售部经理经常指责这个大区经理负面心态，考虑什么问题都是负面，每次销售部经理和他谈到这个问题的时候，就会谈崩。
而在绩效面谈中，双方在融洽的氛围中，首先从优点出发，帮助大区经理找优点，帮助他着眼未来考虑问题，慢慢地，双方再次谈到这个问题的时候，大区经理有了转变，认识到很多事情不要仅仅看到眼前，而是要着眼于未来。久谈不下的一个问题通过面谈双方达成了共识。
这就是绩效面谈的魔力，关键在于双方的投入和开诚布公以及管理者关心人的态度。
第三个问题： 绩效管理是谁的事?绩效管理是老板、直线管理者、人力资源部、基层员工等所有人的事，每个人都在其中扮演角色，大家的互动是绩效管理成功的关键
「案例3」C企业所有中高层干部都在三楼会议室开会，会议主题是公司第三季度绩效考核。公司实施考核已经半年多了，按说大家都应该习惯了，绩效考核工作应该步入正规。但是C企业的绩效考核并未理顺，第三季度考核时间都过去半个月了，还有一半的部门没有打完分。
老板针对这个文发飙了。会议刚开始，老板就把矛头指向了人力资源部经理赵经理：“赵经理，第三季度考核打分迟迟没有结果，什么原因?请你说明一下。”
赵经理说：“大家都知道，绩效考核并不是我们一个部门的事情，主要责任人是各个部门的经理，如果部门经理不重视，我们光催不管用。”
“又推卸责任，每次谈到这个问题，你都把责任推给别人，绩效管理是你们部门的职责，你们就是第一责任人，没有按时完成，就是你们部门的责任。不要在这里和我讲什么借口。我再次明确，以后这个工作没有做好，我就拿你们部门问责，三天内全部完成，下去做吧，散会。”
赵经理一头雾水地回到办公室。
绩效管理到底是谁的事?是人事部的责任吗?绩效管理做不好，只拿人事部问责就能解决问题吗?显然不能。
要想搞清楚绩效管理到底是谁的事，我们还是要回到前两个问题，什么是绩效?什么是绩效管理?根据前述，我们知道，所谓绩效，就是员工职责与组织目标结合的部分，所谓绩效管理，管理者和员工通过对话的形式把公司的战略、组织、绩效和人结合起来，系统化的互动过程。
明白了这两个基本点，我们再来谈绩效到底是谁的事，就更加清楚了。
笔者的观点，绩效管理者是企业所有员工的事。
首先，从老板来看，绩效管理是落实战略目标，引导企业运营的工作，那么，绩效管理首先是老板的事情，老板要参与战略目标的讨论和确定，参与高层绩效考核指标的讨论和确定，参与绩效管理流程的讨论和确定，参与高层绩效考核和面谈，参与绩效管理体系的分析和改善。
其次，从直线管理者来说，绩效管理是帮助管理者分解公司目标，指导员工成长的工具，那么绩效当然是各级管理者的事。管理者要和员工一起讨论公司目标，在思想上达成共识，要和员工讨论考核指标，为员工规划未来的工作计划。同时，为了保障员工有意愿和能力达成考核指标，管理者要对员工进行绩效辅导，考核结束后，还要对员工进行绩效考核，这是各级管理者的责任，人力资源部无法代替。
第三，从人力资源部来说，人力资源部是绩效管理体系的建设者和维护者，人力资源部要对整体体系的执行和持续更新负责，要深入到直线部门，了解他们在推行过程中遇到的困难，为他们提供工具和方法，当体系推行过程，出现了障碍，需要支持的时候，人力资源部需要寻求老板的支持。
第四，从员工角度讲，员工是绩效的主人，员工绩效完成的好坏，对个人职业发展和经济收益密切攸关，因此，员工当然要关心绩效考核，一方面，努力学习公司绩效管理的导向，一方面深刻理解考核指标的内涵，在考核指标的导向下不断调整自己的行为。
那么，这些角色，哪些是主要角色，哪些是次要角色?笔者认为，没有主次之分，分工不同，关注点有差异，但是目标一致，就是落实公司战略，帮助员工成长，如果大家都这么理解绩效管理的定位了，绩效管理的成功就可以期待了!
关于法律逻辑学教学中的几个基本问题论文
法律逻辑学在我国的法学教育中起步较晚，法律逻辑一词在我国也只是20世纪80年代初才开始出现的，但法律逻辑学在法学教育中的基础地位与作用已经取得了法学界的普遍认可。法律逻辑学已成为我国高等院校尤其是政法院校法学专业的必修基础课。但是，由于我国的法律逻辑研究刚刚起步，目前的法律逻辑教学内容上存在许多的问题，这些问题能否得到解决关系着法律逻辑学这一门学科在整个法学教育中的存在与发展。
一、关于法律逻辑学的作用
新世纪，我国不断朝着法治社会的目标前进，法律制度日臻健全，法学研究百花齐放，为我国法制建设提供了坚实的基础。法律逻辑作为思维工具，在法律及司法实践中发挥着重要作用。逻辑学是研究思维的形式及其规律的，法律逻辑学要将逻辑学的基本知识和基础原理应用于法律与司法活动中，同时,要结合法律*5司法活动思维的特殊性，研究涉法思维活动的特殊的思维形式及其合理性规则。
首先，法律逻辑学是推进法律一致性的重要手段，在当下的司法环境下，法律一致性尤显重要。法律一致性包括法律内容一致性和法律运作一致性，而两者的实现都需要法学家和司法工作者正确运用法律推理。很多学者认为，法律推理是法学研究和法律运作过程中的重要方法论，是司法程序是否公正、公平的晴雨表，是法治的前提条件。正如美国法学家博登海默所言：“形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的，他要求法官始终如一地和不具偏见地执行法律命令。”
其次，法律逻辑学有助于提高立法工作的水平。立法工作是一种规范性的活动，也是一种研究性的活动,立法既要遵循立法原则与立法政策’还要讲究法律条文的准确性、一致性与恰当性。这些问题都是逻辑学问题，而且都表现在法律文件中。例如，法律应当具有准确性，准确性属于概念、判断和推理问题，而这些都是逻辑问题。可见，在立法活动中，法律逻辑能够发挥重要作用。
最后，就法律工作者以及法学专业学生而言，学习法律逻辑可以帮助他们提高法学研究水平，完善司法实践能力。法学研究与司法工作能力虽然表现在许多方面，但逻辑论证与表达能力、案情归纳与演绎分析能力、识别与驳斥逻辑谬误或诡辩的论辩能力都是不可缺少的，这些能力的形成与发挥与一个人所具有的逻辑素养密切相关。德国法院曾于1973年规定，所有法官的司法裁判必须“建立在理性论证的基础上”。美国法学家卡多佐说:“运用我们的逻辑、我们的类推、我们的哲学，我们向前走，直到我们到达某个特定的点。”
二、法律逻辑学的研究对象
法律逻辑学的研究对象与内容在学术界存在分歧，通常认为,它是一门研究涉法思维的形式、方法及规律的逻辑学科。按照国际通常的学科分类，它属于非标准逻辑。在我国，法律逻辑被看作是具有特殊性的逻辑学应用学科。
相比较逻辑学的研究领域,法律逻辑学应当怎样确定自己的研究对象？笔者认为，法律逻辑学、普通逻辑学有不同的特殊对象，如果如某些观点所言“法律逻辑学并没有与传统形式逻辑不同的研究对象，研究的还是属于思维领域的现象”，那么，在逻辑学前面加以“法律”也就值得商榷了。法律逻辑学在于对人类思维形式结构及规律的研究有其特定的方向，应当有其独特的研究角度，站在特定的逻辑立场上展开视角，应当以法律共同体的理性思维活动为主要研究领地。因此，法律逻辑学是以分析和研究法律人的理性思维活动为己任的，相比较人类共通的各种思维形式和规律,法律人的思维与逻辑存在诸多特有的逻辑现象和问题,表现为一系列难以通过普通逻辑理论加以阐释的特殊性，它们构成了一个专门的研究领域。
因而，法律逻辑学除介绍一般的逻辑知识以外，重点需要探讨涉法思维活动中特殊的方式和规则的法律逻辑理论知识。法律概念、法律推理和法律论证应当成为法律逻辑学的主要研究对象。
法律逻辑学以研究法律概念为基本研究形式。法律概念是具有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，是对各种有关法律的事物、状态及行为进行概括而形成的法律术语。法律概念是法律思维的开始，法律判断由法律思维起点构成，即由法律概念形成,法律推理、法律论证又由一系列法律判断组成。法律概念对于法律的运作与法律实践具有重大意义。首先，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，没有概念的法律是无法存在的;其次,法律概念使人们得以认识和理解法律,不借助法律概念，人们难以进行法律交流，无法开展法律实践活动;再次’法律概念是法律思维的基本要素和基石，是连接案件事实与法律规范而建构法律推理和法律论证的逻辑环节。法律概念分为确定性概念和不确定性概念，不确定性概念是外延与内容相对不确定的法律概念。当然，确定性是程度问题，也是相对的关系,一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定。
法律推理的前提或结论是由法律命题组成,在司法三段论里，法律推理的大、小前提和结论就是法律命题。法律命题反映涉法思维对象的情况并具有真假之.分的判断。法律逻辑学通过探讨法律命题的有效性、真实性’进一步探讨如何选择和确定涉法思维推理的大前提和小前提，引导出正确的法律规则，反映出司法案件的真实状况。
推理是从已知的判断推导未知的结论的思维活动。法律推理是法律思维活动的主要形式与类型，法律推理是逻辑思维方法在法律领域的应用，是法律逻辑的具体体现。法律推理存在于法律的整个实施过程中,在司法领域里，主要是指各类法律工作者从一个或数个巳知的前提，包括法律事实或法律规则、法律理论、司法先例等法律资料中，获得相应法律结论的逻辑思维过程,这个过程也就是获得个案处理结论的“正当性”。我国成文法系的法律传统，司法推理的'主要思维模式就是演绎推理,也就是所谓的司法三段论。通过找法的过程法律规范形成司法三段论的大前提，具体案件法律事实构成小前提，具体法律规则和特定案件事实有机地组合在一起，得出本案的法律处理后果。
在整个法律思维活动中，除了演绎推理的使用,还运用归纳推理、类比推理等。演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理形式，司法三段论是典型的演绎推理运用。归纳推理是指从特殊到一般的推理，司法工作者处理案件时，从一系列先例中总结出可以适用的规则和原则，然后按照先例得出案件的法律结论,这就是归纳推理。类比推理是根据两个或两类对象在一系列属性上的相似,又已知某对象还有其他属性，从而推出另一对象也具有其他相似属性的推理。在法学领域’类比推理也被称作类推适用、比照适用是指在法律没有明确规定下，类推或者比照相应的法律规定加以处理的推理形式，是填补法律漏洞的主要方法之一。形式推理在整个法律思维活动中，尤其是涉及自由裁量权问题，作用是有限的，当法律规范之间、法律原则间针对同一事实出现矛盾时，形式推理是难以适用的。辩证推理一般是在缺乏产生确定结论的法律和事实的状况下进行的推理形式，实质是根据一定的价值观和法律理念进行选择,从政策、公理、公共道德、习俗等方面出发,综合各种因素平衡与考量,在相互冲突的理念、价值标准之间确定优位选择。
法律论证是指通过提出一定的根据和理由去证明某种法律表述、法律意见和决定的正确性和正当性。其特性具有可废止性、合情性、非形式性和权衡性。法律思维是说理的思维、论证的思维，法庭论辩、法院的裁判应当遵循“结果由理由导出”的规则。法律论证是探讨如何通过合乎逻辑的方法（包括形式逻辑和实质逻辑）证明司法裁判及其形成过程以及法律的陈述之正当性和正确性。一个正确和正当的司法判决、法庭陈述应当建立在合乎逻辑的论证过程中，要有足够的理由才能具有一定的说服力，同时以理性的方式加以支持。法律论证需要依靠形式逻辑，但是，形式逻辑不能解决论证中的所有问题。“明希豪森三重困境”就是形式逻辑普遍存在的难题，存在于形式逻辑的论证过程中，但又非形式逻辑自身所能够解决。因此，非形式逻辑方法就在法律思维中大有用武之地。
三、法律逻辑学的课程架构
法律逻辑学是法学的一个分支学科，它以逻辑学的方式反映、讨论法学的原理、基本问题。法律逻辑学也是法学和逻辑学的交叉学科，法律逻辑学是以逻辑学的方式解答法律领域的推理与论证问题，它的学科性质是由它的研究对象与方法.决定的。法律逻辑学不是经验科学也不是价值理论，它主要研究法律领域里的推论及其有效性或合理性问题，它探讨法律领域中的推理或论证形式及其规律。同时，法律逻辑学也是法学的基础性学科，它的基本理论和规则是在法学领域普遍适用的原则和方法，法律逻辑学还是一门具有特殊性的逻辑学应用学科。在我国，法律逻辑学是一门新兴的学科，自从这门学科创立以来,至少有三种逻辑体系的出版物。一种是按普通逻辑体系编写,加上法律知识的例子;第二种是按诉讼程序逐段展开讲授普通逻辑的基本内容;第三种则是注明法律专业普通逻辑学。笔者以为，法律逻辑学应当有根本不同于传统逻辑或现代逻辑的框架体系。并不是说这些逻辑理论在法律领域不适用，而是这些逻辑理论并不专门以法律领域中推论为对象,因而没有涵盖法律思维中的全部推理与论证。因此，法律逻辑学应包括以下内容：
绪论:简介逻辑学的研究对象与性质,法律与逻辑的关系，法律逻辑学的特点与作用，学科性质、研究对象，法律逻辑学与法学及其他相关学科的关系,法律逻辑学的产生与发展。
法律概念:探讨法律概念的内涵、外延、定义、划分，法律概念与日常用语、法律专业术语的联系。
法律分析:探讨法律的逻辑理性、实践理性及价值理性以及三者间的关系，分析法律的不确定性，包括法律规范的开放结构和法律规则逻辑上的非自足性。
法律推理和事实推理:简介法律推理的模式、方法，介绍司法三段论的概念、特征与有效性标准。事实的推断和推测以及事实的推证和推定。
法律论证:简介论证的特征和方法，介绍法律论证中必须遵循的逻辑思维规律，分析法庭论辩中常见的非形式谬误。
法律逻辑学是一门理论性和抽象性较强的专业基础课，同时，又具有较为突出的实践性和操作性特点,授课形式和内容结构应该接近形象直观，具有较强的感知性,调动学生的学习兴趣和积极性。在传统的法律逻辑学教学内容中，汇人更多具有法律特色的思维方式、规律开展教学，用逻辑的方法去思考法律问题、解决法律问题，最终实现法律逻辑学课程的教学目的。
笔者认为，把握实体和程序法以及法律分析、法律推理、法律论证的核心并能够熟练地运用于实践中，也就掌握了千变万化的法律世界了。正如有学者所言:学习法律,简单言之,就是培养论证及推理能力。理论是法学中最重要的部分，理论意味着探求专业的根基,而法律分析、法律推理、法律论证就是法律专业根底的重要组成部分。相比而言，归纳推理、类比推理等内容在法律逻辑学课程框架内所占比重较小，并不是说这些内容不重要,而是为了彰显法律逻辑学自身相对于法学尤其是逻辑学的独特性。
让逻辑学的归逻辑学，让法律逻辑学的归法律逻辑学，这一点应当成为法律逻辑学课程框架今后改革发展的基本方向。作为一门独立的法学分支学科，法律逻辑学应当存在不同体系、不同框架的法律逻辑学教材,而不应仅仅是着作者和出版社的区别。笔者愿意将上述框架作为法律逻辑学教学框架的一个大胆的实验，相信这种尝试有其存在的意义，也是与其他学者交流商榷的基础。
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赶走眼睛里的灰尘
眼睛进了小灰尘，闭上眼用力咳嗽几次，眼睛里的灰尘就会自己出来了，
如何避免衣服褪色
牛仔裤穿得时间长了就会褪色。可以把新买来的牛仔裤放入浓盐水中浸泡12小时后，再用清水洗净，以后再洗涤时就不会褪色了。洗涤深色棉织物时加适量醋，可防止其褪色，且光泽如新；新买的有色花布第一次下水时，加盐浸泡10分钟可防止布料褪色。
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每个女孩都有这种烦恼，好不容易到美容院做好发型后，经过一觉醒来，头发就变形了！其实，这种情形是可预防的，只要睡前在枕头上铺一条质地光滑的丝巾，如此一来，既不会弄乱头发，又可保持美丽的发型，
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香水喷蚊子
纱窗外侧若有蚊子停留，表示你家已经被蚊子盯住了。如果不赶紧除掉蚊子，它可能伺机而入。别拿杀虫剂喷，一来可能顺风回吹入屋内，对人体有害，二来杀虫剂会附着在纱网上，异味久久不散。不妨用香水喷几下，蚊子会随即坠地，留下的味道至少比杀虫剂好闻多了。
巧切松花蛋
用刀切松花蛋，蛋黄会粘在刀上，可用丝线将松花蛋割开，既均匀又不粘蛋黄。将刀在热水中烫一下再切，也能切的整齐漂亮。
。但是这一切都是以“面试”开始的。
Once you get there, you need to be able to package everything together for a nice, neat presentation that's memorable in exactly the right way. 一旦要进行面试，你需要能够将自己的一切本领进行包装，以给人们一次干净漂亮、能留下一个自己所希望的印象的`展示。
Here are five mistakes a lot of people make -- even people who are great at doing interviews:
下面是五个许多人们会犯的错误--其中不乏那些擅长面试的人们。
1. Not preparing for a phone interview
不为电话面试做准备
Most hiring managers screen candidates on the phone before they bring the candidate in for an interview. This is to make sure there aren't any glaring problems. 大部分负责招聘的人员在邀请面试前会通过电话进行预筛选来确保不会出现突出问题，
A phone interview saves time. If you can't get the answers to basic questions right on the phone, there's no point in interviewers watching you botch those questions in person. Also, the hiring manager is looking for you to make a mistake that would rule you out. For example, not knowing that you shouldn't take a call with a screaming baby in the background. So instead of thinking of the phone interview as a precursor to the real thing, think of it as something you can prepare for. 电话面试节约了时间。如果在电话里你都不能把一些基本问题讲清除，那么就没有当面让你回答它们的必要。同样，招聘人员还在挑你的毛病来把你剔除。例如，(你)不懂得不该在有孩子大吵大闹的时候打电话。所以，你不要把电话面试当成是重头戏的“插曲前奏”(因此不重视它)，而应该认为它是可以准备的东西。(to be continued)
★ 五个手指
