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对垄断条款的质询
对垄断条款的质询――铁路保价运输保护措施解析
文/齐艳铭
一个偶然的机会，笔者见到了一份由铁道部颁布的《关于加强铁路保价运输工作的措施》（以下简称《措施》）。该《措施》在第十九条“整顿代理运输保险，加强管理”中规定：“对未办理代理运输保险手续的车站，立即停止代理运输保险业务。对保价率未达到70％和保价收入未达到保价保险总收入70％的车站，停止代理运输保险业务。”
笔者认为，由于铁路运输企业处于市场支配地位和相对经济优势地位，交易相对人（即托运人）与铁路运输企业博弈的结果必然是选择保价运输，由此将威胁托运人交易的自由选择权。另外，《措施》第十九条人为地规定保价运输的比重，是典型的行政命令型经济管理方式的表现，这种不尊重市场经济规律的行为将引起交易各方甚至其内部成员收益的降低。可以说，《措施》第十九条在合法性和合理性等方面上还存在着值得质疑和改进的地方。
对《措施》第十九条规定的合法性分析
我国《铁路法》第十七条第三款明确规定：“托运人或者旅客根据自愿，可以办理保价运输，也可以办理货物运输保险；还可以既不办理保价运输，也不办理货物运输保险。不得以任何方式强迫办理保价运输或者货物运输保险。”可见，《铁路法》赋予了托运人办理保价运输的自由选择权。从渊源上讲，托运人所享有的这种自由选择权滥觞于民法上的合同自由原则。根据合同自由原则，上述托运人的自由选择权至少应该包括以下内容：
是否办理保价运输和货物运输保险的自由。
办理保价运输还是办理货物运输保险的自由。
究竟向哪一家保险公司投保的自由。
足额还是不足额保价的自由。
足额还是不足额保险的自由。
退保的自由。
《措施》第十九条提到了两个“70%”，第一个“70%”是业务量统计指标，第二个则是收入量统计指标。这里的保价率，是按照货票数计算的保价运输在保价和保险总票数中所占的比例。两个“70%”是并然的关系，也就是说，铁道部下属车站只有同时达到了上述两个“70%”的指标要求，才能继续办理铁路货物运输保险业务；否则，没有完成其中任何一个指标都将被迫停办货物运输保险业务。
从表面上看，《措施》只是对铁道部下属各车站设定了指标，并没有针对托运人是否办理保价运输直接做任何强制性要求。但深入分析不难发现，《措施》采用了釜底抽薪的办法，通过限制办理铁路运输保险业务的方式间接地限制了托运人的自由选择权，其规定在合法性上值得质疑。
众所周知，目前铁道部仍然具有政企合一的双重身份。一方面，铁道部作为政府部门，其制定的部门行政规章对铁路系统各单位将产生非常积极的.政策导向效应；另一方面，铁道部作为国家铁路运输企业（各铁路局和铁路分局）的上级管理机关，其出台管理措施制定的任务指标将对各企业产生强大的约束力。因此，各基层车站为了完成这两个“70%”的指标，一般会采取种种措施（包括合法的或者不合法的）劝说或者诱导托运人选择保价运输。大多数情况下，托运人会听从铁路车站的劝说从而选择保价运输。因此说，《措施》在事实上将剥夺国家《铁路法》第十七条赋予托运人的自由选择权。
为什么说大多数情况下托运人会听从车站的劝说而选择保价运输呢？有一种可能就是由于交易双方信息不对称导致的交易服从现象。但是，要解释上述原因还须从铁路运输企业在交易中所处的市场支配地位和相对经济优势地位说起。
所谓市场支配地位，是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。市场支配地位描述的是市场上产品供给者之间的力量对比关系。在一定程度上，铁路保价和货物运输保险之间具有一定的替代性和竞争性。一直以来，铁路货物运输保险产品的销售主要通过铁路站点代办的渠道进行。所以，保险公司对铁路代办站点具有很强的渠道依赖性。在铁路保价和铁路货物运输保险市场的竞争中，铁路企业处于支配地位。如果铁路站点不配合保险公司办理货物运输保险，那么，托运人自行前往保险公司办理保险的成本必将增大。
所谓相对经济优势地位，是指在市场交易中市场主体与其交易相对人相比处于优势地位，这种交易中的经济优势可以使该市场主体有能力选择交易的对象，甚至决定交易的内容，而其交易相对人则没有交易对象的选择权和交易内容的决定权。相对经济优势地位描述的是市场上产品供给者与需求者之间的力量对比关系，其主要表现为买方优势、卖方优势以及产品唯一性优势、附加交易条件优势等。在我国现阶段，冠名为“铁老大”的铁路企业具有自然垄断的性质，在铁路货运交易过程中，铁路企业处于明显的相对经济优势地位。对于那些必须投保的托运人来说，要么选择铁路运输同时选择保价，要么放弃铁路运输，除此之外别无他途。
实践的结果也刚好印证了上述结论。实践中，一些铁路车站迫于《措施》规定的“70%”保价指标的压力，往往是规定年初开始时所有货物一律办理保价运输，待下半年保价任务完成之后再开办货物运输保险业务。当然，这仅仅是一种比较极端的做法。但不可否认的是，托运人在交易中处于劣势地位，其办理投保的自由选择权也受到了威胁。因此，笔者认为铁道部《措施》第十九条在事实上违反了《铁路法》第十七条的规定。
对《措施》第十九条规定的合理性分析
如前所述，铁路保价与铁路货物运输保险之间具有一定的替代性。因此，《措施》对保价运输设定指标后，必将产生铁路保价对铁路货物运输保险的替代效应，这将打破原有的市场均衡。究竟这种替代是否合理，还需要从保价和保险的比较上来分析。
保险和保价有很多的相同点。从形式上看，二者均在运费以外支付了保费。从效果上看，托运人均因货损获得了赔偿。但是，二者的区别也是非常明显的。首先，二者制度设计的目的并不相同。保价是按照私权自治的精神，对承运人赔偿责任限额作出的一种商业安排。而保险则是将风险从某个个人转移到社会团体，由社会团体所有成员分担损失的一种风险防范机制。其次，二者所“保”风险的范围不同。保价运输仅仅是对承运人责任赔偿限额做出例外性和补充性的一种商业安排，因此其发生作用的前提是承运人负有不可免责的过失责任。而保险可以承保的风险除了承运人责任以外，尚可包括第三人侵权行为、不可抗力等。再次，二者风险的最终承担者不同。一旦发生货物损失，在保价运输条件下，通常由承运人承担赔偿责任。而在保险条件下，是由保险公司承担货损风险的。最后，二者在索赔程序、处理机制等方面还存在很大的不同。
《措施》一厢情愿地规定保价比例必须达到“70%”，势必要扭曲市场经济的运行机制。靠红头文件制定出来的市场份额，其合理性是值得怀疑的。具体来说，《措施》第十九条导致了以下几方面的不合理：
托运人风险加大，本来适合办理保险的货物不得不办理保价。如前述，由于第三人侵权行为或者不可抗力导致的货物灭失或损害属于保险所保风险，但却不属于保价所保的风险。如前述，由于铁路部门怠于办理货物运输保险，导致托运人不得不接受铁路部门的劝说而办理保价运输。此时，托运人面临的风险自然加大。
铁路承运人的风险加大，本来可以转嫁出去的风险现在不得不自留。保价和保险分别属于风险自留策略和风险转嫁策略的具体手段。例如，对于一些人为风险如盗窃，铁路承运人应该通过保险机制转嫁风险。现在，一律办理保价运输，必将增大铁路承运人的风险。
一方面，铁路运输企业可以增加其保价收入；但另一方面，铁路车站代办货物运输保险业务的份额下降，将直接影响其佣金收入。这对铁道部而言或许并无所谓，不过是左右口袋的收入此增彼减的问题。但铁路车站和铁路运输企业毕竟是铁路系统内部两个不同的经济利益主体，《措施》第十九条的规定将凸现二者的矛盾。
对铁路承运人而言，其还将面临着客户流失的风险。如果说保价和保险之间具有一定的替代性，那么铁路运输和公路运输之间则具有更强的替代性和竞争性。近几年的统计数据也表明，随着高速公路的发展，公路货运对铁路货运的替代性非常明显，铁路运输最大的竞争对手就是公路运输。因此，《措施》设定了保价运输指标后，铁路企业将面临着一部分客户流失的风险。
对保险公司货物运输保险业务冲击较大。一直以来，保险公司都是依托铁路部门代办货物运输保险业务。《措施》第十九条将直接影响货物运输保险业务的发展，保险公司利益受到影响。
由此可见，铁路保价运输设定指标的行为固然可以增加铁路保价费收入，但其代价不菲。《措施》第十九条顾此失彼，其合理性值得怀疑。
根治之策：政企分开与站运分离
《措施》第十九条规定出笼的根源是什么呢？毫无疑问，是垄断，而且是政企合一体制下的全行业垄断。笔者认为，要想破除这种垄断，就必须做到政企分开和站运分离。
政企分开是打破铁路行业垄断局面的根本之策。
由于政企不分，铁路行政主管部门干预铁路企业自主经营权的现象时有发生。据了解，铁路车站办理货物运输保险的佣金收入大概能拿到10%左右。因此，铁路车站代办保险的积极性很高。《措施》第十九条规定：“对未办理代理运输保险手续的车站，立即停止代理运输保险业务。”()令人疑问的是，从企业受益最大化的角度出发，企业一定会及时“补办”手续的，但是《措施》为什么要求“立即停办”呢？这充分说明了行政权力对企业自主经营权的干预。
代表政府履行铁道行业行政管理职责的铁道部，当然有权力要求没有手续的企业补办手续；但是否愿意停办业务则是作为企业的铁路车站分内的事情。铁道部《措施》第十九条的规定让车站蒙受了较大的利益损失。《措施》出台的意图非常明显，就是要通过限制代理货物运输保险业务的方式来扶持保价运输，扶持保价运输就等于扶持铁路货运企业。这种釜底抽薪的方式，既侵犯了交易相对人即托运人的自由选择权，又侵犯了内部成员企业的自主经营权。《措施》第十九条看似扶持铁路货运企业，但却顾此失彼，既增加了铁路货运企业经营中的纯粹风险，又减少了铁路车站的代理保险的佣金收入。
只有彻底实现了政企分开，才能防止《措施》第十九条等类似规定不再重现，广大托运人的自由选择权才能真正够落到实处，铁路各企业的经营利益也才能真正建立在合理的基础之上。
站运分离是理顺铁路内外部关系的有效途径。
站运分离就是铁路系统内部的车站和运输企业实现分离，成为两个独立的法人主体和利益主体。逐渐将铁路货运企业改造成为竞争性企业，将车站改造成为具有微盈利性质的社会公用企业。使车站企业成为能够同时办理保价和代理货物运输保险业务的公共平台，让托运人根据自身的实际需要自主选择保价运输或者货物运输保险业务。只有如此，才能理顺铁路内部站运关系；也只有如此，才能理顺铁路运输企业自办保价与保险公司货物运输保险之间的竞争关系。只有理顺了上述各方面关系，才能实现广大的托运人、铁路车站、铁路货运企业、保险公司等的共赢。
试论法庭上对司法鉴定的质询
在人民法院审判和执行工作中，司法鉴定及其结论必须在法庭上经过质询?希望法院称为庭审属证或执行听证?，才能作为证据采信。在法庭上，鉴定技术人员到庭作证并回答合议庭法官和公诉人、各方当事人、代理人提出的有关问题，是司法鉴定工作的核心之一。其公开透明，能确保司法鉴定的合法性和客观性。对在法庭上如何健全完善司法鉴定的质询活动，需进行实践和理论研究，笔者根据近三年的经历扼要论述如后，以求教于法学界和协作领域的各方同仁。一、关于鉴定中的听证工作
目前，中、高级人民法院的司法鉴定部门，对法医学鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定等，多数案件都能靠自身配备的技术力量予以完成。而财物类鉴定、其他专业门类鉴定等，则要组织社会上具备资级的专业机构来进行。在鉴定实践中，疑难、重大、复杂案件占较大比例，成为各方当事人、社会上有关方面关注的热点。有的法医学鉴定案件，一方当事人就是省级专家权威；有的财产评估案件，数千万元的标的，两个评后机构结论差额高达60％左右。为了尊重客观事实，防止疏漏，尽可能多地搜集原始证据和合理意见，使得在法庭上对鉴定进行质询的各方面人员，提前以积极的姿态介入，我们独创了在正式鉴定报告下发前，在鉴定工作的后期，向各方面人员下发征求意见听证稿的工作做法，从试行至今，司法效果和社会反映良好。
征求意见听证稿，就是主办的鉴定、评估式测试机构，在独立客观完成勘验、询问、调查，并经法定技术人员案件讨论研究之后，出具完整的鉴定报告初稿，结构格式与正式报告相同，但不加盖印章，不发生效力。在发给各方面人员时另附案件，写明对征求意见听证稿所引用或依据的资料、证据等进行查询、质证。注明三至五个工作日内送来书面意见，愈期不提书面意见的视为该阶段放弃听证权利。主办机构收到各方面的书面意见后，认为还有召开听证会的必要可即向法院鉴定机构提出建议；或法院鉴定机构认为还有召开听证会必要的，可安排召开各方人民参加的听证会?一方是刑事案件被告人在押的，作为特殊情况办理?，主办机构在全面听取各方意见后，逐方面逐条地最后做出书面答复意见，并对征求意见听证稿进行勘误修改。同时，对整个听证活动的程序和实体记录在卷。
二、关于法庭上的质询工作
由主办鉴定机构通过法院鉴定组织部门送交法院业务庭的正式鉴定报告，有以下几部分内容：（1）按照行业规定的结果报告、技术报告、资质复印件和主要证据复印件等。（2）案件有关各方面人员对原征求意见听证稿所提书面意见的复印件；主办机构逐方面逐条的'书面答复材料。（3）鉴定听证记事材料。主办机构记叙鉴定中以听证为重点的从受理到出正式报告的分层次的主要工作内容和进程。以上后两部分材料的附加，是我们法院司法鉴定部门与各主办机构取得共识，根据司法鉴定案件的特点，突破创新了有关行业规范的文本格式。在实践中，对提高法院办案效率、平息当事人讼累、增加工作透明度等，起到了不可替代的作用。
在人民法院业务庭组织的法庭上对司法鉴定的质询时，主办鉴定机构的责任鉴定人、各方当事人及代理人?刑事案件的公诉人及被告人?均应到庭。主办机构的负责人、法庭司法鉴定部门的组织人，原则上也应到庭旁听，以便于了解情况，总结工作经验。此时，主办机构的责任鉴定人、法院合议庭、各方当事人均持有一套完整的正式鉴定报告书。鉴定人在庭上应依法宣读鉴定结论，回答合议庭和当事人提出的有关问题。当事人对鉴定结论有异议的，应当提出具体的异议意见，并负举证责任。法律、规章另有规定的除外。鉴定结论质询后，合议庭认为存在部分错、漏，但经修改、补充可以采信的，应退回主办机构限期修改、补充。当事人异议很大，提出重新鉴定，合议庭也认为需要重新鉴定的，应将原鉴定报上一级法院司法鉴定部门重新组织鉴定。
在鉴定实践中，由于一些案件专业技术性强，当事人提出聘请社会专业人员为其技术顾问，在鉴定听证和法庭质询两个阶段到场发表意见，维护他方合法权益。笔者认为，这种要求完全可以允许的。一是有利于提高当事人的民主法制意识和保护其合法权益。二是专业
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对新经济时代的垄断浅析论文
关键词：网络经济 网络外部性 标准化 进入壁垒
摘要：新经济下的产业以很大范围产出上的平均成本递减、相对于新企业在全球资本市场上可以获得的融资而言不算太大的资本投入、非常高的创新率、迅速而频繁的进入和退出、消费的规模经济为特征的，满足这些特征，要求在标准设定方面实行垄断或者企业间的合作，纵向一体化在新经济中往往更为普遥。而这些特征都把新经济推向垄断，同时也推向竞争。“波斯纳的这段话简洁扮炼地概括了新经济时代垄断的一些新特征，而正确认识网络经济条件下垄断的新特征利于更好地把握新经济下的垄断现象，而在规制的对象、认定、标准和手段上应时而变，使反垄断法更好地服务于市场。
一、新经济条件下垄断市场的形成
1、网络外部性、正反馈效应和需求方规模经济
网络外部性作为新经济最基本特征，是指某一信息产品对一用户的价值随着采用相同产品或者可兼容产品用户的增加而增加的现象。因用户数目增加而增加效用是产品的直接外部性，而由于用户数目的增加导致更多互补产品供给而实现效用增加则是产品的间接外部性。网络外部性是网络规模扩大过程中的一种规模经济。产生于市场需求，是一种需求方规模经济。需求方规模经济的存在，导致某一特定网络产品用户越多，该产品具有的价值越大，从而吸引更多用户，由此形成网络扩张的正反馈效应。在此效应作用下，信息产品市场迅速扩张，市场占有份额提高，市场垄断性加强，可能形成独家垄断性市场结构。
而工业经济下亦存在的`正反馈效应，也有规模经济效应。但是这种来自供应方规模经济导致的正反馈效应，在产品达到一定产量便进入”边际收益递减”阶段，负反馈将发挥支配作用。因此旧工业经济时代，厂商很难将规模扩大到垄断整个市场的地步，单个公司主宰市场的现象难以出现。
2、兼容性与标准化竞争
产品的兼容性指一个“系统”中两种组件结合并工作的能力。两种产品结合并共同提供服务但没有成本时，就说是兼容的。这种产品之间的兼容性程度直接影响网络规模大笑，从而影响产品的应用速度和市场地位。如果产品兼容，拥有的网络价值相同，以成本竞争优势地位。但是如果产品之间不兼容，而网络外部性较强，如果厂商采取先发优势进入市场并形成行业标准，在正反馈效应作用下，可以获取巨大的超额利和市场控制力，甚至垄断市场。由于标准选择中的锁定效应，使得信息市场中，消费者预期对产品的市场垄断地位具有重要影响。在信息市场上，新生产品想要进入时，除了自身技术优势，还要通过不断提高产品质量，差异化竞争等手段来积极引导消费者，通过正反馈效应来形成和扩大市场垄断地位。
3、产品或市场进入壁垒
进入壁垒是导致市场垄断的重要因素。在信息市场上，先入者的技术标准构筑起后入者的市场进入壁垒，从而导致市场垄断。归根结底是因为信息产品的网络外部性。从网络外部性和消费者惰性产生的锁定效应来看，消费者是进入壁垒的设立者，虽然并非自己选择。但是，信息市场上，技术创新是动态过程，创新而带来竞争的持续不断，竞争可以打破垄断形成新的垄断，技术标准也会不断更新。这些竞争围绕技术标准化展开，先入方用作进入壁垒的技术标准成为后来者进入市场的障碍，竞争也就以此为关键，由此，信息技术不断被替代和升级，也出现了网络经济时代垄断的一方面特征：高竞争和高更替。
4、知识产权和专利权保护
知识产权是为了鼓励知识产品生产而授予知识产品生产者的一定程度的垄断权，对促进技术持续创新十分必要。传统工业经济时代己经如此。企业是要从创新的利润中汲取创新动力的。而利润才通过发明专利加以保障。在某种程度上可以说知识产权是法律赋予的一种合理垄断。在新经济时代，知识产权保护和网络效应更使得企业在信息技术快速变化发展的情况下保持一定市场垄断性。比如微软公司的操作系统市场地位，很大程度上得益于本国的知识产权保护。
二、网络经济条件下垄断市场的特征
1，垄断市场的技术性
新经济时代的竞争主要是技术创新的竞争，技术垄断是企业在市场中占据垄断地位的关键因素。尤其是信息技术产业，技术创新是企业发展的核心和灵魂。由于有知识产权和专利法的保护，技术的不断扩散和难以仿制的特点，创新企业能够得到一定程度的技术垄断，对企业的市场垄断地位具有直接的决定作用。这和旧的工业经济时代不同，工业经济时代影响竞争的决定因素在于资本，企业只有拥有足够购买生产资料的资本才能在竞争中胜出。因此，竞争的积累主要是资本积累的竞争，垄断的企业多是资本雄厚的大企业。而网络经济时代占有市场垄断地位并不一定开始都是大企业，垄断地位不能单凭市场份额来判断。
2，垄断市场的易变性
在新经济时代，垄断是以技术为主导的垄断，技术创新是形成市场垄断的关键性因素。由于创新技术的不易性和进入壁垒，以及知识产权和专利法的保护，再结合信息产品的网络外部性特征，垄断企业在某种程度上来说有较强的优势和稳定的市场垄断地位。一浪高过一浪的创新活动也使得信息技术产品的生命周期越来越短，使得新经济下的垄断具有很强的世时期性和脆弱性，更是暂时性的垄断。熊彼特指出：任何一种垄断地位都不可以高枕无忧的，在公共事业领域以外，一个独家卖主的地位，一般只能在他行动的不像一个垄断者时，才能够争取到并在几十年内保持住。美国着名经济学家保罗·克鲁格曼曾说过：高科技的竞争本来是也必然是一场接一场的“胜者通吃”游戏。通吃垄断只是暂时的，一旦有好的东西降临它就会消失。要获得垄断利润，垄断厂商必须靠不断创新，来维护竞争优势。
由此可见，新经济下的市场垄断稳定性和变动性并存，造成了整个市场的易变性。
3，垄断市场的竞争性
新经济下垄断与竞争的关系特征也发生了不同于旧工业经济时代的变化。不复是交替性关系态势，而一定程度上互为强化。伴随着技术创新速度加快，技术产品生命周期虽短，创新频率提高。另外创新的风险投资机制完善，减小创新的障碍，所以信息市场，垄断企业面临巨大的竞争压力。比尔·盖茨就已在警告员工，微软离破产只有18个月。而竞争和垄断之间呈现了交替性，并互相激发。
4，垄断市场的合作性
旧工业经济时代也存在企业之间合作，但多以价格和产量的合谋形式存在，损害了消费者福利而为反垄断法所规制。但在新经济中，企业合作大大加强。网络外部性的存在，使得企业合作的价值更大。另外，消费者导向的市场之形成也成为企业合作的必须选择。此外，网络技术为企业合作提供了良好的信息交流条件。新经济时代因产品技术性和开发风险的提高，封闭式创新模式已不再适用。
5，垄断市场的全球性
新经济时代的到来，信息技术将全球紧密相连，资源在全球范围内流动和配置；旧工业经济时代的空间限制被打破，国内和国际市场融为一体，呈现出全球化统一市场。在市场扩大到全球范围之后，再大的企业一己之力也会觉得资源和能力有限，所以企业战略目标重新定位，强化优势产品生产，加强战略联盟跟合作，保护世界市场中的地位。由此，全球性垄断市场出现不可避免。
对纵向垄断协议的法律规制
王子妍
实践中，纵向垄断协议的纠纷开始越来越多地进入人们的视野。纵观反垄断法、反价格垄断法关于垄断协议的法律条文，因不能穷尽所有构成纵向垄断协议的情形，立法因而采用了兜底条款的设置，而其中对纵向协议的规定，仍显得过于原则性、可操作性不强。反垄断法的目的是维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源的作用，对纵向协议过于笼统的规定，不能满足经济社会发展的现实需要。随着我国市场经济的发展，竞争程度得到进一步提升，纵向协议带来的问题也逐渐显现。因此，对纵向垄断协议进行明确规制日显其重要性。
纵向垄断协议，是指两个或两个以上在同一产业中处于不同经济层次，无直接竞争关系但有买卖关系的经营者（“上游经营者”和“下游经营者”），通过明示或默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。根据协议特点，纵向垄断协议可以分为纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议两种类型。
关于纵向价格垄断协议，我国反垄断法第十四条和反价格垄断法第八条明确规定了“固定转售价格”和“限定最低转售价格”两种情形，即“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”；关于纵向非价格垄断协议，反垄断法第十七条的第一款明确规定了“指定交易”和“搭售或附加不合理条件”两种情形，即第（四）项规定禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”；第（五）项规定了禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。
根据反垄断法第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，和反价格垄断法第八条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（三）国务院价格主管部门认定的其他价格垄断协议”的规定，以上列举条文并不穷尽所有构成纵向垄断协议的情形。笔者认为，可将几种法律条文中缺乏明确规定的可能构成纵向垄断协议的主要情形归纳为纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议。
纵向价格垄断协议
1.价格推荐
“价格推荐”是指供应商对其经销商就其所供商品的转售价格做出的推荐。日用品、食品包装上标明的“建议零售价”，汽车厂商公布的“市场指导价”，都是“价格推荐”的表现形式。供应商向经销商推荐转售价格，在一定程度上有利于提高市场的透明度，尤其在信息闭塞、物资流通缓慢、销售网点稀疏的地区，产品的“价格推荐”可以为消费者提供合理消费的必要信息，避免了经销商故意过分抬高价格。事实上，在实践中，许多经销商为扩大销售，往往以低于推荐价格的零售价出售商品。这样的“价格推荐”本身对经销商不存在约束力，其仅仅作为供应商的推荐意见，经销商也没有义务按照供应商的推荐价格销售商品，因而不会影响经销商之间的价格竞争，应当被视为合法并且有益于经济的行为。但是，如果供应商要求经销商按照所推荐的价格进行销售，并且对经销商的执行情况进行监督，对于不执行推荐的价格的经销商进行制裁，例如采取延迟供货、减少或拒绝订单、在协议中对不同价格销售订立违约金等手段，对经销商施加压力，迫使经销商遵守被推荐的价格，该情形下的“价格推荐”事实上就对经销商产生了一定的约束力，影响了价格竞争，可能构成纵向价格垄断协议，违反了反垄断法。
2. 限定最高转售价格
相对于“固定转售价格”和“限定最低转售价格”对价格竞争存在显而易见的影响，限定最高转售价格的情况并不常见。通常来说，限定最高转售价格是对处于“下游经营者”位置的经销商定价自由的一种限制，对于消费者来说，一般并不会带来损失，甚至，限定最高转售价格可以促进经销商的积极性与效率，减少效率低下的经销商，增强提供给消费者的服务。但是，如果“上游经营者”具有市场支配地位时，实施最高转售价格往往是为了控制相关市场内商品的价格、数量，或是为了阻碍、影响其他经营者进入相关市场，此时便妨碍了正常的价格竞争，同时会对经销商产生负面效果，应当属于违反反垄断法的纵向价格垄断协议。另一方面，如果协议中规定了“最高转售价格”，并且“上游经营者”对于不按照“最高转售价格”销售的经销商通过各种形式进行制裁，迫使经销商按照“最高转售价格”销售，那么实质上，该协议使用了“最高转售价格”的名称规定了“固定转售价格”，应当属于反垄断法第十四条所明确规定的纵向价格垄断协议。
纵向非价格垄断协议
1.纵向地域限制
《关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）》第六条规定，“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能在特定的区域市场内从事经营活动”。该规定尚未颁布，但该条文内容正是反映了对纵向地域限制的垄断协议的规制。构成纵向垄断协议的纵向地域限制可能表现为“上游经营者”要求“下游经营者”仅在一定地域内销售产品或设定“主要责任区”；也可能表现为“利益转移协议”，即如果在其他“下游经营者”的地域内销售产品，那么就要交出部分利润，或者支付相应费用，这种条件往往与“主要责任区”条款相关联。
约定纵向地域限制主要是为了防止“搭便车”的行为，例如，某些经销商获利于销售同一品牌产品的其他经销商的广告、宣传等活动或服务，在不耗费自身成本的情况下分享产品宣传的效果，或借用其他经销商的服务，并将节省下来的.费用用于降低产品价格，从而吸引消费者。这样，被搭乘便车的经销商为了和搭乘他们便车的经销商进行有效的价格竞争，势必会减少自己的支出，长此以往，将会影响商品的总销售量。合理的纵向地域限制规定交易相对人仅能在该特定区域内销售，()可以减少、避免“搭便车”行为的出现，有利于建立产品内部的有效销售渠道。区分是否构成违反反垄断法的纵向垄断协议，需要根据“合理原则”对个案的具体行为进行分析，以区别其是否严重限制了相关市场的竞争。
2.顾客限制
“顾客限制”是指要求交易相对人将商品售予、或不得售予特定顾客的限制，往往表现为生产商对于经销商转售对象的限制。设置“顾客限制”为特定的经销商分配特定的顾客，可以确保单一产品的经销商不必竞争同一个买家的业务，同时可以促进经销商满足特定顾客的需求，以保证产品的质量与服务。但是，限制了经销商之间的竞争为价格歧视提供了可能性。在实践中，“顾客限制”与“地域限制”可能存在重合的情况，但实践中更加常见的可能构成纵向垄断协议的情形是“双重分销体系”的存在，即生产商自己保留部分顾客，并且直接向顾客销售，同时要求供应商不得向保留顾客提供产品。该情形下，供应商完全抑制了经销商与其之间的竞争。对“顾客限制”的违法性认定，可以借鉴对地域限制的分析模式，根据“合理原则”对个案的具体行为进行分析。
摘 要：现行《会计法》规定我国会计记录文字应当使用中文。
法条中“应当”一词的使用，使很多阅读会计法法律条款的非专业人士误以为会计记录文字可以使用中文也可以不使用中文，也就是不必须使用中文的意思，而在会计实践当中要求会计记录文字必须使用中文。
因此，立法者在措辞的时候应该考虑到法律条款对普通受众的影响。
关键词：会计记录文字;可以;必须;措辞
作为一名经济法专业的本科毕业生，本人自毕业后进入高职院校任教并担任法律课专任教师，虽然没有从事公、检、法的工作，但毕竟没有荒废自己所学专业，所以时常感到欣慰。
本着教书育人的宗旨，本人尽快完成了从学生到教师的角色转变，为了增加自己的知识储备，阅读了大量专业书籍，在这个过程中的确充实了自己，获益匪浅。
于此同时，在9年多的一线教学实践过程中，也发现了一些我国立法方面的小瑕疵，诸如法律条文中的措辞不够严谨，会误导阅读条款的受众。
本文中笔者将举一实例具体说明该问题，希望能够引起有关部门的重视，同时希望起到抛砖引玉的作用，以期能够有机会和同行进行交流与探讨。
作为高职高专院校的教师，培养学生的职业素养和动手能力是我们的第一要务。
对于会计专业的学生来说，会计从业资格证书是他们从事会计职业的“门槛”，是他们进入会计行业的“敲门砖”，而会计从业资格证书的考试科目为：财经法规与会计职业道德、会计基础、初级会计电算化(或者珠算五级)。
《中华人民共和国会计法》于1985年1月21日第六届全国人大常委会第九次会议通过，自1985年5月1日起实施，1993年12月29日第八届全国人大常委会第五次会议修正，10月31日第九届全国人大常委会第十二次会议修订，自7月1日起实施。
可以说经过修改的《会计法》已经完善了很多，诸如增加了对会计记录文字的规定、取消了对记账本位币只能使用人民币的规定等，使得新法较之以前各方面都更为严谨，经修订后实施的会计法是我国会计法律制度中层次最高的法律规范，是制定其他会计法规的依据，也是指导会计工作的最高准则。
《会计法》第二十二条规定：“会计记录的文字应当使用中文。
在民族自治地方，会计记录可以同时使用当地通用的一种民族文字。
在中华人民共和国境内的外商投资企业、外国企业和其他外国组织的会计记录可以同时使用一种外国文字”。
作为一名长期从事一线教学的教师，笔者认为该条款当中的“应当”一词的使用，就是《会计法》当中的一个小瑕疵，确切的说“应当”这个词用的并不准确。
每每讲到这一章节，每一届的学生都会提问“老师，法律条款明明写的是应当，可为什么会计记录文字不可以不使用中文呢?”。
学生的质疑并没有错误，而且对于绝大部分非法律专业从业者来说，法律条款当中既然规定了“应当使用中文”就是可以使用中文也可以不使用中文的意思。
汉语言文化博大精深，“应当”，顾名思义，就是不必须的意思，强调的是一种应然性而绝非必然性，换句通俗易懂的话就是“可以或者可以不”，照此解释，我国会计记录文字可以使用中文，也可以不使用中文，我想这是任何一个从事会计工作或者学过会计基础知识的人都会耻笑的解释，但从语意上讲，上述解释并没有任何错误。
之所以会受到耻笑，原因很简单，在我国的会计实践中，会计记录文字必须使用中文，这是毋庸置疑的。
那么在法条当中使用“应当”一词就会给受众以误导，会让受众误以为会计记录文字可以使用中文，也可以不使用中文，我想这一定不是立法者的初衷。
下面从两方面阐述理由。
1 从汉语言文学角度比较“应当”和“必须”的异同
现代汉语词汇中，一个词的含义通常包括三个方面：词汇含义、语法含义和语境含义。
“应当”在最新版现代汉语词典的解释为“同应该”，而“应该”的解释是表示理所当然。
稍有语文常识的人都会知道，“应当”的语法含义为助动词，起连接主语和谓语的作用。
“应当”的语境含义较为平和，比较中性，感情色彩较为平实，祈使中隐含说理意味，语气较为缓和。
“必须”的意思为事理和情理上必要，一定要。
“必须”的语法含义属于副词，用以修饰和限制形容词和动词，其语境含义感情色彩较浓，语气较重，通常表示强调和加重语气。
显然在一句话当中，使用“应当”和“必须”的效果是截然不同的，当然在法律条款当中也不例外。
2 从法律角度比较“应当”和“必须”的.异同
虽然两个词都表示义务性法律规范，但程度还是不同的。
“应当”表示通常如此，但有例外，是有条件的义务，是一种原则性的规定或一般要求，因此允许在执行中有一定的灵活性，通常情况下允许例外和特殊情况存在，因此带有规范词“应当”的法律规范虽是义务性规范，但是是有条件的弱义务。
“必须”表示一律如此绝无例外，是无条件的义务，不论主体的意愿如何，客观上必然要求主体去实施某种行为、实现某种结果，因而带有规范词“必须”的法律规范是无条件义务性法律规范。
当然，对于长期从事司法实践的人来说，可能很容易区分法律条款当中的“应当”强调的到底是应然性还是必然性，但是我们的法律条文并不只是颁布给少数法律从业者使用的，其受众大部分还是一般的普通老百姓。
这些普通的受众没有深厚的法律基础知识，更没有丰富的司法实践经验，对于他们来说只能依靠对词汇的惯常解释来理解法律条款，因此希望我们的立法者在立法或修法的过程当中能尽可能考虑到普通民众对于法律术语的认知程度，在对法律条款的措辞方面尽可能的做到严谨，让绝大部分普通老百姓都能读懂法律条款的确切含义，这样也可以在一定程度上减少因为对法律术语的“无知”造成的违法行为。
参考文献
[1]杨合鸣.现代汉语词典(修订版)[M].昆明：云南人民出版社，.
[2]杨合鸣.新编同义词近义词反义词词典(新课标学生专用辞书)[M].沈阳：白山出版社，.
[3]中华人民共和国会计法[S].
对单位制定违约金条款是否有效
刘女士是上海一家外企的人事主管，她最近向劳动法苑咨询了这样一个问题：刘女士所在的单位通过猎头公司招聘到一位技术员，单位非常满意，同意签约，但是这位技术员却提出了一个让刘女士头痛的问题，如果签约，则单位必须提供一次出国深造培训的机会，如过单位不能按约提供，则要支付违约金十万元，对此，刘女士所在的单位求才心切，表示愿意提供出国深造的机会，但是对于员工要求在劳动合同中明确规定这一违约金的做法表示疑虑，因为刘女士之前只碰到过员工违约需支付违约金的约定，却从没有约定过单位违约需向员工支付违约金。刘女士想知道这样的约定对单位是否存在实际的约束力，单位一旦违约是否真的需要支付违约金?
何谓违约金?违约金是指按照当事人的约定或者法律的直接规定，一方当事人违约的，应当向另一方当事人支付的金钱。由于违约金可以由双方当事人在合同中自由约定，同时又为主合同的履行提供了有力的担保，因此，在民事合同中，当事人双方设定违约金的情形是司空见惯的。
然而在劳动合同中，对劳动者一方支付违约金的约定却是被法律严加限制的，
《上海市劳动合同条例》第17条对可以设定违约金的情形做出了明确的规定，即劳动者违反服务期约定和违反保守商业秘密约定的情形。因为违约金的支付必然会造成劳动者负担的加重，甚至造成白白付出几年的劳动成果，而设定违约金时劳动者又往往处于相对较弱的地位，造成用人单位滥设违约金，野蛮用工的行为却披上了合法的外衣。鉴于此，《上海市劳动合同条例》第17条正式出台，再次体现出劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨。
可是，在一片叫好声之后，有些劳动者甚至人事工作者却产生了一个疑问，为什么只能对劳动者违约设定违约金而不能对单位的违约行为设定违约呢?单位肆意违约，随意调岗调薪、单方解除合同的行为难道就不能通过违约金的.形式来加以约束吗?《上海市劳动合同条例》只规定了劳动者违约金，对单位违约设定违约金的行为是否合法有效?
事实上，劳动者完全可以在合同中要求设定对单位违约的违约金。《上海市劳动合同条例》第17条所涉及的范围仅限于劳动者违约的情形，对于单位违约金的设定并未加以限制。“法无明文规定不禁止”，劳动法律没有禁止这样的约定，那么只要双方当事人协商一致就完全可以通过约定的形式固定下来，双方当事人则相应的要承担法律责任。综观北京、江苏、厦门等地的劳动法律法规，都明确了违约金可以对用工双方设定，所采纳的也正是民事法律关系中意思自治的法律原则。因此，对于在求职过程中掌握了一定主动权的劳动者，应当学会善用法律赋予的权利;而对于用人单位，则需对这样的违约金约定给予足够的注意，并承担起应有的法律责任。
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