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修改消费者权益保护法要注意十个问题
杨立新
消费者权益保护法1993年颁布,1994年1月1日起施行以来,未作大的修改。随着市场经济的发展,该法也需要与时俱进。笔者选择十个问题就该法修改专家论证情况作些介绍。
一、要不要规定消费者的反悔权
反悔权,也叫作冷静期制度,是消费者购买商品之后,法律给予消费者一个期间,消费者如果在这个期间反悔,可以无条件退货,商家必须接受消费者的反悔,解除买卖合同。
在消费者权益保护法修改论证过程中,很多专家都提出应当增加规定反悔权,以更好地保护消费者的合法权益。这个修法建议受到较多经营者的反对,特别是房地产开发商、机动车销售商的反对。主要的反对理由是反悔权违反契约信守原则,在我国目前诚信秩序差的情况下,增加反悔权会更加助长不诚实守信的歪风,加重诚信危机。
在争论中,主张规定反悔权的观点逐渐取得主导地位。最后比较统一的意见是:第一,消费者权益保护法应当规定反悔权;第二,反悔权的适用范围,是网络、电视、电话、邮购等远程销售商品的交易活动,在这些交易中,消费者得到的商品信息不完善,经营者提供的服务措施不完备,消费者享有反悔权是完全有道理的;第三,冷静期的期间以七天比较适宜,在七天之内,消费者可以提出退货;第四,即使如此,也应当有例外,例如鲜活水产、食品等不宜退货的物品,即使为远程销售,也不受反悔权的保护。
二、怎样规定惩罚性赔偿责任
在消费者权益保护法修改论证过程中,专家学者对惩罚性赔偿责任在维护消费者合法权益、制裁侵害消费者合法权益的违法行为中的积极作用给予充分肯定。针对借用惩罚性赔偿责任制度进行“职业打假”现象的质疑,认为其副作用是瑕不掩瑜,不能因此而否认惩罚性赔偿责任的重要功能,认为应当针对我国目前的实际情况,规定更为完善的惩罚性赔偿责任制度,主要内容是:
第一,商品欺诈或者服务欺诈的惩罚性赔偿责任,由原来的双倍赔偿提高为增加两倍的赔偿,加上返还的价款,就是三倍。这样的打假力度,应当是更为充分的。
第二,对产品欺诈或者服务欺诈达不到上述惩罚性赔偿数额标准的情形,规定最低标准,具体标准比较倾向于1000元,这样有利于调动消费者维权的积极性。
第三,食品安全法第96条第2款和侵权责任法第47条规定的惩罚性赔偿责任,在适用范围上过于狭窄,在计算方法上,前者十倍价金过低,后者没有规定具体计算方法,都不适当。针对这个问题,消费者权益保护法修改专家论证稿采纳的方法是,首先扩大适用范围,凡是经营者明知商品或者服务存在缺陷仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,都可以适用惩罚性赔偿责任。具体计算标准和方法,为受害人所受损失三倍以下,而不是以价金为标准。
这样的惩罚性赔偿责任足以震慑和遏制消费领域的欺诈行为,保护消费者的合法权益。
三、规定精神损害赔偿责任的适用条件
在消费领域中适用精神损害赔偿责任保护消费者的人身权益,消费者权益保护法对此有肯定性的规定,但不够明确,甚至存在误差,致使对保护人格权益造成障碍。例如,消费者权益保护法第25条规定:“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,不得搜查消费者的身体及其携带的物品,不得侵犯消费者的人身自由。”第43条规定:“经营者违反本法第二十五条规定,侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的`,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并赔偿损失。”存在的问题是,侮辱、诽谤、搜查、侵害人身自由,不一定都构成侵害人格尊严,而侵害人格尊严的范围远远宽于前述四种行为,但第43条确定责任的条文又规定须违反第25条,又侵害人格尊严或者人身自由的,才可以承担赔偿责任。如果没有上述四种行为,但确实侵害了人格尊严,就不能取得精神损害赔偿。这样的立法冲突,在司法实践的应用上存在障碍,是应该纠正的。
侵权责任法第22条规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。对精神损害赔偿比较一致的意见是,消费者权益保护法规定经营者有侮辱诽谤、搜查身体、限制人身自由,造成人身损害等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为,造成严重精神损害的,受害人可以请求精神损害赔偿,经营者应当承担精神损害赔偿责任。
四、对消费者信息提供完善的保护
随着对个人信息的保护越来越受到各界的重视,对于消费者个人信息的保护也受到参与消费者权益保护法修改论证工作专家的特别重视。事实上,我国对个人信息保护特别是消费者个人信息保护相当薄弱,侵害消费者个人信息的情形比比皆是,垃圾短信、垃圾邮件、垃圾信件充斥消费领域,令消费者不胜其烦,信息安全受到严重威胁。在消费者权益保护法中加强信息保护,是本次消费者权益保护法修改论证工作关注的重点。
比较一致的意见是认为消费者权益保护法对消费者信息保护应作如下规定:第一,消费者权益保护法明文规定消费者享有个人信息得到保护的权利,即信息权。第二,经营者收集、使用消费者个人信息,必须遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并且经过被收集者的同意,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息,同时做到规则公开。第三,经营者及其工作人员对搜集消费者的信息必须严格保密,不得泄露、篡改、毁损,不得出售或者非法向他人提供,并且应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止消费者受到损害。第四,经营者向消费者发送商业性信息,必须经过消费者的同意或者请求,未经同意或者请求,或者明确表示拒绝的,不得向其固定电话、移动电话或者个人电子信箱发送。第五,违反者构成骚扰,应当依照侵害消费者人格权益的规定,追究其侵权责任。
五、对购买的大型物品瑕疵实行举证责任倒置
对于经营者提供商品或者服务的质量保证,消费者权益保护法第22条已经有较好的规定。在专家稿论证过程中,专家学者比较一致的意见是,增加以下两个规定:
第一,经营者提供大宗商品,例如机动车、微型计算机、电视机、电冰箱等,以及建筑物的装饰装修等服务,质量出现瑕疵的,由于技术性和专业性的限制,消费者往往不易举证证明自己的主张。因此,应当规定自消费者接受大宗商品或者服务之日起六个月内出现瑕疵,发生纠纷的,适用举证责任倒置的规则,由经营者承担相关举证责任,使消费者的权益更容易得到保护。
第二,对于经营者提供一般的商品或者服务不符合质量要求的,依照合同法的规定或者双方约定,当然可以退货或者承担更换、修理等责任。如果没有规定或者约定的,消费者可以自收到商品之日起七日内退货;如果在七日后发现的,可以依法解除合同,即使不符合解除条件的,也可以请求经营者承担更换或者修理等责任。同时,退货、更换、修理的费用,由经营者负担。
六、提供格式条款一方的说明义务
关于格式条款,经营者除了应当遵守合同法的有关规定外,还应当特别强调经营者对消费者的提示义务和说明义务。消费者权益保护法应当明确规定,经营者使用格式条款,应当以明显的方式,提请消费者注意商品或者服务的数量、质量、价款或者费用、履行期限和方式、风险提示、售后服务、民事责任等与消费者利益有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明。
同时,经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利,减轻或者免除经营者的责任,加重消费者责任等不公平、不合理的规定,存在上述内容的,一律无效。
七、交易平台的不真正连带责任
消费者权益保护法第38条规定,消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务,其合法权益受到侵害的,在展销会结束或者柜台租赁期满后,可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿,展销会举办者、柜台的出租者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。这一规定,采用不真正连带责任的方法保护消费者权益,效果很好。
论证过程中,专家学者一致认为,这一规定还应当适用于网络交易平台进行交易的场合,通过网络交易平台购买商品或者接受服务,消费者的合法权益受到侵害的,网络交易平台提供者承担同样的不真正连带责任。
八、虚假广告责任
食品安全法规定了恶意商品代言人的连带责任之后,受到社会各界的好评。专家稿论证过程中,专家学者一致认为,应当特别规定,广告经营者、广告发布者设计、制作、发布虚假广告,造成消费者损害的,广告经营者、广告发布者与提供该商品或者服务的经营者应当承担连带责任,扩大了这一规则的适用范围,使消费者权益得到更好的保护。
九、扩大消费者概念的范围
消费者权益保护法第2条界定了消费者的范围,但学者普遍认为第2条规定的消费者概念的范围较窄,不利于消费者的保护。目前专家论证稿提出的消费者概念的定义是,因家庭或者个人需要购买、使用商品或者接受服务的,就是消费者,改变了原来规定的“为生活需要”的限制,范围适当扩大。
不过,仍有学者对此并不满意,认为这个范围还应当进一步扩大,即使集体、单位等直接为服务员工购买商品或者接受服务的,也应当界定为消费者。()例如单位的食堂购买食品等,应当属于消费者。
十、消协性质的定位和职能
消费者权益保护法将消费者组织定名为消费者协会。各级消费者协会对此提出修改意见,认为消协没有会员,或者说是全体人民是会员的团体,在协会登记上具有困难,且名不副实,建议叫作消费者权益保护委员会。全国已经有很大一部分消费者组织改名为消保委,建议消费者权益保护法作出规定。
尽管消费者权益保护法专家论证稿对此没有明确态度,但对消费者组织的职能作出了新规定,增加的职能是:倡导节约资源和保护环境的合理消费,提高消费者维护自身权益的能力;参与有关消费者权益的法律、法规、政策和强制性标准等规定的制定;通过商品或者服务检验、比较等手段,向消费者提供消费信息和咨询服务;有权依照消费者权益保护法和民事诉讼法的规定,向损害消费者合法权益的行为提起民事诉讼。
《消费者权益保护法》修改中若干重大问题研究
苏号朋
《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)实施(1994年1月1日)已近。如今,消费已经成为推进经济增长的最强动力,但消费者保护的状况仍然不容乐观,消费欺诈、不合理的收费、不公平的格式条款以及维权的困难都表明经营者尚未给予消费者以充分的尊重。营造保护消费者合法权益的社会氛围,需要多方面的努力,进一步完善消费立法是其中的基础工作。目前,《消法》的修订工作正在进行之中,本文拟就其中的若干重大问题展开研讨,希望能对修法工作有所裨益。
一、明确《消法》修改的指导思想
自实施以来,《消法》对于提高消费者的权利意识、维护市场公平竞争秩序、保护消费者合法权益、惩处行为不端的经营者发挥了巨大作用。但是,近20年来,中国经济发展迅猛,消费的内容和消费的方式都远非《消法》实施之时所能比拟的。一方面,经营者为消费者提供了丰富的商品和服务,满足了消费者的各种需求;但另一方面,消费市场仍有待规范,经营者处于明显强势地位,对消费者利益尊重不够。在这样一种社会经济背景之下进行的《消法》修改应当坚持何种指导思想,值得思考。
现行《消法》第1条开宗名义地阐明了该法的指导思想,即“保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展”。虽然“保护消费者的合法权益”理所当然是《消法》的指导思想,但能否在具体的法律制度中落实下来,则另当别论。自《消法》出台至今,学界与实务界不断指出《消法》存在的不足,如适用范围过窄、对消费者的缔约权利保护不够、惩罚性赔偿制度无法真正发挥惩罚与威慑的功能、消费者协会的功能过于弱化等。[1]因此,虽然名为《消法》,但该法仍然较多地考虑到了经营者的利益。不过,这一现象印证了各国保护消费者的规律,即都经历了以经营者为主逐渐演变为消费者为主,以效率为主兼顾公平到以公平为主兼顾效率的过程。[2]《消法》制订之初,我国刚刚实行社会主义市场经济体制,整个国家的中心任务是快速发展经济,扶持企业发展是各级政府的重要工作。《消法》不可避免地受到这一影响,并在具体制度设计上有所体现。
时至今日,中国的经济发展已经达到相当高的水平,国民生产总值跃升世界第二位,但消费者权益得到保障的程度却难以令人满意。因此,提升消费者保护的水平,真正落实“保护消费者合法权益”的立法指导思想,以消费者为中心重新审视《消法》,修改对消费者保护不够充分的内容,与时俱进地加人有利于保护消费者权益的新制度,是《消法》修改的使命。基于这一出发点,有学者提出了“以消费者为本,构建和谐消费关系”的《消法》修改的指导思想,[3]还有的学者认为《消法》的修订应全面体现以人为本的科学发展观,加大消费者权益保护力度,全面构建消费者友好型社会,充分体现向消费者适度倾斜的立法精神。[1]这些见解从不同角度提出了相同的观点,即《消法》的修改要真正落实“保护消费者合法权益”的指导思想,通过强化经营者的义务和责任,在全社会建立起充分尊重消费者的氛围,让中国的消费者更有尊严。
二、准确界定《消法》的适用范围
近年来,学界针对《消法》的适用范围有较多研讨。引发这种争论的原因主要有二:一是认为《消法》第2条对适用范围的规定不够清晰;二是司法实践中发生了某些类型的纠纷是否属于消费纠纷的争议,如医疗纠纷、教育纠纷、价格高昂商品(如别墅、游艇、私人飞机)的买卖纠纷。另外,金融危机爆发后引起关注的金融领域消费者是否应在《消法》保护范围之内也是近来争议较高的主题。
依《消法》第2条规定,消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。这是《消法》关于适用范围的规定,同时也暗含对消费者的定义。依此规定,所谓消费者,是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的人。应当说,《消法》的这一规定是比较准确的,与其他国家和地区对“消费者”的理解基本一致。例如,我国台湾地区《消费者保护法》第2条将“消费者”界定为“以消费为目的而为交易、使用商品或接受服务者”。与《消法》相较,我国台湾地区《消费者保护法》只是未在定义中使用“生活”一词。那种认为《消法》对“消费者”定义不准确或者《消法》未明确规定其适用范围的观点有失偏颇。不过,既然学界与实务界异口同声地认为《消法》的适用范围存在问题,必有其原因所在。问题的根源在于法院在审理消费纠纷案件时,有时候会对“生活消费”作狭义理解,认为它只是用于满足个人的基本生活需要,如购买食品、修理电器等。一旦买卖的标的物为价格较高的物品甚至奢侈品(如豪华汽车或者珠宝),法院有时会不认为此类交易属于“生活消费”。显然,这种对“消费”的理解是不准确的。所谓“消费”,是指购买商品或服务的目的不是为了营利或职业需求,而是为了纯粹个人目的的使用,无论使用的方式如何。可见,对“消费”的理解应当注重其目的性,与商品或服务的价格或种类无关。无论是维持个人基本生活需要的日用品,还是用于提高生活品质、获得精神享受的各种商品和服务,都可以成为消费法律关系的标的。为了避免今后法院对“生活消费”作狭义理解,建议《消法》将“生活消费”改为“消费”。另外,建议借鉴《德国民法典》和我国台湾地区《消费者保护法》的作法,在《消法》中直接对“消费者”和“经营者”作出定义,并将二者之间的法律关系均认定为消费法律关系。也就是说,只要是在“经营者”与“消费者”之间发生的法律关系,均自动适用《消法》。这种处理模式可以避免目前在司法实务中存在的以交易价格或者标的物的种类来确定是否属于消费法律关系的作法。
至于“消费者”的外延,从各国立法及学说观察,多认为仅为自然人,但也有认为可及于自然人之外的其他民事主体。[4]《消法》并未就此作出规定,我国主流观点认为仅包括自然人,但少数学者认为单位也可适用《消法》。不过,在司法实务中,法院一直坚持将“消费者”限定为自然人。近年来,国内学者对金融领域的消费者保护进行了较多的探讨,有的学者认为金融领域中的消费者不再局限于自然人,如日本《金融贩卖法》规定,金融消费者可以是自然人,也可以是法人。只要在金融商品交易中,其属于资讯弱势的一方即可。[5]本文认为,《消法》应当将“消费者”限定为自然人,不应将其延及法人及非法人组织。这是因为,《消法》的立法宗旨是为了保护人类进人消费社会之后,在消费法律关系中的弱者,即消费者。基于消费的强烈目的性,“消费者”仅能为自然人,即商品和服务的最终利用者。之所以要对消费者进行特殊保护,是由于在消费法律关系中,经营者与作为其交易对象的自然人之间在经济实力、获取信息的能力及寻求法律救济的便利性等方面存在的巨大差异。在上述领域,虽然经营者之间也会存在差异,甚至相差悬殊,但基于其共同具备的“经营者”的法律属性,法律会通过在商事主体和商事交易法律领域设定一些有利于中小经营者的规则加以调整,以校正在它们之间产生的利益失衡的.问题,如制定专门的中小企业促进(保护)法、反不正当竞争法、反垄断法等。
三、进一步充实消费者权利的内容
《消法》第二章规定了消费者的九项权利,即安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、索赔权、结社权、受教育权、人格尊严权和监督权。与消费者的上述权利相对应,该法第三章就经营者的义务作出了规定。近年来,我国经济得到了迅速发展,新的消费类型不断涌现,民众的权利意识也在不断发展,《消法》在消费者权利领域存在的不足日益显现出来。因此,进一步完善在消费者权利领域的法律制度,是《消法》修改的核心。
《消法》在消费者权利领域存在的不足主要体现在如下几个方面:(1)缺乏对新的消费类型的规范。随着新的技术手段在消费交易领域的应用,消费者通过网络购买商品已经非常普遍,但《消法》并未对此作出规定。另外,预付式消费在诸多消费领域普遍存在,如美容、健身、娱乐等行业,但《消法》并未就此作出全面规范,只是在第47条就预付式消费中经营者的法律责任作出了规定。(2)未保护消费者的个人信息。关于个人信息的法律性质,虽然学界存在争议,但就法律应否保护个人信息而言已经达成共识。作为先行者,我国《刑法》第253条已经明确规定了出售或者非法提供公民个人信息罪。在消费领域,经营者往往能够获取数量众多的消费者的个人信息,这一现象在金融、电信、交通、房地产、医疗、网络消费领域普遍存在。经营者在获得消费者个人信息后,是否可以随意使用或者将其转售提供给他人,《消法》对此并未作出规定。(3)未规定消费者的合同撤回权。基于消费者在缔约中所处的不利地位,强化消费者对合同命运的单方决定权,成为多个国家的立法选择,即赋予消费者合同撤回权。在我国消费实践中,消费者有时会在特定的缔约环境下,在未对商品或服务内容作充分了解、未对合同条款作认真审查的情况下,即仓促签约。即使事后想退出交易,但因我国缺乏对消费者合同撤回权的规定,也只能追悔莫及。一些不良经营者正是利用了《消法》的这一缺陷,设计缔约陷阱,诱使甚至逼迫消费者签订合同,一旦消费者不想履行合同,它们即以追究违约责任为要挟,迫使消费者就范。(4)对格式条款的规定过于粗糙。《消法》第24条在我国法律中首次就格式条款作出了规定,具有重大的历史意义。当然,该规定的缺陷亦非常明显,如用语不够严谨,规制不够全面,仅涉及格式条款的效力。其后,《合同法》第39、40、41条较为全面地建立了规制格式条款的法律规则。在消费领域,格式条款应用极为广泛,有必要在《消法》修订中完善有关格式条款的法律规则。鉴于《消法》在消费者权利领域存在上述缺陷,本文建议《消法》在修订过程中应当在如下方面完善对消费者权利的规定。
(一)增加对网络消费的法律规制
近年来,电子商务在我国得到了迅猛发展。许多经营者都采用电子商务的手段开发交易市场,消费者也越来越乐于接受网络购物。对于消费者而言,网络消费具有商品价格低、选择范围广、不受时空限制等优点。但是,由于我国电子商务的发展时间短,经营者自律性差,管理难度高,导致网络消费存在一些亟待解决的问题,如商品质量差、送货不及时等,而消费欺诈则是其中最为严重的问题,主要表现为经营者发布虚假信息、提供虚假身份、单方拒绝履约欺诈等。[6]鉴于网络消费的广泛性及消费者受损害的严重性,《消法》应当增加对网络消费的法律规制。
从交易主体的角度观察,电子商务可以在经营者之间(B2B)、经营者与个人之间(B2C)、个人与个人之间(C2C)之间发生。基于《消法》仅调整经营者与消费者之间的法律关系,因此经营者之间(B2B)的电子商务不在《消法》的调整范围之列,而经营者与个人之间(B2C)的电子商务当然在《消法》的调整范围之列。值得探讨的问题是个人与个人之间(C2C)的电子商务是否受《消法》的调整。个人与个人之间的电子商务可以分为两种类型:一是以个人名义在购物网站上申请开设网店,长期从事商品或服务的销售,并在网店与消费者之间建立的电子商务关系;二是个人非为营利目的,只是偶尔通过网络出售自己的二手物品,从而与他人建立的电子商务关系。在上述第一种类型的电子商务关系中,虽然销售者为个人,但其是出于经营目的而与他人建立交易,具有明显的营利性,因此应将其认定为经营者,将其与他人建立的电子交易认定消费法律关系,从而受《消法》的调整。为了加强对此类个人经营者的管理,保护消费者的合法权益,电子交易平台中的店铺管理权由企业管理转变为政府部门管理,并由政府强制备案是发展电子商务的必然。[7]至于上述第二种类型的电子商务关系只是个人之间偶尔通过网络建立的交易关系,不具有明显的营业和营利目的,不应在《消法》的调整范围之内。
相较于传统的消费法律关系,网络消费法律关系较为复杂。这是因为,在网络消费法律关系中,除了交易双方之外,还有网络服务商、电子支付系统、物流公司等的介入,尤其是如何界定网络服务商在网络消费中的法律地位,是准确、合理地规制网络消费的关键所在。本文认为,《消法》应明确规定,在网络消费法律关系中,经营者在与消费者签订合同时,应当明示其与网络服务商的法律关系。如果网络服务商为共同的出卖人或者经营者一方的保证人,则应当对消费者承担相应的法律责任。另外,如果经营者不再利用网络从事经营,导致消费者无法向经营者索赔或者索赔困难的,消费者可以直接向网络服务商索赔。网络服务商向消费者赔偿后,享有对经营者的追偿权。
(二)完善对预付式消费的法律规制
预付式消费的基本模式是经营者先向消费者收取费用,并向其发放消费凭证,经营者在其后的约定期间内向消费者提供商品或者服务。从交易实践观察,预付式消费主要存在于服务行业,如美容、健身、教育培训、洗车、餐饮等。预付式消费之所以如此盛行,是因为此种交易模式对当事人双方而言均有便利之处。就消费者一方而言,预付式消费的优点是价格优惠且使用方便。就经营者一方而言,预付式消费的优点是有助于资金周转且可以迅速获得稳定的客户。但是,预付式消费因缺乏必要的规范,经营者诚信缺失,从而在如下方面存在损害消费者权益的现象:(1)合同存在不公平条款。在预付式消费中,经营者使用其拟定的格式条款与消费者签订合同,其中多包含不公平条款,如禁止消费者转让消费凭证或者退款等;(2)经营者实际提供的商品或者服务与收取预付款时所作承诺不符,存在欺诈行为;(3)经营者在收取预付款后,以各种借口拒绝提供商品或者服务;(4)经营者因经营不善停止营业时,既不通知消费者,也不退还预收的款项;(5)少数经营者借此实施诈骗,在收取消费者的大量预付款后,卷款逃跑;(6)经营者在获得消费者个人信息后,对其进行不正当利用甚至转售给他人以获利;(7)在预付款消费中,经营者有时既不与消费者签订合同,也不提供收据或发票,一旦出现纠纷,消费者举证困难,难以保护自己的权利。在预付式消费存在诸多问题的情况下,《消法》的修订有必要进一步完善对预付式消费的法律规制。
对于如何规制预付式消费,有的学者认为应当对经营者的此类经营行为采取核准制,要求经营者按照法定条件和程序到监管部门提出申请,监管部门在进行实质性审查后,予以批准。[8]本文认为,此种建议虽然可以从源头上强化对预付式消费的管理,但在如此多的行业、如此多的经营者采用此种经营模式的情况下,要求经营者必须对此种经营模式进行审查登记,除了增加登记机关的工作量、加重经营者的经济负担外,对改善预付式消费的规制并无益处。针对预付式消费在实践中存在的问题,本文认为《消法》可在如下方面加以改进:第一,建立保证金制度。在经营自由的前提下,任何经营者均可采取预付式消费的经营模式,无须事先获得行政主管机关的核准,但必须预先交付一笔固定金额的保证金,或者按照收取费用的总额按照一定比例交付保证金。行政主管机关可以指定若干商业银行接收经营者缴存的保证金。第二,要求经营者必须将收取的预付款存入专用账户,并对经营者提取预付款设定条件及数量限制。经营者要提取预付款,必须证明其合理用途。至于提款数量,建议规定经营者只能提取新收预付款的5000。如无新收预付款,则经营者无权再从专用账户中提取款项。第三,加强对预付式消费中格式条款的规制。当然,《消法》无需对此作出单独规定,只需依有关格式条款的法律规范加以调整即可。第四,赋予消费者自由转让消费凭证、无条件退款的权利。在合同约定的履行期限内,消费者可以将其消费凭证自由地转让给他人,但依据合同性质不宜转让的除外。另外,如消费者不愿继续维持预付式消费法律关系,则可以随时解除合同,要求经营者退还剩余款项。第五,如经营者未按照约定向消费者提供商品或者服务,则经营者应依消费者要求退回预付款,并支付利息及消费者支出的合理费用。
(三)增加保护消费者个人信息的规定
所谓个人信息,是指可以直接或间接识别本人的信息的总和,包括一个人生理的、心理的、智力的、个体的、社会的、经济的、文化的、家庭的信息。[9]自20世纪70年代以来,西方国家出于公共管理的需要,开始广泛、细致地搜集公民个人信息,自动化信息处理技术的发展则使得这一行动更有效率。为了打消民众对国家掌握个人信息所带来的潜在危险的担忧,立法者开始关注个人信息立法。因此,最初的个人信息保护立法几乎都是以规范国家行为作为立法宗旨的。[10]在当今社会的市场交易中,经营者采集和利用消费者个人信息的作法已经非常普遍,个人信息不仅面临来自公权力的威胁,而且还会受到私权主体的不当侵犯。
虽然学者对个人信息的权利性质存在争议,有人认为其为人格权[11],有人则认为其为财产权[12],但均认为应当对其单独加以保护,而不是将其纳入现有民事权利之中。在我国立法中,《刑法》已经就侵犯个人信息作出了规定,表明我国个人信息立法将采取利用各部门法分别立法的方式,而不是制定单独的个人信息法。至于在民法领域,个人信息立法采取何种模式,学者间虽有争议,但多数学者认为应将其归人人格权法之中。[11]本文认为,为了强化对消费者个人信息的保护,即使我国未来的人格权法规定个人信息保护制度,亦不妨碍《消法》修订时加入相关制度。至于立法模式,可以考虑总―分结构,即首先设立保护消费者个人信息的一般条款,可考虑在现行《消法》第14条加入“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有个人信息受到保护的权利”。其次,从类型化的角度具体规定经营者保护消费者个人信息的义务,即经营者在收集、存储、处理、利用消费者个人信息时应当遵守的行为规则。
(四)增加有关消费者合同撤回权的规定
自20世纪60年代以来,各市场发达国家的立法中陆续加入了消费者合同撤回权的规定。所谓消费者合同撤回权,是指消费者与经营者签订合同后,消费者可在法定情形下,在一定期限内单方消灭合同的权利。[13]我国已有立法对该制度作出规定,如修订的《上海市消费者权益保护条例》第28条规定:“经营者以上门方式推销商品的,应当征得被访问消费者的同意。……经营者上门推销的商品,消费者可以在买受商品之日起7日内退回商品,不需要说明理由,但商品的保质期短于7日的除外。商品不污不损的,退回商品时消费者不承担任何费用。”《直销管理条例》第25条亦明确规定消费者自直销企业购买产品后的无条件退货权利。目前,学界对于《消法》修订应引入消费者合同撤回权已无异议,因此应重点研讨其制度设计。
在设计消费者合同撤回权制度时,应重点考虑四个方面的内容:第一,适用的合同类型;第二,撤回权的行使期间;第三,撤回权的行使方式;第四,撤回权行使的法律效果。本文拟回答如下:(1)消费者行使撤回权仅限于法定的合同类型。消费者合同撤回权制度是对“契约严守原则”的背离,有导致私法基石松动的危险,因此应将其适用范围控制在适当范围内。[14]就立法技术而言,应当在《消法》中明确规定消费者合同撤回权的适用范围,具体可包括如下两类合同:一是消费者在精神上或信息上处于明显弱势的合同,如远程交易合同(包括以网络、电视、电话、邮寄等方式订立的合同)、上门销售合同;二是专业性强、内容复杂、消费者理解困难的合同,如保险合同、分时度假合同、消费信贷合同等。(2)关于消费者行使撤回权的一般期间,《德国民法典》第355条规定为14天,自经营者正确履行了向消费者履行了撤回权告知义务之日起算。如经营者未履行告知义务,则撤回权的行使期间为6个月,自合同订立之时起算。本文认为,《德国民法典》的此种模式值得《消法》修订时借鉴,在具体设计时,宜明确规定经营者对消费者负有撤回权告知义务,且应以书面方式告知。在经营者履行告知义务的情形下,消费者行使撤回权的期间为10日,自经营者告知之日起算。如经营者未履行告知义务,则消费者行使撤回权的期间为60日,自合同订立之日起计算。(3)依《德国民法典》第355条规定,消费者行使撤回权的一般方式是向经营者作出书面的单方意思表示,且无须说明理由。另外,消费者还可以退货或寄还商品的方式作为替代方式。本文认为这一模式亦可为《消法》修订时借鉴。由于撤回权在法律性质上属于形成权,因此以单方意思表示的方式行使即可产生相应效果。出于举证上的需要,消费者应以书面通知的方式行使撤回权。此为消费者行使撤回权的一般方式。不过,基于交易的具体情形,消费者亦可以退货或寄还商品的方式作为行使撤回权的替代方式。(4)消费者行使撤销权的法律效果与法定解除具有类似性。因此,一旦消费者行使撤销权,则消费者与经营者进入清算关系,经营者应当退还消费者支付的价款。消费者行使撤销权及退回商品的必要费用由经营者承担,且经营者承担商品毁损灭失的风险。
(五)完善有关格式条款的法律规则
我国现行多个立法或司法解释均有关于格式条款的规定,如《消法》、《合同法》、《合同法司法解释二》、《保险法》等。我国关于格式条款的立法规制存在的问题是:第一,立法模式存在问题。我国目前规制格式条款的立法主要是《合同法》,但该法并未区分消费者合同与商业合同,而是将二者中的格式条款进行一体规制,这种模式并不利于保护消费者利益;第二,法律术语的不统一,如《消法》使用的术语为“格式合同”,而《合同法》使用的术语为“格式条款”;第三,法律规则的不统一,如《合同法司法解释二》第9条将提供格式条款一方未尽提示和说明义务的法律效果规定为对方当事人享有撤销权,而《保险法》第11条则将其法律效果规定为格式条款不产生效力;第四,存在法律漏洞,如我国现行法律就“异常条款”作出规定。基于上述分析,本文认为《消法》修订时对格式条款的立法规制应当重点解决两个方面的问题:一是《消法》与《合同法》的协调;二是具体规则的设计。
本文认为,我国立法应当分别制定格式条款订人消费者合同及商业合同的规定,原因在于:商业合同的主体都是从事经营活动的商人,具有相当的经营经验和知识,并有足够的交涉能力,立法无须向任何一方倾斜,也无须对任何一方给予特别的保护。因此,格式条款订人商业合同时,一般应以适用民法中的缔约理论为基本原则。在消费者合同中,经营者与消费者在经济地位、交涉能力上相差悬殊,因此应当制定不利于格式条款使用者的法律规则。[15]因此,在《消法》中规制格式条款具有立法政策上的正当性。至于如何处理《消法》与《合同法》的关系,本文认为《合同法》宜规定格式条款的基本规则,这些规则既适用于消费者合同,也适用于商业合同,《消法》则集中规定适用于消费者合同的法律规则。
至于具体的法律规则,《消法》应从三个方面加以规定:(1)格式条款订人合同的规则。《合同法》对此虽有规定,但有不完善之处,建议《消法》确立如下法律规则:采用格式条款订立合同的,经营者应当将全部格式条款提示给消费者,并应特别提示涉及合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议方法的格式条款,并按照消费者的要求予以说明。经消费者同意,格式条款订人合同。依正常情形显非消费者所能预见的格式条款不构成合同内容。(2)格式条款的效力认定规则。本文认为,此规则在设计时宜采取一般条款与类型化相结合的立法,首先确定判断无效格式条款的一般条款,然后再具体列举典型的无效格式条款情形。参考《德国民法典》第307条及我国台湾地区《消费者保护法》第12条,一般条款可设计为:格式条款违反诚信原则,对消费者显失公平的,无效。至于无效格式条款的具体类型,则可参考我国《合同法》第40条的做法,作具体列举。(3)格式条款的解释规则。对此,建议援用《合同法》第41条之规定即可。
四、完善经营者的法律责任
《消法》第7章特设“法律责任”一章,集中规定经营者应对消费者承担的法律责任。除该章之外,《消法》其他各章亦有关于经营者法律责任的规定,如23、35、36、37、38、39等诸条。不过,自《消法》实施以来,学界对《消法》中法律责任的设计多有指责,尤其是对该法第49条规定的惩罚性赔偿批评甚多。[16]另外,近年来我国在某些消费领域借鉴国外经验,引进了新的责任形态,如召回制度,亦需《消法》修订时作出回应。本文认为,自《消法》实施以来,我国民事立法在法律责任领域有了长足的发展,19《合同法》完善了违约责任制度,《物权法》确立了物权法领域的法律责任制度,《侵权责任法》全面规定了侵权责任制度。以上述三部法律为基础,并辅以各单行立法、司法解释及行政法规,我国民事责任立法已经相当完善。《消法》在修订过程中应当充分吸收上述立法有关法律责任的规定,从而使本法对经营者法律责任的规定更为完善。限于篇幅,本文仅探讨惩罚性赔偿制度的完善。
《消法》第49条规定的惩罚性赔偿制度,其主要缺陷包括:第一,适用范围过窄,仅限于合同关系;第二,适用要件上重客观要件,轻主观要件;第三,赔偿数额依价款确定,无法实现制度价值。[17]因此,应当重新设计惩罚性赔偿的法律规则。首先,应当扩大惩罚性赔偿的适用范围,使其既适用于合同关系,亦适用于侵权责任。其次,应以经营者的主观恶意作为适用要件,不宜将惩罚性赔偿扩大适用至经营者仅存在过失的情形。不过,在如何认定经营者的主观恶意时,宜采客观化标准。再次,对于适用于合同关系的惩罚性赔偿,建议赔偿额的计算以合同价款为依据,并以倍数表示,建议在二至五倍之间,并规定最低赔偿额。对于适用于侵权责任的惩罚性赔偿,建议赔偿额的计算以消费者的损失为依据,并以倍数表示,建议在二至十倍之间,并规定最低赔偿额。最后,应当允许惩罚性赔偿和精神损害赔偿并用,而不应相互替代。
五、创新消费纠纷的解决机制
依《消法》第34条规定,消费者和经营者发生争议时,可以通过协商和解、调解、申诉、仲裁和诉讼等五种方式解决。无论以何种方式解决,均须由消费者作为当事人。()相对于经营者,消费者经济实力差,对法律知之甚少,再加上消费争议涉及的金额较少,许多消费者往往放弃通过法律规定的程序解决争议。针对消费纠纷的特点,各国为了充分保护消费者权利而设计了特殊程序,例如,美国解决消费争议的机制确立了“减少费用”和“增加补偿”两种有效途径。在减少费用方面,主要是以非司法程序和简单司法程序的运用来避免普通司法程序的高额开支。增加补偿即一方面通过有条件地免除消费者的律师费用、尽量减少消费者在诉讼中的开支,同时以法律形式规定消费者的最低补偿,并对故意损害消费者利益的债权人和销售者判处较高的罚金。[18]近年来,我国学者对建立消费公益诉讼的呼声日益高涨,适逢我国修订后的《民事诉讼法》第55条对公益诉讼作出了规定,本文认为《消法》修订宜加入消费公益诉讼的内容。
公益诉讼并非严格意义上的法律概念。公益诉讼是为了公共利益而提起的诉讼,或者是客观上能够体现或实现公共利益的诉讼。[19]最新修订的《民事诉讼法》第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一规定为消费者公益诉讼提供了法律依据。不过,消费公益诉讼的具体设计方案,宜在修订后的《消法》中落实下来。本文认为,在消费公益诉讼中,应赋予消费者协会享有提起公益诉讼的权利。不过,由于各地的消费者协会发展状况相差较大,宜在《消法》中设定消费者协会提起公益诉讼的基本要求,如协会已经进行了合法登记、有必要的财产和经费、有法律专业人员等。至于除消费者协会之外,还有哪些“机关和有关组织”可以提起公益诉讼,则可由最高人民法院通过司法解释予以确定。
第三十条 国家制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准,应当听取消费者和消费者协会等组织的意见。
第三十一条各级人民政府应当加强领导,组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作,落实保护消费者合法权益的职责。
各级人民政府应当加强监督,预防危害消费者人身、财产安全行为的发生,及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。
第三十二条各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定,在各自的职责范围内,采取措施,保护消费者的合法权益。
有关行政部门应当听取消费者和消费者协会等组织对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见,及时调查处理。
第三十三条有关行政部门在各自的职责范围内,应当定期或者不定期对经营者提供的商品和服务进行抽查检验,并及时向社会公布抽查检验结果。
有关行政部门发现并认定经营者提供的商品或者服务存在缺陷,有危及人身、财产安全危险的,应当立即责令经营者采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。
第三十四条 有关国家机关应当依照法律、法规的规定,惩处经营者在提供商品和服务中侵害消费者合法权益的违法犯罪行为。
第三十五条人民法院应当采取措施,方便消费者提起诉讼。对符合《中华人民共和国民事诉讼法》起诉条件的消费者权益争议,必须受理,及时审理。
第五章 消费者组织
第三十六条 消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织。
第三十七条 消费者协会履行下列公益性职责:
(一)向消费者提供消费信息和咨询服务,提高消费者维护自身合法权益的能力,引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式;
(二)参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准;
(三)参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查;
(四)就有关消费者合法权益的问题,向有关部门反映、查询,提出建议;
(五)受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解;
中国消费者权益保护法修改建议稿说明书
李志刚吴爱民
我国《消费者权益保护法》自1993年颁布实施以来,随着社会主义市场经济的快速发展,已相对滞后,不能适应经济形势发展的要求。近几年来,食品安全、消费欺诈等恶性案件时有发生,形成了严重的社会问题,给人民群众的生活造成了较大的影响,也不利于社会稳定和经济的健康、可持续发展。消费者权益保护法亟待修改完善。
本稿由李志刚同志和吴爱民同志合作完成,共162条。该稿参考了国内外哲学、经济学、法学着作100多部,全国34个省、市、自治区(包括香港、澳门、台湾)的地方性法规,10多个城市的相关规定,国内专家们的400多篇论文,典型案例400多个,同时还参考了联合国、美国、欧共体、日本、德国、韩国等多个国家或地区的相关法律。
主要思想和观点如下:
1、《消费者权益保护法》应站在全国十三亿人口消费的立场,树立“三个代表”重要思想和以人为本的科学发展观,从在整个社会主义市场经济发展的战略高度,促进社会生产力和消费经济的发展。我国现行《消费者权益保护法》的立法宗旨是“保护消费者的'合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展”,其主要出发点是保护消费者弱势群体,整个法律的适用范围局限在十分狭小的领域内,对消费欺诈、消费安全等行为,难以形成强有力的打击能力。从对整个社会主义市场经济的研究可以发现,市场主体应分为经营者和消费者两大类。关于经营者的立法,我国已制定了《公司法》、《中外合资企业经营法》等法律。关于消费者权益保护法,国内通论是市场经济运行法范畴。
2、经济学的发展成果应当促进经济立法工作。在建议稿的写作中,我们采纳了消费经济学、信息经济学和博弈论的成果,作为立法原则。我们认为,消费者权益保护法应当着力提高社会消费质量,实现合理消费水平,优化消费结构。
3、消费者权益保护应当兼顾国家、集体和个人的利益,在发展生产的基础上,逐步改善人民的物质生活和文化生活。对消费者合法权益的保护应当兼顾消费者和经营者相互利益的均衡,促进和保护消费者的经济利益,促进可持续消费。
4、关于消费者的定义问题。现行消费者权益保护法仅仅限于从事生活消费的消费者,覆盖面很小,不能从根本上起到保护消费者合法权益的作用。我们参考和借鉴了国内外的相关定义,提出本稿的定义:“指为消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人,但购买商品或者接受服务之后又使其重新进入流通领域而转卖出去的除外。”该定义的优点在于明确了人人都是消费者,能够促进全社会消费质量的提高。
5、在写作结构上,鉴于消费合同、消费安全的重要性和特殊性,本稿单独专章进行规范。“消费第三人”是本稿的开创性或独创性工作,只有在消费者定义是“自然人”而非“单位”时存在,在消费者权益保护法律关系中构成了“消费者”、“经营者”、“消费第三人”三大并行主体,也单独专章进行规范。
6、在写作方法上,本稿尝试使用了“立法接口”的设想,与宪法、民法、民事诉讼法、刑法、合同法、广告法、产品质量法、强制性产品认证、价格法及价格欺诈、治安处罚条例等相关法律、法规进行了接轨处理。
7、鉴于我国目前实际还是经营者主权的市场经济状况,消费者在市场中仍然明显处于弱势地位和被动地位,而且消费安全、消费欺诈形势在进一步恶化,我们认为在现阶段明确规定消费者的义务是不适宜的,至于经营者的权利可由其他法律、法规规定。
8、在“消费者的权利”一章,新增了自由交易权和个人隐私权。自由交易权包含了契约自由、拒绝强制交易权等理念。例如,一些地区的电信企业未经消费者同意擅自捆绑销售电信业务,当属侵犯了自由交易权;有些酒店不允许消费者自备酒水,必须向本店购买,或者要求消费者支付“酒水费”,这种情况不一定是强制交易行为,但也侵犯了消费者的自由交易权。
9、经营者的义务分为一般义务与特别义务。在“一般义务”,新增了浏览观望义务、节约时间义务、环境保护义务、禁止销售不健康精神消费品义务。“特别义务”是针对具体行业的经营者的特殊义务,本稿考虑了地区性不平衡,综合了全国各省消费者权益保护地方性法规的共同规定。更具体的内容,如“三包”具体措施、赔偿的数额、比例等,仍然留给地方性法规、规章制定,或者留给法官作为自由裁量权。
10、“消费第三人”是本稿的独创,主要包含了为经营者提供广告宣传、商品检验、评估鉴定等服务的中介组织。在法律责任上,我们认为他们也应当对经营者产品或服务承担瑕疵担保责任。
11、《合同法》对消费合同没有按照有名合同专章规范,消费者权益保护法应当作出相应规范。我们在“消费合同”章,对合同的形式、成立条件、生效条件、虚假宣传、典型消费合同、格式条款、撤消权、召回制度等内容作出了规定。
12、消费安全是当前我国面临的主要社会消费问题,如光明奶等,影响人的生命权、健康权,群众反响极大。我们认为,解决的关键是,一靠全民消费教育,二靠政府的干预,三靠民事侵权责任体系的建设。在“消费安全”章中,针对民事侵权责任,我们改变了现行法的过错责任处理原则,()以强制性检验认证作为分界标准,采取推定过错责任原则与无过错责任原则相结合的办法,对影响人的生命和健康的损害采取无过错责任原则,体现了以人为本的科学发展观思想,也为将来民事诉讼法在消费证据问题上制定经营者举证原则(即举证责任倒置)准备了法律依据和前提。
13、现行消费者组织的设计,是遵循赋予消费者结社权,进行社会监督的思想。但消费者协会在法律上是社会团体,属于私人组织性质,对消费维权工作缺乏权威性和公信力,在实践中难以起到有效保护消费者的作用。我们认为,要采用阶梯分级的方法,赋予消费者更多的选择余地,仍然保留了消费者协会的架构。同时,我们还提出了建立“消费者委员会”的制度安排,将之作为事业单位,新增分支机构、消费争议仲裁机构、人民调解委员会设置以及紧急救助基金设置等权能。这样,可以提高消费维权工作的权威性、公信力、应变能力和效率。
14、在“消费争议的解决”章中,本稿对于争议解决途径,新增了人民调解和行政调解处理机制。行政调解机制,与现行的国家卫生、工商等行政管理部门制定的规章接轨。但全章的重点在于人民调解,与民事诉讼法接轨,其优点在于消费者可以向法院申请执行和支付令,大大增强了调解的法律效力,解决了实践中调解协议没有法律效力,群众只有再上人民法院起诉的难题,减少了诉求环节,降低了诉求费用和社会成本。
新《消法》亮点一:减轻消费者举证责任
【法条】《消法》第23条第3款规定:经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。
【解读】为解决消费者维权难、维权成本高的问题,新《消法》规定对部分商品和服务的举证责任进行倒置,消费者不用承担举证责任,避免了鉴定难、成本高、不专业等难题。这一规定有助于增强企业产品担保责任意识,减轻消费者的举证责任,对于实践中消费争议处理将起到积极作用。条文规定主要在于举证负担的分配上,而不是责任的承担。按照法律的一般原则,“谁主张谁举证”,消费者在维权时要承担举证责任。由于一些商品和服务技术含量高,消费者维权困难。部分省市的消费者权益保护条例和实施消法办法中做出过难于检测、鉴定的,由经营者举证的规定。新《消法》总结地方立法经验,借鉴国际有关制度,做出了有利于消费者的特殊情形下的举证分配规则。今后,对于一些耐用的、技术含量高的商品和服务,在六个月内出现质量瑕疵产生争议的,举证责任由经营者承担。
新《消法》亮点二:七日无理由退货制度
【法条】《消法》第25条规定:经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无需说明理由,但下列商品除外:(一)消费者定作的;(二)鲜活易腐的;(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品;(四)交付的报纸、期刊。
除前款所列商品外,其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货。
消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担;经营者和消费者另有约定的,按照约定。
【解读】随着信息技术发展,网购逐渐成为人们购物的重要方式之一。但这种消费方式因消费者主要通过经营者提供的图片、文字、别人评价等选择商品,不易辨别商品的真实性,消费者投诉持续增加。为秉持公平理念,平衡消费者和经营者之间信息不对称问题,保护消费者的权益,新《消法》特在经营者义务一章新增了冷静期制度。考虑到网络购物等市场发育程度和对经营者的影响,防止有的消费者滥用这种权利,新《消法》同时明确了不宜退货的情形、退货的商品应当完好以及退货费用的承担,从而增强了法律适用的确定性和可操作性。对于法律明确列明的商品之外,商品性质不宜退货的,要求必须经消费者购买时确认,解决了可能发生的事后争议。值得注意的是,退货的商品应当完好,仅限于商品本身,除法律明文规定外,对于商品的包装等,由于需要验视、试用,允许拆封。此外,法律关于七日无理由退货的规定仅是最低要求,实践中有的经营者为消费者提供了更长的退货权行使期间,我们鼓励行业竞争,鼓励经营者为消费者提供更优质的服务。
新《消法》亮点三:明确个人信息保护
【法条】《消法》第14条规定:消费者在购买使用商品和接受服务时,享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利,享有个人信息依法得到保护的权利。
《消法》第29条规定:经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。
经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时,应当立即采取补救措施。
经营者未经消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝的,不得向其发送商业性信息。
【解读】消费者在购物和接受服务过程中,个人信息被随意泄露或买卖的情况时有发生,消费者的正常生活受到严重干扰。而我国在个人信息保护方面尚无专门法律,仅相关法律、法规涉及其中内容,缺乏顶层设计。此次新修改后的《消法》首次将个人信息保护作为消费者权益确认下来,针对现实中个人信息泄露、骚扰信息泛滥的情况,规定了经营者收集、使用消费者个人信息的原则,对所收集个人信息的保密义务,商业信息的发送限制等,对于保护消费者权益具有积极意义。
对于侵害消费者个人信息的行为,新《消法》也规定相应的处罚条款。如“经营者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并赔偿损失”、“除承担相应的民事责任外,其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款,没有违法所得的,处以五十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照。经营者有前款规定情形的,除依照法律、法规规定予以处罚外,处罚机关应当记入信用档案,向社会公布”。
新《消法》亮点四:消协可提公益诉讼
【法条】《消法》第37条第1款规定:消费者协会履行以下公益性职责:……(七)就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼。
第47条规定:对侵害众多消费者合法权益的行为,中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,可以向人民法院提起诉讼。
【解读】公益诉讼是针对经营者侵害众多且不特定的消费者,使其权益受到损害或者可能受到损害的情况,由没有直接利害关系的主体向人民法院提起的诉讼。新《消法》赋予消费者组织“公益诉讼”权,由原来只能支持消费者起诉到可以代表消费者进行“公益诉讼”,是一个很大的突破。这种代表不特定多数消费者诉讼制度,是保护消费者集体利益的重要制度设计。因为在目前的条件下,单个消费者维权成本高、时间长、举证难,难以与经营者对抗,如果由消协组织代为提起诉讼,可以将单个消费者的力量汇成合力,形成足以与经营者抗衡的强大力量。同时还可以通过消协组织借助法律界人士、新闻媒体等多方力量,给消费者维权提供更为专业、高效的服务,给经营者以舆论等方面的压力,促使经营者合法经营,切实保障消费者权益。过去,针对一些领域存在的不公平格式条款、虚假广告等损害不特定多数消费者利益的情况,消协组织大多通过点评、揭露批评等方式进行,今后可以通过提起公益诉讼申请禁止,以更好地维护广大消费者的利益。
定位新《消法》亮点五:定位网购平台责任
【法条】《消法》第44条规定:消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。
网络交易平台提供者明知或应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。
【解读】新《消法》规定网络交易平台提供者平台作为第三方,承担有限责任,一是在无法提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的情况下,承担先行赔偿责任。二是在明知或应知销售者或者服务者利用平台损害消费者权益的情形下,未采取必要措施的,承担连带责任。同时规定,网络交易平台做出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺,防止承诺不兑现。上述规定有助于督促网络交易平台履行应尽审核义务,有助于解决实践中网购异地消费,一旦发生纠纷难以找到经营主体的突出问题,有助于消费者索赔权的实现,对于维护网购消费者的合法权益具有重要作用。需关注的是,网购买卖合同中,网络交易平台何时承担责任的问题。作为服务合同的提供主体,网络交易平台除审核义务、信息披露义务外,自身还负有其他应尽义务,如:保障网络服务安全、告知消费者风险防范、规范信用评估服务、保护消费者个人信息、制定纠纷解决规则及协助解决争议、协助出证义务等,网络交易平台不履行应尽义务,损害消费者权益的,也要承担相应责任。
新《消法》亮点六:加大消费欺诈赔偿
【法条】《消法》第55条规定:
经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。
经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。
【解读】新《消法》在惩罚性赔偿方面做出了很大调整,一是提高了针对一般性欺诈行为的赔偿数额,由过去的增加赔偿一倍的商品、服务价款,提升到现在的增加赔偿三倍的商品、服务价款;二是规定了最低赔偿金,解决了一些商品和服务价款过低,惩罚性赔偿没有力度,不利于动员消费者维权,使不法经营者得不到应有惩戒的问题;三是规定了经营者明知商品和服务存在缺陷,仍向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡、健康严重受损的,除可视情况依法要求赔偿损失外,还有权要求所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。以造成消费者死亡为例,所受损失可能包括人身伤害损失(如:医疗费、护理费、交通费、误工费、丧葬费和死亡赔偿金)、财产损失、精神损害赔偿等,计算惩罚性赔偿时要将所有损失合计后再乘以“2”。这一规定大大提升了惩罚性赔偿额度,有助于对不法经营者形成有效震慑。
新《消法》亮点七:加重发布虚假广告责任
【法条】《消法》第45条规定:消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的,应当承担赔偿责任。
广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。
社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。
【解读】广告是消费者获得信息的重要途径,对其消费意向有着重要影响。广告必须真实、合法,不得含有虚假内容,不得欺骗、误导消费者。但在现实生活中,虚假广告问题仍比较突出。消费者投诉中反映的主要问题有,一是随意夸大功效,虚假承诺。有的号称“包治百病”, “无效退款”;“快速瘦身,两日瘦身6斤、10斤、15斤。”二是使用绝对化的语言。如使用医疗器械广告不得含有的“治愈率极高”、有效率达百分之多少的用语。三是利用患者、专家、医疗机构名义、形象作证。四是存在不具备资质也做广告的情况。五是利用广告进行欺骗,特别是在一些电视购物中,消费者反映收到的是假冒伪劣产品。针对虚假广告充斥电视节目、明星代言产品质量参差不齐等损害消费者权益的情况,新《消法》做出相应规制。一是强化虚假广告发布者的责任。从三个方面做出具体规定,包括消费者请求行政机关查处的权利;不能提供经营者真实名称、地址、有效联系方式的,广告经营者、发布者要承担赔偿责任;设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告经营者、发布者与经营者承担连带责任。二是规定虚假荐言者的责任。社会团体或其他组织、个人在前款虚假广告中向消费者推荐商品或服务,造成消费者损害的,与经营者承担连带责任。
新《消法》亮点八:规制不公平格式条款
【法条】《消法》第26条规定:经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明。
经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。
【解读】格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。一些经营者利用其优势地位,在制定格式条款时只强调权利,有意识地逃避法定义务,甚至将不公平条款强加给消费者。不公平格式条款主要存在五方面问题:一是减免自己责任、逃避经营者应尽义务。二是权利义务不对等、任意加重消费者责任。三是排除、剥夺消费者的权利。四是违反法律规定、任意扩大经营者权利。五是利用模糊条款、掌控最终解释权。
新《消法》对于经营者以不公平格式条款损害消费者权益的行为进行了进一步规制。一是要求经营者使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意与自身有重大利益关系的内容,如安全注意事项、风险警示、售后服务、民事责任等;二是细化了利用格式条款损害消费者权益的相应情形,经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定;三是针对网络交易等过程中经营者利用技术手段要求消费者必须同意所列格式条款否则无法交易的情形,规定经营者不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
新《消法》亮点九:扩大三包规定适用范围
【法条】:《消法》第24条规定:经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的,消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的,可以及时退货,不符合法定解除合同条件的,可以要求经营者履行更换、修理等义务。
依照前款规定进行退货、更换、修理的,经营者应当承担运输等必要费用。
【解读】:三包规定是实现产品质量担保的一种方式。自1985年《部分商品修理、更换、退货责任规定》出台以来,有关行政部门按照产品不同属性分别制定了一些三包规定。如:移动电话、固定电话、微型计算机、家用视听产品、农机、家用汽车等。在解决消费者与经营者的消费纠纷中发挥了积极作用。但随着社会发展,三包制度也存在一些问题,如覆盖范围过窄、退货时限过短、有些商品实行三包的限制条件多、折旧费收取过高等。新消法一是明确了消费者的优先退货权。规定商品或者服务不符合质量要求的情况下,消费者可以依照国家规定和当事人约定退货、更换、修理;二是扩大了三包规定的适用范围。原三包规定涉及商品仅有20余种。新《消法》规定没有国家规定和当事人约定的,消费者可以自收到商品之日起7日内退货,并明确了7日之后经营者应承担退货、修理、更换义务的情形;三是规定了进行退货、更换、修理的,经营者应当承担运输等必要的费用;四是明确三包期限的起始时间从交付之日起开始计算。
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