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芮跃华：建立证券公益诉讼制度
全国人大代表、中证中小投资者服务中心有限责任公司董事长芮跃华14日表示，可以借鉴消费者保护和环境公益保护的实践做法，推动建立我国证券领域公益诉讼制度。他建议，通过推动修改相关立法或出台专门司法解释，明确符合法定条件的专门投资者服务保护组织作为原告，提起证券公益诉讼，探索我国资本市场投资者尤其是中小投资者权益保护新机制，维护资本市场公共利益。
芮跃华是在参加湖北代表团小组审议最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告时作上述表示的。
近年来，我国资本市场内幕交易、操纵市场、信披违法违规等传统类型案件持续呈高发态势，各类新型违法违规行为也不断涌现，侵犯证券市场投资者权益的事件呈现逐年增长的趋势。最高人民法院20xx年工作报告显示，20xx年审结虚假陈述、内幕交易等案件4238件。对此，芮跃华认为，建立证券期货市场投资者权益有效救济制度的需求迫切。
中小投资者占较大比重是我国资本市场市场结构的一个显著特征，未来几年主体结构也不会发生根本性的变化。由于中小投资者相对比较分散，力量较为薄弱，受损的投资者主要通过自发提起诉讼来进行个人维权。从实践情况来看，一方面，中小投资者通过自发诉讼维权面临诉讼期间长、成本高、成效低、取证难、担风险等难点，自身权益难以得到及时救济；另一方面，中小投资者因诉讼成本过高、专业能力不够、诉讼预期不明确等原因，维权动力不足，往往主动放弃维权，从而客观上降低了相关市场主体的违法成本，违法行为得不到有力震慑。
证监会主席刘士余在12日的记者会上指出，“只有保护好中小投资者的权益，才能促进中国资本市场稳健发展。”
芮跃华说，为进一步加强中小投资者权益保护工作，针对当前投资者维权难的问题，可以借鉴我国消费者保护和环境公益保护的实践做法，积极推动在证券领域建立公益诉讼制度。
所谓公益诉讼，一般是指由法律规定的机关或组织、个人，针对侵害国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为，为维护公益目的而提起的诉讼。我国《民事诉讼法》对公益诉讼作出了原则性规定，在消费者保护和环境保护等领域明确了特定专门组织发起公益诉讼的原告资格，并进行了积极实践。20xx年福建法院审结了首例环境民事公益诉讼案件。
在证券领域开展公益诉讼，境外资本市场已有较为成熟的实践经验。
芮跃华建议，在证券法修改中加入专门条款，明确符合法定条件的专门投资者服务保护组织有权作为原告，针对侵害众多投资者利益的证券违法行为，以投资者服务保护机构的名义提起证券公益诉讼。通过发起证券公益诉讼，可以有效避免个人起诉时的“集体行动”困境，为众多受损投资者积极维权提供示范和引导，充分实现对违法行为的震慑作用，从而提高投资者权益救济效率，及时维护资本市场公共利益。
针对在目前现状下如何实现公益诉讼、保护投资者合法权益，芮跃华认为，与证券公益诉讼类似，在现行法律框架下，支持诉讼也可以起到实现投资者权益及时有效救济的效果。公益诉讼一般是由专门机构作为原告发起诉讼，而支持诉讼则是专门机构作为投资者的代理人，支持投资者开展诉讼。
作为中国证监会批复成立的专司中小投资者保护服务的机构，目前投资者服务中心正研究探索面向中小投资者开展公益性支持诉讼，通过公职律师或者组织证券公益律师，作为投资者的诉讼代理人，支持中小投资者发起维权诉讼，为广大中小投资者维权起到示范和引导作用，净化资本市场环境。
全国人大代表、中证中小投资者服务中心有限责任公司董事长芮跃华表示，可以借鉴消费者保护和环境公益保护的实践做法，推动建立我国证券领域公益诉讼制度。他建议，通过推动修改相关立法或出台专门司法解释，明确符合法定条件的专门投资者服务保护组织作为原告，提起证券公益诉讼，探索我国资本市场投资者尤其是中小投资者权益保护新机制，维护资本市场公共利益。
芮跃华是在参加湖北代表团小组审议最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告时作上述表示的。
近年来，我国资本市场内幕交易、操纵市场、信披违法违规等传统类型案件持续呈高发态势，各类新型违法违规行为也不断涌现，侵犯证券市场投资者权益的事件呈现逐年增长的趋势。最高人民法院工作报告显示，20审结虚假陈述、内幕交易等案件4238件。
中小投资者占较大比重是我国资本市场市场结构的一个显著特征，未来几年主体结构也不会发生根本性的变化。由于中小投资者相对比较分散，力量较为薄弱，受损的投资者主要通过自发提起诉讼来进行个人维权。从实践情况来看，一方面，中小投资者通过自发诉讼维权面临诉讼期间长、成本高、成效低、取证难、担风险等难点，自身权益难以得到及时救济；另一方面，中小投资者因诉讼成本过高、专业能力不够、诉讼预期不明确等原因，维权动力不足，往往主动放弃维权，从而客观上降低了相关市场主体的违法成本，违法行为得不到有力震慑。
所谓公益诉讼，一般是指由法律规定的机关或组织、个人，针对侵害国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为，为维护公益目的而提起的诉讼。我国《民事诉讼法》对公益诉讼作出了原则性规定，在消费者保护和环境保护等领域明确了特定专门组织发起公益诉讼的原告资格，并进行了积极实践。年福建法院审结了首例环境民事公益诉讼案件。
在证券领域开展公益诉讼，境外资本市场已有较为成熟的实践经验。
芮跃华建议，在证券法修改中加入专门条款，明确符合法定条件的专门投资者服务保护组织有权作为原告，针对侵害众多投资者利益的证券违法行为，以投资者服务保护机构的名义提起证券公益诉讼。通过发起证券公益诉讼，可以有效避免个人起诉时的“集体行动”困境，为众多受损投资者积极维权提供示范和引导，充分实现对违法行为的震慑作用，从而提高投资者权益救济效率，及时维护资本市场公共利益。
针对在目前现状下如何实现公益诉讼、保护投资者合法权益，芮跃华认为，与证券公益诉讼类似，在现行法律框架下，支持诉讼也可以起到实现投资者权益及时有效救济的效果。公益诉讼一般是由专门机构作为原告发起诉讼，而支持诉讼则是专门机构作为投资者的代理人，支持投资者开展诉讼。
作为中国证监会批复成立的专司中小投资者保护服务的机构，目前投资者服务中心正研究探索面向中小投资者开展公益性支持诉讼，通过公职律师或者组织证券公益律师，作为投资者的诉讼代理人，支持中小投资者发起维权诉讼，为广大中小投资者维权起到示范和引导作用，净化资本市场环境。
[推动建立证券公益诉讼制度]
定义理解编辑
“公地悲剧”是经济学界熟知的一个现象，也是一个广泛存在的现实。在外国，有人做过一个有趣的实验，取一块草地，草地被划分成几块分给牧羊人，但在中间留下了一块作为公共用地，每一个牧羊人都可以自由使用。结果，社会学者们发现，一年下来，被划分给个人的草地被有计划和节制地使用，而作为公共用地的草地却因为过度放牧而寸草不生。试验得出的结论是：由于每个人都有将自己的生存空间和资源向外拓展的天性，在公共利益处于无人管理的状态下，每个人都会自觉或不自觉地榨取公共资源为己所用。因此，处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害的。 诉讼法理论认为，利益受到了损害，受害者就有权向法院起诉，请求司法救济，正如如果另一个牧羊人的羊群吃了你的草地，你可以要求他赔偿一样，但是，公共的草地从理论上而言属于所有的牧羊人，如果它的利益受到了损害，由谁来提起诉讼呢?随着社会公共领域延伸及公共事务数量的增长，人们国家的法律正面临着如是问题。公益诉讼是解决“公地悲剧”的一种诉讼手段，它在中国的出现和发展反映了公共利益保护的紧迫需要。
对于公益诉讼是什么，现在实务界和理论界内部和相互之间尚未达成共识。实务部门推动公益诉讼的主要是检察机关，它们大多主张的是民事公益公诉(或称为民事公诉)。在理论界，诉讼法学者分别从行政公益诉讼和民事公益诉讼两个方面进行着独立的研究，分别给出了民事公益诉讼或行政公益诉讼的定义。不过也有论者对公益诉讼下了较为完整的定义，但是在具体的论述中往往只是针对公益诉讼的民事公益诉讼或者行政公益诉讼展开讨论。
关于公益诉讼的定义，一种认为是指特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反法律法规，侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责任的活动。这种观点可以称为“救济对象广义说”。“广义说”中的另一种观点认为所谓他人利益是指“不特定的他人利益”。与广义说相对应，有人认为公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。这种观点可以称为“救济对象狭义说”。梁慧星教授认为：公益诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益，因而与起诉人自己没有直接利害关系的诉讼。所谓“没有直接损害”一语，在这里要作狭义的解释，只是指没有“直接损害。当然，损害社会公共利益的行为最终是要损害个人的利益，公共利益与个人利益有天然的联系。
3元停车费公益诉讼
大多数观点认为能够提起公益诉讼的主体包括一般民众、社会团体和检察机关。值得探讨的是具备什么条件的个人和团体才是正当当事人，或者才是当事人适格。从公益诉讼的目的和性质看，似乎不应该施加过严格的限制，但是出于对滥讼的担心，要求对当事人以一定的标准做适当的防范控制。由于公益诉讼涉及的是公共利益，而且个人在诉讼中承担相关诉讼负担的能力有限，个人提起公益诉讼的积极性相对较弱，而组织，特别是公益性组织对于推动公益诉讼具有重要的意义。公益性组织是以促进和保护公共利益为宗旨的非赢利性组织，例如消费者协会、残疾人协会、少年儿童保护组织、动物保护组织以及公益性的律师事务所。由于公益性组织是为了推动和保护公共利益为目的，因此它们对相关公共利益更为关注，可以成为公益诉讼的积极推动者。因此，符合法定条件并符合本身章程目的的团体，应当具有公益诉讼的诉讼资格。
不过对于提起公益诉讼的一般公众和社会团体，是不是所提起的诉讼必须是与自己没有利害关系才算是公益诉讼这一点上，各种观点之间有一定分歧。换句话说，如果这个诉讼是为了个人的利益进行的，但是诉讼本身的意义超出当事人自己私利的范围，具有社会的普遍性，诉讼的结果对公众利益影响较大，这样的案件是否可以划入公益诉讼的范围。对此存在两种观点，一种主观论，一种客观论。客观论认为诉讼的提起只要结果客观上促进公共利益的增进，这样的诉讼就应当被看作是公益诉讼;主观论认为原告提起诉讼如果主观上是为了个人利益而起诉的，虽然客观上对其他人也有利，不能认为是公益诉讼，必须主观上是为了公众利益起诉的才是公益诉讼。事实上，从前面对个人利益与公共利益的讨论中人们知道，个人利益与公共利益往往相互交织，有些时候对诉讼的性质的判断完全根据当事人的主观目的判断不是最恰当的，只要诉讼活动的结果具有公益性质，应当视为公益诉讼。实际上，现在社会公众比较一致的观念都承认那种“主观为自己客观为他人”的诉讼是公益诉讼，在第一章中所介绍的公民个人提起的部分诉讼案例就是证明。因此，在公益诉讼的定义中对利害关系的强调要有适度的节制，即要允许无利害关系人提起公益诉讼，也认可有利害关系人提起的公益诉讼。
对公共利益及其保护机制的分析，实际上已经暗含了对公益诉讼内涵的理解。本文认为，公益诉讼是与私益诉讼相对而言的概念，它是指特定的国家机关和相关的团体和个人，根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会公共利益或不特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究相对人法律责任的诉讼活动。也就是说，公益诉讼是法院在当事人及其他参与人的参加下，按照法定程序，依法对于个人或组织提起的违法侵害国家利益、社会公共利益的诉讼进行审理并判决，以处理违法行为的活动。
根据上述定义，公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼，这是按照适用的诉讼法的性质或者被诉对象(客体)的不同划分的;按照提起诉讼的主体公益诉讼可以划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼，前者称为民事公诉或行政公诉，后者称为一般公益诉讼。
不过，公益诉讼不是一种单独的诉讼形式，而是一种以诉讼目的为基准界定的概念，旨在描述检察机关、公益性团体或个人所进行的具有公益性质的诉讼活动。与维护个人和组织自身的合法权益的私益诉讼相比较，公益诉讼的诉讼目的是维护国家利益和社会秩序。公民、法人或其他组织经法律授权，可依法行使诉讼权利，并保证人民法院查明事实、分清是非、正确适用法律、及时审理违法案件、确认权利义务关系，制裁违法行为，以保护国家和社会公共利益。公益诉讼当事人中的原告既可以是直接受到违法行为侵害的社会组织和个人，也可以是没有直接受到违法行为侵害的社会组织和个人。即只要行为人的违法行为侵害了国家利益，或者侵害了社会管理秩序，对国家或不特定的人的合法权益构成损害或具有潜在的损害可能，任何组织或个人都有权代表国家起诉违法者，以保护国家利益和社会公共秩序。无直接利害关系的人之所以有权起诉违法侵害国家利益、社会公共利益的行为，主要因为，原告作为国家主人，有权利也有义务维护国家利益和社会利益。同时，国家、社会和个人(或组织)的利益是一致的，三者的关系是整体与部分的关系，既相互依存又相互独立。侵害国家和社会公共利益，必然有个体利益受到损害。因此，维护国家利益、社会公共利益实际上是维护个体利益。如果一个诉讼是出于维护公益的`的目的而提起的，既实现了公共利益，同时也满足了当事人的愿望，这样的诉讼也应该属于公益诉讼范畴。
基于罗马法“诸法合一”“民刑不分”的立法体例，公益诉讼并未分为刑事、民事等方面的公益诉讼。只是近代，诸法分离，公益诉讼制度也有了相对具体的划分，诸如：刑事公益诉讼、经济公益诉讼、行政公益诉讼、劳动公益诉讼、民事公益诉讼等等。
因此，公益诉讼应有广义和狭义之分。广义的公益诉讼泛指一切为维护公共利益而提起的诉讼，它既包括国家机关代表国家以自己的名义提起的为维护公共利益的诉讼：也包括公民、法人和一切非法人组织以自己的名义提起的为维护公共利益的诉讼。而狭义的公益诉讼则仅指国家机关代表国家以国家名义提起的为维护公共利益的诉讼。就目前中国的司法实践来看，仅存在一定程度上的狭义公益诉讼，即：检察机关代表国家对犯罪嫌疑人提起的公诉，但是否可以由检察机关提起民事诉讼，目前理论界争议颇多，尚无定论。中国目前仅在诉讼领域开展了有益的尝试。例如：在私分国有资产一案中，人民检-察-院作为民事主体参与其间，为国家挽回损失，行使公益诉权。
而随着中国社会主义市场经济体制的确立及发展，各类民事公益违法行为呈现出“潘多拉盒子”打开时的“壮观”场面。具体表现在：(一)通过非法手段侵害、破坏、浪费公有资产，特别是国有资产的事件层出不穷，数额越来越大，可谓“举国震惊”、“世界瞩目”。(二)垄断、限制竞争、不正当竞争、侵犯消费者权益，价格违法等公益违法行为充斥于中华大地的每一个角落。(三)环境污染等各类公害事件此伏彼起。针对这些痛心疾首的各类民事公益违法行为，中国加大了行政执法的力度。但由于各种原因，这些行政机关的权力并没有得到很好的行使和发挥，“挂一漏万”似乎成了行政执法的一大特色风景。针对行政机关“挂一漏万”，作为保护国家、社会公共利益最后一道防线的司法权和司法机关却只能“隔岸观火”，而侠义之士的“路人”又难以“拔刀相助”。大家只好一起听任这种抽象的国家、社会公共利益或“小额多数”的“易腐权利”腐烂下去。本文即试从人公益诉讼的特征及目前的中国的法律现状论述中国公益诉讼制度构建的可行性。
浅析构建我国公益诉讼制度
四川达州中共开江县委党校 杨海英
【摘 要】当前，我国建立公益诉讼制度是法制建设的一个重要任务，是实现依法治国的需要，是保护公民权利的需要，更是保护公共利益的需要。为此，笔者从公益诉讼诉权的分配、受案范围优先、举证责任的分配、费用承担方式、设立保证金制度、设立原告胜诉奖励基金等六个方面的可行性措施，为推动构建我国公益诉讼制度的实施提供重要保证。
近几年来，随着我国经济的不断发展，地区之间的交流日益频繁，公众的法律意识维权意识不断提高，公共利益的保护也越来越受关注，如何通过诉讼手段来维护公共利益，目前在我国无明文法律可依。在现实生活中，破坏公共利益违法行政的行为屡见不鲜，这与我国加强社会主义法制建设，实施依法治国的要求是相背的。因此在我国建立公益诉讼制度是我国法制建设的一个重要任务。
一、建立公益诉讼的必要性
在我国建立公益诉讼制度是有法律基础的。我国宪法规定：一切违宪和违法的行为都应予以追究。任何组织和个人都不得超越宪法和法律。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的第13条第1款规定：被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。随着我国的行政法体系日益完备。建立公益诉讼制度不仅是对宪法条文的具体化和落实，也是完善和发展行政法律制度保障公民权利和公共利益的需要。
（一）是实现依法治国的需要。依法治国是治理国家的基本方略，而依法行政则是依法治国中最核心、最重要的问题。依法治国首先必须解决权力依法运作的问题。建立行政公益诉讼制度，加强司法权对行政权的监督，不仅是人民群众的普遍意识和愿望的体现，而且符合现行《行政诉讼法》的立法宗旨，也有助于行政机关依法行政，为实现依法治国创造有利条件。
（二）是保护公民权利之需要。我国宪法规定：国家的一切权利属于人民，人民依照法律规定，可以通过各种途径和形式管理国家事务、经济和文化事务。而建立公益诉讼制度，承认和确认公民对公共事务的诉讼权利，是宪法原则和宪法中的基本权利在诉讼领域的具体体现。法律不仅应宣示权利，而且还应同时配置相应的救济程序。这样，公民的.权利才会由法定的权利转化为现实的权利。建立公益诉讼制度，对于保障人们的权利是至关重要的，也是公益诉讼得以确认的法理基础之一。
（三）保护公共利益之需要。按照庞德著名的利益分类学说，“社会利益”即我们通常所称的社会公共利益，就是从社会生活的角度出发，为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望。传统的法律理论认为国家具有维护社会公益、追究危害公益的职责。在社会生活日益复杂、利益日益多元的现代社会，国家这种单一主体已难以适应维护公益、恢复被破坏的社会利益秩序的需要。近年来市场经济的发展使得对私益的保护日益受到重视，而公共利益恣意被侵犯的现象则时有发生如：国有资产流失、环境污染和资源破坏、政策性价格垄断、土地开发中的不合理利用、政府在公共工程的审批和招标、发包过程中的违法行为等等。
二、我国建立公益诉讼的设想
大量事实表明，在我国建立公益诉讼制度已是势在必行。通过对国外公益诉讼制度的考察，结合我国实际情况，笔者对建立我国公益诉讼制度提出几点设想。 （一）公益诉讼诉权的分配。由于公益诉讼存在民众诉讼、受害人之诉、机关之诉，对同一案件。为了避免冲突，可以采取：一是受害人之诉，受害人可以直接向中级人民法院提起诉讼；二是机关之诉，检察机关可以直接基于职权对违法行政行为向人民法院提起诉讼。而对于民众之诉，基于“法院也不愿意倾听多管闲事人的意见”（丹宁勋爵语），可以设立审查制度，先由欲诉之人将有关材料提交检察院审查，提请检察机关起诉，倘若检察机关不予理睬，欲诉之人便可直接向法院提起诉讼。
（二）受案范围优先。可在选举、环保、国有资产保护、垄断性行业、同业竞争、铁路、电信、医药、非法征收、竞争性资格的不当授予、监督之诉等容易影响公共利益的领域引入公益诉讼。
（三）举证责任的分配。笔者认为应适用现行行政诉讼法的举证原则。行政机关必须承担证明自己行为合法的举证责任，行政行为对公共利益造成的损害和可能造成的损害则应遵循“谁主张，谁举证”的一般举证原则由原告提供证据，但相关行政机关负有提供信息等的协助义务。
（四）费用承担方式。按各国立法例，诉讼费用一般由败诉当事人负担，但在实践中由原告先行预付。然而公益性案件一般牵涉面较大，诉讼费用较高，加之在环境受害等新型案件中，所涉及费用往往为公民个人和一般组织所难以承受。如果仅因诉讼费用而将原告拒之法院门外，这无异于强迫公民放弃对公益的保护请求。所以适当减轻公众因提起行政公益诉讼而承担的费用，或在相关法规中对诉讼费用的分担作有利于原告的规定，有利于保护公益诉讼的积极性。比如在法国，当事人提起越权之诉时，事先不交纳诉讼费用，败诉时再按标准收费，数额极为低廉。
（五）设立保证金制度。公益诉讼中如果原告为检察机关则可不必缴纳保证金，若原告为个人则应缴纳保证金。因为个人为原告，原告和诉讼标的缺乏相应的的动力追求胜诉的结果。为防止原告在启动诉讼程序以后，随意退出或无故缺席，造成司法资源的浪费，可以规定在法院立案受理之时，原告缴纳适当数额的保证金，作为保证原告完整地参加诉讼过程的物质制约手段。在诉讼程序终结之时，不论原告是否胜诉，法院都将如数退还保证金以及相应的银行利息。
（六）设立原告胜诉奖励基金。参照其他国家在公益诉讼中设定奖励制度的做法，即对在公益诉讼中胜诉的原告（不包括检察机关）给予一定的物质奖励，以调动起维护公共利益的积极性。比如美国反托拉斯法规定：原告胜诉可以得到损害金额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费。一方面是对原告付出的弥补，另一方面，有利于鼓励更多的人监督行政行为，维护社会公益。建议这部分资金由我国现有的“见义勇为基金”中支出。
公益诉讼制度目前在我国确立这一制度不仅需要理论上的探讨，还需立法者的重视和支持。更需要社会各界的更多关注。随着时代的进步和发展，随着我国法治化进程的加快，必将会推动我国整个行政公益诉讼制度的发展和完善。
环境公益诉讼制度研究
环境公益诉讼制度研究齐澍晗
公益一词源于20世纪60年代，所谓公益诉讼，有广义和狭义之分。广义的公益诉讼包括所有为维护公共利益的诉讼，既有国家机关代表国家以国家的名义提起的诉讼，也有私法人、非法人团体、个人代表国家以自己的名义提起的诉讼。狭义的公益诉讼是指国家机关代表国家以国家的名义提起的公益诉讼，也就是我们所常说的公诉。
在我国，对于公共利益的保护，实体法有详细明确的规定：如《民法通则》第七条规定：第五十五条，第五十八条，第六十一条《合同法》第七条，第五十二条，第五十九条等等。然而，实体法上具体的规定，但对于国家利益和社会公共利益的权利如何去维护，诉讼法上面的空白，导致实体法无所适从。按照“有权利就必然有救济”的原则，在这里，对于诉讼程序制度存在的某些问题，提出个人的观点及解决之道。
一，诉讼主体
1.主体扩大化。
公益诉讼在古罗马已然形成，乃与私益诉讼区分而言，私益诉讼是保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起，而公益诉讼是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。随着资本主义大工业经济、垄断经济的发展，一些政府部门、垄断集团有能力从自身利益出发挑战公共利益，使得保护公共利益成为公众的实际要求，为公共利益而进行诉讼的案例增多，促进了公益诉讼制度的发展和完善。20世纪中期以来，日益严重的环境问题和逐渐高涨的环保运动使环境权作为人身权的一种受到公众的关注。因此，环境诉讼的主体资格的认定条件，已经不能仅限《民事诉讼法》第一百零八条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。
美国侵权法的新的规定，即“为提起禁止或取缔公益妨害的诉讼，公民必须具有作为一般公民的代表，或公民诉讼中的公民，或集团诉讼中的集团的一个成员所具有的起诉资格。”在日本水俣病损害赔偿系列诉讼案也表明，由于环境公益诉讼涉及的利益范围广，波及的范围有区域化功能化的特点，法院在权衡各方利益之下所做重新分配社会有限资源和利益的判决，在某种意义上影响环境和地区经济制度的建设而不仅仅是个案的救济。因此，只有把诉讼主体做扩大化解释，赋予公民个人，社会团体，行政机关部门，检察院及其他相关组织等间接利害关系人有环境诉讼的主体地位。而把某些需要国家予以特别保护的情况列为例外。这样也符合我国《环境保护法》第6条规定的规定，也符合我国现行的司法实践。
2.鼓励诉讼。
自公众参与原则和公众知情权的确立，公众作为环境行政部门和污染企业的第三者，有最广泛的发言权。因此，公民环境诉讼的活跃程度也是判断环境法实施程度的标志。美国在《清洁空气法》、《清洁水法》等主要环境立法中规定了公民诉讼条款及返还诉讼费等措施。为了鼓励公民环境诉讼，美国《清洁水法》规定，起诉人胜诉后，败诉方承担起诉方花费的全部费用，国家再对其给予奖励；美国《垃圾法》规定，对环境违法人提起诉讼的起诉人可得罚金的一部分。这些鼓励诉讼措施和推行律师和当事人“密切合作”思想，可以在很大程度上面，提高公众的环境公益保护意识。
二，责任原则
我们制度，环境公益诉讼得任务并非完全是私权纠纷得解决，它还肩负着形成社会环境公共政策得神圣使命。它通过具体解决环境公益损害纠纷，隐含对各种与环境公益有关间接社会关系受到调整，为全体社会确立有关环境公益得行为指南，确认环境公益得价值，甚至可影响当地社会环境，经济政策得制定和执行。
环境诉讼中，为追究环境污染民事责任，许多国家结合环境污染民事责任作出相关的规。根据法国民法典1384条的规定，如果某人控制下的物品或活动造成了损害，原告不需要证明占有者的过错，只需证明该物品或活动的存在以及是在被告的控制之下，则被告应承担责任。1985年7月25日的欧盟指令（EEC85/274）建立了一项严格产品责任制度，规定产品的制造者对使用者所期望的安全负责；据此，法国也规定了一种严格责任制度。例如，对飞机产生的噪声、核事故或向海洋排放碳氢化合物，原告不必证明致害者有过失，而只需证明发生了损害。在法国，有关工作场所的事故的赔偿也实行无过错责任，雇员只需证明其在工作时间内在工作场所受到了伤害；一个工厂尽管遵守了所有行政上和法律上的规定，但如果对周围地区或邻居造成了烟尘污染或噪声污染，仍要承担责任，一个人可以对其邻近的工厂或邻居提起诉讼（相邻损害诉讼）。美国《综合环境反应、赔偿和责任法》（CERCCA），规定了超级基金和有关补救责任，确定了有关当事人的连带责任性的严格责任，其法律效力具有追溯力，是对传统法理观念的一种突破……
无论是侵权责任还是刑事诉讼，往往采取过错责任无罪往往面对的是地区的经济纳税大户，基于某些原因，政府授权部门往往怠于行使其责任，或者干脆作为影子被告，因此当事人的诉讼地位是极不平等的。为保证裁判的正义性和保护社会国家公众利益，需要在诉讼的举证责任方面，做出某些特别的规则原则。首先，应该采取严格责任原则。作为举证存在困难的原告，往往不能证明损害的发生。甚至于会因被告告之谓商业秘密在不得顺利取证。处于弱势地位的诉讼人，唯有把举证责任归于被告，使正义天平重新平衡，才是解决之道。其次，在某些特殊情况下，甚至可以采取无过错责任原则，即不问是否损害发生，均应承担责任。尤其是在公众知情权的制度建立方面，对于怠于行使公开信息的被告，追究其怠于责任。最后，还应提出引进创新原则，一是权衡各方利益原则。在个人利益，社会利益，公众团体利益相互冲突的时候权衡各方利益，认真考虑，现在和未来的利益，争取实现利益的最大化。二是信赖利益保护原则。在合同法上面，关于缔约人有期待权的利益保护。因此，我认为，公众对于政府职能部门的信赖，由此产生赋予政府的权利。故此，政府部门怠于其责，对于公众造成损害，尤其是环保部门对于环境损害的视而不见，公众有权依据信赖利益，予以诉讼。
一，惩罚原则
对于环境诉讼案件得处罚原则，因民事案件，刑事案件和行政诉讼案件得类型不同而不同。
1.刑事案件。
我国现行《刑法》对于环境犯罪得刑事处罚措施与其他普通刑事犯罪的刑事处罚措施相同，在一定程度上的确起到了遏制犯罪和威慑力作用，然而，对环境来说，并没有得到补偿。目前，我国每年因环境污染和破坏造成的经济损失超过千亿源，国家投入大量的人力物力才力去恢复，负担沉重。
国外已有针对环境犯罪适用重建被损害的环境这种刑事措施的规定。1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》第26章有关环境犯罪及处罚的规定中普遍规定了一种不剥夺自由的劳动改造的刑罚手段。第250条对“污染水体罪”的处罚规定为“处数额为最低劳动报酬100――200倍或被判刑人1――2个月的工资或其他收入的罚金，或处5年以上剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，或处1年以下的劳动改造，或处3个月以下的拘役。”第254条对“毁坏土地罪”的处罚规定为“处数额为最低过去报酬200――500倍或被判刑人2个月――5个月的工资或其他收入的罚金，或处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，或处两年以下的劳动改造。”等等。《俄罗斯联邦刑法典》关于环境犯罪普遍规定的这种不剥夺自由的劳动改造就是责令犯罪人用自己的劳动去恢复被损害的环境。有了这种刑罚手段的.规定，法院可以对合适的环境犯罪人直接判其用劳动去恢复被破坏的环境。在我国对于环境犯罪的犯罪人制裁的特殊性，已经被我国司法界所注意。
因为笔者认为，针对环境犯罪的特点，以及国内外对于实体法刑罚上面的规定，和方便实施，应该增加新的处罚程序，让类似于责令恢复环境，集中学习环境保护法等强制措施作为程序的补充，以便于既可以制止进一步犯罪，方便调查，又使环境价值可得以恢复，让我国环境刑事处罚措施日益完善。
2.行政案件
我国行政诉讼中，当时人有扩大的趋势，不过在诉讼处罚中，往往力度不够。当地政府基于种种原因的不作为，常常使环境公益诉讼限于执行难的问题之中。()更何况，所谓“地方保护”主义，说是为当地百姓的经济利益，实际上乃是政府乃至少数官员的小集体和个人的利益。因为，针对与环境污染牵涉利益广大和损害严重的特点，应该在行政诉讼中，加大处罚的力度，充分考虑执行难的问题，从只追究组织单位的责任发展到把任何拒绝对违法单位处罚行为单位的政府官员和公司管理者追究其个人责任。
3.民事诉讼。
在民事诉讼中，环保局，社会团体，公民个人和其他组织均有权提出。在今年5月21日陈法庆以挂号信函的方式向全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办和国家环保总局5个部门各寄出了一封内容相同的建议书，其中提到：“现行的环境法律对污染者惩罚太轻，治理污染的投入比行政罚款高数倍甚至几十倍，在经济利益的驱动下，污染制造者宁愿认罚也不守法。一些污染企业在当地是英雄，是政府的红人，在发展经济的口号声中，以牺牲环境为代价，走‘先污染后治理’、‘先发展再保护’的弯路。如果长期在这样的社会环境中，环境污染就不是偶然而是必然现象了。”笔者认为，应针对环境诉讼案件的特殊性，对于违法人发出的民事责任裁决加大处罚力度，救济范围扩大，救济方法也包括勒令停产整顿，消除污染，预防污染，禁止生产提供详细信息报告和赔偿损失。以此杜绝因为违法成本低于守法成本，而造成的“怪”圈。
综上所述，在完善公益诉讼实体法的基础之上，对于与之配套的程序法作出完善，促进环境保护和公众的环保意识，改变环境法的“软法”，“软指标”和“花瓶”的局面，为社会主义可持续发展道路作出贡献。
关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度
一、人民法院受理和审理社会组织提起的环境民事公益诉讼，可根据案件需要向社会组织的登记管理机关查询或者核实社会组织的基本信息，包括名称、住所、成立时间、宗旨、业务范围、法定代表人或者负责人、存续状态、年检信息、从事业务活动的情况以及登记管理机关掌握的违法记录等，有关登记管理机关应及时将相关信息向人民法院反馈。
二、社会组织存在通过诉讼牟取经济利益情形的，人民法院应向其登记管理机关发送司法建议，由登记管理机关依法对其进行查处，查处结果应向社会公布并通报人民法院。
三、人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在十日内通报对被告行为负有监督管理职责的环境保护主管部门。环境保护主管部门收到人民法院受理环境民事公益诉讼案件线索后，可以根据案件线索开展核查;发现被告行为构成环境行政违法的，应当依法予以处理，并将处理结果通报人民法院。
四、人民法院因审理案件需要，向负有监督管理职责的环境保护主管部门调取涉及被告的环境影响评价文件及其批复、环境许可和监管、污染物排放情况、行政处罚及处罚依据等证据材料的，相关部门应及时向人民法院提交，法律法规规定不得对外提供的材料除外。
五、环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议的，人民法院应当将协议内容告知负有监督管理职责的环境保护主管部门。相关部门对协议约定的修复费用、修复方式等内容有意见和建议的`，应及时向人民法院提出。
六、人民法院可以判决被告自行组织修复生态环境，可以委托第三方修复生态环境，必要时也可以商请负有监督管理职责的环境保护主管部门共同组织修复生态环境。对生态环境损害修复结果，人民法院可以委托具有环境损害评估等相关资质的鉴定机构进行鉴定，必要时可以商请负有监督管理职责的环境保护主管部门协助审查。
七、人民法院判决被告承担的生态环境修复费用、生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失等款项，应当用于修复被损害的生态环境。提起环境民事公益诉讼的原告在诉讼中所需的调查取证、专家咨询、检验、鉴定等必要费用，可以酌情从上述款项中支付。
八、人民法院应将判决执行情况及时告知提起环境民事公益诉讼的社会组织。
各级人民法院、民政部门、环境保护部门应认真遵照执行。对于实施工作中存在的问题和建议，请分别及时报告最高人民法院、民政部、环境保护部。
关于构建我国行政公益诉讼制度的探讨
世界各国大多建立了行政公益诉讼制度，原告资格范围越来越呈扩大趋势。我国现行行政诉讼法将原告资格限定为须与具体行政行为有法律上的利害关系，这样当行政机关违法行为或不作为侵犯社会公共利益时，公民便无法通过司法手段监督行政行为，来维护社会公益。本文探讨了我国建立行政公益诉讼的紧迫性及可行性，并对如何构建该制度作了粗略的设想。 谈行政公益诉讼首先要明确什么是“公益”，现代汉语词典的解释是“公共利益”，我们一般认为它应包括两个方面：即社会公共利益和国家利益。这两种利益在有些情况下是交织在一起的，但在大多数情况下是可区分的。行政公益诉讼就是指当行政主体的违法行为或不作为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律允许无直接利害关系人为维护公益而向法院提起行政诉讼的制度（1）。公益诉讼的提法被我国所推崇，国外通常则称为民众诉讼、公民诉讼等等，但内涵大致相同。对行政公益诉讼应从三个方面来界定：第一，原告与所诉的行政行为没有直接利害关系，即被诉行政行为损害的是公益，一般没有直接损害原告私人的利益；第二，这种诉讼的被告是国家行政机关及其公务人员，接受审查的是国家机关的行为或不作为；第三，行政公益诉讼明显具有预防性质，即不必然要求公益侵害的事实发生，只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性，就可提起诉讼。如此，有利于把潜在的大量损害消灭在萌芽状态，实际是以较小的司法投入保护了更大范围的社会利益，因而对于防止社会公益遭受无法弥补的损失具有重要的意义。 行政公益诉讼制度在日、美发育最为成熟。在日本，公益诉讼被称为民众诉讼，它是指“请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼，并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。”日本民众诉讼的原告可以是纳税人，也可以是利益受到普遍影响的选举人或者其他公众之一。在美国，行政公益诉讼也即所谓的“检察总长制度”，即国会通过制定法律，授权私人或团体为了公共利益，针对官吏的非法作为或不作为而提起的诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。其要旨是：在请求复审政府行为合法性的诉讼中，应保护的是公共权利，而不是私方当事人的权利。我国台湾地区《行政诉讼法》第九条也规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关的违法行为，得提起行政诉讼。但以法有特别规定者为限。”另外，英国、德国、法国等国家也都建立了类似的行政公益诉讼制度。 从各国行政立法的趋势看，可以提起行政诉讼的人从其权利和利益受到行政行为直接影响的行政管理相对人扩大到认为其权利、利益因行政性行为而受到损害的行政管理间接相对人，乃至任何人，从而使更多的人能对行政机关的行为提起诉讼，促进了公民对行政活动的监督和合法利益的维护。因而从行政诉讼的角度讲，建立行政公益诉讼制度的实质就是原告资格被大大拓宽。 我国建立行政公益诉讼制度势在必行 我国现行行政诉讼法未规定行政公益诉讼，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第12条的规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”，即原告起诉须以与具体行政行为有法律上的利害关系为限，如果政府行为侵害了社会公共利益，因这种侵害与私人没有直接利害关系，则被排除在司法审查之外，也就是说我国立法上目前尚不承认行政公益诉讼类型。但是，行政公益诉讼制度的产生并不是偶然的，它是当代社会政治制度和结构发生深刻变化、政治法律思想进行全面革新的必然产物。它的创立既保障了公民的基本权利（包括社会公共性权利），又可动用私人力量对国家公权进行制约，充分发挥公民和团体在保护公益中的作用。自从党 的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟目标后，依法治国的基本方略已被载入宪法，党的十六大又进一步提出了建设社会主义政治文明的行动纲领，社会主义法制建设进程明显加快。从我国目前行政诉讼理论和行政执法、司法的实践看，确立行政公益诉讼制度已势在必行。 一、确立行政公益诉讼制度，是我国加入WTO的需要。加入世贸组织标志着我国对外开放进入了新阶段，我国将在更大范围内和更深程度上参与经济全球化过程，而经济全球化不可避免地要影响我国的法律制度，因为经济因素对法律制度发挥着重要作用。在WTO诸多协定中，对当事人提起诉讼的资格就规定为，认为受须经审查的行政行为的不利影响，均可提起诉讼。“不利影响”的表述没有对“利”的范围、程度等作出明确的规定，即不管遭受“不利影响”的“利”是法定与否，是直接的还是间接的等等，当事人只要认为遭受“不利影响”就可提起诉讼（2），可见WTO对行政诉讼原告资格作了非常宽泛的规定，笔者认为其中应包括当事人享有提起公益诉讼的权利，而我国现行行政诉讼法并没有赋予相对人此种权利，应予以修正为宜。 二、确立行政公益诉讼制度，是完善行政诉讼制度的需要。行政诉讼法的立法宗旨决定了行政公益诉讼的必要性。我国《行政诉讼法》的立法宗旨有两个，一是保护公民、法人和其他组织的合法权益，二是保障行政机关依法行政。虽私权益之保护是行政法乃至一切部门法的终极宗旨，但若行政机关不依法行政，对私权益的侵害和威胁就无处不在。因为即使行政机关的违法行为和不作为尚未实际害及某个私权益，但其实际上害及的是更多的私权益，个别的私权益也就失去了存在的根基，况且其行为本身就是对行政法治的破坏。可见确保依法行政这一宗旨有其独立价值，并不依附于保护私权益这一宗旨而存在。行政诉讼法的两大宗旨表明，行政诉讼中既有私益之诉，也应有公益之诉，对公益的保护与对私权益的保护同等重要，只有建立公益诉讼制度才能完善整个行政诉讼制度。 三、确立行政公益诉讼制度，是遏制公共利益损害日趋严重化的需要。我国正处在经济体制及政治体制的转型时期，许多行政机关借发展经济及改制之名恣意侵害国有资产、污染环境、垄断价格、违法招标等。若在行政诉讼中仍对利害关系作简单化、线条化的理解和把握，与经济社会发展已不相宜，也就是说仍将原告资格限于私益直接受损之情形，使大部分公共利益被侵犯的行政性案件难以进入司法程序，会后患无穷。以众所周知的重庆綦江桥垮塌事件为例，修建桥梁属于公共工程，由政府发包，但为什么发包给了一个没有任何建筑资质和技术的个体户？诚然某些政府官员的做法令人痛恨，但如果在政府发包时就容许民众提起诉讼，由法院来审查它的合法与否及承包人有无相应资质，岂不可以防止付出如此惨重的代价？再以开发土地问题为例，原福建厦门某领导以开发土地的名义圈起上万亩良田，给其子用以开办公司，试想如给予受此行为侵害的广大农民有起诉的权利，通过司法手段加以排除，岂不可以避免土地的闲置和资源的浪费？另外，行政机关违法减免税、违法滥发许可证和执照、违法发放抚恤金等使公共利益遭受损失的情况屡见不鲜。因此，建立公益诉讼制度，尽可能将政府行政行为纳入司法审查的范围，是遏制我国那些层出不穷、触目惊心的侵犯公益行为的有效渠道。 四、我国行政诉讼原告范围的的扩大为建立行政公益诉讼制度奠定了基础。我国现行的行政诉讼法是1989年颁布的，其第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，该条因以“侵犯”为标准使原告的范围显得很窄小。10月实施的最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，第12条规定（见上文）对原告资格作了比较明确的概括式规定，第13条则列举了司法实践中经常遇到的情形，即相邻权人、公平竞争权人等有权提起行政诉讼。该两条规定比行政诉讼法第二条的关于原告资格规定要宽泛多了，因为只要和具体行政行为有法律上的利害关系就有原告资格，且在司法实践中的确也收到了很好的效果，因此进一步扩大原告范围的作法是符合行政诉讼的自身规律及其发展趋势的。也许有人会认为，放宽诉讼资格可能会出现滥诉或干扰行政机关合法行使职权的情况，这种忧虑应该说是多余的。在中国即使任何人都可作原告，行政诉讼仍然不会门庭若市，因为诉讼是要成本的，以诉讼为乐的情况毕竟少见。建立行政公益诉讼制度，实质就是扩大原告资格的问题，既然我国的行政诉讼对原告的资格的规定呈越来越扩大的趋势，那么进一步扩大原告诉讼资格即建立公益诉讼制度也是必然的结果。 五、广大群众法律意识的增强，为建立公益诉讼制度提供了良好的社会法制环境。随着法治理念深入人心，人民群众学法、用法的意识进一步增强，他们不仅拿起法律武器保护自身的合法权益，也拿起法律武器保护公共利益。仅以发生在南京市的三个案件为例：1、南京中山陵园管理局在紫金山最高峰头陀岭建观景台，对此，群众的普遍看法是损害自然与人文环境的“破坏性建设”。东南大学两名教师遂将许可此行为的南京市规划局告上法院，要求市规划局撤销对“观景台”的规划许可（3）；2、南京市民顾某某因为到某地方税务局两次举报王某某等三人偷逃个人所得税，某地方税务局一直未给其回复，遂愤然向某区法院起诉，要求判令某地方税务局依法履行职责，稽查其所举报之案，并给予答复；3、市民杨某某向某区法院提起诉讼，因为其向某区工商局举报一企业销售“三无”产品，但该工商局未查处，要求判令工商局履行法定职责。诸如此类的案例越来越多，虽然大部分因原告与具体行政行为之间不存在法律上的利害关系，不符合行政诉讼法所规定的原告诉讼资格而被法院裁定不予受理，但这些案例也说明，广大群众已充分意识到公共利益是与每一个人都休戚相关的利益，公益与私益在本质上是一致的，侵犯公益实际上就是侵犯了更多的私益。因此，若建立行政公益诉讼制度，其功能在司法实践中会得到充分的发挥。 建立我国特色的行政公益诉讼制度的设想 行政公益诉讼制度是一种有别于传统行政诉讼制度的新型诉讼制度，它在我国的确立决不是一朝一夕的事，而需要深入细致的理论准备和一定时期的实践探索。就说“公益”，它的含义并不复杂，但将它应用到行政诉讼中，那将是一个多面性、多层次、弹性较大的概念，涉及宪法和行政法的许多复杂问题。行政公益诉讼制度本身就包括公益诉讼的范围、提起公益诉讼的主体及程序、举证责任、诉讼时效等多方面的配套改革和整体架构。笔者仅就其中的几个主要方面作些粗浅设想。 一、行政公益诉讼制度的保护范围。行政公益诉讼的提出应当出于维护公共利益的需要，其范围应当仅限于公共利益受到违法的行政行为或者不作为引起的行政争议。笔者赞同从以下三个方面把握：其一，行政机关不主动履行法定职责，损害公共利益而无人起诉的；其二，只有受益人没有特定受害人的具体行政行为；其三，受害人为不特定多数人的具体行政行为（4）。在开放行政公益诉讼之初，可借鉴西方国家的经验，先在国有资产保护、垄断性行业、同业竞争等几个矛盾比较尖锐的领域中引入公益诉讼。同时，法院把好受案关，只有在公益确实受到违法行政行为的侵害，影响到多数公民的合法权益时才能受理。当然，对所有涉及到危害国家利益和其他公共利益的'行政行为无利害关系的组织和公民都有权提起行政诉讼是终极目标，但这是一个长期的渐进过程。 二、提起行政公益诉讼的主体范围。为使公益保护获得可诉性，不应苛求起诉人须与本案有直接利害关系，而应赋予所有知情国家和公共利益遭受到侵害的组织和个人提起诉讼的权利。可根据我国的国情，做以下三种分类：第一，广大群众，指与行政行为虽无直接利害关系，但其利益因为公益致损而最终会受到间接侵害而代表公众起诉的公民、法人或组织；第二，受害人，是其利益直接受到侵害，同时被诉行政行为损害或威胁到社会公益而提起诉讼要求保护私益和公益的公民、法人或组织；第三，特定组织，指负有公益职责有权就其他机关的违法行为或不作为提起公益行政诉讼的组织。例如赋予环保部门对其他机关污染环境的行为提起行政诉讼的权利，这种赋予专门机构以责任的形式来保护公益在我国是必要的。 有人提出让检察机关成为提起公益诉讼的当然主体，对此笔者不赞同。行政诉讼法规定了检察机关有权对行政诉讼实施法律监督，若其以公共利益的名义提起行政诉讼就等于同时取得了原告和法律监督者的双重身份，被告行政机关以及群众自然难以相信法院裁判的公正性。实际上，行政诉讼发展的最大障碍就在于审判受到过多的限制和不正当干预。此外，我国的国家体制意味着包括行政机关在内的公权力机关均是公共利益的代表，并非仅检察机关能够胜任。英美国家的检察机关也并非与中国一样的属于司法机关，而是政府部门的一个机构。所以，认为我国检察机关可以作为行政诉讼的原告在实践上不仅不可行，而且破坏了既有的国家权力结构，很会使行政审判机关处于被动的局面。 三、提起行政公益诉讼的程序。行政公益诉讼毕竟不同于一般行政诉讼，其影响面更大、更广，因此笔者认为应规定前置审查程序为妥。即在原告向法院起诉之时，须对被诉的行政行为先作比一般行政案件要复杂得多的审查，确认确属公益诉讼范围，且原告主体适格才予受理。 四、举证责任的分配。根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的举证原则是被告负举证责任。那么提起行政公益诉讼应由谁负举证责任呢？笔者觉得对有关公益损害或可能损害的事实证据，由原告负责提供为宜，因为原告以此为由启动了行政公益诉讼程序，由其对此负举证责任合情合理；对具体行政行为的合法与否及依据的相关法律法规，由被告负责提供为妥，这是依法行政的要求决定的，也与一般的行政诉讼的举证要求相一致；对其他程序上及民事上的有关事实等，仍应遵循“谁主张，谁举证”的原则，公平合理。 五、诉讼费用的承担。根据有关规定，诉讼费一般由败诉当事人负担，但在起诉时都是由原告先行预付。对于行政公益诉讼案件，可以采取不预受诉讼费的做法，如原告胜诉，诉讼费由被告负担；如原告败诉，可视案件的不同，收取低廉的费用，原则上原告不负担诉讼费。对某些案件需要进行鉴定、检测、检验的，笔者认为，涉及的相关费用应从政府部门成立的专门基金中支取，不管原告胜诉还是败诉，都由政府部门承担。如此会促进广大民众对公共利益的关心，也加强行政机关依法行政的高度责任感。 六、对原告的奖励。公民提起行政公益诉讼，往往不是为了个人利益，而是为了公益，有时甚至与私人利益毫无关系，但提起公益诉讼可能要花费大量的时间、精力和金钱。如原告胜诉，可以考虑根据其保护公益的利益大小，给予其适当的奖励。这样可以激起更多的公民或组织监督行政行为，维护社会公益，因此政府部门似乎也有必要建立专门的奖励基金。另外，对原告提起行政公益诉讼所享有的特有权利及保护也应相应作出规定，让其充分行使保护公益权利之时，其本身利益不受侵犯
论环境公益诉讼制度的研究
摘要：传统的诉权理论对原告资格的限制使环境公益的司法保护呈现出极大的不足，而我国现行的环境公益诉讼相关法律制度存在着明显的缺陷。针对这一问题，文章在对环境公益诉讼进行基础理论阐释和对国外环境公益诉讼制度进行比较研究的基础上，提出了建立我国环境公益诉讼制度的设想。
关键词：环境公益;法律制度;环境公益诉讼
一、环境公益诉讼概述
公益诉讼法律制度最早可追溯到古罗马时代，乃与私益诉讼区分而言。私益诉讼是保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起，而公益诉讼是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。随着资本主义大工业经济的发展，一些政府部门、大的公司集团有能力从自身利益出发挑战公共利益，使得保护公共利益成为公众的实际要求，为公共利益而进行诉讼的案例不断增多，从而促进了公益诉讼制度的发展和完善。20世纪中期以来，日益严重的环境问题和逐渐高涨的环保运动使环境权作为人身权的一种受到重视。环境公益诉讼日益增加并不断得到公众的关注。
环境公益诉讼是指社会成员，包括公民、企事业单位、社会团体依据法律的特别规定，在环境受到或可能受到污染和破坏的情形下，为维护环境公共利益不受损害，针对有关民事主体或行政机关而向法院提起诉讼的制度。环境公益诉讼并不是独立于民事、行政、刑事诉讼之外的一种独立的诉讼类型，它只是一种与诉讼目的及原告资格有关的诉讼方式。在三大诉讼中，都存在着相应的公益诉讼。实践证明，这项制度对于保护公共环境和公民环境权益起到了非常重要的作用。相对于传统的诉讼方式，环境公益诉讼具有自身的特点：1、环境公益诉讼的提起者与传统的诉讼方式相比具有特殊性。传统诉讼方式的提起者必须是与本案有厉害关系的当事人，而环境公益诉讼的提起者范围较广，既可以是直接的受害人，也可以是无直接利害关系的人。包括社会成员，如公民、企事业单位和社会团体等。
2、环境公益诉讼的对象既包括一般的民事主体，也包括国家行政机关。一般的民事主体，如企事业单位和个人，当其行为侵害了环境公共利益，而环境行政机构无力或不能干预时，即可成为环境公益诉讼的对象。国家行政机关未履行法定职责，构成了对环境公共利益损害的行政不作为时，也是环境公益诉讼的对象。
3、环境公益诉讼的目的是维护环境公共利益。环境公益诉讼是与环境私益诉讼相对而言的。环境私益诉讼是为了私人利益提起的诉讼，即某种损害环境的行为直接损害到私人利益时，受害人针对加害人向法院提起诉讼的制度。而环境公益诉讼的起诉人不是因为自己的切身环境权益遭受侵害，而是因为环境公益受到损害或有遭受损害的威胁时，向法院提起诉讼，从而达到维护环境公益的目的。
4、环境公益诉讼的功能具有明显的预防性质，同时兼具补救功能。环境公益诉讼的提起不以发生实质的损害为要件，只要根据有关的情况合理地判断其具有发生侵害的可能性即可提起诉讼。这就改变了传统诉讼事后的被动性，可以将危害公共利益的行为扼杀于萌芽之中。另外，对于已发生的环境公共利益损害，环境公益诉讼又通过民事赔偿和国家赔偿以补救被损害的环境公共利益。
二、国外环境公益诉讼的立法状况
在美国，20世纪70年代以来通过的涉及环境保护的联邦法律都通过“公民诉讼”条款明文规定公民的诉讼资格。《清洁空气法》首创了著名的 “公民诉讼条款”，以此建立了公民诉讼制度。根据“公民诉讼”制度，原则上利害关系人乃至任何人均可对违反法定或主管机关核定的污染防治义务的，包括私人企业、美国政府或其他各级政府机关在内的污染源提起民事诉讼;以环保行政机关对非属其自由裁量范围的行为或义务的不作为为由，对疏于行使其法定职权的行政官员提起行政诉讼。美国针对环境公益诉讼制度进行了一系列专门立法的规定，所以环境公益诉讼得到了充分发展。
在意大利，团体诉讼最初仅适用于不正当竞争诉讼，后来被扩大到劳动诉讼中，最后又被扩大至环境法的范围。1986 年7月8日发布的第349号法令规定，如果行政行为的许可、拒绝或者不作为违反了对自然的'保护及对自然景观的维护，那么某些被认可的团体，即便其权利并未受到侵害，也有权对该行政行为提起诉讼。[1]法国、德国、日本等国都在民事诉讼制度中都规定了检察官可以以国家利益和社会公共利益的保护者对某些案件提起民事诉讼。英国在认识到传统法律不足以阻止环境侵害之后，也修改了相应的法律规定，认可对于公益妨害受害者本人或通过检察官都可提起诉讼。
以上对国外公益诉讼的情况介绍，我们可以得出以下启示：
1、应当通过立法明确规定环境公益诉讼制度。
2、在立法价值取向上，应当体现环境公益诉讼的激励机制。
3、体现环境公益诉讼的特殊性即诉讼主体的多元化。
三、我国环境公益诉讼立法的现状及不足
虽然近几年，我国在环境公益诉讼领域进行了许多有益的探索。例如，贵州省贵阳市中级法院设立了环境保护审判庭;江苏省无锡市两级法院相继成立环境保护审判庭和环境保护合议庭，无锡市中级法院和市检察院联合发布了中国首个关于环境公益诉讼的地方规定——《关于办理环境民事公益诉讼案件的试行规定》引入了一些颇具创新性的程序设计;云南省昆明市中级法院、市检察院、市公安局、市环保局联合发布了《关于建立环境保护执法协调机制的实施意见》，规定环境公益诉讼的案件由检察机关、环保部门和有关社会团体向法院提起诉讼。
但是，我国在推动环境公益诉讼制度中还存在一系列障碍。主要包括：
(一)实体法上的缺陷
《宪法》第12条规定：“国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家或集体的财产”。《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院通过行使检察权，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”。我国《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。”虽然这些法律规定涉及到环境公益诉讼，但是由于过于概括和笼统，在实践中缺乏可操作性。
(二)诉讼法上的缺陷
1、原告起诉条件的限定。现行《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件是：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”，即提起民事诉讼的条件之一是原告与本案有直接的利害关系;《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。即原告起诉应当符合的第一个条件就是认为该具体行政行为侵害了其自身的合法权益。这样，只有公民、法人或其他组织因自己的民事权利受到行政行为的侵犯或者与其他人发生民事权益争议才能以原告的资格向人民法院提起诉讼，排除了其他人或组织为他人利益或公共利益提起诉讼的可能性。
2、举证责任的限制。现行环境民事诉讼中的举证责任倒置应进一步明确。在环境民事诉讼中，污染者和侵害公益的违法者一般拥有着信息、资金和技术优势，而原告相对来说处于劣势地位，不易收集证据。
3、环境团体作用的限制。国外法律规定凡环保或其他团体或某一集团中的某成员受到或可能受到污染或生态破坏之害，该团体或集团及其中的其他人都具有了提起团体诉讼的资格，他们都可作为原告出庭。[2]我国《民事诉讼法》虽然规定社会团体可以支持受损害的单位或个人起诉，但对环境团体能否代表其成员起诉，法律存在欠缺。这样，如果一个得到环境行政机关行政许可的区域性开发行为可能危及该区域的生态安全时，如果所有潜在的受害者不敢起诉，而环境团体由于不具有原告资格又无法起诉，那么该侵权行为不能得到及时有效地排除。[3]
4、诉讼费和律师费的减免缺乏规定。国务院发布的《诉讼费交纳办法》没有把公益性的诉讼案件明确纳入其中，这对大额索赔的环境公益诉讼案件的起诉和提高律师参与环境公益诉讼的积极性来说都是不利的。
通过公益诉讼，推动社会变革-印度公益诉讼制度考察
印度是一个极具鲜明个性的国家。任何一个到过印度的中国人，所见所闻都会与先前的想象发生或轻或重的碰撞，因为碰撞，而印象深刻，难以忘却。
印度自1992年实行改革开放，其经济发展落后于中国。但其公益诉讼制度自20世纪70年代末开始建立，正蓬勃发展，走在了中国的前面，在世界公益诉讼制度发展过程中起着先锋的作用。通过公益诉讼，其司法的触角进一步向社会的各个领域延伸，积极地回应社会的变化和社会现实的需求，从而推动社会的各项变革。
一
学界一般认为，美国是现代公益诉讼的创始国。二十世纪六十年代在美国发展起来的这一制度很快出口到其他国家。[1]印度是第一个引入公益诉讼制度的国家，并在印度特定的社会和经济背景下，融入了自身的特点。印度的学者把印度的公益诉讼制度描述成“产自于旧秩序灰烬中的全新的动物―复活鸟”。[2]
直到二十世纪六十年代和七十年代初，在印度，诉讼的概念还仍然处于个人诉讼这种一对一式的初步发展阶段。诉讼的提起还是受到损害的个人的特权。即便如此，这一特权的行使还受到个人所获资源的极大限制。几乎没有集体的力量来处理诸如消费者利益、被社会边缘化的群体的权利保护等涉及到公共利益的问题。到了七十年代末期，情况发生了变化。1975年6月，英迪拉・甘地领导的国大党政府突然宣布国家进入紧急状态。在这之后的两年紧急状态期间，国家实行新闻审查，逮捕了成千上万的持不同政见者，无数弱势群体的权益受到了侵犯而无人顾及，剥夺公民权利和政治权利的不合法行为到处在弥漫。另外，法律越来越发展成为一个利益驱动的职业，大多数印度公民支付不起律师费用而没有能力到法院去寻求权利救济。结果就造成了宪法和法律中所保障的权利和大多数的没有文化，经济上处于不利地位的公民之间毫无关系。紧急状态结束之后，新闻自由开始恢复，新闻媒体开始揭露社会中出现的镇压、暴力等侵犯人权的实践，这些都引起了律师、法官和社会工作者的关注。受到以上情况的激发，印度最高法院的两名大法官Bhagwati 和Krishna Iyer 于1977年提供了一份报告，建议有必要设立一种特别的诉讼形式。这种诉讼形式应该是为印度人民量身定制的。有人认为，这是对印度政府在紧急状态之后所处的合法性危机的一个直接反映，也有人认为这是印度弱势群体的抗议和不断增长的印度中产阶级知识分子开明思想的结合。这就是印度公益诉讼制度的开始。自此以后，这种由司法界的精英们创设的'法律制度得到了迅速的发展并在世界公益法发展中形成了自身的特点。实践证明，公益诉讼制度在印度获得了相比美国更大的成功。
二
历史上，印度经历了英国长达190年的殖民统治。它继承了英国的法律制度，属于普通法系国家。在印度的任何成文法律中都没有规定公益诉讼制度，它是通过判例逐步发展起来的。
印度的公益诉讼概念具有其特定的含义。1981年，最高法院的法官P.N.Bhagwati在S.P.Gupta诉印度政府一案中阐述了公益诉讼的概念“如果侵犯了某一个人或某一阶层人的法律权利而对其造成了法律上的错误或损害，但该人或这一阶层的人由于社会经济地位造成的无力状态不能向法院提出法律救济时，任何公民或社会团体都可以向高等法院或最高法院提出申请，寻求对这一阶层的人遭受的法律错误或损害给予司法救济”。[3]从这一概念的界定中，我们看到，印度的最高法院通过激进的变革的方式，放松了对诉讼主体资格的限制，任何个人和民间团体都有权提起公益诉讼，而不必证明其与案件有直接的利害关系。这是印度公益诉讼制度的最典型的特征。传统的诉讼强调原告适格，原告要获取当事人资格，必须证明其权利受
[1] [2] [3]
各具有主承销资格的证券公司：
为督促具有主承销资格的证券公司（以下简称公司）切实履行《证券法》等有关法律法规赋予的对证券发行申请材料的核查职责，提高证券发行申请材料的质量，现就建立证券发行申请材料主承销商核对制度的有关问题规定如下，请遵照执行，并将实施中的新情况和新问题及时报告我会。
一、公司在承销证券的过程中，应按照《证券法》及其他有关法律、法规和政策要求，在做好尽职调查的基础上对拟报送的证券发行申请材料及其他有关文件进行核对。
二、公司应按要求填报《证券发行申请材料核对表》（以下简称《核对表》），对证券发行申请材料进行严格的质量控制。公司填报《核对表》应当符合以下要求：
（一）公司应对每家发行人拟报送的申请材料按要求的内容和格式填制《核对表》。《核对表》的.份数应与申请材料的份数一致，并单独装订，与发行人的申报材料一同报送。
（二）发行上市可转换债券、公司债券等其他证券，参照股票发行填报《核对表》。
（三）公司对发行人申请材料的核对意见应按要求经内核小组集体讨论通过。内核小组对《核对表》的讨论意见应制作书面记录，并归档保存和备查。
（四）《核对表》由公司内核小组指定专人按内核小组的讨论意见填列，填写应使用蓝色或黑色钢笔或毛笔。
（五）填表人员、公司内核小组组长及公司法人代表（或其授权代表）应按要求对《核对表》签署意见，并由公司加盖印章。
（六）对未按要求制作和填报《核对表》的，中国证监会发行监管部将不受理其发行申请材料。
（七）公司对发行人申请材料中应予核对的、《核对表》中未列出的其他重大问题和事实也应依法进行核对，并填入“其他重大事项”栏内。
（八）公司填报《核对表》时，若发现有关栏目不适用或存在其他需要说明的事项，可在备注栏中作出说明。备注栏不足填写的，可加附页说明。
三、公司对填报的《核对表》负有直接责任，证券发行人及有关中介机构应当积极配合公司的核对工作，并按公司的要求及时提供必要的补充资料、解释或说明。
四、公司对《核对表》的核对意见是发行审核工作的重要内容，中国证监会将根据公司组织实施核对工作的质量考评主承销商的执业质量。
五、自本通知下发之日起，公司应对已报送的尚未收到我会正式反馈意见的发行人申请材料补充填报《核对表》。同时公司还应对已报送的发行人申请材料进行审核清理。对存在问题的申请材料，要主动补充完善；对存在较大风险隐患的发行人申请材料，要主动撤回。
单一制国家适用证券集团诉讼制度的可行性分析
单一制国家适用证券集团诉讼制度的可行性分析许蕾
近年来，世界各国资本市场频频出现证券侵权案件，广大中小股东的合法利益受到严重侵害，如何保护人数众多且分布广泛的股东利益成为各国社会关注的焦点。美国证券集团诉讼制度由于使得大量单独审理非常不经济的众多小额诉讼请求得以实现受到了各国法学界的重视。但是，由于单一制国家在国家结构、法律体系等方面均与美国存在差异，能否直接引进证券集团诉讼制度值得深思。
一、证券集团诉讼制度的概念、渊源及其在美国产生的原因
（一）证券集团诉讼制度的概念及渊源
1、证券集团诉讼制度的概念
证券集团诉讼是集团诉讼中最为典型的一种，指当上市公司的证券侵权行为损害了股东群体性利益时，少数股东为群体甚至全体股东的利益向侵权人（通常为上市公司，有时还包括该上市公司的高层管理人员）提起的民事赔偿诉讼，其诉讼结果适用于全体受损害股东的诉讼制度。该制度与传统民事诉讼制度相比，具有诉讼经济，减轻法院的业务负担，解决个人在复杂的现代社会进行诉讼时面对的困难，有助于实现法上的正义等优点。
2、证券集团诉讼制度的渊源
证券集团诉讼作为集团诉讼中的一大主要类型，是伴随着集团诉讼的产生和发展而逐步成为解决证券侵权行为的主要方式之一的。集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，来源于17世纪英国的代表人诉讼，并在美国得到深入发展。美国纽约州1848年制定的《费尔德法典》首次对集团诉讼的概念进行了界定，随后美联邦最高法院在1853年的Smithv.Swormstedt一案中确立了该制度。1938年，在美国制订的《联邦民事诉讼法》的23条中规定了有关集团诉讼程序的内容，奠定了美国集团诉讼的法律基础。随着时代发展，至二十世纪七十年代，美国集团诉讼制度的适用范围大大超出了立法者当初设想的范围，已扩展到消费者诉讼、环境污染诉讼及证券诉讼等多个领域。为了使法律内容紧跟时代步伐，1966年美国联邦最高法院对1938年《联邦民事诉讼法》第23条进行了重大修改，不仅详细规定了集团诉讼的前提条件和维持条件，并规定了指导法院处理集团诉讼的具体方式。这一法条之后又经历了1987年、及多次修改，内容上的完善使之成为证券集团诉讼的主要程序法依据。
美国证券集团诉讼制度产生的原因
在美国创设并得到发展的证券集团诉讼制度在其鼎盛时期，曾经引起了世界各国极大的关注，各国纷纷讨论是否能够将其移植至本国，但随着这一制度在美国的起落，各国不得不进行冷静的思考，因此放慢了移植的脚步。迄今为止，除了美国之外，还有英国和加拿大、澳大利亚的部分地区建立了集团诉讼制度。在欧洲，苏格兰、芬兰、瑞典、挪威等国探讨了集团诉讼的可行性或已经开始实施，南非也有这样的动向。[1]但是众所周知，几乎没有国家像美国那样将证券集团诉讼应用的如火如荼，这是因为，各国家的立法者和司法机关大都深知，特定的制度往往需要特定的条件和基础，如不具备相同的社会条件，则即使建立了相同的制度也未必能产生同样的结果。美国之所以能在本国适用证券集团诉讼制度，其中的原因大致有以下几点：
（1）国家结构
美国是世界上典型的联邦制国家。[2]所谓联邦制，是由若干成员单位（共和国、州、邦等）组成的联盟国家，不仅整个联邦拥有宪法、法律，各组成单位还有自己的宪法和法律，从国家机构的组成看，除有联邦中央政府外，联邦各组成部分也有自己的中央政权机关。美国的证券集团诉讼在运作中之所以会体现出一些与众不同的特点，与其联邦体制、二元法院体系和法院管辖权的高度自由密不可分。美国纽约大学的琳达？瑟伯曼教授认为：“美国的证券集团诉讼成型于这样一个制度中：（1）依赖于强烈的对抗传统，（2）由充满进取心的律师所激励，（3）与强大的司法创制文化相适应，和（4）被一个错综复杂的双重法院制度（即联邦法院和州法院）变得更加复杂化”。[3]在这里，需要着重分析最后一个因素的作用。由于各州的立法存在极大的差异，因此，一旦一些律师发现某一个州的立法能够使证券集团诉讼获得有利判决，就会到该州提起集团诉讼，而无论原告或被告实际上在何地居住、生活、营业，或纠纷的事实（侵权或合同）在何处发生。同时，不同法院（法官）对集团诉讼的态度和政策也是原告律师选择管辖法院的重要因素。美国高度自由的法院管辖权会使得每一个原告律师都会首先从选择有利于自己的法院开始进行集团诉讼。然而，这种情况在单一制国家是绝对不会出现的，因为单一制国家本身是一个统一的整体，由若干行政区域构成，全国只有一个宪法、一个立法机关，一个中央政府、各地方行使的权力来源于中央授权，地方权力的大小完全取决于宪法的规定或中央的授予，各行政区域接受中央政权机关的统一领导。这种国家结构和法律体系决定了单一制国家不可能出现类似美国的双重法院制度以及高度自由的法院管辖权，在一定程度上缺失适用证券集团诉讼制度的土壤。
（2）法律体系
在单一制国家中，既有大陆法系国家又有英美法系国家，两种法系各具特色，对证券集团诉讼制的引进有一定的影响，因此有必要加以分析。
以法律技术为出发点，可以将不同国家的法律体系划分为成文法和判例法。[4]成文法国家多指欧洲大陆法系国家，而判例法则多指英美普通法国家，前者属于一种“规范出发型司法”，而后者则属于着眼于解决原发性纠纷的“事实出发型司法制度”。尽管目前在英美法系国家，成文法和议会同样拥有最高权威，而大陆法系国家也同样重视判例的作用，二者在形式上已经趋同，但是这并不会改变二者在法律技术、法律思维和基本原理上的差异。成文法国家传统上就是以法律规范和体系为出发点的，尽管今天在法律规则出现缺漏时法官的自由裁量权已经得到承认，司法的独立性同样毋庸置疑，但是这并不意味着整个法律体系和秩序可以由法院和法官在司法实践中自由地创造，更不意味着法官可以在一种自由的程序中去发现法律规则和原则。成文法国家强调法律体系的内在逻辑的严谨和周密，强调规则应该是确定、公开和可预测的；强调程序法应服从实体法，为实体法设定的根本目标服务。不仅如此，当事人的权利也同样需要受到实体法的严格限制，不允许任何人代表他人行使诉权，并作为改变社会政策和既有规则的武器。而英美法本质上属于一种事实出发型司法制度，具有经验法的特点。其本质特征是以程序为中心，由具有较高法律素养和经验的法官从司法实践和具体案件中发现规则。在使用陪审团的情况下，由于规则和事实的确定性程度相对较低，使审判的结果往往难以预料，更加刺激了当事人通过诉讼尝试获得权利和利益的动机。同样，这既是促使其发挥功能的基础，也成为刺激社会成员积极利用乃至滥用这一程序的动因。一旦这些因素被减少或取消，则利用的积极性、社会功能和滥用的可能性都会相应减少。例如，如果取消陪审制，集团诉讼的诱惑力和压力就大大减少，和解的动机就会减弱；而通过强化法院的职权管理，既可以减少自由程序可能诱发的诉讼潮，也可以减少原有的对抗传统在集团诉讼中的作用，以便更好地对集团诉讼进行制约和控制，但由此民事诉讼的当事人主义原则和对抗制传统却可能受到贬抑。
二、单一制国家解决证券侵权案件的相关制度分析
在面对证券侵权案件时，当代世界各国在制裁上市公司集团性侵害行为及保护众多股东的分散利益等方面，都致力于为公众提供有效的救济机制。由于每个国家的经济发展程度、政治体制、司法权威和功能、法律职业的能力及道德水准、社会主体和当事人的状况、社会观念及法律文化等多种因素大相径庭，故对证券侵权案件所适用的证券诉讼制度也不可能完全一致。
美国在面对证券侵权案件时，之所以采用证券集团诉讼，与其联邦体制、联邦和州两层立法、司法的体系是密不可分的。那么世界上大多数单一制国家在面对类似案件时，采用的是何种制度，下文将拣选几个具有代表性的单一制国家加以介绍。
（一）英国
1、英国集体诉讼的概念
英国早期的集体诉讼主要用于宣告判决和禁令等司法救济，而不应用于证券集团诉讼这类损害赔偿判决。[5]直至18世纪，该制度发展成为代表人诉讼（representativeaction），此后就销声匿迹了。1990年，英国在对本国民事诉讼制度进行彻底改革后，制定出了新的《民事诉讼规则》（下称《规则》），并且通过这次改革和《民事诉讼规则》，正式建立了新的群体诉讼（GroupLitigation）制度。
在英国，集体诉讼是指当事人人数众多的、可能产生共同的问题或法律问题的诉讼，主要指原告人数众多的集团诉讼，但有关规定也适用于被告人数众多的情形。其本质为诉讼合并，其原理与代表人诉讼基本相同，与诉讼代表人不同之处在于，一般并不是由少数当事人代表众多当事人提起诉讼并以代表人诉讼的形式进行，而是由法院将众多的当事人及若干案件合并为群体诉讼进行审理。在诉讼的具体运行中，其实质为一种扩大的代表人诉讼的模式。
2、英国集体诉讼制度的特点
第一，适用集体诉讼制度的目的是实现诉讼经济。针对证券侵权案件这种可能会产生大量诉讼的情况，集体诉讼的基本目的和功能是追求诉讼经济。集体诉讼命令或将已有的多个符体诉讼要件的诉讼合并为一个集体诉讼，或允许以集体登记的方式提起诉讼，由指定的管理法院统一管理。而且，法院一旦决定进行集体登记，即在程序上具有优先性，其他已存在和尚未起诉的同一类案件，都将中止或移送到管理法院或必须到管理法院起诉，以后提起的诉讼则必须受集体诉讼命令的拘束。这些规定表明在证券侵权案件中，适用集体诉讼是一种以节约司法资源，避免重复起诉为目的的诉讼程序和制度，它为广大受侵害股东提供了一种新的集约化保护权益的方式。
第二，英国在确定当事人人数及范围上，采用的是登记制度，且当事人登记后可以申请撤销登记。股东若想成为集体诉讼的当事人，就需进行登记，支付规定的诉讼费用并提交书面请求，取得诉讼文书。同时，当事人可以个别向法院申请，要法院作出对其无拘束力的判决或命令。从此规定我们可以看出，英国并没有采用美国的选择退出模式，而是延续了传统民事诉讼的基本方式，这样做的目的是使每一个当事人都有自己的独立诉权和实体权利，从而可以独立处分自己的这些权利。
第三，证券侵权案件中，集体诉讼的启动须在法院高度管理职权下作出，也就是说原告当事人无权自由地选择是否适用这一诉讼制度。由于英国对集体诉讼的应用采取了极为谨慎的态度，所以当事人在决定究竟适用何种程序来提起诉讼时，应先考虑采用其他更为适当的程序，因为，即使符合实质要件的要求，法院仍可根据审理的便利以及是否会对其他案件产生不利影响决定是否发出集体诉讼命令或进行集体登记。而且有时，出于公共利益的考虑，法院可依职权自行作出集体诉讼命令。在集体诉讼的每一个环节，管理法院都有权通过指令决定诉讼的进程和采用的方式。在英国集体诉讼制度中，颇有特色的一点即为管理法院可以通过指令从集体登记中选择进行一宗或多宗实验性诉讼，法院对实验性诉讼所作的一切命令，对于其他诉讼都具有拘束力。这样做的目的是有效地避免将人数众多的当事人和整个集体诉讼整体性一次审理中可能出现的种种不便。而选择其中共同的法律问题先行以实验性诉讼的方式进行，实质是将集体诉讼还原为个别诉讼，这样即可减少审理的不便和压力，又可以正常的程序进行审理，一旦对其中的共同的法律问题和事实问题作出了判断，就可以推及其他案件和整个集团诉讼。[6]
第四，集体诉讼判决的效力不仅对进行集体登记的当事人产生效力，对此后进行集体登记的人和诉讼程序的当事人也产生拘束力。需注意的是，后者不得申请撤销、变更或终止判决或命令以及上诉，而只能申请法院作出对其无拘束力的判决或命令。
第五，为了解决证券侵权这类大规模小额索赔案件，英国致力于构建一种多元化的程序结构。除了适用集体诉讼外，《规则》还建立了派生诉讼（derivativeclaims），引进了实验性审判，重构了专门的小额索赔审理制，这些诉讼程序为广大股东构建了一种可以选择的，快速经济的司法救济。
综上，英国的集体诉讼制度的立意在于保障当事人平等，简化诉讼程序，提高效率，减少拖延，降低成本，考虑法院的资源配置，增加诉讼的确定性，促进法院公正合理解决纠纷。在证券侵权案件中适用集体诉讼，一方面是为了追求诉讼经济，解决司法资源的短缺问题；而强调法院在集体诉讼中的严格监管职能，则是为了防止集体诉讼被滥用。
（二）日本
1、日本选定当事人制度的概念
日本在解决证券侵权案件时，采用的是选定当事人制度。[7]日本的现行民事诉讼法第30条对选定当事人制度进行了具体规定。其定义为：具有共同利益的多数人，在不符合非法人社团等当事人能力的情况下，可以选定其中一人或数人代替全体成为原告或被告。这一制度系受英国法信托理论影响而创设的，是日本一项有特色的制度。
2、日本选定当事人制度的特点
第一，选定当事人的法律地位。在证券侵权案件中，广大股东需要为自己之利益选择出代替自己参与诉讼的当事人，也即“选定”，基于信托理论，选定人和选定当事人分别为授权人和受托人。“选定当事人不是作为他人的诉讼代理人而是作为当事人来参与诉讼的，因而在诉讼中具有特设的法律地位。[8]
第二，原告股东人数须确定。虽然证券侵权案件中股东人数非常之多，但是只有在人数确定或特定的情况下才能使用这一制度，这是由该制度自身的特点所决定的，即必须经过成员已经确定的选定人的特别授权，选定当事人才会产生。
第三，原告当事人间须具有利害关系。与美国证券集团诉讼不同的是，选定当事人制度要求当事人之间必须具有共同的利害关系，而不是适用“在同一法律问题或事实问题上的联系”的原则。
第四，判决力不具扩张性。法院的判决效力不具有扩张性，只对有明确授权意思表示的当事人产生拘束力。这与英国的集团诉讼中关于判决力的扩张的规定是相反的。
综上，在众多股东的正当权益受到上市公司侵害时，选定当事人制度凸现出了其设立目的：致力于救济股东小额多数、易受蚀的权利，具有对利益受损的股东的救济功能，同时可以简化诉讼程序。但是由于选定当事人请求损害赔偿，要以特定受害者及具体权利内容为要件，使得这一制度在保护集团利益和社会公共利益方面较美国的证券集团诉讼制度稍显逊色。
（三）中国代表人诉讼制度及单一制国家有关制度的特点总结
1、中国代表人诉讼制度
我国的代表人诉讼制度是在借鉴美国集团诉讼和日本选定当事人制度的基础上制定的。当我国面对20世纪80年代后期开始不断增长的群体性纠纷和诉讼时，我国第一部《民事诉讼法》就在借鉴国外制度和经验的基础上建立了这一制度。从当初的立法意图、预期功能和制度设计上看，代表人诉讼制度完全可以归属到当代集团诉讼中来。其具体含义为当事人一方或者多方人数众多，人数众多的一方当事人有其中一人或数人为代表人进行诉讼，并接受由此产生的诉讼结果的诉讼形式。这一制度是共同诉讼与诉讼代理制度相结合的产物，满足了社会解决群体性纠纷、司法实践中处理共同诉讼的需要。[9]
代表人诉讼制度的适用范围在《民事诉讼法》及司法解释中都有详细规定：即只适用于解决当事人一方人数众多的纠纷，且该方当事人为10人以上。依此规定，在解决证券侵权案件时，是能够适用代表人诉讼制度的。但是，根据最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述所引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条的规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”（这里的集团诉讼即为代表人诉讼），在处理证券侵权案件时，却将代表人诉讼排除在外。[10]
2、单一制国家相关制度的特点
第一，在诉讼经济方面。不论是英国的群体诉讼制度、日本的选定当事人制度、还是我国的代表人诉讼制度，单一制国家设立这些制度的初衷都是追求诉讼经济，这一点与美国证券集团诉讼制度是一致的。但是，这些制度中往往存在一些规定使得诉讼变得不经济，例如英国、日本和中国都明确规定了原告当事人的人数必须确定，即选择加入规则，而非美国的选择退出规则，这种规定不仅使得一部分受侵害的股东权益无法得到保护，而且导致参与诉讼的股东必须一一到法院进行登记，从而使原本高效的制度在案件审理前就耗费了大量的时间和金钱，有违其初衷。
第二，在制度功能方面。每个制度都有其特定的功能，解决证券侵权案件制度的主要功能就是对股东受到的损失进行赔偿，而美国证券集团诉讼制度与单一制国家相关制度在功能上的最大区别就是它不仅着眼于对股东的损害赔偿，而且希望借打击上市公司违法行为之手，整顿证券市场。换句话说，美国的证券集团诉讼踏入了大多数国家行政管辖的领地。
第三，在法院职能方面。单一制国家中既有英美法系国家又有大陆法系国家，两大法系在对待法院职能方面的态度存有明显差别。在大陆法系国家，法官的自由裁量权受到一定的限制，法院和法官不可能在司法实践中自由地创造整个法律体系和秩序，更不可以在一种自由的`程序中去发现法律规则和原则。英美法系国家则以程序为中心，由具有较高法律素养和经验的法官从司法实践和具体案件中发现规则。但是总体而言，单一制国家中法院作为中立的裁判者，其职能是受到一定限制的，法官充当审理过程中管理者和监督者的色彩较弱。在这方面，证券集团诉讼制度要求法院不仅要作一名裁判者，而且要为了广大未能亲自参加诉讼的股东利益，管理和监督诉讼代表人和原告律师的行为。
第四，在诉讼费用承担方面。在普通民事诉讼中，由原告预交诉讼费用，待案件审结后由败诉方承担相应费用。而美国证券集团诉讼则实行律师胜诉酬金制度，由原告律师先行垫付费用，待案件审结后从获取的赔偿费用中支取。
第五，在判决效力的扩张方面。传统诉讼中，法院的判决只对当事人有约束力，在单一制国家的证券侵权案件中表现为只有在法院进行了登记的股东才受判决的拘束，而未能够登记或不知情的股东则不会受判决的约束，因此无法取得损害赔偿。而美国证券集团诉讼制度因采用的是选择退出规则，凡是未申请退出的股东都是原告集团中的一员，当然地受判决的约束。
三、单一制国家适用证券集团诉讼制度的可行性分析
在面对证券侵权案件时，许多单一制国家都考虑过要适用证券集团诉讼制度，有些国家甚至已付诸于实践，但是这一制度究竟是否适用于单一制国家？它所具有的优缺点是否会在被移植后保持原样？以下几方面的分析将会着重论述这些问题。
（一）诉讼经济问题
单一制国家在解决证券侵权案件时，需要考虑的首要问题便是制度经济问题，因为没有哪个国家愿意采用成本远高于收益的制度，特别是在处理类似证券侵权案件这类小额多数侵权案件时，更应对这类案件所带来的社会收益问题加以思量。因为证券侵权案件具有涉案人数众多，每个人的损害赔偿额又较小的特点，若采用的制度不当，很可能会产出负面效应，不仅不能充分保护股东利益，反而可能导致证券市场的混乱。当然，这里的效益不仅指个别证券侵权案件的成本与产出比，而且还必须考虑到其整体。证券集团诉讼制度诉讼经济性的前提是，与其他方式比较，它应具有更高的效益，倘若不采用集团诉讼，可能会导致更高的成本、更长久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，将集团诉讼视为一种常规程序，大量旷日持久的集团诉讼不仅难以产生预期的效益，反而会造成社会秩序和市场秩序的混乱，甚至成为某些特殊利益集团、如律师获利的机会，就可能招致主流社会的抵制。在这种情况下，即使集团诉讼的目标是正当合理的，仍可以考虑选择适用其他更加便捷、经济和有效的方式。即使建立了集团诉讼，也仍然必需通过严格的法院管理对之进行限制与监督。[11]由此可见，即便单一制国家使用了证券集团诉讼制度，也不一定能够达到预期的诉讼经济效果，相反，在没有相关法律规定和司法制度作保障的情况下，这一制度很可能会变成负担，使单一制国家现有的法律体系发生混乱。
（二）法院的职能问题
证券集团诉讼制度要求法院不再仅仅是中立的裁判者，而是以积极的态度参与到案件中，发挥管理者和监督者的职能。当然，让法院承担如此重任的前提是行政和司法人员受过良好的专业训练，能够在法律没有具体规定的情况下，从保护股东利益出发，以适当的方式和手段进行自由裁量，如决定诉讼的进程，或为避免出现不必要的重复和混乱，制定证据开示的程序和提出辩论意见的具体做法等等。然而，在单一制国家中，特别是那些不太发达的大陆法系国家，要想提高整体法官的素质可能是一项非常无望和成本过高的计划。如在印度和中国这些国家，通过法官的自由裁量及判例形成规则会是一个成本很高的极慢的过程，并且会增加法律的不确定性和腐败的机会。因为对法官的信赖与司法的权限和能力问题直接有关，如果社会对司法拥有巨大裁量权的正当性和合理性缺乏认同，则证券集团诉讼不仅难以实现期待的社会功能，而且会给司法机关带来巨大压力，并给正当程序带来无法承受的影响。
因此，小岛武司教授指出：“人们对法曹（司法界）的信赖是集团诉讼成长的关键。对法官的信赖可以排除人们对广泛且具有弹性的裁量权授予的猜疑和抵抗。”
（三）诉讼费用的承担问题
众所周知，证券集团诉讼带来的潜在风险是巨大的、并需要支付极高的成本，如果诉讼费用由原告股东自行承担，那么不会有哪个股东会轻易发起诉讼，这样所导致的结果就是对证券集团诉讼的利用率极低，对其社会功能的期待就可能落空。而如果由原告律师承担证券集团诉讼的风险，即采用胜诉酬金方式，将对证券集团诉讼起到极大的激励作用，但如此一来会产生一个两难困境：一方面，如果不给予律师充分丰厚的回报，他们不仅不会积极发动集团诉讼，甚至可能成为阻碍其应用的力量；另一方面，如果证券集团诉讼获得的赔偿或补偿大部分落入律师的钱袋，则其正当性就值得怀疑。律师们很有可能为了获取胜诉酬金，大肆地发起证券集团诉讼，从而导致证券集团诉讼的滥用。这与传统的律师职业道德规范及社会公序良俗相违背，如果任其发展，就会鼓励律师和社会的一部分人将诉讼作为生财之道，从而彻底颠覆法律程序的公平和社会正义的准则。[12]
普通民事诉讼中都是现由原告当事人垫付诉讼费用，这一规定对于单独诉讼或者诉讼标的较小的案件是合理的，但是在证券侵权案件中，如果仍要求由原告来现行承担诉讼费用，则是不实际的。因为，证券侵权案件涉及股东人数极多、请求赔偿额巨大、审理过程复杂、诉讼费用极高，单凭股东个人的力量无法承受巨额的诉讼费用和巨大的风险。而律师胜诉酬金制度则弥补了这些缺陷，为了获取胜诉酬金，律师会先承担起诉讼费用的支出，并将诉讼风险转嫁在自己身上。
简而言之，律师胜诉酬金制度在一定程度上改变了股东弱势群体的地位，使之能与强大的上市公司抗衡，给予股东主张权益的机会。当然，律师们这样做的目的是为了获取利益，这并不值得非议，至于有滥用证券集团诉讼制度之嫌，完全可以由有关行政机关加以监督和控制，规避胜诉酬金制度的负面影响。但是从单一制国家的现有制度及法律传统来看，要建立律师胜诉酬金制度，不仅需要对行政机关的监督机制加以调整，而且需要对公众的法律观念加以强化。因此目前，单一制国家欲建立律师胜诉酬金制度的时机尚不成熟，相关条件的改变和完善需要加以时日。
（四）个案中群体利益与社会公共利益的平衡问题
在证券侵权案件中，群体利益即股东的私益，而社会公共利益则代表了实现整顿资本市场这一公共政策目标，两者之间的平衡问题不仅取决于立法者的价值取向，而且受一国司法、行政体系的影响。例如在许多单一制国家，不仅在诉讼中将公权与私益、行政诉讼与民事诉讼、公益诉讼与个人私益诉讼区分得非常明确，而且不允许将刑事、行政制裁与惩罚性赔偿相提并论；同时主管的机构也并不仅仅是普通法院，还包括行政法院、专门法院和其他专门机构等等，如在英国，发达的行政法庭和行政执法体系抑制了对证券集团诉讼的需求，由行政机关来实现对资本市场的整顿。
因此，如果在单一制国家现有的司法及行政体系下引进证券集团诉讼制度，恐怕较难实现个案种群体利益和公共利益的平衡，影响该制度本应发挥的作用，给社会带来负面影响。
（五）原告当事人适格问题
对于当事人适格问题，证券集团诉讼在理论上存在一定的悖论：首先，如果仍然坚持要求当事人与其所起诉的证券侵权案件有直接的利益关系，坚持原告必须有受到事实损害的证据，将导致每一个集团成员均需要对自己所受的损害举证，即便损害结果与被告的侵权行为之间的因果关系可以推定，这样就会使证券集团诉讼几乎无法启动和进行。其次，如果在众多的当事人受侵权程度不同，具体的权利主张不能简单划一的情况下，法律未规定当事人需证明其适格，就可能导致轻率和不负责任的诉讼，不合理的增加被告的负担，甚至导致集团诉讼被恶意滥用。再次，如果不对集团诉讼代表人的权限加以限制，使其可以以集团全体成员的名义作任何实体处分，既有可能违背集团成员的实际利益，也有可能影响未参加集团诉讼的潜在的当事人的利益。
从单一制国家的现行制度可以看出，大多数国家对于原告当事人的适格问题是持谨慎态度的，一方面是为了保护当事人股东的利益，防止代表人侵害其权益，另一方面是为了防止滥诉的发生，避免出现律师冒充原告发起诉讼等类似情况的发生。因此在引进证券集团诉讼制度时，为了避免出现上述悖论，单一制国家必须考虑到：严格遵循当事人适格理论会限制证券集团诉讼的作用，反之则可能会导致各种滥用集团诉讼的情况发生，严重者甚至会导致局面的失控。建议通过立法严格界定当事人适格的范围及其诉讼权能，借鉴德国针对诉讼担当所采取的律师强制代理制度，()以保证非律师担当他人诉讼的情况不会剧增；改革收费制度，在法律中明确规定滥用诉权的当事人必须承担全部诉讼费用，包括对方当事人的律师费，以迫使企图滥用诉权的人在权衡利弊后谨慎行使诉权；借鉴日本、法国以及葡萄牙等国家对滥用诉权者科以罚金的制度，以增加其诉讼成本；建立损害赔偿机制，将滥用诉权的行为纳入侵权行为的种类进行规制，以使证券集团诉讼制度更加合理。
四、结论
总而言之，在面对证券侵权案件时，各国都会有不同的对策和制度选择，某些国家正在实践中探索和发展证券集团诉讼制度，未经实践检验前，不能先验和主观地判断这一制度为解决证券侵权案件的最佳方案。应该看到，面对证券侵权案件这类小额多数侵害的问题，无论是从尽快制止侵害还是为受害者提供救济的角度，并非只能以司法途径和集团诉讼方式解决。一项国际比较法学研究指出：“某一法制下，有许多种途径可以有组织地保护扩散性片断利益。法院的公共利益诉讼仅是其中一种途径而已。再一个可能的方法是，将违反法令行为定为刑事犯罪，让司法长官有足够的人员可以有效且可信地执行刑事诉讼。此外，还可以不单靠诉讼，而且主要通过给予或是取消禁止命令（cease-and-desistorders）、表明应遵循的行动标准的详细形态或过度征税等方法抑制集团违法行为，将公众利益的责任交由具备足够资金和调查权的公共机关。……因此，是否有必要采用促进公共利益诉讼的方法，只能因国家的不同而定，在各国内部也必须区别考虑要求执行的是哪个领域的法律。”[13]也就是说，单一制国家在解决证券侵权案件时，并无必要一定借助集团诉讼来达到诸如诉讼经济、群体利益与公共利益的平衡等目的，而是可以通过行政、刑事等多种法律渠道和手段来实现有效处理证券侵权案件的需要。毕竟社会资源是有限的，好诉也不是人类社会所追求的文化目标，虽然证券集团诉讼的产生有其合理性，但是在司法体系、行政制度、法律文化与美国截然不同的单一制国家对这一制度不加改变的引进可能不会实现其应有的效用。所以，单一制国家必须在对本国相关法律制度进行充分调研的情况下，对证券集团诉讼制度进行有所保留的引进，以期实现对证券侵权案件合理高效的解决。
建立高风险机制 二板市场制度设计的核心 ――访中国人民大学金融与证券研究所所长 吴晓求教授
“中国的二板市场要发展，但其前提条件是不能影响主板市场。我认为，至少在未来10年内，主板市场仍将在中国占据主导地位，任何发展二板市场的政策措施都不应该影响主板市场的发展。这一基本原则应该明确。”当记者就二板市场的制度设计请教中国人民大学金融与证券研究所所长吴晓求教授时，他提出了自己鲜明的观点。
吴教授说，资本市场是人类社会最精巧的制度发明之一，资本市场以其设置精巧、功能卓越的杠杆系统推动着实质经济不断运行和向前发展。资本市场在其自身的发展过程中分化为主板市场、风险投资制度以及基于风险投资制度基础上的二板市场，这意味着资本市场的功能正在分化。主板市场是工业经济时代的产物，它主要为处于相对成熟甚至传统产业中的大型企业提供资金。而二板市场则是在全球经济处于新经济时代时应运而生的，它为高新技术产业与金融资本的结合提供了一种流动机制，因而是很有前途的。从长远的、发展的观点看，二板市场将代替工业经济时代的主导融资制度安排―――主板市场。虽然近一段时期纳斯达克综合指数出现了剧烈的波动，但从长远看，纳斯达克综合指数将会越来越重要，甚至将取代道・琼斯工业指数的地位。
接着，吴教授对自己的观点进行了解释。他说，虽然从长远看二板市场很重要，但这并不意味着二板市场要在当前中国资本市场中占据主导地位。中国目前尚处于工业化的中期阶段，还需要大力发展主板市场以支持中国工业化的完成。
既要大力发展二板市场，又不能影响主板市场的主导地位，这要求我们在主板市场和二板市场之间建立一种均衡机制。吴教授认为，这种均衡机制最核心的问题是要在二板市场上建立严格的高风险机制，即建立二板市场迅速的、严格的退出机制。目前主板市场的上市公司退出速度比较慢，这是因为主板市场的企业规模都很大，过快的退出机制将产生较大的负面影响。而二板市场的定位则与主板市场不同，为“一小三高”，即小规模、高成长、高风险和高新技术。在这“一小三高”中，维持二板市场与主板市场均衡的机制就是二板市场上的高风险机制，如果二板市场没有高风险机制，则必将由于企业的小规模和高成长性而吸引聚集过多资金，甚至引发恶性投机，这会严重影响主板市场甚至整个资本市场的健康发展。
如何建立二板市场的高风险机制，也就是在二板市场上建立严格、迅速的上市公司退出机制。吴教授指出，首先，二板市场的`上市公司，如果出现虚假信息披露或财务状况迅速恶化，就应该迅速摘牌，而不是像主板市场设置“ST”、“PT”这样漫长的过渡期。这种迅速摘牌的制度将提醒投资者二板市场确实存在着高风险。
其次，对二板市场的企业上市，除实行保荐人制度外，更重要的是对发起人的股份流动要有严格的条件限制。从法律上说，二板市场上市公司的股份都可流通，但为建立主板市场与二板市场的均衡机制，防范恶性投机，要规定发起人的股份至少在公司上市三年后才可流通，这一期限规定应该长于保荐人的保荐期。此外，还应该建立发起人股份流通的预告制度，这可以有效防范发起人股东套现引起的恶性风险。
第三，如果二板市场上市公司出现严重的内幕交易，则应该对该上市公司实行迅速摘牌。
在二板市场建立高风险机制，其直接目的是均衡两个市场的资金量，以使整个资本市场均衡发展。
在谈到二板市场的资金问题时，吴教授非常肯定地说：“在二板市场的发展初期，从主板市场分流部分资金是确定无疑的。二板市场建立初期的资金会很充裕，其资金来源除了部分来自于主板市场的分流资金，还有证券市场的增量资金，各种基金也会分流部分资金进入二板市场，非基金类的投机性资本也会进入二板市场等。但是，二板市场从主板市场的资金分流不能出现两种现象：一是不能出现二板市场的疯狂投机，二是不能出现主板市场的资金枯竭。这就需要建立上面所说的二板市场严格的高风险机制。”
对于保险资金、社会保障资金是否会进入二板市场，吴教授认为应该从整个资本市场的角度看待这一问题。首先，社会保障资金的入市以及外资进入中国资本市场与国有股流通等问题具有联动性，不会单独实施。其次，目前的保险资金入市是通过证券投资基金间接进入证券市场，未来则应该直接进入证券市场。从长远看，保险资金与社会保障资金未来都会直接进入资本市场，因为它们都是标准的机构投资者，但是它们的资金性质决定了它们将主要投资于主板市场。
最后，记者问及对二板市场的前景如何看待，吴教授满怀信心地表示：“中国大陆的二板市场表现会好过香港的创业板。因为二板市场的企业上市流通规模小，开始时企业的公募流通股本一般不会超过1000万股；我们对高新技术企业有一年盈利记录要求，即使企业的盈利很小，也会给投资者带来很大的想象空间；大陆投资者的投资理念还不完全市场化，在二板市场的创立初期，会存在要搭头班车的想法。”（记者谢悦）
中国证券报
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