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法学形态考――“中国古代无法学论”质疑
法学形态，是法学理论研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的基本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些探讨。一
中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。
中国、日本和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田、滋贺秀三、大庭、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（John
D.Langlois Jr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书・法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。
但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题（即关于法的本质和法的价值等――引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤
笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。
那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个比较完整的概念，说出为大家都能接受的道理。
法学首先是一个历史的概念，它是在不断发展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。
法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想（或法的精神）体现在其中，必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进行注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因而显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。
法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为若干层次的，有低级发展水平的法学形态，也有中级、高级发展水平的法学形态。比如，罗马法学，尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。
所以，在没有对上述问题作出周密的分析之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、肤浅的认识，也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确回答中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。
二
按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、结构、条理、组织、轮廓、方法、惯例、具体表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中，“事物的具体表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。
了解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之，我们认为，法学形态，是指法学的具体表现形式，或法学之内部结构的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法基础，世界观（指导思想）或理论基础（法哲学，即对法的本质、价值、起源、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述），研究内容（法律主体、法律关系、法律规范等），法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧
上述分析，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：
第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些则是必备要素，如法学世界观（理论基础、法哲学）、法条注释学、法学研究作品（著作、论文）等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，则不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是表明该国、该地区的法学的发达和完整程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学发展呈现出先进与落后、发达与简陋、完整与残缺等千姿百态的局面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐；
第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和实施，因此，凡是历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法学；
第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成部分。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就发展起了法学；
第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的模式。比如，有的法学形态，其法哲学可能非常发达，但其法条注释并不严谨、细密；有的法学形态，其法律注释学非常发达，但其法哲学可能非常贫乏；也有的法学形态，其私法部分的规定和解释可能很系统，但在公法方面没有什么成就，等等；
第五，由于决定法学的形态的最终要素是该社会的生产方式以及相对应的文化类型，而在世界历史上又存在着多种不同的生产方式和文化类型，因此，在世界历史上就可能存在着多种法学形态。
八十年代初，我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论，提出了诸多见解，如三分说、五分说、七分说，等等。⑨这里，“体系”一词，按现代汉语辞典的解释，是指：“若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。”在英文中，“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的，其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系，一般是指法学的部门法学分科的问题，是法学学科的内部结构，即法学的各个分支学科“相互关联而又相互区别的系统”。⑩
法学形态理论与法学体系理论相近，在表现法学的内部结构、组成部分方面具有相同点。但两者也有明显区别，概括言之，法学形态的外延比法学体系的要宽，后者主要侧重于其内部构成，尤其是各个部门法学分支学科的比例、发展与状况的分析，而前者除了这些内容之外，还要分析研究其赖以存在的经济基础和立法基础，其所运用的方法论，表示其发展程度的原则和概念的运用情况，其据以存在的法学教育状态，法学主体即法学家阶层的状况，以及法学的学术研究氛围、最终价值目标等。在内涵方面，法学体系基本上是静止的、平面的，即法学体系是在法学发展到一定的阶段，形成为一个系统以后，再来分析其各个组成分支学科的合理性，以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体，更好地发展。而法学形态则注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的发展变化上面，着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与发展方面（当然，也包括法学结构的进一步完善方面），因此，法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及发展规律的两个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学形态的问题，并不是玩弄概念游戏，而是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致一点，挖掘得更为深入一些。尤其是如同下面论述所表明的那样，在分析古代社会有否法学存在这一点上，法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为，在古代社会，其法学不管如何发达，几乎都只存在一个部门法学，或是刑法学，或是民（私）法学，用法学体系的理论去分析，可以说是无从着手的。
三
那么，根据上述法学形态的理论，世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢？
让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。
埃及是人类最早进入文明的地区，早在公元前4241年就发明了先进的历法（将一年分为三季12个月365天）。⑾与此同时，根据确实的史料，大约在公元前40埃及就创建了法律制度。⑿
根据当时埃及的法律（包括习惯法）的规定，国王是全国最高的统治者，每一块土地都属于国王，每一个臣民也属于国王，所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析，埃及已制定和颁布过一些成文法（国王立法），当时，法典（Codes）被安置在法庭当中法官前面的木牌上，供法官当场适用。非常遗憾的是，由于岁月的流逝，这些法典本身都已全部佚失，这对世界法律史来说，无疑是一个非常巨大的损失。⒂
当时，在埃及，司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期（公元前2780～2680年），在中央政府的法院之下，分设了六个大的地区法院，它们都由国王的大法官（chief
judge）领导，而在里面工作的法官则同时兼任着地区的行政官员，并且还都是高级僧侣。进入中王国时期（公元前2050～1880年），这种分设六大地区法院的组织形式开始消失，而至新王国时期（公元前1584～1071年），法院组织的变动就更加频繁。尽管如此，直到新王国时期，大法官的职位一直没有被取消。⒃作为国王的代表，他在国王的宫殿里主持日常的开庭事务。
到目前为止，我们还没有发掘到古代埃及法庭开庭审理案件时的起诉状和辩护状等史料，但已经占有了当时法庭上的一些原始记录。这些用古埃及文字书写在纸莎草纸上的法庭记录，是世界上到目前为止所发现的最古老的法庭记录，其年代大约是公元前2500年。⒄然而，根据已发现的史料分析，在埃及，“尚未出现过关于法律的论文，而且它们也不可能存在。”⒅公元前525年，埃及被波斯征服，前332年，又被马其顿占领，前168年，埃及沦为罗马的附属国。这样，埃及奴隶制法的独立发展也就中断了。
根据以上对埃及法律制度的分析，我们可以认为在埃及，虽然公布过国王的法典，形成了一定的法院组织体系，司法审判活动也很活跃，但没有能够产生法学。⒆
以巴比伦地区，很早就出现了成文法典。公元前2100年前后，乌尔第三王朝的创始人乌尔纳姆（Ur―Namma,前2113～20在位）就颁布了《乌尔纳姆法典》。随后的伊新和拉尔萨等王朝，又颁布了《苏美尔法典》、《苏美尔亲属法》、《李必特・伊丝达法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比伦第六代国王汉穆拉比（Hammurapi,?～公元前1750）颁布的《汉穆拉比法典》，则使巴比伦地区的立法达到最高的水平。
从《汉穆拉比法典》的内容来分析，当时已存在比较原始的法哲学理论，如在该法典序言中，强调了君权神授，提出颁布法典的目的在于“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人”，⒇国王的任务之一是“使公道发扬，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律条文中，主张赡养生病之前妻终身的人道主义立场。(22)在结语中，又反复强调汉穆拉比的法律是正义的体现，他的司法判决和裁定是“公正之道”，等等。(23)同时，《汉穆拉比法典》的整个内容，虽然是习惯法的简单汇编，但从其分为序言、正文和结语之三大部分的结构，从其条文按诉讼程序、盗窃、军人份地、租佃关系、雇佣关系、商业高利贷关系、债、婚姻家庭、遗产继承、奴隶买卖等有条理的排列来看，当时的立法技术也已达到一定水平。然而，虽然法哲学和立法技术都是法学形态的构成要素，但由于汉穆拉比创立的巴比伦王朝很快就被喀西特人灭亡（公元前1741年），巴比伦法的发展迅速中断，因此，零星的法哲学思想和立法技术没有能够导致法学的产生。到目前为止，虽然在《汉穆拉比法典》之外，我们还发现了一批巴比伦地区的官方文书和私人书信，(24)但无论是在考古发掘还是在现存文献的研究中，都未发现在巴比伦已出现法学的证据。
印度的情况与上述两个国家稍有不同。古代印度是一个宗教国家，其法律是在印度婆罗门教（公元前七世纪）、佛教（前六世纪）和印度教（公元四世纪）的产生演变过程中发展起来的。因此，一些具有法律约束力的文献，如婆罗门教时代的《吠陀》、《法经》，佛教时代的《律藏》以及婆罗门教、印度教的经典《摩奴法典》（约公元前二世纪至公元二世纪）等，本身就是宗教教律。附带说一句，尽管国内有些学者否认《摩奴法典》具有法典性质，但鉴于古代社会宗教教义兼法典的情况很普遍，如教会法的基本源渊是《圣经》、伊斯兰法的基本渊源是《古兰经》等等，将《摩奴法典》视为古代印度的基本法典也是可以的。
除《摩奴法典》、《法经》等法律和宗教合二为一的文献之外，在古代印度，也存在着一批由世俗的国王制定的法令。这些法令在孔雀王朝时期（公无前324～前187年）还曾上升为当时印度的主要法律源渊。此外，传说孔雀王朝的创始人旃陀罗笈多（Chandragupta,约公元前324～300年在位）的大臣乔底利耶（Kautiliya,生活时代约前300年）所著的《政事论》也被当时国家视为法典。(25)所以，认为古代印度没有由国家发布的成文立法的见解(26)也是不正确的。
除了法典和法令外，在古代印度也出现了法律思想、法哲学。日本学者白井骏在《古代印度的刑法思想》（白顺社1985年版）一书中，对以犯罪、刑罚和刑事诉讼为核心的古代印度的法律思想作了系统的研究。
但是，如前所述，法哲学和法律思想与法学并不是一回事，它们只是法学形态的构成要素。从目前所发现的古代印度留下来的历史文献来看，尚未发现一部法学论著。因此，在没有新的考古发现之前，认定古代印度不存在法学大概是不会错的。
在古代希腊，由于城邦制度繁荣的时间太短，各个城邦之间经常发生战争，立法也未能充分发达等原因，因此，在希腊只是产生了比较发达的法哲学和法律思想，尽管这些思想为罗马法学的诞生奠定了理论基础，尽管柏拉图的《法律篇》（the
Laws）被誉为西方历史上第一部法哲学著作，但在希腊，没有法典注释学，没有产生法学家，也没有形成系统的法学学科。(27)
在古代世界产生法学的国家和地区，主要是罗马、英国、西欧基督教会和阿拉伯国家。在古代罗马，由于商品经济的高度发展，成文法典的发达，法律与宗教的分离，法律教育的兴起，以自然法为核心的法学观的传播，职业法学家阶层的产生，以及百家争鸣学术研究环境的形成，诞生了西方历史上最早的法学。(28)在中世纪英国，虽然没有成文法典，但由于在十一世纪就发展起了通行全国的普通法体系，在十四世纪又形成了对普通法起补充作用的衡平法体系，开始了对判例的注释和对法律原则的诠释活动，因此，从十二世纪起，就出现了众多的法学著作，如格兰威尔（R.Granville,1130～1190）的《中世纪英格兰王国的法和习惯》，布雷克顿（H.D.Bracton,约1216～1268）的《关于英国的法与习惯》，利特尔顿（D.Littleton,1407～1481）的《土地法论》，福特斯库（Sir
John Fortescue,活跃时期为十五世纪中叶）的《英国法赞美论》，爱德华・科克（Edward
Coke,1552～1634）的《英国法概要》等，形成了比较系统的中世纪英国封建法学。(29)中世纪西欧基督教会的情况也大体相同，由于从九世纪开始基督教会势力的扩张，教会法渊源的丰富，从十二世纪起就开始了对教会法渊源的注释、汇编和整理工作，1140年，出版了由意大利一所修道院附属学校的教会法教师格拉梯安努斯（Gratianus,约1179年去世）编纂的《格拉梯安努斯教令集》（也称《矛盾之教会法令调和集》），这部作品被认为是中世纪西欧的第一部法学著作。加上教会法教育活动以及神学法哲学体系的展开，逐步形成了一个比较完整的教会法学体系。(30)在阿拉伯国家，从八世纪开始，随着人们对其基本法律渊源《古兰经》和《圣训》等的编辑、整理、注释活动的展开，在社会上出现了一个教会法学家阶层，其著名者有哈尼法（699～767年）、马立克（约715～795年）、沙斐仪（767～8）以及罕百勒（780～855年）等，出版了众多的教会法学著作，如马立克的《穆瓦塔圣训集》、沙斐仪的《法源论纲》等，出现了百家争鸣的局面，并形成了比较系统的注释教法学。(31)因此，尽管教会法和伊斯兰法是宗教和法律合一的体系，但由于出现了法哲学（尽管是神学的）、法典和法典注释学，因此仍然产生了比较发达的法学体系。
以上分析，证明法学的形成，必须具备一些基本的条件（形成要素），如果没有这些条件，即使有了法典，有了法哲学，也不可能产生法学。另一方面，以上世界各国的历史发展也证明，法学形态是非常丰富的，在具备了一些法学形态的基本要素的前提下，由于各国和各个地区的其他经济和文化条件的不同，可以产生许许多多形态各异的法学。(32)
那么，中国古代的情况如何呢？
四
按照法学形态的理论，中国古代无疑已经产生了法学。
首先，中国古代很早就出现了成文立法。据比较可靠的史籍记载，我国在春秋时期，就有公元前536年郑国子产（？～前522）的《刑书》，前5前后邓析（前545～前501）的《竹刑》，前5晋国的《刑鼎》等。在战国时代，又进一步出现了由魏国李悝（前455～前395）编纂的比较系统的《法经》（前4）。秦汉以后，以秦国的《秦律》和汉朝的《九章律》为开端，历代的统一的成文法典更是绵延不绝。这些法典，不仅体系完整、概念术语明确，而且指导思想、立法原则、各种罪名和刑名以及从抽象的原则到具体案件的'推理程序等等一应俱全。尤其是公元七世纪初制定颁布的《唐律》，其立法水平可以说在当时世界范围内都是数一数二的。
其次，与上述一点相连，中国的法典注释学出现得很早。因为有法律，就要执行；要执行，就必须对法律进行解释。因此，在一般情况下（国家未被入侵、灭亡，法制发展没有中断等），成文法典的持续颁布，法制的长期发展，必然导致法典注释学的产生，在中国，自公元前三世纪前后的秦国开始，就出现了比较明确系统的法典注释学《法律答问》。至汉代以后，各大经学家开始了以经注律的活动，法学作品丰富，法学名家辈出，著名者有郑玄、马融、张斐、杜预、刘颂、郭躬、陈庞等。《晋书・刑法志》说：当时注释法律者“十有余家，家数十万言”。可以认为，中国古代的法律注释学，是除罗马之外世界上最为发达的形态。
再次，中国的法哲学出现得也很早，远在西周时代，就出现了“天罚”、“明德慎罚”等法哲学思想。到春秋战国时期，随着各个学派的崛起，百家争鸣的氛围的出现，中国古代的法哲学达到了一个鼎盛的阶段，无论是法家，还是儒家、道家、墨家、名家，都对法的起源、法的本质、法的作用、法与其他社会现象的关系，法、刑、律的关系，以及法的客观性、平等性、公开性、稳定性等问题展开了热烈的讨论，阐发了各自的主张。秦汉以后，关于法的本质、法与道德的关系，以及肉刑的废复、复仇是否可行、株连与反株连、亲属应否容隐、同罪异罚与同罪同罚、刑讯的限制与否定、“司法时令说”的得失、赦与非赦等问题的争论始终没有停止。尽管这些争论中探讨的大多是刑法问题，但其中包含着的人们对法的根本见解这一法哲学立场是不容置疑的。
此外，中国古代的法律教育起步也比较早，早在春秋战国即已出现。据史籍记载，邓析就曾聚徒讲授法律知识，弟子多达数百人。虽然荀子教学生以儒家经典为主，但韩非和李斯在他那里学了法律则是无可否认的事实。秦始皇统一中国以后，虽然对文化采取了专制主义的立场，但从“若欲有学法令，以吏为师”(33)来看，法律教育未曾中断。而三世纪魏明帝采纳卫觊的意见，设立律博士以后，中国的法律教育更是有了专门的组织，得到了国家的鼓励和支持。以后，虽然各个朝代的律博士称呼不一，所在部门经常变动，规模人数也不一致，但一直到元代，中央政府的以大理寺（隋）、国子监（唐、宋）为中心的高等法律教育一直没有中断过。法律教育的实施，对法律的制定、施行，对法律的学习、解释，以及对法律的宣传和研究所起的积极影响，是不可否认的。
最后，在中国古代法学研究中，所用的方法也是非常丰富的，逻辑的、历史的、社会的、比较的以及技术检验的，这些在张斐（公元三世纪中叶人）的《律注要略》、长孙无忌（？～659）等人的《唐律疏义》以及宋慈（约1186～1249）的《洗冤集录》中，都得到了充分的表现。同时，在法律原则、法律概念和术语的创制、阐明方面，中国古代的成就也是令世人瞩目的，张斐在上述《律注要略》中对20个刑法概念的诠释，以及《唐律疏义》对各种罪名、刑名的说明，其水平令今人都叹为观止。此外，在中国古代，与法典注释学和法哲学相关的其他学科也已露萌芽，如历代正史中的《刑法志》，实可算是一篇篇水平高超的法制史论文；《管子》一书中提出的“仓禀实则知礼节，衣食足则知荣辱”，(34)不能不说已包含了法经济学的观点；白居易（772～846）等人的针对社会时弊而提出的法律对策的论文，也已经涉及到了法社会学的思想。当然，由于中国特殊的国情，上述这些思想未能发展成为近现代西方的法史学、法经济学和法社会学，而且在这里将它们相提并论也似有牵强比附之嫌。但这些思想对中国古代法学发展的促进作用是不可低估的。
通过上述分析，我们可以清楚地看到，中国不仅具备了法学存在的必备要素，而且具备了相应的各种一般要素。古代中国人在这个领域创造的如此丰富的思想文化成就，使我们无论如何也无法否认中国古代法学的存在。因此，笔者认为，中国古代不仅存在法学，而且还是一种比较发达的法学形态。
五
那么，为什么有些同志还是认为中国古代没有法学呢？看来，除了列出中国古代法学存在的表现之外，还必须阐明中国古代法学与其他各种法学在形态上的区别与特点，这样，我们才能对这个问题有更深一层的理解。
首先，让我们列表来比较一下中国古代法学与古代罗马法学、伊斯兰法学和近代西方法学在法学各形态要素上的相同点与差异。
法学形态对照图
以上所列虽然非常简单，但从中已可以大体得知中国古代法学的一些基本特点。
第一，中国古代的法学，是建立在小农经济为基础的封建经济基础之上的。在这种经济基础之上，商品交换不发达，宗法体制盘根错节，主要权力都集中在地主阶级的总代表皇帝手中，臣民只有义务而无权利，法律成为维护君主专制统治和确保社会秩序稳定、和谐的工具。这一切，都造成了中国古代法学的特殊风貌和基本性格，形成了与古代罗马以及近现代西方法学不同的特点。
第二，中国古代的法哲学虽然起步早，发展一以贯之，但它的基本立场在于论证法律在宗法家族体制中的地位，君君、臣臣、父父、子子之间的法律关系，法律在统治人民、平息纠纷、镇压敌对分子中对道德的辅助作用，而从来没有去研究如何保护国民（中国古代未曾出现过“公民”，所以我们只能使用“国民”一词）的权利和自由问题，也没有取得过独立于伦理和政治的地位。因此，中国古代的法哲学实质上是一种伦理法哲学、政治法哲学和刑罚法哲学。全面阐述中国古代法哲学的特点需要专门写篇论著，这里只能点出上述三个特色，以帮助我们理解为什么古代中国法学和古代罗马法学以及近现代西方法学有那么巨大的不同。
第三，中国古代虽然很早就出现了成文法典，并且在以后的发展中这个传统一直绵延不绝，但中国的法典，从春秋战国时代的《刑书》、《刑鼎》、《法经》，到秦律、九章律、魏律、晋律、唐律以及以后各个朝代的法典，都是刑法典或是以刑法内容为核心的法典，调整民事关系的私法规范很少，而且绝大部分民事法律规范是处理民事问题的刑法规范。(35)在这种状况下，中国比较发达的法律注释学只能是刑法注释学，它不是为如何保护国民的权利出谋划策，而是着重于研究如何更好地完善其律（律文）这个刑事镇压的工具。(36)这样，尽管中国古代的法律注释学十分发达，但其性格和面貌与古代罗马或近现代西方的却是大不相同。
第四，尽管中国古代的法律教育开始很早，魏以后在中央政府也设有进行法律教育的机构，但中国古代的法律教育，从来没有获得过独立的地位。在春秋战国时期，它主要依附于其他学术教育；在秦代，它只是官吏的附带职责；在汉代，它又成为经学教育的内容之一；魏以后，它也只是为选拔官吏而学习之科目的一种。即使在将法律教育作为中央高等教育内容之一的唐宋年间，当时律学也与国子学、太学、四门学、算学和书学等合在一起，且在人数和地位上也不如其他学科。如唐代国子学学生300人，太学学生500人，四门学生1300人，而律学生仅50人。(37)元以后，朝廷索性取消了中央政府的律学博士，从而使元明清的法律教育只能成为府县衙门中幕僚和胥吏中间一种学徒式学习方式。(38)中国没有出现如古代罗马时存在过的罗马、贝鲁特、君士坦丁堡法律学校那样的专门法律教育机构，也不曾出现过如中世纪西欧波伦那大学、巴黎大学、海德堡大学、牛律大学等法律教育组织。即使在后汉和魏晋律学最昌盛之时，法律教育也仅仅局限于民间的私塾类型。这一点，也是使中国古代法学在形态上大不同于西方的重要原因。
第五，以百花齐放、百家争鸣为表现形式的学术自由，虽然不是法学存在的必备要素，但却是法学发达和繁荣的重要条件。在中国历史上，曾经有过三次大的学术自由时期，一次是春秋战国时期，一次是魏晋南北朝时期，还有一次就是明清交替时期。但是，第一次时代还比较早，中国的成文法发展还处在初期阶段，因而这次学术自由对中国古代法哲学的形成有很大的帮助，但对法学的整体发展作用不是很大。尤其必须注意的是，由于中国国家和法形成的特殊状况，即中国国家与法是在部族征战中形成和发展起来的，所以，中国古代法一开始就带上了赤裸裸的氏族镇压的色彩，这样，围绕法的本质、法的起源、法的作用等问题的讨论也带有明显的伦理色彩、政治色彩和刑罚色彩。而第二次和第三次学术自由的时期，一是时间比较短，二是从秦代开始，中国进入了中央集权的政治体制，国家所能给于臣民的学术自由也是非常有限的。因此，中国古代法学事实上始终未能摆脱其作为政治附属物的地位。
第六，在古代罗马，法学的主体是形成为一个群体的职业法学家阶层，而在古代中国，职业的法学家数量并不多，绝大部分法学家并不专门从事法律教育和法律著述事业，而只是一批官僚，或者是文学家、哲学家，如东汉著名律学家郑玄（127～200）是官僚、经学大师，马融（79～166）是官僚、经学家和文学家，西晋著名律学家杜预（222～284），则是大将军、经学家，《唐律疏义》的主要编纂者长孙无忌是初唐的大官僚，其他法律思想家如韩愈（768～824）、柳宗元（773～819）和白居易等，也是文学家、哲学家和诗人。象担任法官职务又从事立法、法律著述的郭躬（公元1～94）、张斐、陈宠（？～106）等，人数并不多。而完全不担任官职，专心致志于法律教育和法律研究的人，如古代罗马盖尤斯（Gaius，约130～180）那样的法学家更是凤毛麟角。因此，中国古代独立的纯法学理论著作很少，有相当多的作品往往是法学、哲学、文学、经济互相混合，如《管子》、《韩非子》等。即使是最为完善的《唐律疏义》，也主要是法典注释型作品，象上述古代罗马法学家盖尤斯的《法学阶梯》那样的法学理论体系著作，中国一部也没有。
从上述六点（当然还有其他一些方面）可以得知，为什么在本文一开始时笔者就说中国古代无法学的观点在一定意义上是正确的。因此，与古代罗马和近现代西方相比，中国古代的法学确实是一种完全不同的面貌，完全不同的风格，如以古代罗马法学和近现代西方法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，问题也出在这里，如上所述，法学是一个有机的整体，是一种由许多要素组合而成的体系，具有丰富多彩的形态，它不可能是一种模式，一种样态。我们不能以古代罗马或近现代西方的法学作为标准衡量世界其他国家是否存在法学，认为凡是与其相同者，就是法学，不同者，就不承认是法学。如果只有“以正义为核心的法学”是法学，那世界上的法学形态不是太单调了吗？研究世界法学史不是太容易了吗？很显然，中国古代法学与古代罗马法学以及近现代西方法学的不同，不是“是”还是“不是”法学的区别，而是法学形态的区别。就像文化一样，我们不能说由于中国的文化与西方的文化之间存在着巨大差异，就否认中国文化的存在。
事实上，法学的完善形态只是在现代社会才存在。古代罗马的法学，其实也存在着诸多缺憾。比如，即使是它最为发达的私法学，许多概念术语也是很原始的。它虽然有法人制度和法律行为的萌芽，但却没有“法人”这一对商品经济来说是至关重要的概念，也没有“法律行为”这一对法律主体的活动和法律关系的形成而言是极为重要的概念，这两个概念都是迟至十九世纪初叶德国历史法学派崛起后，由德国法学家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并经由其弟子萨维尼（F.C.von
Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.Puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von
Gierke,1841～1921）等人的阐述，才发展起来的。但在罗马法学中没有“法人”和“法律行为”的概念，责任并不在罗马法学家，因为当时还没有创制出这两个概念的条件。此外，古代罗马也没有宪法学、行政法学和刑法学，没有法医学，没有法史学、法社会学和比较法学，因为所有这些学科都是近代以后，随着社会的发展、文明的进步、国家机器的完善才一步步形成的。我们不能说因为罗马法学与近现代法学之间存在着这种区别，就否认古代罗马存在法学。事实上，无论是古代罗马法学，还是古代中国法学，都只是一种残缺的法学形态，因为它们都未完全具备法学形态所要求的全部要素。完整意义上的法学形态是近代以后才在西方出现的，而且这种完整也是一个变化的概念。从今人的眼光看来是完整的，以后人的眼光来观察就可能是残缺的，因为法学的发展永无止境。
这里的问题是由于罗马法学是直接建立在简单商品经济之上的，它当中包含的体现商品经济发展规律的成分与近代建立在复杂商品经济之上的资产阶级法学之间有着内在的、必然的联系，所以，古代罗马法学与近现代西方法学之间有着诸多共同的东西，能够为后者所继承，而其法学形态也容易为人们所认同。而中国古代法学，因为是建立在封建的小农经济之上，所以到近代随着这种经济基础被资本主义商品经济所摧毁，建立在其上的法学形态便理所当然地为建立在资本主义商品经济之上的近代西方法学所取代。然而，这并不等于中国古代不存在法学，或中国古代的法学不是“法学”。
六
法学形态的理论，具有重要的理论和实践价值。其意义不仅仅是在证明中国古代有否法学这一层面上，而且对我们加深认识、理解法学的内在结构、本质和发展规律，也都有重要的指导意义。比如，通过对我国当代法学形态的分析，我们就可以知道，我们的法学结构、法学体系并不十分合理，主要表现在理论法学研究的严重滞后。我国的法哲学研究、法史学研究和法社会学研究以及比较法研究等，与发达国家相比都有很大的差距，尤其是我们的部门法学，理论和实践的脱节十分严重，研究水平也不高，几乎成了清一色的法典注释学。如何结合我国法制建设的实践，来探讨各个部门法中的理论问题，即创立一般所说的部门法哲学，将是摆在我们面前的一项重要任务。(39)又如，通过法学形态的理论，我们可以知道，在我国培养职业法学家队伍的任务十分迫切，提高法学工作者的主体意识和独立意识，提高法学工作者的创造性和探索精神，都是摆在我们面前的需要抓紧解决的问题。再如，如何营造法学研究中的学术氛围，给予法学工作者以自由研究学术问题的权利，鼓励法学研究中的百花齐放和百家争鸣，提倡多种研究方法的并用，以及深入进行法律教育管理体制和教学内容等方面的综合改革等，也都是我们所应当关注的课题。
*华东政法学院教授。
①沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2143页。
②陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第42页、43页。
③梁治平：《寻求自然秩序中的和谐――中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286页。
④张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第233页。
⑤同④引张中秋书，第234页。
⑥⑦参阅何勤华：《“汉语法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》第6期。
⑧这一点区别于其他人文科学形态，如哲学、文学、美学等。因为法律是强制性的社会规范，它被作用于人们的行为，而法条注释（在判例法国家是判例及其原则的注释）是使法律规范有效地作用于人们之行为方式的必不可少的手段，因此，作为研究法律之学问的法学，必须有法条注释这一部分，它是判断有否法学的必备要素。
⑨三分说，是指法学体系由理论法学、部门法学和技术法学（如法医学等）三大部分组成；五分说，是指将法学体系分为五个分支；法哲学、法史学、部门法学、国际法学、技术法学；七分说，则是将法学体系分为理论法学、宪法行政法学、民商法学、刑事法学、诉讼法学、国际法学和技术法学七个部分。由于这三种理论的倡导者人数较多，这里就不再一一列举。读者可参阅当时各主要的法学杂志。
⑩余先予、何勤华：《大众法学常识》，上海社会科学院出版社1987年版，第59页。
⑾翦伯赞主编：《中外历史年表》，中华书局1961年版，第1页。
⑿John H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol
I.P.12.West Publishing Company,1928。
⒀Ibid,P.13。
⒁Ibid,P.17。
⒂Ibid,P.18。古代埃及的法典虽然没有留传下来，但国外学者的研究表明，国王颁布的法典和法令是存在的。我国有些学者提出的“埃及没有制定和公布成文法”（见古棣、周英著《法和法学发生学》第372页，中国人民大学出版社1990年版）的观点是不能成立的。
⒃S.Haley Allen,The Evolution of Governments and Laws,Vol
I.P.133.Princeton University Press,1922。
⒄John H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol I.P.32。
⒅Ibid,13。
⒆据美国学者威格摩尔的叙述，在古代埃及，曾出现过法哲学思想，如关于司法正义的观点等。见John H.Wigmore,A Panorama
of the World's Legal Systems,Vol I.PP.13～17。
⒇《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社1982年版，第18页。
(21)同前引⒇书，第20页。
(22)同前引⒇书，第35页。
(23)日本学者平野秩夫于1969～1970年间，在名古屋大学的《法政论集》第45～50卷上曾连载发表了《上古东方法哲学史觉书》一文，内中比较详细地论述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。
(24)B.H.狄雅可夫、H.M. 尼科尔斯基编、日知译：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行，第83页。
(25)林榕年主编：《外国法制史新编》第121页，群众出版社1994年版。
(26)参见前引⒂古棣、周英书，第378页。
(27)关于古代希腊没有产生法学的原因，详细请参阅何勤华：《西方法学史》第1章，中国政法大学出版社年版。
(28)同上书，第2章第1节。
(29)关于中世纪英国法学的详细情况，请参阅上引书，第6章。
(30)参阅上引书，第3章第3节；[美]伯尔曼（H.J.Berman）著、贺卫方等译：《法律与革命――西方法律传统的形成》第4、5、6章，中国大百科全书出版社1993年版。
(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况，请参阅高鸿钧：《伊斯兰法及主要流派》，《外国法译评》1996年第1期；吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版。
(32)在古代和中世纪，存在法学的国家还有日本。因为在中世纪日本，已经存在比较系统的法典（如7的《大宝律令》、7的《养老律令》以及1232年的《御成败式目》等），有法典注释学（其代表作是九世纪面世的《令义解》、《令集解》以及十三世纪以后出现的各种关于《御成败式目》的注释书），也有法哲学――以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此，虽然日本古代没有出现“法学”之名，但已存在“法学”之实。
(33)《史记・秦始皇本纪》。
(34)《管子》卷一：《牧民第一・经言一》。
(35)关于中国古代民事刑法化的详细论述，请参阅前引④张中秋书，第85页以下。
(36)当然，中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文、正确定罪量刑及防止出现冤假错案的论述和技术，但可惜的是，由于中国古代的特殊国情，上述这些内容，都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。
(37)张耕主编：《中国政法教育的历史发展》，吉林人民出版社1995年版，第23页。
(38)这一点，张伟仁先生在《清代的法学教育》（载台湾大学《法学论丛》第18卷第1、2号，1988年）中有很好的阐述，请参阅。
(39)这方面，我们已经做了一些努力，如出版了陈兴良的《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年）、徐国栋的《民法基本原则解释》（同上出版社1992年）、王利明的《侵权行为法归责原则研究》（同上出版社1992年）以及梁慧星的《民法解释学》（同上出版社1995年）等。此外，最近李锡鹤的《论民法精神》（载《法学》1996年第7期）一文，也在这方面作出了可贵的努力。
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法学形态考-“中国古代无法学论”质疑 论文
法学形态，是法学理论研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的基本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些探讨。
一
中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。
中国、日本和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田、滋贺秀三、大庭、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（John
D.Langlois Jr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书・法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。
但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题（即关于法的本质和法的价值等――引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤
笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的`繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。
那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个比较完整的概念，说出为大家都能接受的道理。
法学首先是一个历史的概念，它是在不断发展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。
法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想（或法的精神）体现在其中，必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进行注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈
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论法学三形态论文
引言 法学的知识形态的有机联系，构成一定的法学体系。我国目前的法学体系是以法律体系为参照的，除法学基础理论（现在越来越多地被称为法理学）是关于法的一般理论以外，往往是以法律部门作为法律学科确立的根据，从部门法中引申出部门法学。例如，法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等部门法学。我国法学理论虽然也论及从认识论的角度将法学分为理论法学与应用法学，但理论法学与应用法学与上述部门法学的关系并论及。我认为，法学作为一种知识形态，首先应当确定其自身的层次，这就是法哲学、法理学与法社会学。各个部门法学，例如刑法学，又可以分为刑法哲学、规范刑法学和刑法社会学。因此，在一般意义上确立法哲学、法理学和法社会学，对于所谓部门法学的理论层次划分具有指导意义。
一 、法哲学
法哲学是以法的价值为研究对象的，在某种意义上也可以称为价值法学。法不仅表现为一种规范，而且表现为一种价值，这种价值是规范存在的根据，是一种实质合理性。因此，它是法上之法，即法之为法的本原。法的这种价值，在历史上曾经以各种方式存在，例如自然法中的自然，理性法中理性等，这里的自然与理性包含了正义、自由、平等这样一些人之所追求的美好事物。尤其随着价值哲学的兴起，出现了博登海默所称的价值取向的法理学（value oriented jurisprudence）。例如，德国学者鲁道夫 施塔姆勒把法律观念分解为两个组成部门：法律概念和法律理念（the concept to law and the idea of law）。这里的法律理念乃是正义的实现。正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。（1）价值法学通过揭示法的价值内容。为法的规范设置提供了根据，是对合法性的一种合理性拷问。正如黑格尔指出：在法中人必然会碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性。这就是我们这门科学的.事业，它与仅仅处理矛盾的实定法学殊属不同。（2）黑格尔在此所说的我们这门科学，指的就是法哲学。法哲学将法规范围于理性的法庭上进行审问，对法进行价值的审视。例如美国学者罗尔斯将正义规定为首要价值，并以正义作为衡量法的合理性的一般根据，指出：正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们多么有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。（3）因此，法哲学所确定的价值标准，具有对实在法的批判性。在这种意义上说，法哲学是对法的一种反思性考察。这也正是法哲学对于价值研究与哲学，尤其是政治哲学对于价值研究有所不同的地方。哲学，这里主要是指价值哲学包括政治哲学，是以一般价值为研究对象的，确立价值的一般概念。而法哲学是在价值哲学的基础上，以法为出发点，对法所应当体现的价值内容的揭示。因此，法哲学就成为哲学与法学之间传递人文蕴涵的一种中介，一座桥梁。正是通过法哲学，使法学内涵一种人文精神，从而融入整个人文社会科学的知识体系。这也是法哲学研究的主要功用，一种没有法哲学思考的法学知识体系，必定是一种封闭的、自足的、因而是墨守规范而缺乏人文性的知识体系，体现不出法学的批判精神，难以与社会发展的脉搏相合拍。在这种意义上的法学家，就难以担当得起知识分子的使命，充其量只不过是一种法律工匠。
法哲学是对法的一种反思，因而它具有思辩性。法哲学的这种思辩性，在黑格尔那里表现得最为明显。黑格尔法哲学研究采用的是辩证法。黑格尔指出：概念的运用原则不仅消溶而且产生普遍的特殊化，我把这个原则叫做辩证法。（1）这里的消溶，是指法的外在性状的消解，这里的普遍物是指从法的存在形式中抽象出其内在特性。在黑格尔看来，这种内在特性就是自由意志的定在，法是作为理念的自由。（2）黑格尔法哲学研究所采用的辩证法，就是一种典型的思辩。这种思辩，是一种法思辩，我国学者谢晖指出：所谓法思辩一方面是指主体在对于法与法律现象观察的基础上，即在法与法律经验的基础上，对法与法律现象的本质性和终极性思考；另一方面是指主体探折法与法律之本质问题与终极问题的方法。（3）谢晖认为，法思辩是法哲学的本质精神，也是法哲学与其他法学知识形态的根本区别之所在
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法学近代化论考论文
法学近代化，是法学研究中的一个重要课题。近几年，我们在法制近（现）代化方面已推出了诸多成果，但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法，以求教于学界同仁。
一
法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》（商务印书馆1995年版）对“近代”一词的释义为：“1.过去距离现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。
那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。
在英国，由于其社会发展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化（资本主义化）不是在短时间内、通过激烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上，通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。
早在中世纪后期，英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔（R.Granville，1130-1190）的《中世纪英格兰的法和习惯》（1187年）、布雷克顿（D.Bracton，约1216-1268）的《关于英国的法和习惯》（1250年）等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展，资产阶级革命的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释，加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。
1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英国法总论》（全四卷）面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府论两篇》（中文译为《政府论》）发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础，也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德（Lord
Mansfield，1705-1793）运用近代资产阶级的`观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通（Sir
W.Blackstone，1723-1780）则在《英国法释义》（全四卷，1765-1769）这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特兰（F.W.Maitland，1850-1906）等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外，1758年和18，英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程（在此之前，只讲授罗马法）。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”（Inns
of Court，也译为“律师公会”）教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的基础。
在欧洲大陆，法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。
就法国而言，早在君主专制时期，适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求，
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法学近代化论考
法学近代化，是法学研究中的一个重要课题。近几年，我们在法制近（现）代化方面已推出了诸多成果，但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法，以求教于学界同仁。一
法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》（商务印书馆1995年版）对“近代”一词的释义为：“1.过去距离现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。
那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。
在英国，由于其社会发展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化（资本主义化）不是在短时间内、通过激烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上，通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。
早在中世纪后期，英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔（R.Granville，1130-1190）的《中世纪英格兰的法和习惯》（1187年）、布雷克顿（D.Bracton，约1216-1268）的《关于英国的法和习惯》（1250年）等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展，资产阶级革命的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释，加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。
1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英国法总论》（全四卷）面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府论两篇》（中文译为《政府论》）发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础，也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德（Lord
Mansfield，1705-1793）运用近代资产阶级的观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通（Sir
W.Blackstone，1723-1780）则在《英国法释义》（全四卷，1765-1769）这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特兰（F.W.Maitland，1850-1906）等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外，1758年和1800年，英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程（在此之前，只讲授罗马法）。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”（Inns
of Court，也译为“律师公会”）教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的基础。
在欧洲大陆，法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。
就法国而言，早在君主专制时期，适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求，就出现了博丹（J.Bodin，1530-1596）的国家主权理论和朴蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）的私法学理论。这些理论，虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹，但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年，法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布，为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下，形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄骥（L.Duguit，1859-1928）、马尔佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理论，奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔（E.Laferriere，1841-1901）、狄骥、贝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奥利弗（M.Hauriou，1856-1929）等学者的努力，在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利（Aubry，1803-1883）、劳（Rau，1803-1877）、萨莱耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等学者的成果，则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外，早在16世纪，在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年，法国国王路易十四（Louis
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Ⅳ，1643-1715）下令在巴黎大学第一次开始以法语（代替以前的拉丁语）讲授法国法课程后，⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后，法国各大法典在大学中的讲授，进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大，并为法国法学的近代化创造了必需的条件。
就德国而言，资产阶级革命虽然发生得比较晚，且具有妥协的特点，近代民族国家的建立（即德国的统一）也迟至1871年才得以实现，但法学的近代化却在17世纪就已经开始。普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694）、沃尔夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理论，标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法哲学理论，进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和萨维尼（F.C.Von
Savigny，1779-1861），追随者普赫塔（G.F.Puchta，1789-1846），以及耶林（R.Von
Jhering，1818-1892）、祁克（O.P.Von
Gierke，1841-1921）等学者的法哲学理论，进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》（17）和《潘德克顿》（18），萨维尼的《现代罗马法的体系》（全8卷，1840-1849），以及温德海得（R.Windscheid，1817-1892）的《潘德克顿教科书》（全三卷，1862-1870），确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯（C.F.W.Von
Gerber，1823-1891）的《德国国法体系纲要》（1865年）、拉邦德（P.Laband，1831-1918）的《德意志帝国宪法论》（全三卷，1876-1882），以及奥托・迈尔（Otto
Mayer，1848-1924）的《德国行政法》（全二卷，1895-1896），则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育，以及1813至18海德堡大学民法教授蒂鲍特（J.Thibaut，1772-1840）和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论，对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。
与英、法、德等国这种自发的模式不同，近代美国、日本和中国等国家的法学近代化，则走上了一条移植、改造并日益本土化的道路。
美国是一个移民国家，由于与英国的同种同缘，以及社会性质的大体接近，英国法律和法学的移植是不可避免的。比如，奠定美国近代法学基础的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的评注美国法的作品，⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看，法哲学、行政法学、私法学和诉讼法学等，都受到了英国法学的巨大影响。同时，美国最早的一批职业法学家，或是在英国接受的法律教育，或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以，美国法学的近代化，是在英国法学（从形式到内容）的基础上建立起来的。当然，美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的，而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新，如美国的宪法学（成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的总统制以及违宪审查制），几乎都是美国经验的总结和阐发。此外，美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等，也都是美国人自己的创造。
日本在明治维新以前，在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释，前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等，后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后，日本开始大规模地移植西方的法律，从1880年至18，先后制定了《明治宪法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所构成法》（1890年）、《刑事诉讼法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本商法》（1899年）等。与此同时，也出现了对这些法典的注释学，如伊藤博文的《宪法义解》（1889年）、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》（18）、上杉慎吉的《行政法原论》（19），村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》（1880年），矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事诉讼法注释》（全2卷，1891年），牧野英一的《刑法通义》（19）、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》（19），梅谦次郎的《民法要义》（全5卷，1896-1900年）。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外，自1877年日本创办帝国大学（东京大学的前身）以后，日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺
与日本的情况相似，中国的法学近代化也开始于向西方（包括日本）的学习、移植。如1864年，北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良（William
Martin）翻译的《万国公法》⑻，该书是中国近代第一本法学译著。19，中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中，沈家本会同中西，致力改革，陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法，并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作，推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品，如《法学通论》（织田万著、刘崇佑译，1907年）、《宪法讲义》（美浓部达吉著、王运嘉等译，1907年）、《商法》（志田钾太郎著、陈汉第译，1907年）、《刑法总论》（牧野英一著、卢汝冀译，19）、《刑法各论》（袁秋廉编译，1907年）、《行政法》（上海作新社编，1903年）、《国际私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由于当时的国情与日本的不同，如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权，而日本已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如日本那样积极，以及日本明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败，已沦为半殖民地、半封建的社会，加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异，使中国走上了一条极为艰难的道路，法学近代化的任务在近代没有能够完成，而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼
从以上回顾，我们可以看到，法学近代化实际上是两种模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等国，后者有美、日、中等国。而在后者之中，又可以分为三种情况。一种是美国，它虽是殖民地，但它的主体居民是宗主国的后裔，是同缘民族的殖民统治，它的近代化并无多大障碍。一种是日本，它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约，但它却是一个以主权国家的身份，积极主动地学习西方，励精图治，改革内部的经济、政治和文化，并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同，也与日本相区别，所以法学近代化的道路更加特殊。⑾
从上述法学近代化的模式中，我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一，必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观，在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同，但在如下一些方面，则是一致的：1.法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；2.人的天赋的自然权利不可剥夺；3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此，国家或政府如果不能保护人民，人民就有权推翻它；4.必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和财产；6.法律的主要目的是保护私有财产；7.法律制定后必须坚决执行；8.法律面前人人平等；9.法律与自由相联系，没有法律，也就没有自由；10.一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念，逐步深入近代社会之中，成为一种法学的世界观（法学观），它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下，资产阶级提出了宪法上的权力分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平等，私有财产神圣不可侵犯，契约自由；刑法上的罪刑法定主义，法不溯及既往，罪刑相适应，刑罚的人道主义；诉讼法上的无罪推定，抗辩主义，当事人主义；国际法上的国家主权，海洋自由，以谈判方式解决国际争端，自卫战争是正义的，战争中的人道主义等一系列资产阶级法制原则，从而使法学的发展发生了划时代的巨变。
第二，产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态，其重要的构成要素是法律注释学，这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生，如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等，即使在没有法典的中世纪英国，也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会，而且其性质也发生了根本的变化，即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级（罗马）、封建主阶级（中、英、日等）的世界观、法权要求和法律的基本原则，而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪，法律注释学或者依附于神学（西方），或者依附于经学（中国），而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来，并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点，是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别，也是法学近代化的一个重要标志。
第三，出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学，其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问，当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律（判例）条文的程度时，它还处在前科学状态，只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德，法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时，法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然，法学与其他科学一样，其发展永无止境。现代以来，随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化，又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科，从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。
第四，形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念，严格说来，是近代以后的事情。因为，在古代和中世纪，比如在罗马和中国，事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时，在罗马，除了私法学，还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科，私法学在人们的眼中就是法学。在中国，情况刚好相反，只有刑法学是比较发达的，在人们的观念中，法学指的就是刑法（注释）学。对法的研究的分工日益细密，门类逐步齐全，是与资本主义商品经济占据主导地位，近代国家机器的成熟发达相联系的。此时，不仅民法学和刑法学更为系统、发达，而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达，则是法学近代化的一个必然趋势。
第五，形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马，就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家，一是由于司法独立、法官终身制（17由英国所确立），因而法学家具有前所未有的独立性，这与罗马时代法学家或依附于神职，或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象（只有罗马国家有），而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手，即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体，涉及各个领域。而近代以后，随着部门法的出现，法学分科的日益细密，法学家的职业也越来越专门化，除了仍有许多法学上的“通才”之外，法学专才（如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等）也越来越多，这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展，以及其他人文科学的勃兴，近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法学家更为丰富、更加系统。
第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世纪，法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式（中国），或仅仅限于行业内部的学徒式（英国），即使象古代罗马那样建立起了法律学校，其规模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后，在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上，开始普及了大学法学教育，英国的牛津、剑桥、伦敦等大学，法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学，德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学，美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学，日本的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家，在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀
大学法学教育的普及，不仅是法学近代化的必要条件之一，而且也是法学进一步发展、进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成（法学近代化）的影响归纳为九个方面：1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征；2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法；3.大学中讲授法律的方法，为消除各种法律渊源之间的矛盾、协调各种法律成为一个完整的体系；4.大学提高了学者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大学其他学科的影响，因而拓宽了研究的领域；6.法学教育的发展，使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来，成为一门独立的学科；7.在大学讲授法律的结果，导致了依据一般真理对法律作出批评和估价；8.大学使法律制度概念化、系统化，使其成为融合的知识体系，成为一门科学；9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁
三
从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到，不仅原生性国家，如英国、法国和德国，即使是派生性国家，如美国、日本和中国等的法学近代化，也都是与当时商品经济的巨大发展，社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生、发展和壮大的历史，不是本文的主题，这里仅需指出，由于中世纪后期商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品，19世纪法国的私法注释学派，以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等，都是试图对当时的商品经济迅速发展以后，社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系，以及各种立法的现状作出的理论反映。
这里应当指出的是，在派生性国家（如日本、中国等），法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行，有时甚至比它还要早。然而，这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为，在这些国家，在商品经济起步时，英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此，它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来，马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是，这些近代化的法学知识的进一步发展，或在本国扎下根，则有赖于中国商品经济的发展；否则，这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落，或不能扎下根而无法生存，日本用法律摧毁封建制度、发展资本主义商品经济的成功事例⒂，已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。
各个国家法学近代化的进程，与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联系。在英国，从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争，导致了英国资产阶级革命的爆发、资产阶级登上历史舞台，并制定颁布了一系列近代的法律。从革命爆发前夕的《权利请愿书》（1628年），革命中的《人身保护法》（1669年），到革命胜利后的《权利法案》（1689年）、《王位继承法》（1701年），宣告了一系列资产阶级的法制原则，从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上，英国的法学走上了近代化的道路，法国和德国资产阶级革命的发生时间、彻底程度虽很不一样，但两国的法律和法学近代化的最终确立，也都分别是在其资产阶级革命或改革成功、近代民族国家建立后完成的。在美国，1776年独立战争的胜利，美利坚合众国的建立，不仅使美国摆脱了英国的殖民统治，使经济获得了迅速发展，而且美国的一切政治改革（或称“政治实验”），如联邦制、总统制、三权分立、公民权利保障等，也均从此时开始。而这些，又要求法和法学为其服务，要求法和法学的近代化。在日本，明治维新的成功，结束了260多年的封建保守的幕府统治，开始了全方位的学习西方、改革国政的进程。虽然，日本的资产阶级革命很不彻底，但明治维新后，日本政府的一系列政治改革，如发布“王政复古”诏书、废除封建中央政府幕府的统治（1867年12月），宣布“版籍奉还”、废藩置县、铲除地方封建割据势力（1871年），废除封建性质的太政官制，改行内阁制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本实实在在地向西方列强靠拢，法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点，但法和法学的变革也与近代一系列的革命和改革事件息息相关，戊戌变法、向国外派遣留学生、建立同文馆和江南制造局的编译馆、沈家本的立法改革、辛亥革命、中华民国的建立、北洋军阀的统治、国民党政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂，等等，均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响，并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步，为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心说”，布鲁诺（Bruno，1548-1600）的“宇宙无限说”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物体落地定律”，牛顿（Newton，1642-1727）的“万有引力定律”，以及达尔文（Darwin，1809-1882）的“物种起源”和“进化论”，推翻了千百年来神学对宇宙、人类社会以及人本身的解释，使人类的世界观发生了根本性的转变。近代哲学的诞生，如培根（Bacon，1561-1626）的唯物主义、归纳方法和知识论，笛卡尔（Descartes，1596-1650）的唯理论、演绎方法，洛克的政治哲学，卢梭的社会契约论，康德对旧哲学的批判精神，黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法，以及马克思的历史唯物主义等，为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就，如伏尔泰（Voltaire，1694-1778）的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法，维柯（Vico，1668-1744）的关于世界的发展具有共同规律的学说，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论，兰克（Ranke，1795-1886）的历史应当“展现历史的真情”的历史观念等，为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世，如莎士比亚（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，卢梭的《忏悔录》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜伦（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司汤达（Stendhal，1783-1842）的《红与黑》，以及托尔斯泰的《安娜・卡列尼娜》等，突出了对人性的深刻剖析，以及对人的尊重。所有这一切，都为近代法学的形成，如法学世界观的产生，对人的权利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及，以及法哲学、法史学、法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。
法学近代化以法律的近代化为前提条件，并与之相辅相成。在法国，如果没有1804年《法国民法典》的制定颁布，就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣，又为《法国民法典》的修改、进步，并不断适应近代社会，保持其持续的生命力提供了理论基础。同样，近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在日本，近代法学的各个学科，也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国，虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典（美国有例外，即有成文宪法），但法学近代化以法（律）的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则，为法学的近代化提供了充分的`养料。
这里，德国的情况要特殊一点。应该承认，19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft），奠定了近代资本主义民法学的基础。然而，德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之，萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然，因为德国法学家在创建近代民法学时，虽然没有本国的民法典，但他们有法国的民法典，有罗马的国法大全。前者一公布施行，就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后，就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此，德国的例子，并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律，而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植（“普适”）属性的又一个例证。
最后，法学近代化也是法学发展演变的必然结果。
第一，法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到，英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸，法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果，德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一，日本的情况也一样，封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此，法学的历史，如同一根一环扣一环的链条，法学近代化仅仅是这根链条中的一环，只是这一环的光彩特别夺目而已。
第二，法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了，即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、教会法学的影响之外，还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学，也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作，就曾深受罗马法的影响；而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇，更进一步说明了这一点。⒅
第三，在法学近代化过程中，任何一项法学成果，只要符合社会发展的规律，就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比如，罪刑法定主义，是意大利法学家贝卡利亚（Beccaria，1738-1794）提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律，迅速为法国、德国、日本等大陆法系国家所吸收，并为英美法系国家所采纳，⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国，也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他，如近代德国法学家提出的“法人”（juristische
person）、“法律行为”（rochtsgeschaft）等理论，也都被大陆法系、英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。
第四，法学的发展，比法的发展具有更多的、更深厚的人性基础，以及“普适”成分。比如，就法律而言，虽然其优秀者、具有普遍性质者，可以为其他国家和民族所吸收，具有全人类性，但法律中的民族色彩、国家色彩以及意识形态色彩还比较强，因此它的普遍性和全人类性还比较弱，实施起来会有种种障碍。而法学作为一种学术，作为一门科学，它比法律更为抽象，更加具有形而上的色彩，更为超脱（当然，法学也具有阶级性），因而也更具普遍性和全人类性。比如，就三权分立而言，作为一项法律制度，可能会因为国家性质、民族传统、政治体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳。但是，关于三权分立的学问，即关于权力的分立与制约，以及权力之间互相监督，以防止其腐败的理论，则可以为全世界绝大多数国家所接受，至少这一法学成果可以在别的国度中得到介绍、研究。此外，如联邦制、违宪审查制、信托制、物权分类原则，以及宣告死亡的制度等，都未必能为各个国家都接受，成为同一个模式，但关于这些制度和原则的理论、学说，则可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中，成为全人类的一笔共同的法学财富。
注：
⑴在英文中，“近代”一词是用Modern来表示的，但Modern这个词，并不象中文中“近代”一词那么狭窄，它除了表示近代以外，还表示“现代”（如
modern dance，“现代舞”）乃至“当代”（如 modern-day
China，“当代中国”），即它是指与古代、中世纪相对的，自中世纪结束直至现在的一长段时间。在日语中情况也一样，日文“近代”一词，既可翻译为“近代”，也可以译为“现代”。
⑵严格地说，“近代指资本主义时代”这一说法也是不准确的，因为事实上现在世界上大部分国家仍处在资本主义时代，所以它也贯穿了我们观念中的近代、现代和当代。
⑶Sir W.Holdsworth,A History of English Law,vo1.5,PP.489-490.Third
Edition,Third Impression,London,1978。
⑷（德）茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第150页。
⑸沈宗灵著《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第154页。
⑹前者的主要著作为：Commentaries on American Law,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：On the
constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of
laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。
⑺日本没有和英国的法律学院（Inns of
Court）相类似的法律教育机构，近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外，主要是在大学法学部接受的教育。
⑻该书原书名为Elements of Intemational
law，作者系美国著名国际法学家惠顿（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美国出版。
⑼关于中国法学的近代化问题，笔者已有专论述及，故这里不予展开（参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》，载《法学研究》第2期）。
⑽有的学者将前者说成“内源的现代化”（modernization form
within），后者为“外源或外诱的现代化”（modernization form
without），我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗：《略论法制现代化的概念、模式和类型》，载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》（一），南京师范大学出版社1995年版，第13-14页。
⑾在派生型法学近代化的国家中，还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于日本，因为它已完全沦为英国的殖民地，但它又与美国不同，因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系，而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系，因此，印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少，尚无法对其作出一个比较完整的描述。
⑿洛克著《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第132页。
⒀据汤能松等著《探索的轨迹――中国法学教育发展史略》（法律出版社1995年版，第120-135页）一书的记载，从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年，中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂在校学生达12282名。
⒁[美]伯尔曼（J.Berman）著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与革命――西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第195-198页。
⒂如1868年设立商法司，规定允许股的买卖自由，1869年，颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒，打通了国内市场，并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制；同年，改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等，并通过赎买政策，使封建贵族投资工矿企业；1872年，废除了封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地；同年，建立了国家银行，1874年，颁布股份交易条例；1876年，颁布公司条例，1880年，又颁布了一系列的保险条例。所有这一切，都为1898年民法典和1899年商法典的实施准备了条件。
⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区（当时为法国领土）生效，1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后，这种扩展虽然受到遏制，但一直到1900年《德国民法典》施行，《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引（德）K・茨威格特、H・克茨著《比较法总论》，第190-191页。
⒄西方学者一般认为，在西欧各个国家之中，德国是继受罗马法最彻底、最全面的国家。
⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droit
international（国际法）、droit administratif（行政法）、benefce
dcdiscussion（要求先向主债务人追索债务的权利）等。
⒆“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”（贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页）。
⒇1972年，英国上议院在“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，否定了法院创制罪名的权力，从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原则。参阅（英）鲁瞿珀特・克罗斯、菲利普・A・琼斯著，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。
（作者单位：华东政法学院）
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论法学教育的论文
随着我国法治体系的不断完善，法治进程的不断加快，法律人才必然成为社会主义法治道路不可或缺的建设者，如何提高法律人才的质量水准，就成为不容忽视的问题。目前我国高等法学教育还不能完全适应社会主义法治国家建设的需要，社会主义法治理念教育还不够深入，培养模式相对单一，学生实践能力不强，应用型、复合型法律职业人才培养不足。提高法律人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最核心最紧迫的任务。
1法学教育的现状
目前我国的法学教育体系由普通高等教育、成人教育、自学考试和继续教育等同时并举的多种法律教育构成。
普通高等法律教育，是我国法律教育的最重要形式;成人法律教育，包括法律类管理干部学院、法律培训中心及普通高校中的成人教育学院等;中等法律职业教育，主要指政法或公安专科学校，司法职业高中等;各种业余形式的法律教育，主要指广播电大、函授大学、夜大、职业大学、自学考试等;各种非学历教育，指各种专业证书、岗位证书、职业资格证书等职业培训。
从法律教育的类型与性质来看，既有学历教育，又有非学历教育;既有学科教育，又有专业教育;既有脱产，又有半脱产和业余教育;既有正规教育又有非正规的教育。法学教育体系的庞杂，使得法学教育产出呈现“低入高出”的状态①。正是这种低门槛的入学条件，使得法科毕业生的就业率年年亮起“红灯”。
由中国社科院社科文献出版社出版的《中国大学生就业报告》为法学专业亮出了本科生就业红牌警告。从就业蓝皮书提供的届至届主要专业门类本科毕业生半年后的就业率来看，法学专业分别为82.3%、86.7%、86.8%，连续三年垫底。近几年来，法学就业难的问题，并没发生实质性的改观。
2我国法学教育职业化的困境分析
2.1过度重视理论教育，忽视职业技能训练
教育部高等教育司于20颁布的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》中确定的法学教育培养要求：“本专业学生主要学习法学的基本理论知识，受到法学思维和法律实务的基本训练，具有运用法学理论和方法分析问题和运用法律管理事务与解决问题的基本能力。”同时，其还对法学专业的主要课程和主要实践性教学环节进行罗列。作为主要承担法学教育的高校，其中大部分只是落实了第一步，即要求学生完成对法理学、中国法制史等主干课程的学习，而对主要实践性教学环节并没有进行强制要求，即使有要求也规定得比较随意，有些学校甚至不要求实习的单位必须是法院、检察院或律师事务所等与法律实务密切联系的部门或单位，只要有实习证明即可，实习期限也未严格按照规定中的“一般不少于20周”。故此，不难发现，目前一元化的教育模式很难做到法科生毕业即能胜任各种法律职业的既定目标。
2.2“复合型”人才培养模式逐渐偏离“法”本位
“术业有专攻”，法学作为一门社会科学，其体系庞杂，内容繁多，要想将其学好，本应花费大量的时间与经历。而在实践中，有很多非政法类院校，特别是一些理工类院校，往往是以学校自身特色为出发点，学校开设的任何专业都要与优势专业挂钩，其它非法学课程挤占法学课时，在总学分学时一定的情况下，这些“特色课程”的大量开设，必然会挤占法学课程的开设，进而使得实践类课程极少，甚至没有②。这种教育模式造成的`直接后果可能是学校抱怨学生不好好学习课程知识，而学生埋怨学校大量开设与本专业无关课程，这些学生毕业后呈现的状态是其它课程没学好，法学专业知识也不扎实，最终在就业时处于劣势地位。为此，在笔者看来，让法学专业的学生，学习一些具有理工科课程，虽然可能利于部分学生跨学科知识体系的构建，但是对绝大多数学生来说，这或许是一种资源“浪费”。法学专业应该有自己的体系完整性与系统性，特色类课程应当纳入选修课范围。否则，复合型人才将会是一种美好的愿景，而非正确的方向。
2.3法律职业伦理教育欠缺
传统的法学教育并不注重法律思维、法律技巧的培养，以传授系统的理论知识为主，强制灌输书本知识，忽视培养学生实际处理案件的能力，学生遇到具体案例时，往往有着无法下手的迷茫和无奈。当前的法学教育更多的是一种“填鸭式”教育，难逃讲授式教育模式的窠臼，法学教师根据统编教材分课时与章节在规定的学期范围内讲授完毕，其教学任务即算完成，而学生通过以考前突击和死记硬背的方式通过期末考试，即算做该门课程已合格。通过这种教育模式培养的学生，大多是知其然，而不知其所以然。
笔者认为，造成当前学生法律职业伦理欠缺的主要原因有几点：首先，“应试教育”模式造成学生对职业认同感低，只注重学历的获取。据笔者了解，很大一部分法科生，选择法学专业并非其意愿，其是在未获第一志愿录取的情况下，被调剂到法学专业，这在一些理工类院校的法学专业，尤为常见。其次，高等法律教育的课程设置基本不涉及法律职业伦理教育的内容，学生无从接触职业伦理的内容。最后，“唯考试主义”的观点盛行。大多数法科生中存在“考试择业论”的思想，通过几个月的复习，顺利通过司法考试，拿到法律职业资格证之后就相当于拿到就业证，其本身没有对法学深厚的兴趣，进而没有对法律做深一步研究和探索的动力，法律思维的养成又从何谈起?
3关于法学教育职业化的完善建议
3.1注重培养法律思维
任何一种思维习惯的养成，都离不开其行为的引导。法律思维也不例外，其养成离不开充分的法律实践。大学法学教育“不仅在于传授法律知识和方法，而且更在于培养法律精神和法治信仰，掌握法律思维方法和运用法律语言等等”③法学教育的首要目标应当着眼于培养和训练学生的法律思维，而法律思维的养成决然不能与法律实践相分离，法律思维其实是潜藏与法律的职业技能培训之中，比如，当你第一次审查合同的时候，不知从何开始，因为你仅仅是停留在法律概念和法律条文的层面，没能将抽象性的理念具化为实践，当你有着丰富的审查合同的经验时，你就会觉得审查合同应当注意哪些问题，从而快速完成合同的审查工作。只有不断的接触生动鲜活的生活事例，只有不断的体会新鲜案例，从法律实践中出发，才能形成法律思维。
最理想的法学教育是，一个法律人哪怕毫无理想主义的色彩、满心“名利思想”，但是当他阐发法律问题、解释法律条文时，却可以将法治的精神贯彻在其中。相反，一个法律人如果充满对“法治”的激情，却不懂得如何在具体工作中运用它，仍然不是一名合格的法律人。
3.2注重培养法律职业技能
“法律的生命在于运用”。法律职业化着眼于正规学校教育与训练，解决法学教育与法律职业脱节的问题，使得法律人才的培养达到法律职业标准，法学教育职业化的进程也正是法律职业化的发展关键点。从宏观上考虑，法科毕业生的就业选择主要是公、检、法、司和律师等，这些职业主要从事法律事务，即使是以培养学术型人才法学硕士、博士，但是从事学术研究的毕竟是少数，更多的还是以从事法律事务为选择。所以法学教育体制的宏观设计还是应该立足于如何使学生具备能更好运用法律的能力，学生最希望的是通过法学教育能够为将来的职业生涯打下坚实的基础，而这正是社会对法学教育的首要要求。建立职业化教育模式是法学教育改革的一条重要思路，它走出传统法学教育只注重知识性培养的误区。法学作为一种应用性学科，其学习目的就是运用于实践，解决生活中的法律争端，而非纸上谈兵。传统的知识性教育过于注重理论的研究和学习，这并不符合法律应用性本质要求。
开设实务技能课程，由具有实务经验的老师担任课程指导老师。具有实务经验的老师对课程的教授，将不会局限于法学概念的厘清和法律条文的解读，而更多的是以自己的亲身办案经历为样本，进行技能、技巧方面的传授，这其实是一个经验输出的过程，通过这种“经验”的输出，可以弥补才进入社会法科毕业生实践经验不足之缺陷。
3.3加大推行“诊所式法律教育”的力度④
诊所式法律教育模式是兴起于20世纪60年代美国的法学院的一种新的法学教育方法，其是建立在法律诊所基础上的一种实践性法学教育模式。它把学生放在教学的主要地位，充分发挥了学生的主动性。诊所式教育模式变被动性的接受为主动性的实践、变学习他人经验为亲力亲为的参与式学习、变分门别类的知识传授为综合素质培养。更为重要的是，它把法学院的培养目标直接定位于“培养健全的法律职业者”。9月，北京大学等7所高校的法学院引进开设了最初的诊所式法律课程。7月28日，由11个所院系发起成立了隶属于中国法学教育研究会的中国诊所法律教育委员会。但是目前我国开展诊所式法律的院校比例还很低。截至到，中国诊所法律教育委员会成员单位为134个，在全国开设法学专业的630多所高校中，只有82个院校开设了法律诊所课程，共计开设不同主题诊所课程130个，内容涉及民事诉讼、行政诉讼、谈判和调解等领域。
与案例教学、模拟审判、法律援助等教学方式不同，诊所式法律强调的是“真实性”与“亲力亲为”，其处理的是客观真实存在的矛盾纠纷，通过学生的亲身参与，在老师的指导下提供法律服务，从而使学生身临其境的掌握处理案件的技巧，把自己在课堂上学习的法律知识运用到真实的案件处理中。首先，法律诊所的活动是学生在老师的带领下真实的面对当事人，当事人来咨询案件主要采取的是口头表述的方式，这就要求学生具备速记的能力，能够在当事人口述完毕之后，理清案件中的法律关系。其次，法律诊所的教学方法是学生直面当事人的，与虚拟的案例教学法、模拟法庭等有着本质的区别。学生在给予当事人意见的时候必须要谨小慎微，严格依据法律的规定，不能以主观的自我评判直接告知当事人，只要言之有理，学生的主观论述都是被认可的。法律诊所教育是最接近法律实践的教学方式之一，不仅有法律知识的应用、法律技巧的磨练还有法律职业道德的考验，是最为全面的检测法律职业教育的人才培养情况的手段。经过法律诊所教育的培养，可以完善法律知识的漏洞，熟练法律技巧的运用，感受法律职业伦理的力量，是我国法律职业教育精英化人才培养的重要方式。
法学论文开题报告论总结
论文题目：论国家适度干预原则——从反垄断法的法律责任角度
论文语种：中文
您的研究方向：经济法
是否有数据处理要求：是
您的国家：上海
您的学校背景：四点要求
要求字数：2500
论文用途：本科毕业论文 Bachelor Degree
是否需要盲审(博士或硕士生有这个需要)：否
补充要求和说明：
从反垄断法的法律责任论国家适度干预原则(法律论文开题报告)
1. 选题的目的及意义
国家在市场中的作用，历来有两种不同的见解。一派是受到哈耶克的自由经济主张影响的自由放任主义，另一派则是国家干预主义。从现实状况看，不论是西方还是东方，尽管程度不同，国家队经济的适度干预是一个国家的经济持续健康发展的重要条件之一。这种国家干预机制特别集中地体现在经济法上。经济法的实质，体现了国家对社会经济生活的干预，是保障经济活动有序进行的前提保障。现代意义上的经济法是从十九世纪的产业革命开始，西方主要资本主义国家逐渐进入经济高速发展阶段而产生和逐步完善的。在资本主义的自由竞争阶段，崇尚古典经济自由主义的宏观经济学理论认为，市场资源的配置是按照供需关系的原理进行的，市场是一只“看不见的手”，能自动实现资源的合理配置和各个产业部门的有序生产，政府应当尽量减少甚至停止对社会经济活动的干预。但是，自由放任的市场经济在给社会带来空前财富的同时，也引发了一系列社会弊端，包括垄断、缺少计划的盲目生产带来的产品过剩以及随之而来的周期性经济危机等。这说明仅仅依靠市场的自发调节是无法从根本上保证经济的有序发展的。从20世纪开始，不少国家开始接受凯恩斯的'国家干预主义理论，要求国家全面广泛地参与经济生活，有效运用财政手段影响经济发展以克服“市场失灵”。这就是国家干预制度的起源。特别是二战期间和战后初期，国家干预制度对于全民族有效利用资源，集中力量发展经济和生产起到了积极的作用。
在我国，国家对经济的适度干预，体现了国家对于市场的宏观调控和对经济秩序的规范管理。改革开放以来，我国经济逐渐从高度集中的计划经济体制过渡到了以市场调节和政府适度干预的综合发展的道路。突出强调政府在经济活动中的主导作用，是我国社会主义市场经济的特色之一。这一干预政策比较集中地体现在经济法的职能上。在我国，经济法的职能是调整经济关系，规范经济领域的一切活动。但是，经济法对经济活动的干预活动是有限度的，政府在经济活动中并不拘于主导地位。因此，那种认为经济法的实施就是政企不分的想法和做法都是错误的，是违背经济发展的基本规律的。我国目前推行社会主义特色的市场经济体制，就是为了充分发挥市场调节功能，让市场资源配置在良性化的经济运行中有序健康地进行。国家增强宏观经济调控的能力，并不是干预具体的生产过程和微观企业管理，而是规范企业外部环境，为经济发展创造一个良好的外因。本文从经济法的反垄断的法律责任和职能出发，探讨了适度的国家干预对于防止市场垄断和恶性竞争的重要意义，对于完善我国经济法和企业管理环境具有积极的意义。
2. 研究现状
3. 论文提纲
4. 主要参考文献
[1] 陈虹，吕忠梅：经济法原理新说之一：国家干预[J] 法学论坛，-18(4)。
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5. 研究方法
论法学三形态――法哲学、法理学与法社会学
引言 法学的知识形态的有机联系，构成一定的法学体系。我国目前的法学体系是以法律体系为参照的，除法学基础理论（现在越来越多地被称为法理学）是关于法的一般理论以外，往往是以法律部门作为法律学科确立的根据，从部门法中引申出部门法学。例如，法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等部门法学。我国法学理论虽然也论及从认识论的角度将法学分为理论法学与应用法学，但理论法学与应用法学与上述部门法学的关系并论及。我认为，法学作为一种知识形态，首先应当确定其自身的层次，这就是法哲学、法理学与法社会学。各个部门法学，例如刑法学，又可以分为刑法哲学、规范刑法学和刑法社会学。因此，在一般意义上确立法哲学、法理学和法社会学，对于所谓部门法学的理论层次划分具有指导意义。一 、法哲学
法哲学是以法的价值为研究对象的，在某种意义上也可以称为价值法学。法不仅表现为一种规范，而且表现为一种价值，这种价值是规范存在的根据，是一种实质合理性。因此，它是法上之法，即法之为法的本原。法的这种价值，在历史上曾经以各种方式存在，例如自然法中的自然，理性法中理性等，这里的自然与理性包含了正义、自由、平等这样一些人之所追求的美好事物。尤其随着价值哲学的兴起，出现了博登海默所称的价值取向的法理学（value oriented jurisprudence）。例如，德国学者鲁道夫 施塔姆勒把法律观念分解为两个组成部门：法律概念和法律理念（the concept to law and the idea of law）。这里的法律理念乃是正义的实现。正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。（1）价值法学通过揭示法的价值内容。为法的规范设置提供了根据，是对合法性的一种合理性拷问。正如黑格尔指出：在法中人必然会碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性。这就是我们这门科学的事业，它与仅仅处理矛盾的实定法学殊属不同。（2）黑格尔在此所说的我们这门科学，指的就是法哲学。法哲学将法规范围于理性的法庭上进行审问，对法进行价值的审视。例如美国学者罗尔斯将正义规定为首要价值，并以正义作为衡量法的合理性的一般根据，指出：正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们多么有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。（3）因此，法哲学所确定的价值标准，具有对实在法的批判性。在这种意义上说，法哲学是对法的一种反思性考察。这也正是法哲学对于价值研究与哲学，尤其是政治哲学对于价值研究有所不同的地方。哲学，这里主要是指价值哲学包括政治哲学，是以一般价值为研究对象的，确立价值的一般概念。而法哲学是在价值哲学的基础上，以法为出发点，对法所应当体现的价值内容的揭示。因此，法哲学就成为哲学与法学之间传递人文蕴涵的一种中介，一座桥梁。正是通过法哲学，使法学内涵一种人文精神，从而融入整个人文社会科学的知识体系。这也是法哲学研究的主要功用，一种没有法哲学思考的法学知识体系，必定是一种封闭的、自足的、因而是墨守规范而缺乏人文性的知识体系，体现不出法学的批判精神，难以与社会发展的脉搏相合拍。在这种意义上的法学家，就难以担当得起知识分子的使命，充其量只不过是一种法律工匠。
法哲学是对法的一种反思，因而它具有思辩性。法哲学的这种思辩性，在黑格尔那里表现得最为明显。黑格尔法哲学研究采用的是辩证法。黑格尔指出：概念的运用原则不仅消溶而且产生普遍的特殊化，我把这个原则叫做辩证法。（1）这里的消溶，是指法的外在性状的消解，这里的普遍物是指从法的存在形式中抽象出其内在特性。在黑格尔看来，这种内在特性就是自由意志的定在，法是作为理念的自由。（2）黑格尔法哲学研究所采用的辩证法，就是一种典型的思辩。这种思辩，是一种法思辩，我国学者谢晖指出：所谓法思辩一方面是指主体在对于法与法律现象观察的基础上，即在法与法律经验的基础上，对法与法律现象的本质性和终极性思考；另一方面是指主体探折法与法律之本质问题与终极问题的方法。（3）谢晖认为，法思辩是法哲学的本质精神，也是法哲学与其他法学知识形态的根本区别之所在，相对于法哲学的思辩性而言，法社会学是观察性的、法理学是描述性的、法史学是记载性的、实用法学是解释性的。对于这一观点，我大体上是赞同的。可以说，没有思辩，就没有法哲学，如果说，价值是法哲学的研究对象，那么，思辩就是法哲学的研究方法。
法哲学的这种通过思辩确立法的价值的特殊，表明法哲学是对法的形而上学的考察，具有本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义受到严厉批评。（4）本质主义所具有的抽象性、普遍性受到排拒，实在性、个别性受到推崇。我认为，形而上学对于事物本质的追求，是人的一种永恒的冲动。形而上学谓之道，这种道是自然与社会之本。尽管历史上的玄学，尤其是宗教神学，将道归之于天命与神意，使形而上学蒙受耻辱，但这决不能成为否定形而上学的理由。只要我们承认事物本质的存在，在法现象中，对于法的终极性决定因素的存在，我们就不能否认对法的形而上学研究、对法的规律的揭示。法哲学作为最高层次的法学知识形态，标志着一个国家、一个民族对法的感悟与体认的最高水平。因此，没有法哲学的法学知识体系是不可想象的。我国当前法学理论面临的主要任务就是要将法学提升到法哲学的高度。
二 、法理学
法理学是以法的规范为研究对象的，在某种意义上也可以称为规范法学。长期以来，我国法学界没有正确地将法理学与法哲学加以区分，换言之，法哲学的内容与法理学的内容搀杂在同一理论体系之中，因而形成两败俱伤的局面。因此，有必要厘清法理学与法哲学的关系，为法理学的研究廓清地基。
法首先表现为一种规范，因此规范是法的最基本的存在形式。显然，事实与规范是有区别的，事实是一个“是”与“不是”的问题；规范则是一个“应当”与“不应当”的问题。德国学者位德布鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了两种不同的法则：必然法则和应然法则。（5）规范就是这样一种应然法则，它包括道德、习惯与法律。因此，以法律规范为对象的学科就具有不同于以事实对象的学科的性质。瑞士学者皮亚杰在考察人文科学时，将法律科学与正题法则科学加以区分。正题法则科学是指探求“规律”的学科，这里所谓的“规律”是以日常语言或以多少是形式化的语言（逻辑等）来表达的。它的意义有时是指能以数学函数的形式来表达的相对常量关系，但也指一般事实或序数关系、结构分析等等。法律科学则是一种规范学科。这是因为法律是一个规范体系，而规范在原则上同正题法则科学所寻求的称为“规律”的、多少带有一般性的关系是有区别的。诚然，规范不是对存在着关系的简单确认，而是来自另外一个范畴，即“应该是”的范畴。因此，规范的特点在于规定一定数量的义务与权限，这些义务与权限即使在权力主体违反或不使用时仍然是有效的，而自然规律则建立在因果决定论或随机分配之上，它的真实价值完全在于它与事实的相符一致。（1）因此，以法规范为研究对象而形成的是规范法学或者实在法学，也就是一般意义上的法理学，它与法哲学的区分是极为明显的。如果说，法哲学以法的价值规律为研究对象，因而是有皮亚杰所说的正确法则科学的性质；那么，法理学就是典型的规范学科。
法理学揭示的是法理，即法原理，这种法理不同于法哲学所揭示的法哲理。法原理与法哲理，虽然只是一字之差，但内容迥然有别。法原理是指法规范的设置与适用的一般规则，尽管规范内容涉及的是“应当”与“不应当”，而法理学揭示的是规范内容的“是”与“不是”。例如，“杀人者处死刑”这一规范，其内容是告诫人们“禁止杀人”，这是一个“应当”与“不应当”的问题。法哲学陈述的是禁止杀人的理由，从而涉及人的生命价值这样一些价值内容。而法理学，这里指作为具体法理学的刑法学陈述的是什么是杀人，即具备什么要件即构成杀人这样一些规范内容，这是一个“是”与“不是”的问题。法规范中所含的这种价值内容，可以说是一种规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值与非规范性价值，指出价值由规范强制甚至确定的限度内，人们可以称之为“规范性价值”，而在自发或自由交换中，人们可以说是“非规范性价值”。对于规范性价值来说，人们又会问：价值和规范或结构是否混为一体？皮亚杰认为，规范一方面包含有它的结构（认识的），另一方面又包含有它的价值。（2）由此可见，规范性价值是规范所确认的价值。如果说，法哲学所揭示的是实质价值，这种价值是正义，这种价值是理性，就是形式理性。在这个意义上，法哲学与法理学的关系是极为密切的。黑格尔曾经指出：自然法或哲学上的法同实定法是有区别的，但如果曲解这种区别，以为两值得是相关对立、彼此矛盾的，那是一个莫大的误解。其实，自然法跟实定法的关系正同于《法学阶梯》跟《学说汇纂》的关系。（3）上述自然法与实定法的关系同样可以适用于解释法哲学与法理学的关系。
法理学可以分为一般法理学和部门法理学。一般法理学是法的'一般理论。在一般法理学的视野中，法规范是作为一个整体存在的，因而揭示的是法规范的一般特征及其构造原理。通过一般法理学研究，为部门法理学提供理论指导。由于一般法理学面对的是抽象的法规范，而不是具体的法规范，因此这是像部门法理学那样揭示法规范的确切内容，而是说明法规范的一般构成，这是一种规范分析，在研究上往往采用实证方法，而就其理论表述而言，采用的是描述方法。关于法规范的知识通过一定的逻辑安排形成一个体系，然后加以描述。通过这种描述，揭示众多的法及法律现象，反映主体的法及法律观念。（4）部门法理学，例如刑法学、民法学、行政法学与诉讼法学，是以具体的法规范为研究对象的，其使命在于揭示这些法规范的内容，因而采用的是注释或曰解释的方法，因而也称为注释法学。注释法学在我国即使不说臭名昭著，至少也是名声不佳。究其原委，一方面是由于对注释法学的误解，另一方面也是由于注释法学尚未确立其学术规范与理论范式。其实，注释法学是法学知识中十分重要的内容，其社会功效也极为明显。通过对法的注释，使法规范的内容得以揭示，从而为法适用提供根据。正是在这个意义上，法理学体现出其重要价值，这就是其应用性。因此，注释法学也往往被称为应用法学。我认为，这种应用性不能成为其理论的浅露性的理由。部门法学应当在注释法学的基础上建构一种部门法理学，唯此才有出路。
三 、法社会学
法作为一种事实，是指规范性事实，以此为研究对象形成法社会学。瑞士学者皮亚杰指出：法社会学的目标与法律学不同，它根本不是研究规范有效性的条件，而是分析与某些规范的构成和作用有关的社会事实。因此，这一学科的专家们，引入了“规范性事实”这一丰富而普遍的概念。其目的正是为了表示这种对于主体来说是规范，而同时对于把这一主体的行为，以及这一主体承认的规范作为事实来研究的观察者来说是分析对象的东西。（1）法社会学的提出，打破了规范法学只满足于对法规范的注释演绎的法条主义的樊篱，建立了一门以事实观念为基础，以经验认识为内容的关于法的独立学科。法社会学大大拓展了法学的视界，不是将法局限于表现为规范的法，而是看到了行动中的法，这种所谓法，不仅包括国家权威机关正式确认的官方式，而且包括民间法、社会法、习惯法等以各种以非正式形式存在的非官方法。尤其是社会学研究方法的引入，在法与社会的关联中把握法现象，从而更为深入地揭示了法的生成过程与运作机制。法社会学在我国虽然起步晚，但其社会影响日益扩大。（2）尤其值得注意的是，行为法学研究在我国也有一定的影响。（3）我国学者认为，行为法学以法行为及其规律性为研究对象，被认为是法学与行为科学的交叉学科。（4）尽管行为法学与法社会学在研究对象与方法上均有所不同，但两者又有极大的相似性。与此同时，在我国进行的法文化的研究、法人类学的研究，由于它以法的生成事实为出发点，同样是一种以法事实为对象的研究。由于法事实的生成是一个历史的过程，因而法文化与法人类学的研究更注重的是法事实的历史进化机制的描述。因此，我国学者梁治平明确地把法的文化解释归之于法律史的领域。（6）在我看来，法社会学主要关注的是法在现实社会中的运动，具有当代性；而法文化与法人类学的研究更为关注的是法在社会历史中的演进，具有历史性。在这个意义上，毋宁把法文化与法人类学的研究视为是一种法社会学的历史研究。当然，这一论断本身是极为粗糙的，因为以法文化与法人类学相标榜，必定具有其研究上的特点，例如法文化研究是奠基于文化的概念之上的，更为注重对法的文化解释；而法人类学是以人类学为理论资源的，注重的是民族性、地方性和历史性。如果用法事实学将法社会学、行为法学、法文化与法人类学加以囊括，也许是更为恰当的。当然，在广义上，法社会学可以包括行为法学、法文化与法人类学以及其他对法事实研究的法学知识。因为上述研究侧重点虽然有所不同，但在关注法实际是怎样的这一点上是共通的。梁治平指出，法的概念可以分为应然与实然两种类型。法的研究亦可以作上述分类。从学科分类上看，法的概念可以是出自法学，也可以是出自社会学和人类学。通常，前者更多是对法的本质所作的哲学思考，后者却只是对于法律现象进行的经验描述。大体上可以说，“应然”的法的概念是法学的特殊贡献，“实然”的法的概念则主要是社会学和人类学的产物。实际上，真正以应然的法作为研究对象的只是法哲学。法理学与法社会学都是以实然的法作为研究对象的，只不过前者是法规范的实然，后者是法事实之实然。更确切地说，法社会学是现实法事实之实然，法文化与法人类学是历史法事实之实然。瑞士学者皮亚杰指出：如果说法学属于规范性质，那么就象在其他一切规范学科霍领域里一样，就有可能做事实的研究和对与所考察规范相关的个人或社会行为的因果分析，而这些研究就必然具有正题法则科学的特征。由此可见，法社会学的研究具有皮亚杰所说的正题法则科学的性质，是对法生成、存在与运作的机制与规律的探究。因此，法律规范虽然包含“应当是什么”的价值内容，是一种应然律。但它同样存在一个“是什么”的问题。法理学研究的是规范内容“是什么”，而法社会学研究的是规范在社会生活中“是什么”。在这个意义上，也可以把法学的命题称为“自然律”，表现了存在于行为类型与它们对生活所产生的效果之间的恒久联系。正如德国学者包尔生指出：法律无疑是表现着应当是什么，而且在现实的实践中是存在着例外情况，通常法律是表现着公民的实际行为的，我们的确不应在国家的法律中挑剔一条没有得到普遍遵守的法律条文。它是一个真实的法律，不是因为它被印在一些纸上，而是因为它是行为的统一性的一种表现，即使这种统一性不是绝对的。加之，虽然国家的法律在人的意志中有其根源，但归根结底是建立在事物的性质的基础上，是依据于行为类型与它们对生活的效果之间存在着因果关系的。你勿犯伪造罪、勿偷窃、勿纵火，或象法律上所载：无论谁犯伪造、偷窃、纵火罪，都要得到如此这般的惩罚，这些法律是根源于这类行为会损害社会的事实的。这种自然是法律的最终根据，法律是一种为一个团体的成员定下的行为规则，目的在于确保社会生活的条件。（1）因此，法社会学是法事实之实然的研究，具有事实学科的性质。
我国学者梁治平提出了法治进程中的知识转变的命题，这一转变是从律学向法学的转变。律学是指中国古代紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活动。而法学是指从古罗马法中生长起来的，其特征是运用所谓“系统的和创制性”的方法的努力，包括使用归纳、演绎以及分类和系统的方法，以便把他们提出的命题置于有说服力的逻辑关系之中，使法学成为一个具有内在连贯性的统一体系。社会进步，法治发展，的确带来一个法学知识的转变问题。对此我深以为然。但这种转变并非以强调法的创造性的所谓法学取代以注释法条为特征的所谓律学。这里关系到法治建设到底需要一种什么样的知识的问题。在这个意义上，我更同意苏力的下述观点：法治作为一种社会的实践，而不仅仅是法学家或法律家的实践，其构成必定也同时需要这三种知识，思辩理性、实践理性和技艺。思辩理性、实践理性和技艺是古希腊亚里士多德提出的关于知识的分类，在传统上往往将法学归入实践理性。美国学者波斯纳认为，实践理性具有三种含义：一是指人们用以做出实际选择或伦理选择的一些方法；二是指大量依据研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论的一种方法论；三是指使不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成确信的一些方法。（2）波斯纳是在第三种含义上使用实践理性一词的，指法律推理的方法。我认为，在法治进程中，我们需要的是完整的法学知识，即法哲学（思辩理性）、法理学（实践理性）以及法社会学（难以归入思辩理性与实践理性）。上述三种法学知识在我国都有其存在的合理性，应当厘清三者的知识界限，确立各自的理论领域、研究方法与学术规范，并且使三种法学知识产生良性的互动关系。不可否认的是，在上述三种法学知识中，法理学即规范性的、注释性的、应用性的法学知识是基础。离开了这一基础，侈谈法哲学与法社会学都是危险的，无益于法学研究发展的。我这样说，只不过强调规范性法学知识的重要性，丝毫也没有贬低法哲学与法社会学之意。
（1）参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社版，第173页。
（2）参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬译，商务印书馆1961年版，第15页。
（3）参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
（1） 参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第38页。
（2） 同上，第36页。
（3） 参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论从》，中国政法大学出版社版，第70－71页
（4） 关于反本质主义对本质主义的批判，参见张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题DD维特根斯坦后期哲学的拓展研究》，广东人民出版社1995年版，第1页。
（5） 参见［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社版，第1页。
（1） 值得注意的是德国著名学者宾丁提出规范论，将规范与法规加以区分，例如“杀人者处死刑”这是法规，而这一法规背后蕴涵的“禁止杀人”这一命题是规范。因此，犯罪不是法规之违反，而是规范之违反。宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚法规”，而应当是作为其前提而存在的“规范”。刑法学的任务首先是应当研究存在于罚法分则各个条款之中的“规范”，明确把握其内容及意义。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察的出版社版，第208页。
（2） 参见［瑞士］皮亚杰：［人文科学认识论］，郑文彬译，中央编译出版社19版，第199页。
（3） 参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第5页。
（4） 参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社19版，第74－75页。
（1）参见［瑞士］皮亚杰：《人文科学认识》，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，第7页。
（2） 关于法社会学在中国的发展研究情况，参见李盾：《面对中国的法律社会学》，载李盾编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1998年版，代序，第12－14页。关于法社会学研究的前沿性成果。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社19版。
（3） 行为主义法学，即行为法学，借助一般行为科学的理论和方法研究法律现象，特别是法行为，是西方最晚近的法学流派之一。参与吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社19版，第301页，美国行为法学的代表人物是布莱克，布莱克认为法律理论不谈论个人本身，也不谈及无法以事实检验的社会生活，这它解释的是法律的运作行为。参见［美］布莱克：《法律的动作行为》，康越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版。
（4） 参见谢邦宇等：《行为法学》，法律出版社1993年版，第35页。
（1）参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年半，第18－19页。
（2）参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版1994年版，第91－92页。
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论法学三形态-法哲学、法理学与法社会学
引言 法学的知识形态的有机联系，构成一定的法学体系。我国目前的法学体系是以法律体系为参照的，除法学基础理论（现在越来越多地被称为法理学）是关于法的一般理论以外，往往是以法律部门作为法律学科确立的根据，从部门法中引申出部门法学。例如，法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等部门法学。我国法学理论虽然也论及从认识论的角度将法学分为理论法学与应用法学，但理论法学与应用法学与上述部门法学的关系并论及。我认为，法学作为一种知识形态，首先应当确定其自身的层次，这就是法哲学、法理学与法社会学。各个部门法学，例如刑法学，又可以分为刑法哲学、规范刑法学和刑法社会学。因此，在一般意义上确立法哲学、法理学和法社会学，对于所谓部门法学的理论层次划分具有指导意义。一 、法哲学
法哲学是以法的价值为研究对象的，在某种意义上也可以称为价值法学。法不仅表现为一种规范，而且表现为一种价值，这种价值是规范存在的根据，是一种实质合理性。因此，它是法上之法，即法之为法的本原。法的这种价值，在历史上曾经以各种方式存在，例如自然法中的自然，理性法中理性等，这里的自然与理性包含了正义、自由、平等这样一些人之所追求的美好事物。尤其随着价值哲学的兴起，出现了博登海默所称的价值取向的法理学（value oriented jurisprudence）。例如，德国学者鲁道夫 施塔姆勒把法律观念分解为两个组成部门：法律概念和法律理念（the concept to law and the idea of law）。这里的法律理念乃是正义的实现。正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。（1）价值法学通过揭示法的价值内容。为法的规范设置提供了根据，是对合法性的一种合理性拷问。正如黑格尔指出：在法中人必然会碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性。这就是我们这门科学的事业，它与仅仅处理矛盾的实定法学殊属不同。（2）黑格尔在此所说的我们这门科学，指的就是法哲学。法哲学将法规范围于理性的法庭上进行审问，对法进行价值的审视。例如美国学者罗尔斯将正义规定为首要价值，并以正义作为衡量法的合理性的一般根据，指出：正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们多么有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。（3）因此，法哲学所确定的价值标准，具有对实在法的批判性。在这种意义上说，法哲学是对法的一种反思性考察。这也正是法哲学对于价值研究与哲学，尤其是政治哲学对于价值研究有所不同的地方。哲学，这里主要是指价值哲学包括政治哲学，是以一般价值为研究对象的，确立价值的一般概念。而法哲学是在价值哲学的基础上，以法为出发点，对法所应当体现的价值内容的揭示。因此，法哲学就成为哲学与法学之间传递人文蕴涵的一种中介，一座桥梁。正是通过法哲学，使法学内涵一种人文精神，从而融入整个人文社会科学的知识体系。这也是法哲学研究的主要功用，一种没有法哲学思考的法学知识体系，必定是一种封闭的、自足的、因而是墨守规范而缺乏人文性的知识体系，体现不出法学的批判精神，难以与社会发展的脉搏相合拍。在这种意义上的法学家，就难以担当得起知识分子的使命，充其量只不过是一种法律工匠。
法哲学是对法的`一种反思，因而它具有思辩性。法哲学的这种思辩性，在黑格尔那里表现得最为明显。黑格尔法哲学研究采用的是辩证法。黑格尔指出：概念的运用原则不仅消溶而且产生普遍的特殊化，我把这个原则叫做辩证法。（1）这里的消溶，是指法的外在性状的消解，这里的普遍物是指从法的存在形式中抽象出其内在特性。在黑格尔看来，这种内在特性就是自由意志的定在，法是作为理念的自由。（2）黑格尔法哲学研究所采用的辩证法，就是一种典型的思辩。这种思辩，是一种法思辩，我国学者谢晖指出：所谓法思辩一方面是指主体在对于法与法律现象观察的基础上，即在法与法律经验的基础上，对法与法律现象的本质性和终极性思考；另一方面是指主体探折法与法律之本质问题与终极问题的方法。（3）谢晖认为，法思辩是法哲学的本质精神，也是法哲学与其他法学知识形态的根本区别之所在，相对于法哲学的思辩性而言，法社会学是观察性的、法理学是描述性的、法史学是记载性的、实用法学是解释
[1] [2]
论基于后现代主义法学的认识论进路论文
自法理学在奥斯丁时代作为一门独立的学科以来，我们仿佛已经习惯了将一种形而上的政法哲学作为其思想支撑。特别是经历了现代性的洗礼之后，包括一大批现代主义法学的拥护者在对“后现代主义法学”进行批判的时候，大多执迷于一种不恰当的认识论进路，从而造成了一种批判无力的局面。本文的目的即在于简单地厘清后现代主义法学的认识论进路，一方面是回应批判者的批判，另一方面是为后来的批判者提供一个(相对)恰当的批判路向。
毋庸置疑的是，人类社会的“现代化”确实为法治秩序的确立以及法学思想的勃兴提供了强有力的支持。因此，现代性中的理性主义就成为了现代主义法学的精神内核。从关于现代主义法(哲)学卷帙浩繁的论著中，有学者指出：长期构成并占据现代法学研究核心位置的是一种一元的本质论范式，其基本内涵是：客观世界存在着某种终极、唯一的法的'本质，由本质出发进行概念推理就能对一切法律现象提供正确、权威的真理性解说，对此应该透过各种各样似乎是难以捉摸的法律现象，找寻法的终极关怀，以之为基础实现法的形式统一。在现代主义法学的信徒们看来，在拥有了一大堆严格界分过的概念、术语和经过反复提炼的法律原则、规范之后，完全可以依靠形式逻辑的缜密推理从而建立起有关法律现象的“科学”体系，同自然科学一样，法学也逐步成为提供“社会真理”的源泉。法律由此被看作是客观理性的化身，是确定的和普适的。
现代主义法学的这种本质论认识范式直接脱胎于西方哲学中的本体论思想。自古希腊罗马哲学以降，本体论的研究主要是探究世界的本原或基质。各派哲学家力图把世界的存在归结为某种物质的、精神的实体或某个抽象原则。总结本体论研究所要表达的一种共同的观点，当然抛开那些不承认本体的观点不谈，本体就是指一切实在的最终本性。所以，既然是本体，那肯定就不是一些易变的、具体的东西，它是具体现象的统摄，同时也是它所统摄下的事物的“最高位阶的、具有决定意义的共性”。现代主义法学的生成过程就是通过将这种本体论哲学思想直接映射到法律领域中，试图通过对形而上的法的“本体”的寻找，追问一切纷繁复杂的实在法现象之上所存在的最终本性，从而从这种最终本性出发建立一种稳定的法治秩序。
自文艺复兴时代起，现代主义法学在本体论哲学的支持下获得了极大的发展，西方社会也正是在此过程中建立起了理性而稳定的法律秩序。从这个角度来讲，现代主义法学确实功不可没。但是，正因为现代主义法学已经习惯了哲学的荫蔽，当与之相反的理论范式出现之时，它总会习惯性地去寻找一种哲学层面的脱困方法。因此，面对二战以后与现代主义法学一元化立场大相径庭的各种法学思想的异军突起，现代主义法学的追随者就试图通过对后现代主义哲学的批判来维护现代主义法学的权威。殊既有的研究对后现代主义的哲学的“举要”可以分为两种方式。一是列举的方式：有研究者试图通过列举一些后现代主义哲学家的具体思想来勾勒出“整个”后现代主义的哲学框架，例如福柯的权力学说，罗蒂的实用主义法律观以及柄谷行人的世界帝国与法的理论。这种方式虽然较为准确地反映了后现代主义哲学的部分观点，但在其后续的论述中，却无法通过这些哲学思想寻找到它们所能支持的，系统的法学思想，从而导致在哲学和法学之间出现了断层，出现了批判不能的局面。二是概括的方式：采用这种方式的研究者试图从后现代主义哲学的具体思想中抽象出其“本质”。这种概括又能够再次界分为两条具体的进路：一是参照现代主义的话语表达，认为既然现代主义哲学主张一元化和本质论，那么后现代主义就是多元化的和反本质论的哲学;二是深度发掘后现代主义的思维方式，试图从“精神内核”的层面把握后现代主义哲学的“本质”，持这种观点的研究者认为后现代主义实际上是一种“异质性思维”。即：否认有一成不变的、一贯的意义的存在。异质性思维强调概念自己的不同一，强调理解的“否定性”与多样性。应该说，概括式举要的两种进路有其可取之处，至少可以有助于我们认识到后现代主义哲学与现代主义哲学的殊异之处。然而其致命的缺陷在于：这种举要方式仍然执迷于现代主义的话语逻辑，试图去寻找后现代主义哲学的本质。但同时他们也意识到了，后现代主义其实是一种“弥散型”的思想范式，因此，要想找到它的本质无异于缘木求鱼。
正是因为后现代主义法学的批判者在法学和哲学之间搞的一种“拉郎配”，实际上使得他们对于后现代主义法学之批判成为了“约伯的安慰者”。质言之，基于后现代主义法学在认识论进路上的谬误而对其进行的批判实际上大有无事生非之嫌。对后现代主义法学真正中肯的批判，抑或一种带有建构意义的批判，最根本的学术前提就是厘清后现代主义法学的生成理路，全面掌握其理论谱系。
对后现代主义法学认识论进路的梳理虽然在某种意义上意味着一种“正名”，但这并不代表后现代主义法学作为一种法学思潮对现代主义法学的批判就无懈可击。正如有些学者所指出的那样：这种批判毕竟意味着一种解构和否定，要使得法学作为一种知识体系获得更大的发展，我们或许还应该实现一种批判基础上的超越，我们需要的或许是一种“后”后现代主义法学。另外，我们在肯定后现代主义法学的批判功能的同时，特别需要警惕那种在“解构一切”的“后现代主义哲学”统摄下的法学思想，因为这确实会导致一种法律虚无主义，同时也是现代主义法学的批判对象，但这和我们所探讨的后现代主义法学已经是截然不同了。
论独立学院法学教育的转型论文
自民办高校经教育部批准独立设置以来，独立学院近些年在招生规模，就业升学、评奖评优等方面取得了较为显著的发展。但是，鉴于其发展经费、教学模式、师资力量、学生素质等方面与公办高校相比还存在着较大的差距，且很多的独立学院目前正在积极地向应用技术型高校转型，由此，独立学院未来的转型和发展就成了民办高校迫切需要剞劂的生存问题，特别是传统的法学教育，理论与实践往往脱节，这种情况在民办高校尤为显著。
一、独立学院法学教育的现状及反思
(一)教学方法方式有待改进
在教学方法上，大多数教师还限于传统的课堂讲授方法理论性过多，忽视了实践性和应用性。而法学教学又是一门实践性和应用性非常强的学科，必须对学生进行法律职业技能方面的培训，让学生掌握司法实践的能力，因此，必须采用灵活的教学方法，改变传统的老师只教，学生只听只背不应用的传统方式，要促进教学相长，教学互动，教学相结合的教学方式，引导学生，鼓励学生，激励学生，发挥学生的学习积极性和创造性，使学生能够自主、自发、自动、积极的去学习法律知识。
师资队伍建设有待加强
独立学院法学院师资队伍在结构上、稳定性上、工作方式上等都有待进一步优化和提高。首先，独立学院法学院教师结构需要进一步优化。目前独立学院法学院老师里面：女老师偏多，男老师偏少;中低级职称的老师偏多，高级职称的老师偏少;青年教师偏多，老教师偏少等，需要优化教师队伍结构，才能使教学质量得到根本性的提升。其次，独立学院法学院教师流动性非常强，师资力量极不稳定。独立学院老师收入普遍较低，而且对独立学院的发展前景不乐观，难以使教师真正以学校为家，没有归属感和使命感。
学生质量和能力有待提高
从学生生源来看，独立学院学生高考成绩普遍不是很高，生源也不是很充足，偶尔能够涌现出个别佼佼者，但是整体质量有待进一步提升;从学生条件看，独立学院学生家庭条件普遍较好，虽然独立学院学费远远高于普通本科院校，但是很多学生学习态度不端正，没有吃苦和进取精神，得过且过，严重影响学生整体素质的提升;从能力上看，独立学院学生都非常有个性，喜欢标新立异，法学院学生更是喜欢彰显个性，形成了一种虽然能力很强，但是不努力学习，不要求进取的“高能歪用”的格局，需要对学生加强引导，使学生的学习能力加强和掌握知识的能力加强[1]。
学校对教学工作的重视程度有待提升
目前，学校对教学工作的重视程度不是很高，学校将过多的经费用于基础设施建设或者是后勤保障方面，对教学方面的投入非常少。学校应该以教学为中心，以教师为中心，以科研为中心，将教学和科研相结合，后勤和基础设施等方面只是教学工作的保障，不应该本末倒置。
二、独立学院法学教育转型的必要性
独立学院法学教育转型必要性主要体现在三个方面。第一个方面是打破传统教学模式，突出独立学院法学教育特色的需要。随着我国社会的全球化进程以及环境的变化，法律的作用日趋重要，法学教育也越来越受到重视。针对这种社会变化，独立学院应当以培养具有法律基本精神、法律基础知识、逻辑思考能力、协调判断能力、其思维能够让大多数人接受的学生作为目标，设置法律练习、法律英语、计算机讲座等丰富多彩的课程。并且，积极开展实务性教学，开展司法考试论坛，公务员考试题型讲解等活动，使法学教育学与时俱进并彰显特色。第二个方面是培养高素质、有特色的法律高层次实用型人才的需要。首先，就是要培养学生具有法律思想，知道用法律思想或者思维去思考社会问题。法学专业学生就是需要正确有效的法律思想的指引，才能使自己具有独到的见解。第三个方面是独立学院法学教育可持续性发展的`需要。特色求发展是独立学院学科建设乃至整个学院建设的立足点。独立学院必须进一步强化“特色意识”，继续坚持走以社会需求为导向，以质量求生存，以特色求发展之路。
三、独立学院法学教育转型的方向--------以劳动法学为切入点
(一)必须培养学生法律实务能力，积极开展“院所合作”。在法学教育的过程中，应当积极与律师事务所、公检法机关等保持紧密地联系，定期请律师、法官、检察官来学校做讲座[2]，带着学生一起讨论、分析社会上比较热的法律案例，培养学生
法学理论
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案例教学法在中职《经济法》课程中应用的具体“假论文”背后有什么真问题（共3篇）浅论学习型思想政治理论课教师的培养浅谈和谐文化理论形成的历史脉络探析经济学信息范式理论的基本假设与辨析怎样写研究性论文撰写方法（共3篇）运用政治理论指导企业思想政治工作关于区分法条竞合与想象竞合的意义试析受教育权理论发展综述独立学院实践教学模式改革
知识与法律实务相结合的能力。
(二)必须树立实践教学的理念，在法学教学工作中进行实践性教学。在法学教学的过程中，应当注重课堂教学与案例辩论相结合，注重课堂教学与模拟法庭演练相结合，课堂教学与法律诊所演练相结合，注重课堂教学与实证课题研究相结合。例如，在劳动法学的教学过程中，由于劳动法学主要调整的是劳动关系，而劳动关系式最基本的社会关系，劳动关系的和谐稳定是社会和谐稳定的基础，劳动法学研究和保障的是劳动者的生存权和发展权，是最重要的民生问题。因此，我们在进行劳动法学的教学中，应当从全方位的角度，改善实践教学环节，促进学校人才培养与社会需求相互结合，形成多层次、宽领域的教学实践模式。
(三)积极开展沙龙式与论坛式教学。“学术沙龙”教学模式，能够最大限度地发挥课堂系统教育功能的教学方法。在劳动法学的教学过程中，我们可以积极引导学生进行劳动法律关系方面的案例分析，分析劳动法律关系涉及到的社会新闻，分析国家有关劳动关系方面的社会性政策，认真学习劳动法律方面的经典著作，开展劳动关系方面的调研活动，定期组织学生和老师一起参与沙龙式的活动，让学生更深的掌握劳动法学的知识。
(四)进行阶梯式教学，将通识教学与精英教学有机地结合起来。在通识教学的基础上，针对不同学生的特点，应当及时挖掘社会热点问题，进行精英式教学，既有助于在解析现实问题中熟练掌握劳动法学基础知识，又有利于为学生进一步深造打下良好的基础。
总之，只有进行独立学院法学教育的转型，才能够更好地带动独立学院各学科、各专业的改革，使独立学院教学工作与时俱进;才能切实提高独立学院师资水平，建立一支高素质的教学队伍;才能改善独立学院的学生素质和水平，为独立学院的发展创造必要的空间;才能使独立学院与时俱进，在激烈的社会竞争和严峻地挑战下立于不败之地。
论文摘要：随着检察改革的不断深入，检察政治工作的标准越来越高，对检察政工干部的素质和能力要求也越来越高，检察政工部门、检察政工干部如何转变观念，推动检察政治工作转型升级、促进检察事业健康发展;如何使政工队伍素质强起来、工作热情高起来、管理制度严起来、队伍形象好起来，是我们从事思想政治工作者要认真思考、长期探索的重大课题。
论文关键词 检察政治工作 转型升级 思想政治工作
检察政治工作是检察事业的重要组成部分，检察政工部门是党组的主要职能部门和特殊的办事机构，政工干部是抓干部的干部，党组抓政治工作的意图要通过政工部门来实现，政治工作的决策要通过政工干部来实施。
政工部门、政工干部队伍作风和素质的好坏从一定意义上来说是保证一个部门或一个单位能不能够坚持坚定正确的政治方向，严格履行法律监督职责的重要前提和基础。思想政治工作是教育人的工作，是一门综合性很强的系统工程，政工干部必须成为本职业务精、相关业务懂的复合型人才。
目前，我院政工干部队伍整体状况是好的，在加强修养，提升素质，按照党组意图开展工作等方面，作了很大努力，发挥了应有的作用。但是，也应当清醒的看到政工部门的建设，政工干部的素质与时代发展的要求和肩负的职责相比，还有一定的差距。随着检察改革的不断深入，检察政治工作的标准越来越高，对检察政工干部的素质和能力要求也越来越高，大力加强检察政工干部队伍建设，提高政工干部素质，已是当务之急。
我作为检察政工战线的一员，结合工作实际，就检察政工部门、检察政工干部如何转变观念，推动检察政治工作转型升级、促进检察事业健康发展谈一点粗浅的看法。我个人认为，主要从“四重四防一加强”上下功夫。
一、重视经常性，防止随意化
思想政治工作是一项经常性工作，检察工作开展到哪里，思想政治工作就要跟进到哪里。在方式方法上，要防止“大锅饭”、“一刀切”、随意性教育，取之以经常性思想教育、经常性谈心沟通、经常性学习提升、经常性激励引导和经常性文体活动。在内容设置上，着重树立“四种意识”、弘扬“四种精神”、保持“四种作风”。
考试论文司法考试论文：论司法考试与法学本科教育的关系
摘要：司法考试与法学本科教育的关系是培养法律职业人才必须理清的一个重要关系。随着司考政策的改革，司法考试大有取代法学本科教育之势。因此，缓解二者之间的'紧张局面，促进司法考试与法学本科教育的良性互动，实现司法考试与法学本科教育的有效衔接至关重要。 关键词:司法考试 法学教育 法律职业教育 自从2008年司法部公布的司法考试政策规定................全文阅读地址：www.59168.net/cn/newsshow.asp?id=419279★ 法学论文题目
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