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朱地球
（上海海事大学，上海，35）
摘 要：本文先从先决问题的概念入手，试图准确界定先决的概念，再从案例出发，引出先决问题的构成要件，并提出质疑。先决问题的法律适用问题，是先决问题理论的关键，本文尽可能全面地呈现传统及现今有关先决问题法律适用的理论，在此基础上，给出自己粗浅的看法。
关键词：先决问题 冲突规范 准据法 最密切联系原则
中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1009―278101―0204―02
一、先决问题的构成要件
我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯（J.H.C.Morris）的观点，莫里斯用以支持先决问题构成要件和先决问题的准据法确定的判例是其主编的《戴西私莫里斯论冲突法》一书中所列举的，被我国国际私法学者舶来的SchwebelV.Ungar条和R.V.Brectwood narrige Registrar案，下面分别以两案为例引出传统观点所认为的先决问题构成要件。
案例一：1963年加拿大法院审理的“施韦贝尔诉昂加案。”该案中，被告昂加，女，犹太人，出生在匈牙利，1945年她与同样居住在匈牙利的犹太人约瑟夫・威克多托按犹太人婚姻仪式在匈牙利结婚，婚后不久，他们俩决定离开匈牙利去以色列，在回以色列的过程中，他们曾在意大利的难民集中营住过，在意大利集中营时，双方按照“盖特”方式即犹太人的一种司法外的离婚方式离婚，离婚时，双方仍有住所在匈牙利，几个星期后，即1948年12月，他们双方都到达以色列。到达以色列后，被告昂加与其父母在一起居住了7年半时间，有一次，昂加在多伦多探望亲戚时认识了施韦贝尔，双方于1957年4月结婚，后来，施韦贝尔在加拿大法院提起离婚诉讼，要求法院宣告他与被告之间的婚姻无效，理由是：他与昂加结婚时，约瑟夫・威克多托仍然活着，被告的行为系重婚。本案的主要问题是，女方的再婚能力，先决问题是女方前婚的离婚效力。
传统观点认为：先决问题构成必须具备三个要件：1、主要问题依法院地国的冲突规范，必须以外国法作为准据法。2、需要先行解决的问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可以援用。3、但是依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院地国适用了先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律做准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个要件缺一不可，否则不能构成一个“先决”问题，也没有必要单独研究它的准据法选择问题了。
莫里斯等国际私法先哲们在什么情况下提出该三要件理论已无处可查，但其用来证明其理论的案例依照坚定地捍卫着莫氏的三要件理论，但稍动脑筋即可发现，莫里斯是英国著名的法学家，其法律观念及思维方式置于英美判例法的背景之下，判例法下一个重要的特点即是学者们习惯从特殊到一般的归纳思维方法，习惯从具体个案中概括出一般规则，然后再从一般规则演绎开来，具体去审视随后的案例是否符合先前的概括规则。但笔者认为，这种经
由从特殊到一般的归纳而得出的规则，只是一种不完全的归纳，并不能涵盖所有的情况，通过这种方法得出的规则，从一开始就给后来的研究者设定了思维定势，导致他们对规则的苛刻适用。先决问题构成要件理论也是这种法学思维方式的产物，但随着实践的发展，一些看似先决问题的问题，因为没有完全符合先决问题的构成要件，而被理论和实践冷落。
很典型的一个例子是我国1986年审理的李伯康房产继承案。在此案中李伯康于1938年广东台山范素贤结婚，婚后没有子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚的洛杉矶。1967年，李伯康与周乐蒂在内华达州结婚，1981年，李伯康在美国去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的两层楼房。1986年在香港定居多年的范素 贤得知李伯康去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产1。本案中的主要问题是继承位于广州的两层楼房问题。先决问题是周乐蒂与李伯康是否存在合法有效的夫妻关系。表面看，这构成先决问题，但如按前面所说的三个构成要件，第一个要件是主要问题依法院地的冲突规范，必须以外国法为准据法。根据我国《民法通则》第一节四十九条的规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死之时住地法律，不动产适用不动产所在地法律的规定。本案适用的是中国法，不是外国法，显然不符合先决问题的`构成要件，但如果该案中涉及继承的财产为动产，则可能会适用外国法的情况，这样该婚姻问题，便成为先决问题，这正如有些学者所说：这不免产生一个令人疑惑的问题，为什么同一个婚姻问题，有时会是先决问题，有时又不是先决问题，这不得不引起人们的思考。本案中，周乐蒂与李伯康的婚姻能力问题为什么不是先决问题呢，难道仅仅是因为它没有符合先决问题的构成要件吗？不然，该如何定性？综上，笔者认为应该在更广泛的范围内考虑先决问题，不必严格拘泥于莫氏先决问题的构成要件。
二、先决问题的解决方法论
如何处理有先决问题的案件呢？各国实践中的作法不一，理论上更是众说纷纭，莫衷一是：笔者将现有的观点以是否承认先决问题属于准据法的确定问题大致划分为二
1
《国际私法案例汇编》，吉林大学出版 屈广清、费艳颖：
社第4版。
《财经界》January，2008 法律研究
大类型。
第一类：学者们认为先决问题属于准据法的确定问题，主要有以下观点。
（一）准据法说，即主张依解决主要问题的准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法。该说以梅希奥
，汪格尔（wenglel）,罗伯逊（Robertson）,沃（melchior）
尔夫、安东（Anto）等为代表1。持这种观点的学者认为，采取这种方式有助于主要问题和先决问题的判决结果在实质上协调一致，以避免把一起案件中互相密切联系的问题（主要问题的先决问题）人为地割裂开来，从国际私法制度的实践来看，目前英国、美国、加拿大和澳大利亚等国在多数情况下，都是依支配主要问题的准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法的。笔者承认，传统国际私法的一个主要问题是追求判决结果的一致，适用该说也确实能使先决问题求得主要问题协调一致的判决，但总体而言，该说只视先决问题和主要问题的有机联系，而忽视了先决问题的相对独立性，其所重视者，乃是“外部判决一致之利益”2。
（二）法院地法说，即主张依法院地国的冲突规范来
、梅利确定先决问题的准据法，该说以拉布（Raape）
，努斯鲍姆等学者为代表。持该说的学者认为，（Maury）
主要问题与先决问题是两个独立的问题，应当按照先决问题的性质，由法院地的冲突规范来指定其准据法。笔者认为这种方法的
（三）最密切联系说，即主张根据案件的具体情况，视先决问题究竟与法院地法还是与主要问题的准据法联系更为密切来确定其准据法。
笔者认为，该说避免了准据法说和法院地法说在确定先决问题准据法上的机械单一，相对于前两种方案有一定的合理性和进步性，在先决问题准据法的确定理论上迈出了重大一步。但据以指定先决问题的准据法的冲突规则，仅限法院地国和主要问题准据法所属国，仍不能很好地解决先决问题的准据法确定问题。
（四）本问题准据法说3
该说认为：本问题的准据法同时又是先决问题的准据法，即先决问题附随本问题同受本问题准据法的评价，但这种方法的结果是只有依该准据法国的实体法有效的法律关系才被承认，所以就涉外法律关系并不合适。该说的缺陷显而易见。
第二种类型是否认先决问题属于准据法的确定问题，经笔者整理大概有以下两种观点。
（一）该理论从根本上否认先决问题是准据法的确定问题，认为只有在符合一定条件时明确先决问题才有意义，因而先决问题不是一个和准据法的确定有关的问题。4持该说的学者承认先决问题是法院在审理某一国际民事案件（即主要问题）时，要首先予以解决的问题。既然法院需解决先决问题，就必然存在着先决问题准据法的确定问题，而这些学者却以先决问题有存在条件为由而拒绝承认其为
准据法的确定问题，这是自相矛盾。
（二）有学者以崭新的视角重新审视先决问题，从证据法的角度指出：先决问题并不是像传统理论所认为的那样，是准据法的确定问题，先决问题仅以其客观存在发挥作用，从而揭示出其性质是证据构成5。该说标新之异，开启了一种新的研究视角，逻辑论证是也颇能自圆其说。
三、本人的粗浅看法
首先，笔者认为先决问题无疑是属于准据法的确定问题。从上述各种解决先决问题法律适用的诸观点中，尽管各种观点都有不同程度的缺陷，但相比之下，笔者更赞同最密切联系说和管辖权说。依最密切联系说，确定先决问题的准据法应根据案件的具体情况，视先决问题究竟与法院地法还是与主要问题的准据法联系更为密切。先决问题如果与法院地法联系更为密切，就依法院地国的冲突规范确定其准据法，此种情况下，先决问题经法院地国冲突规范的指引最终适用的准据法可能是他国的实体法，也可能是法院地国的实体法；先决如果与主要问题准据法联系更为密切，就以主要问题准据法所属国的冲突规范确立其准据法。此种情况下，最终确定下来的准据法可能是别国法也可能是主要问题准据法所属国的实体法。至此可能成为先决问题准据法的实体法有四种。先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并具有自己的冲突规范可援用。这已在国际私法理论和实务中达成普遍的共识。笔者认为，既然如此，再按照准据法－冲突规范－管辖权的思路追索下去必然存在原本对先决问题具有管辖权的某国法院，再依法院地国的冲突规范的指引则可确定该先决问题本该适用的准据法。这样，先决问题的准据法可能有五种选择。
如果先决问题已经外国法院司法判决，则这时内国法院可有以下两种处理方式：（一）适用国际私法中的外国法院判决承认与执行制度，如果承认与执行外国法院地判决不违反内国法院即对主要问题行使管辖权的法院地国的公共秩序，则承认其判决结果，从而先决问题得以解决。反之则从其他几种选择中找出跟案件有最密切联系的能更好保证案件公正解决的准据法。（二）可借鉴法国及受法国法影响的其他国家，如阿根廷、比利时、古巴、智利、波利维亚、卢森堡、巴西、葡萄牙、危地马拉等国的做法。这些国家的法律赋予内国法院复审外国司法裁决的权力。在特定的案件中，内国法院还可以从外国法院在先决问题中是否适用了符合内国法院的冲突规范支配该问题的法律来重新审理外国司法裁决。显然，笔者的主张系兼采最密切联系说和管辖权说之长。 参考文献：
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1
5
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试析中国国际私法的立法模式
论文摘要中国国际私法的立法模式之争历来已久，是用专章专门立法，还是走法典化的道路，学者们各执一词。随着《涉外民事关系法律适用法》的颁布，争议本应尘埃落定，由于该法的颁布并未能解决国际私法法律适用的所有问题，从而引起更多争议。根据各大法系的国际私法立法实践和该法颁布后所引发的法律适用的困境以及中国目前的国情，中国国际私法的立法模式应当是采取国际私法法典化的立法模式。
论文关键词中国国际私法立法模式 涉外民事关系法律适用法 法典化
自《涉外民事关系法律适用法》颁布之后，对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞不绝口，还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧，这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了，而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。鉴于此，自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程，20多年过去了，学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的《涉外民事关系法律适用法》，由于这部法律颁布时间仓促，内容有限，法律体系不够全面系统，导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬。尽管已经有专门的国际私法立法，但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题，甚至很多学者也认为，这部法律就是中国的国际私法法典，无需另外再进行编纂中国的国际私法法典，包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下，论证中国国际私法法典化就很有必要，一方面纠正一部分学者错误的认识，以正视听，另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述，给我国的立法机关提出可行的立法建议，对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。
因此，本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》，而在于着手推进中国国际私法法典化，尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究，但20多年的时间没有任何实质的推进，在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下，再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。
一、《涉外民事关系法律适用法》颁布前中国的国际私法立法现状与不足
自《涉外民事关系法律适用法》颁布后，对于各种立法模式之争渐趋于平静，中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是表面的平静，这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典，许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余，依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)在立法模式上向前迈进了一步，但它并不代表我国国际私法已实现法典化，因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂，最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则，同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则，因而也是冲突规则的现代化过程。①很显然，目前的这部《法律适用法》并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。
在《法律适用法》出台之前，为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应，我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编中的规定，以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律，同时也包括诉讼法与仲裁法，而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在《合同法》、《继承法》、《收养法》、《票据法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特别程序法》等单行法中的国际私法的.规定。这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统，且存在明显的缺陷与不足，即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统，不全面，不具体，不明确，不科学。
不系统，是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散而且不便于统筹兼顾，，难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于在一些民事领域，中国即使有比较系统的专门立法，对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定，如侵权法、物权法。不具体。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定;有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说，《民法通则》关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。
由此可见，在《法律适用法》出台以前，多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的，尤其是我国在加入世贸组织后，问题就更多的凸显出来。因而，制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。
二、《涉外民事关系法律适用法》的主要内容及颁布后的中国国际私法面临的困境
10月28日，第十一届全国人大常委会审议通过《涉外民事关系法律适用法》，自4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法，是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法，在立法结构上，法律适用法采用了民商分立的模式，结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则，共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定，包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最密切联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容;第2-7章是分则部分，分别对涉外民事关系的法律适用作出规定，比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等，第2章为民事主体的规定，主要规定了民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、代理、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则;第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则，分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则;第4章规定的继承的法律适用规则，有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则;第5章为物权的法律适用规则，有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定;第6章为债权的法律适用规则，规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则;第7章规定的知识产权的法律适用规则，主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容;第8章也是最后一章是附则部分，规定与过去法律的关系和施行时间的规定。
由此可见，该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定，分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定，同时还整合了其他法律的相关规定，将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章的规定，以及散落在《合同法》、《继承法》、《收养法》等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在《涉外民事关系法律适用法》中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于《民事诉讼法》第4编中对于涉外民事诉讼的规定及《仲裁法》中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中;同时也没有将《票据法》《民用航空法》、《海商法》中的有关国际私法的规定统一收纳进《涉外民事关系法律适用法》。因此让大家感到很遗憾的是，该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失，这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后，可以发现，黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来;未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出，在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产权”一章不应放在“债权”之后，而应放在“物权”一章之后，“债权”一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。
本来寄希望于这部法律的学者们也发现，这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题，反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望，一方面是对这部法律的失望，因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题，另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法，且在中国国际私法的立法史上前所未有，即使就是这部法律出台，都已经是费尽周折，才最终出台，如果想要在这部法律之外，另行再编纂中国国际私法法典，不说不可能，但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。
三、国际私法立法模式、中国国际私法立法模式应走法典化的道路及相应的体例设计
国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国18制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点，但是也有着天然的缺点，如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定，而且这种规范调整的范围受限，规范数量也不多，无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。
国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》及《白俄罗斯共和国民法典》()中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点，依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。
国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。
徐伟功教授认为，中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势;从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求;从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。
论中国国际私法的立法取向
论中国国际私法的立法取向5 吕岩峰
[摘要]建立社会主义市场经济体制的目标，对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法，学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异，一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响，另一方面则是由其观察问题的侧重面不同所致。基于对中国社会现实复杂性和国际私法特殊性的认识，中国国际私法立法应坚持“两点论”，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。
[关键词]国际私法 立法取向 趋同论 特色论 两点论 中国国情
一、引言
改革开放以来，我国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是，我国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样，尽管由于种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程，但是，中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二：其一，中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中华人民共和国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕中国国际私法的立法取向问题，我国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了中国国际私法的立法思潮。
二、两种主要思潮述评
在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，主要有两种观点：
（一）“趋同论”。持此观点的学者认为，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上，自二战以来，由于科学技术的迅速发展，国家间经济民事联系的大大加强，同国际社会的普遍实践接近或一致，日益成为各国共同追求的目标，其接近或一致的程度，也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。
“趋同论”者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先，它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会，各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务，因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度，从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次，国际经济一体化的趋势，是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三，各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展，并由于国际社会的客观需要，伴随着文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④
“趋同论”者主张，在这种背景下，中国国际私法立法也应顺乎潮流，尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且，国际私法本来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区，凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的，都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说，在改革开放之初，由于受计划经济体制和属地观念的制约，我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后，即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时，我国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性，都是由于国际社会中较为普遍的立法实践，大都是在市场经济体制基础上发展起来的，不接受它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为，从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调，与国际惯例接轨，以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度，这是中国国际私法学的重要课题。
（二）“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论，首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据，认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践，尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次，认为同世界上其他国家一样，中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史，而且这种传统和历史较其他国家更悠久，更深邃，更成熟，更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色，否则，便难于被国人接受，也难于同中国的文化积淀相融合。第三，认为中国国际私法立法需要有中国特色，主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”，才称得上对世界和人类有所贡献，才无愧于古老的中华法系，才与泱泱大国的地位相当。第四，中国虽然推行改革开放的政策，建立市场经济体制，但终究是社会主义的发展中国家，对外开放的时间不长，处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟，这方面的立法和司法经验也不足。因此，中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践，无论它们是来自条约，是来自惯例。
基于上述认识，“特色论”者认为，完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充分尊重我国现有的国际私法规范，并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。
应该肯定，上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效，建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下，针对我国国际私法立法存在的严重缺陷，为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标，都是在寻求一个理想的国际私法立法方案，以便完善我国的国际私法立法，促进对外开放，维持国际民商事活动的良好秩序，保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。
“趋同论”和“特
色论”之间的差异，一方面，渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一，是“以未来设计现代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐渐失去其原来的意义。因此，我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”，特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上，强调选择独特的发展道路，不重复不模仿，主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路，不应以发达国家的标准为标准，而应有自己的发展标准，注意提高人的素质，培养人力资源，并应保持其政治上、文化上的自主性，即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的.发展”。在文化问题上，“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响，认为各种文化都是等值的，它们之间是不可比的，对一种文化是抛弃还是保存，主要取决于文化群体是否适应。因此，中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一，也应具有独特性、自主性，不应受到外来法律文化的浸染。另一方面，是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析：第一，就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展，当代世界作为一个整体，互相依存，互相影响，共同发展的大趋势，他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖，强调市场经济是开放的经济、国际性经济，经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征，在合作中求发展已成为各国的共同选择，各国的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度，强调中国是社会主义国家，属于第三世界，有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化，并且认为，只有具务民族特色的东西，才能在世界上占据一席之地。第二，就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为，由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望，并为减少这种交流与合作的法律障碍，各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加，从而，国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物，它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性，因而国际私法的本质和目的，在世界各国也都是相同的，即解决各国法律的相互抵触问题，求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为，国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的，只要有民族国家存在，国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候，首先考虑的还是本国的主权和利益，它所追求的国际民事生活的安全和稳定，也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此，国际私法的功能，主要是实现其本国的对外政策目标，维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。
应该指出，“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在阐述各自的主张的过程中，也往往兼及相对的一面，并在某种程度上赞同和接受对方的观点，只是它们观察问题的角度不同，认识问题的侧重面不同，因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别，归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。
三、中国国际私法立法应坚持“两点论”
正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应坚持“两点论”，即，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。
（一）国际私法的中国立法应有中国特色
可以说，国际私法首先是民族的法或者国家的法，从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定，到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款，直至近现代各国的国际私法立法，都无疑问地证明了这样两个事实：其一，国际私法最早是以国内立法的形式出现的；其二，每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此，主要源于下述原因：
第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件，内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中，只有内国因素而没有涉外因素，不成为涉外民事关系，只有涉外因素而没有内国因素，那么，对内国来说，也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”，其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中，内国因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起着主导作用，这是由国家主权原则决定的。基于主权原则，国家拥有属地优越权和属人优越权，它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此，一国在处理涉外民事关系的时候，基于主权原则，首先考虑内国利益和内国因素，并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求，是理所当然的，也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中，总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范，甚至要规定一些特殊的原则和程序，各国对待反致制度的不同态度，对于“公共秩序”概念的不同解释，对于属人法中住所地法和本国法的不同识别，⑧都证实了这种情况。所以，各国用以调整涉外民事关系的国际私法，总是存在着某种差异。
第二，国际私法的任务是解决民事法律冲突，为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务，首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上，各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的，这在形式上的突出表现，即如我国《民法通则》那样，专辟一章，规定“涉外民事关系的法律适用”。当然，即使它以独立法典的形式出现，其性质也同样如此。唯其如此，所以，一方面，
各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的；另一方面，作为“民事法律适用法”，国际私法在解决民事法律冲突时，又必须照顾到本国民事立法的制度和规则，保障本国民事立法政策和目标的实现，至少不应与之相违背。这两个方面的情况，使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统，民族风俗和心理定势影响的领域，如婚姻、家庭、继承领域，更是如此。正如恩格斯所说：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同，从根本上决定了各国民事法律必然存在差异，从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。
第三，国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现，它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中，每个国家都有自己特殊的位置和处境，都有自己特殊的政治经济利益，因而都有自己的特殊的对外政策。为使这
种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现，便应将其反映在国际私法立法中。所以，一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容，这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系，是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据，也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素，决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色，而且，中国本来就是一个有着悠久历史的国家，博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”，在这种文化传统中产生的国际私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看，中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面，有自己的特色，有自己的独创，才能在国际上独树一帜，才能既于愧于中国的国际地位，又对世界有所贡献。为达此目的，至少应做到以下两点：
第一，应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果，尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说，都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证，1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的，1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认，由于众所周知的原因，中国的国际私法研究起步较晚、相对落后，但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗，近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张，应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。
第二，应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立，“一国两制”局面的形成，“三个法系四个法域”状况的出现，诸如此类的问题都是中国的“专利”，而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径，影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题，既是中国国际私法立法的特殊使命，也会使中国国际私法立法独领风骚，并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实，成为当代中国改革与发展状况的一个写照。
（二）中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致
各国的国际私法立法尽管各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，可以说，国际性和所要解决的问题的跨国性，是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深的情况下，任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”，而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾
法律既是统治阶级意志的表现，又在一定程度上反映着客观规律的要求，尤其是与市场经济密切相关的法律，更应当首先反映市场经济规律，而不应一味按主观意志来制订，否则，在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史，有关市场经济的立法不仅十分发达，而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求，因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分，当然应该注意遵循市场经济规律来制订，并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中，注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的，它将有助于使我们的国际私法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施，并与国际社会的普遍实践保持一致。
同时，既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律，因而具有科学性。例如，确定合同准据法的“当事人意思自治原则”，解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等，都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则，因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。
我国的国际私法立法，既要考虑促进国际交往与合作的实际需要，也要考虑法律规范的科学性与合理性，因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面：
第一，应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等，已为各国法立法所普遍接受，它们构成了所谓“一般法律原则”，在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效，但还远远不够，在未来的立法中，应在对国际私法进行比较研究的基础上，更多地采用“一般法律原则”，从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致，实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外，像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度，也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法，也是维护我国主权利益和当事人合法权益的工具。
第二，注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约，是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议，反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此，中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义：其一，根据“条约必须遵守”这一国际法准则，凡是我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，我国都应遵守，并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定，不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺，而且应理解为对国际条约所涉及的问题，在我国的立法中作出相应的规定和安排，以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二，即使我国尚未参加的条约，我国也应注意研究和借鉴，对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定，应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做，既是我国国际私法的现代化的要求，也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。
（三）“两点论”的客观依据是中国的国情
在国际私法立法上，既要具有中国特色，也要与国际社会的普遍实践保持一致：这二者不是对立的，而是统一的；不是主观的臆想，而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点，便是中国的国情。
一方面，现代中国是古老的中国的延续，中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉，深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里，这使得中国人的法律思维，总是离不开“中国心”的驱使，因而无论是创立法律还是认知与接受法律，总是要以中国的民族特性为土壤。
另一方面，现代中国又是一个开放的中国，一个大踏步地走向世界走向
现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此，中国需要而且应该了解世界，需要学习和采纳国际社会的通行做法，“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立，必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域，需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范，使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调，相互借鉴，促进中国和整个世界的繁荣与发展。总之，历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员，中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致，这是必要的，也是可能的。
注：
①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社，1994年版，第153～154页，第165页，第3页，第177页。
④李双元：《国际私法的趋同化问题——<中国与国际私法统一化进程>序言》，《法学评论》1993年第1期。
⑤⑦《中国法律年鉴》，1994年，第966～967页，第968页。
⑧李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第89～90页。
⑨《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248～249页。
⑩刘升平、张文显：《论建构有中国特色的马克思主义法学》，《法制与社会发展》创刊号，第4页。
⑾卢峻：《战后国际私法的新发展》，《中国国际法年刊》，1987年，第21页和第22页。
⑿此类规定，有学者认为是国际惯例；而有的学者则认为在冲突规范领域，国际惯例并不存在。笔者认为，它们应属一般法律原则。
（作者吕岩峰，1960年生，现在吉林大学法学院副教授、中国国际私法学会理事。）
浅析我国国际私法中权利质权设立地的认定论文
一、问题的提出
权利质权是指以所有权以外的财产权（如依法可转让的各类债权或者其他权利）为标的物而设立的质权。现代社会以证券设质融资的方式甚为普遍，尤以国际贸易中商业票据的设质为最。而这种权利质权的兴起，必然带来的是相关涉外案件数量的增加，因此相关国际私法的立法也必须符合这种商业实践的要求。我国《物权法》第223 条明确规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。根据一般原则，一般担保物权具有从属性，必须从属于它所担保的债权。但是在国际私法上，担保物权的准据法并非附属于债权的准据法。对于有形物，其担保物权也应适用担保物之所在地法。但对于权利质押担保，由于不存在一个有形的物，因而也没有对应的物之所在地，因而必须对其连结点做出特殊规定。事实上，部分国家并未将权利质权从无形财产中分离出来单独规定权利质权的法律适用，而专门规定权利质权的法律适用的各国间，也有较大的差异性，尚未对权利质权形成普遍的法律适用规则。
我国在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）颁布之前，并未对涉外的权利质权进行规定。《适用法》第一次对权利质权的冲突规则做出规定：权利质权，适用质权设立地法律。该条的适用，其关键在于确定质权设立地。但在如何界定质权设立地这一连结点存在着对立的观点。有学者认为：“这一规定很不明确。首先，权利质押所要解决的首要问题就是哪些权利可以设立质权，此时质押权是否设立尚不得而知，而且权利又是虚无缥缈的，如何判断设立地？其次，如果权利质押需要解决的另一个问题是质押权是否有效设立，此时如果依据第40 条的规定，就是权利质权的设立适用设立地法律，这岂不是同义反复吗？质权是否有效设立就是一个独立的法律问题，本身就需要一个冲突规范来指引其准据法。”也有学者认为质权设立地这一连结点具有明确性和可预见性，并将质权设立地做了如下解释：“权利质权引发的法律冲突，适用质权设立地法律，具体而言，需要登记的以权利为客体的物权，指的是适用权利登记地法律；不需要登记的，指的是适用权利成立地法律。”这种解释与我国《物权法》关于权利质权的设立是相互协调的。
《物权法》第224—228 条明确规定了，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权应收账款等出质的，所应当采取的设立方式。因此根据条文，很容易就能确定相应的权利质权于何时、何地设立。但是，这种解释存在一个隐含的前提，即严格按照法院地法来对权利质权的相关概念进行定性。除非将所有的涉外权利质权按照我国物权法中的权利质权的.种类进行分类，才可能明确哪些是需要登记设立的，哪些是不需要的。否则，各国对于权利质权的规定各不相同，必然会出现法院地法与质权设立地法在某一权利质权是否需要登记的问题上产生分歧。综合两方观点，笔者认为，根据我国现行的法律，权利质权设立地是可以进行认定并指向相关准据法的。但在认定的过程中，我们必须明确两点。第一，权利质权的设立及相关问题的定性必须结合涉外民事法律适用的特点来加以解释，而不应完全依照法院地法对所有概念进行定性；第二，应当明确冲突规则中权利质权的“设立”与实体法中权利质权的“设立”存在着差异，而不应简单的将冲突规则与实体法中的概念加以等同。
二、对权利质权设立的定性冲突
目前对于质权设立地的通常解释是，需要登记的以权利为客体的物权，指的是适用权利登记地法律；不需要登记的，指的是适用权利成立地法律。但在实践中，这一概念必需要以《物权法》中的相关规定来进行定性，才能够准确的将不同的权利质权进行归类。因此，必然会产生大量的定性上的冲突。具体来说存在以下几种情形：（一）当外国与我国就同一权利质权的设立方式规定不一致时，如何对质权设立地进行定性？例如，在关于有限责任公司的股权的质押上，各国立法规定的设定要件就有所不同。我国《物权法》第226 条规定：以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。因此，质权设立地应该是登记地。但根据日本《有限公司法》，只要有当事人之间的设质合意，并转移出质权利凭证，质权就已经设立。假设，某中国公司在日本同某日本公司之间存在着这样的质权关系。那么根据对质权设立地的不同识别标准可能会出现两种结果。如果完全按照《物权法》对质权设立地进行定性，认为该股权是需要登记的权利，但实际上该权利质权却是通过交付设立的，此时质权设立地应该是登记地呢，还是交付地呢？
三、权利质权设立地与权利质权的设立
不论是目前通行的关于权利质权设立地的解释，还是前文所建议的解释，面临的另外一个质疑是，如果权利质押需要解决的问题是质押权是否有效设立，此时不得不依据第40 条的规定，就是在权利质权的设立地去寻找准据法，将会出现一种逻辑循环。产生这种循环的原因在于，其认为质权设立地本身是一个实体法概念，想要确定质权设立地，则必须考虑实体法的相关规定。作为这种观点的理论依据应是，民事实体法乃是冲突法的母法，冲突法所使用的概念、术语，若非特有应与实体法一致。有部分学者认为，没有实体法即没有冲突法存在的必要，冲突法的概念应与民法实体法一致。因此具体权利质权的设立上，作为连结点中的“设立”应当同实体法中的“设立”具有相同含义。
认为一个国家的法律包括冲突法也包括实体法，作为一个国家的法律，除有特殊规定或有理由作不同的解释以外，均应作相同的解释。但是，同样有学者对此观点持保留态度，并提出了国际私法自体理论，认为识别不应依特定的国家的实体法，而应站在国际私法自己的立场上独自进行。法律关系的识别问题实际就是国际私法法律概念的解释问题。国际私法是上位法，国际私法上的法律概念与特定国家实体法上的概念是不同层次的、彼此独立的。显然后一种说法更为合理，冲突法上的概念不完全等同与实体法上的概念，例如我国《婚姻法》中对扶养与抚养赋予了不同的含义，但是在《法律适用法》中，扶养关系显然是不限于实体法中扶养的含义；又如，《法律适用法》中所指的婚姻手续，根本无法在实体法中找到与之相对应的概念。因此，从实际情况上看，民事实体法与冲突法的关系很难说是一种直线关系。德国学者拉贝尔就认为，冲突规范的概念应在比较法的基础上提出，诸如，婚姻、合同和侵权等法律关系和范畴应独立于法院地的实体法，而完全建立在比较法的基础上。因此，为了避免出现逻辑上的循环，更好的解释《法律适用法》第40条中的权利质权设立地，就不能将其与实体法中的设立对等。而应当结合各国立法的实际和冲突规则的需要来对其进行解释。与实体法中质权设立的“设立”相比，笔者认为冲突规则中的“设立”至少有两点不同。首先，《法律适用法》中质权设立地中的设立不等于有效设立。
因为判断某一法律关系的效力如何是实体法的重要内容，也是冲突规范寻找准据法的重要目的。因此在冲突法中，“设立”不需要满足实体法上的要件。例如，冲突法中规定的“婚姻”并不必然符合我国婚姻法中的形式和实质要件。因此涉外案件中，一夫多妻制的婚姻、同性婚姻，无疑在冲突法中都应被视作婚姻，而其在特定案件中是不是有效，则应通过准据法来判断。其次，《法律适用法》中的设立方式并不局限于《物权法》的相关规定。因为根据我国《物权法》设立方式，及其相对应的权利质权种类是固定的，但在比较法视野之下，这种设立方式并不能完全与国际上其他国家一致。事实上在各国立法中，以登记、交付、背书、合意、通知等方式设立权利质权的立法例普遍存在，并且各国之间对特定的权利质权采纳的设立方式不尽相同。
很难以某一国家的立法为基础来处理各国间的权利质权问题。于此同时，由于冲突规则的目的只是为了寻找到相关的准据法而非直接解决实体问题，因此在冲突规范上可以作更广义的理解，即只要是当事人之间认为其存在一个权利质权的法律关系，那么都应当被视作设立了权利质权。否则相关的涉外权利质权将无法由我国冲突法调整。综上，权利质权设立地中的“设立”指的是设立权利质权的这一行为，而非实体法意义上的“设立”。那么权利质权设立地的认定根本不需要借助实体法来判断该权利质权是否设立、何时设立。而只需以设立行为的行为发生地来进行判断。适用法律时潜在的逻辑循环的危险也不再存在。
四、结论
对质权设立地的理解存在着的理论分歧，究其根源还是因为国际私法学界长期以来对于冲突法中识别的范围、方法，实体法与冲突法二者的关系等问题存在较大争议。而这些已存在的争议在权利质权设立地理解的问题上体现得尤为明显，这是由于各国在权利质权设立上的差异较其他法律关系更为突出，同时权利的无形性又致使各国对权利质押的设立的要件也做了更加严格的规定。要想更好的解释质权设立地，为日后可能的法律适用排除障碍，笔者认为将权利质权设立地作如下解释比较合适。质权设立地是指：当事人之间，以登记、交付、合同等行为设立权利质权的行为发生地。
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