下面是小编整理的专家建议：网银被盗适用举证责任倒置原则(共含10篇），希望能帮助到大家!同时，但愿您也能像本文投稿人“hufkaneter”一样，积极向本站投稿分享好文章。
“举证责任倒置”的原则能够切实保护网银用户的利益，体现用户与网银之间的服务合同的平等关系，增强用户使用网银的信心，从长远来看，也有利于银行不断增强网银的安全性能和技术水平，有利于网络银行的健康发展。
9月9日上午，北京市朝阳区法院开庭审理的一起因网络银行被盗引发的经济纠纷案，再度引起社会对网银安全性问题的关注。
北京市民纪树惠曾在兴业银行朝外支行办理了一张“自然人生理财卡”，同时申请开通了网上银行。随后，纪树惠查询账户时，发现大部分存款不翼而飞。
“我在存款后，并没有登陆过兴业银行的网上交易系统啊！因此可以保证，不可能有 通过我家的电脑，盗取我的账号和密码。”纪树惠自觉很冤。但兴业银行方面则认为，他们的网络银行很安全，不会有 攻击的问题发生。“如果原告认为银行应当就此承担责任的话，就应举证银行的过错所在。”
这难倒了纪树惠和代理律师。“我们不是网络专家，即使懂些网络知识，也不可能知道网络银行的系统端是否遭遇过 的攻击啊？如果无法举证银行的系统端有问题，那我就只能面临败诉的结果？”
有关法官告诉本报记者：“目前此类案件的举证责任，没有具体的法律或司法解释上的规定，各个法院适用不一，但一般会根据‘谁主张，谁举证’的原则，即如果原告(储户)不能举出银行方面存在过错，就极有可能承担败诉的结果。我们也感觉到简单按照上述举证原则，有些不公平，所以也很希望，尽早出台一个具体的操作规则。”
北京邮电大学网络法律研究中心主任刘德良认为，因网上银行安全问题导致的经济纠纷的审理中，比较公平的原则是适用“举证责任倒置”的举证原则。因此在此类案件中，从证据技术角度考虑，银行处在绝对的优势地位。他建议最高人民法院应当适时出台相关司法解释。
技术致使用户举证困难
8月20日下午，江民反病毒中心监测到，一种“金盾”病毒的最新变种，正在悄无声息地威胁着网上银行的安全。这种变种病毒能够将自身深入隐藏到系统进程内部，躲避安全软件的查杀，并可以穿透某些防火墙程序。病毒将自身注册为浏览器辅助对象，与系统浏览器同时启动或关闭，普通用户或一般的安全软件根本无法察觉病毒的存在。
除了这种最新的隐蔽性极强的病毒，对于一般的网银病毒，绝大多数用户也就只知道些皮毛而已。
根据发生的案例分析， 在有针对性地设计出网银病毒(如“网银大盗”)后，往往采用两种方式，截取储户账号、密码等信息。
第一种是设计出与银行网络地址和版面设计及其近似的网站，诱导用户点击输入账号和密码，进而根据被病毒记录下来的用户信息。此种方式，俗称“钓鱼”。
第二种是通过用户登录不明或不良网站，植入设计好的木马，截获被感染计算机的键盘输入和鼠标动作，然后将用户信息发送到指定的地址。
不管上述哪种方式， 们最终目的是进入用户的网银系统，采用转账或者汇款的方式，或者采用制作伪卡的方式，盗取现金。
江民反病毒中心一位工程师告诉记者：“病毒被植入后，会自动查找IE等多种浏览器，一旦发现用户使用浏览器登入银行个人网上银行的界面，就会记录下用户的键盘输入内容。比如，某些病毒发现用户输入卡号的长度为19位，并以‘95588’开头时，就会截获用户在工商银行的密码等资料。”
这位工程师分析，随着安全软件的不断升级，病毒也在不断更新，不用说一般的网银用户，就连他们这些专业的技术人员都防不胜防，
但一旦因网银被盗，引发用户与银行之间的纠纷，银行往往会指责用户操作失当，法院也会因为用户的过错，免除银行方面的责任。
本报记者以普通储户想注册网上银行的名义，先后拨通兴业银行、工商银行等多家银行的客服电话，试图探听万一网银被盗后银行方面对自身责任大小的界定态度。
一般银行如此答复：这要看被盗的原因，如果因为储户不慎，包括储户的客户端被 攻击，银行不负赔偿责任。如果是因为银行自身网络被攻击，银行会履行相应的法律责任。但是，请相信银行的网络安全建设是很有保障的，有客户证书等多重手段保护储户权益。
刘德良认为，在上述情况下，网银用户应负有注意义务，比如登录网银时，应当打开或设置反病毒软件和防火墙；也应当注意不登陆不良或不明网站，以防止病毒植入。
“如果用户因为自己不慎，将密码或其他信息泄露，也要银行承担责任的话，显然对银行不公。也容易由此滋生用户与不法者的串通，从而导致银行方面的损失。”
但是，刘德良强调，如果法院在司法实践中，仅仅因为网银用户无法举证银行方面有过失，而只根据“谁主张谁举证”的原则去判定案件，用户往往会败诉，显然也是不公平的。因为网银用户一般并不具备这样的专业知识和能力，因此用户不具备举证的能力，他们最多只需要履行必要的注意义务。
银行责任用户无法获知
将网银被盗的原因仅仅归结为用户不慎，显然有些牵强，因为绝大部分用户无法举证：自己信息泄露过程中，银行网络系统是否存在问题，是否这些问题也是造成自己客户端被病毒入侵的原因。更不用说让用户去举证：病毒是否在首先侵入了银行网络系统过程中 获取了自己的网银信息。
因为除了用户端的风险，网银被盗也不能排除网络银行系统端的风险。反病毒专家认为，银行系统端虽然遭遇病毒入侵的几率较小，但不能说网络银行的安全性就十全十美。不能排除网络银行雇员的欺诈行为，或者系统端遭到病毒侵入，或者系统端自身运行出现故障等原因。
中国金融认证中心(CFCA)有关负责人介绍说，目前国际公认的、最安全、最值得推广的身份识别技术就是电子认证技术，它可以有效防范“网络钓鱼”和“网银大盗”。虽然目前国内的网上银行业务基本上都采用了电子签名技术，但应用范围和广度还非常有限。基于很多商业银行并没有采用第三方数字证书，导致网银用户使用最安全的合法第三方数字证书的用户还不到五成。
据CFCA透露，目前很多商业银行多采用自建的CA认证中心系统，这不利于银行信用机制的形成，也对网银用户不公。
如果银行完全出于网银安全考虑，可以不为不使用双重认证的用户开通网银，或者限制其转账汇款等业务。但事实上，据记者调查，如果用户不使用数字证书，很多网银功能照常被允许操作。
这不能不说明，网络银行确实存在管理或技术上的漏洞。
但是，目前网银用户在开通网银的过程中，须与银行签订《个人客户服务协议》，协议中往往有大同小异的规定，即“用户应按照机密的原则设置和保管自设密码……采取其他合理措施，防止本人密码被窃取。由于密码泄露造成的后果由用户承担”。
刘德良分析说，基于技术上的原因，网银被盗引发的经济纠纷案件中，用户因为专业知识的限制，既无法知道是自己客户端的原因，还是银行系统端的原因。而全部网银的交易资料又都由银行控制，用户在举证上明显处于不利地位。
根据现实情况，刘德良建议，最高人民法院应当考虑借鉴医疗事故纠纷的审判原则，在“谁主张，谁举证”的举证责任原则上实现变通，以司法解释的形式将上述原则改为“举证责任倒置”，即由银行方面证明自己的系统没有漏洞，从而增强司法实践的可操作性。
“举证责任倒置”的原则能够切实保护网银用户的利益，体现用户与网银之间的服务合同的平等关系，增强用户使用网银的信心。从长远来看，也有利于银行不断增强网银的安全性能和技术水平，有利于网络银行的健康发展。
看劳动争议举证责任倒置原则的适用
王永刚
职工张某于201*年入职某公司，双方签订书面劳动合同，但用人单位未依法缴纳社保。后双方因超时加班未足额支付加班工资等原因而发生争议。部门主管口头告知张某被解雇了，等月底来办理领取工资和经济补偿等手续，但并未出具单位辞退的书面手续。后职工来办理手续被告知，系职工旷工违纪，仅结算工资不再支付任何补偿。
本案具有一定的普遍性，反映了用人单位恶意规避劳动法责任及劳动者对举证责任理解的偏差。本案中， 用人单位存在未依法缴纳社保和计算加班工资等违法行为。从立法精神上，用人单位应当支付未缴纳社保的经济补偿金。单位与和劳动者发生纠纷后，为了规避风险，单位故意在解除劳动合同的程序上设置陷阱，不按规定开具解除劳动关系证明或者辞退（解雇）通知，只是口头告诉职工被解雇了等下个月来领工资和补偿金，等职工过一个月后去领工资和补偿金时候，单位却提供了刻意准备的考勤表、排班表等证据，反诬劳动者旷工或者自动离职处理，以规避辞退职工的赔偿责任，劳动者维权会存在举证难问题。
那么，在司法实践中，劳动争议的举证责任如何准确理解呢？经过普法宣传，劳动者法律意识有所提高，但也存在片面认识，如会一概认为举证责任倒置，全部责任由用人单位举证，很多时候并不准确，甚至是错误的，本案就是如此。
《劳动争议调解仲裁法》：第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”通说认为，前面的司法解释应被理解为“举证责任倒置”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条沿用此规定。本条确立了劳动争议的举证责任坚持“谁主张，谁举证”为主、“举证责任倒置”为辅，的基本原则。如何理解此举证责任呢？笔者做一粗浅分析。
1、“谁主张，谁举证” 原则的理解
“谁主张，谁举证”是指当事人对自己提出的'请求，有提出证据加以证明的责任，如果当事人提不出证据或所提供的证据不足以证明其主张的，其主张无法获得法律的支持，也是通常说的打官司就是打证据的意思。例如劳动者若要求因劳动合同终止没有续签的经济补偿金，他首先得提供证据证明双方原到期的劳动合同；劳动者若主张用人单位减少劳动报酬，首先得证明原来报酬和现在报酬及之间的差异；劳动者主张未签劳动合同的双倍工资，首先得证明劳动关系的存在；对于这些适用“谁主张，谁举证”证明责任分配原则的情形，争议并不大。
2、“举证责任倒置”原则理解
举证责任是纠纷解决过程中最为重要的一环。举证责任的一般原则是“谁主张，谁举证”。但任何原则都有例外，在举证责任分配方面，需要考虑当事人举证的能力，以及举证的可能性和现实性。在劳动争议案件中，用人单位出于强势地位，劳动者普遍处于弱势地位，很多证据都在用人单位的掌控之中，如各种劳动人事资料都是用人单位在保管，一旦发生纠纷，劳动者无法获得这些证据材料。 因此，为了确保举证责任分配的公平，对于特定事项法律规定了“举证责任倒置”。所谓举证责任倒置，是指根据法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条做出了限定列举式的情形规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
3、如何正确理解、适用举证责任倒置
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。《调解仲裁法》第6条后半段规定，“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”() 此规定则应被视为劳动争议案件中“谁主张，谁举证”证明责任分配原则的兜底性补充条款 ，即在不符合前述两种情形的情况下应当依据此分配举证责任。劳动争议案件中，用人单位作为管理者，其应该掌握着劳动者掌握不了的材料。该法第39条第2款同时规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在制定期限内提供……”。
在司法实践中，普遍存在对举证责任倒置原则不准确的理解：认为只要出现以上列举的情形，就认为万事大吉，认为一切证据均由作为用人单位一方承担，那就是对此规定的一种曲解了。以本案如果劳动者主张系用人单位单方解除劳动合同为例，《最高院劳动争议解释一》立法本意只是规定用人单位对解除的理由用人单位举证，但劳动者应当对被辞退事实起码是要举证责任，劳动者证明到这一步就已经尽到了初步证明责任，否则劳动者者也同样得承担举证不能的风险。
此时，要转由用人单位对单方解除的事实依据、法律依据、规章制度等进行举证。如果用人单位不能举证、不举证、或举证不充分，就可能要承担不利后果。当然，举证的过程是个互动的过程。
综上，作为劳动争议当事人之一的劳动者应有强烈、准确的证据意识和风险意识。在遇到此类情况，最好能让单位开具解除劳动合同通知书，在单位没有下书面通知前，劳动者应继续上班， 如果确系单位不要求上班，应尽可能请相关证人给自己提供人证，通过录音录像设备收集相关证据，免得落下旷工或者擅离工作岗位而不能维权的尴尬。
试论举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用*
内容提要：在医疗事故纠纷的案件中，医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握的相关证据材料具有较强的证明能力；而患者则处于相对弱势的地位。为正确认识和对待这一对矛盾，本文从医疗事故本身着手，对举证责任、举证责任倒置以及医患双方的责任分配等问题作了一些初步的探讨。关键词：医疗事故；举证责任；举证责任倒置；举证责任分配……
一、引言
从9月1日起，我国开始实行《医疗事故处理条例》，该条例较1987年颁布的《医疗事故处理办法》作了较大改动。尽管该《条例》已经出台了一年左右，但人们对医疗事故处理的讨论并没有结束。笔者通过这段时间在重庆市沙坪坝区人民法院的实习，接触到一些有关医疗纠纷案件，让我也萌生出参与这一讨论的念头。笔者就举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用这一话题，谈了一些自己的见解和主张。
二、医疗事故概念及构成要件
1.医疗事故的概念
《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
2.医疗事故的构成要件
根据国务院有关医疗事故处理法规的精神，我认为医疗事故责任的构成要件必须包括以下内容：
第一，从行为主体上看，医疗事故的行为人必须是医疗机构以及经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。有的学者认为，在这里我们应该明确两个问题：首先，在除医务人员外，与诊疗护理有关的行政管理人员、工程技术人员和后勤人员，他们不具有从事医疗护理的资格，故不能成为该责任的行为主体。二是不具有行医资格的人在行医时造成患者人身损害的，如“乡村医生”、“巫婆医生”等非法行医所造成的损害，也不能产生医疗事故责任。对此，《医疗事故处理条例》第六十一条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故。触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿由受害人直接向人民法院提起诉讼。”
第二，从主观方面上看，医疗事故的行为人必须有诊疗护理的过失。医务人员没有这种过失的，不构成医疗事故责任。这种过失行为分为两种：一种是疏忽大意所引起的过失。这是在医疗事故发生中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见和可以预见到自己的行为可能造成患者的危害结果，因为疏忽大意而未预见到、并致使危害发生的；二种是由于自信引起的过失。这是指行为人虽然遇见到自己的行为可能给患者导致危害的结果，但是轻信借助自己的技术、经验能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使危害发生的。具体地讲，具有下列情形之一的，应当认定医疗人员具有医疗过失行为：
1） 有涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料行为的。《医疗事故处理条例》第九条明确规定：“严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料。”因此，医疗机构及其医务人员违反这一规定，即为有过失；
2） 未尽到必要说明义务。《医疗事故处理条例》第十一条明确规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。”如果医疗机构及其医疗人员在医疗活动中没有尽到必要的说明义务，即为有过失。
3） 违反医疗服务职业道德的。
第三，从其性质上看，构成医疗事故过失行为必须具有违法性。其违法性表现在医务人员的医疗护理行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。《医疗事故处理条例》第五条明确规定医疗机构及其医务人员有“严格遵守医疗卫生管理法律、行政法律、部门规章和诊疗护理规范、常规”的义务。
第四，从时间上看，必须发生在医疗活动中。国务院制定的《医疗事故处理条例》第二条明确规定了医疗事故是指“在医疗活动中，”因医务人员诊疗护理过失造成的后果。“在医疗活动中，”是医疗事故发生的时间特征。相反，在医疗活动之外，均不应认定为医疗事故。
第五，从产生的后果上看，须造成患者的人身损害。医疗事故所侵害的是患者的人身权。因此，只有造成患者的人身损害，才能产生医疗事故责任。即《医疗事故处理条例》所规定的。必须是“直接造成病员死亡、残废、组织器官损害导致功能障碍的。”不及这种程度，不能认定为医疗事故。
第六，从相互关系上看，医疗机构就医疗行为与损害结果之间必须有直接的因果关系，才能认定为医疗事故。也就是说，医疗行为是导致患者人身损害发生的原因。在医疗事故责任中，因果关系的认定与医疗过失的认定一样，须采用举证责任倒置的方法。即由医疗机构举证证明医疗行为与患者人身损害之间不存在因果关系。如果不能证明，即应认定两者之间具有因果关系。如果对于医疗行为与患者人身损害之间是否存在因果关系有争议的，可以通过负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。最终来确认这种因果关系的存在性，若最终鉴定的结果为医疗行为与患者人身损害之间没有因果关系，则不能认定为医疗事故。
三、举证责任内涵及法律特征
1.举证责任的含义
举证责任（Burden of proof, 又称证明责任）的含义，学术界有不同的理解。
在英美法系，美国学者迈克尔・贝勒斯主张，证明责任包括举证责任和说服责任（即论证责任）。证明责任原则有：举证责任，应由提出争执点的当事人承担，但对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而使举证有失公平的情况除外；说服责任，应当由举证的当事人承担。除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需要更高的标准外，证明证据较为可靠即可。
在大陆法系，一些学者普遍认为，举证责任应包含两方面的含义；一是指主观的举证责任，即提供证据，为当事人的义务。二是指客观上的举证责任，即实质上的结果责任，由不能举证的当事人承担诉讼上的不利后果。
我认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的精神，我们也可以这样简单地理解为：举证责任是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。它的内容包括：一是行为责任，就是由谁来举证；二是后果责任，就是举证不能或举证不足的后果究竟由谁来承担。具体包括：当事人对自己提出的主张，应当提出证据；当事人对自己提供的证据应该加以证明，以表明自己所提供的证据能够证明其主张；若当事人对自己的主张不能提供证据或对提供的证据不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己的不利判决，即承担败诉的法律后果。
2.举证责任的法律特征
我国的著名法学家、民事诉讼法学的权威学者江伟在他主编的《民事诉讼法学》中，对举证责任的法律特征这样讲述到：
第一，举证责任既是当事人在待证事实真伪不明时所承担的一种不利诉讼结果的风险，也是法院在事实真伪不明时的'一种裁判规范。对当事人而言，待证事实真伪不明，一方当事人承担不利诉讼结果的风险，或称之为负担；
第二，举证责任是法律抽象加以规定的责任规范，不会因为具体诉讼的不同或当事人的态度不同而发生变化。证明责任的分配或承担在诉讼发生之前就存在于
法律之中。只是在案件的审理中，出现了待证事实真伪不明时，它的作用才表现出来。因此，证明责任是法律预置的规则；
第三，证明责任只有在待证事实真伪不明时才适用。案件事实能够被证实或被证实的不能依据证明责任进行裁判。“真伪不明”的含义是：（1）、该事实属于要证事实，需要证明；（2）、在作出裁判之前，所有证明手段都已经穷尽、法官仍不能判断真伪。“真伪不明”一般指的是案件而不是法律。
换言之，我们可以把举证责任的法律特征简单、通俗地概括为以下四个方面：
首先，举证责任是当事人的责任。当事人包括原告、被告、第三人。
其次，人民法院在这一活动中，只是一个裁判者，并不充当举证责任主体的角色。
再次，举证的对象是在诉讼之前发生的，这是其显著的时间特征。如果证明对象是发生在诉讼活动过程之中，那么这些证据的证明力就受到严重削弱，因为它们可能存在“伪造”的嫌疑。
最后，并非当事人所主张的事实均属于举证责任范围。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：一方当事人对另一方当事人陈述的事实和提出的诉讼请求明示承认的，众所周知的事实和自然规律及定理，根据法律规定或已知事实能指出的另一件事实，已为人民法院发生法律效力的裁决所确定的事实，已为有效公证书所证明的事实，这些均可以免除当事人的举证责任。也就是说，只有在待证事实真伪不明时才适用举证责任。
四、举证责任“倒置”在医疗侵权纠纷中的适用
从204月1日起，在我国因医疗行为侵权的诉讼中，开始实行举证方式上的改革。患者将不再承担对医疗行为与损害结果的因果关系以及医疗过程有无过错的举证责任，而改由医疗机构来承担。这一转变来源于12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。其规定为：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医疗过程有无过错承担举证的责任。这与《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的方式正好相反，即一方当事人提出的主张而由对方当事人承担举证责任。这就是通常被称为的“举证责任倒置”。
1.关于“举证责任倒置”在医疗侵权纠纷中适用的合理性
在医疗行为引起的侵权诉讼中，施行“举证责任倒置”的法理依据，主要是医患双方地位不平等和医患双方的信息不对称，导致患方举证困难。实施新的举证规则后，必将对医疗纠纷诉讼产生重要影响。
根据《民事诉讼法》之规定，人民法院在处理一般的人身损害赔偿案件中，依据举证责任分配的一般原则：即“谁主张，谁举证”。而在医疗事故赔偿的案件中，患者的确存在举证方面的障碍。为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨。自年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于因医疗行为引起的侵权诉讼确立了“举证责任倒置”的分配原则。有的学者把确立“举证责任倒置”的分配原则的原因归纳为：其根本原因在于医患双方信息不对称，具体表现在三个方面：
首先，医疗服务具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患方不可能具备相应的医疗知识，对医疗单位制定的规章制度、诊疗护理常规难以了解，因此无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。
其次，诊疗护理虽都有病历记载，但这些病历都在医师或医院的实际控制和支配之中，患者无法接近或获取。即使卫生部在《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中，对病历的保管与查阅作出过规定，对患方也是大为不利的。
再次，有些情况下，如患者处于无意识状态、死亡等情况，对医疗行为有无过失不可能认知，也就更不可能举证。以上三条理由，最终说明：患者无法窥知医方控制领域内所发生的事件经过，通常处于无证据状态，而医方对于自己领域内所发生的侵权行为，较容易了解真相，也更能接近或占有证据。
综上所述，“举证责任倒置”的规定是公平公正解决医疗诉讼案件的需要，所以最高人民法院的司法解释明确规定将过错和因果关系两项事实实行举证责任倒置是有其合理性的。
2.应当正确识别“倒置”
固然，在处理医疗事故的案件中，人民法院在举证方式上实行其“举证责任倒置”有其合理性。但是我们不能简单地理解为被告对其所否认的原告主张的所有事实都负有举证责任。即被告举证责任时，就是举证责任倒置。这种理解是错误的。在一个诉讼中，不管是原告还是被告，都有可能承担一定的法律要件事实的举证责任。同样，在医疗侵权纠纷中也是如此，并不是所有的举证责任都在医方，而患方不需要承担任何举证责任，只要认为医方有过错就可以告医方。实际上，这种理解是错误的。
一般侵权行为要有四个构成要件：行为人的行为要有违法性；行为人要有主观过错；有损害结果；违法行为与损害结果有直接的因果关系。在举证责任的分配上，只要求医疗机构就医疗行为与损害结果之间的因果关系和有无主观过错两个要件上承担举证责任，并不是所有的举证责任都倒置。
但是，在医患关系中，患者是相对弱势的群体，医疗机构在举证时，有比患者更多的便利条件，在取得证据的能力上优于患者。所以，法律是向弱势的患者倾斜，在很大程度上解决了以往患者自行取证难的问题，更好地保护了患者的知情权，尽可能地避免了医疗行为中患者与医务人员信息不对称所引发的问题。这一新规则，是符合司法实践发展要求的，也是与国际惯例接轨的重要措施。医疗机构也要了解患者的权益，并尊重这些权益。同时，医疗机构和医务人员也要了解患者的义务，在抗辩时，多从患者是否违反了医院制度、是否侵犯了医务人员的人格、是否对医疗积极配合、是否同意检查等方面考虑。
总之，我们应该看到举证责任的转换只是最大限度地免除了患者举证责任，但并没有完全免除患者举证的责任。患者在起诉时要有起诉证据，在提出主张时也要有相对人、机构、损害的证据和要求赔偿的证据。不论什么案件，当事人双方在法律地位上是完全平等的，在客观地位上才有弱势和强势之分。全面地明白了这些之后，才能正确地识别“倒置”。
3.举证责任的分配
我们对“举证责任倒置”有了比较正确和全面的认识之后，接下来也许你会这样思考――作为人民法院的法官在实际的办案过程中应当怎么来处理和解决医患双方的纠纷呢？“产权明晰”这一经济学术语给了我们很大启发。作为人民法院的法官，在办理有关医疗纠纷的案件中为了更好地、正确地处理这些案件，就必须首先分清楚医患双方各自承担的具体举证责任，即举证责任的分配问题。根据我的理解，医患双方在举证责任的分配上可以这样来划分，以供参考。
（1）、受害人（患者或其法定代理人）的举证责任：在医疗行为引起的侵权诉讼中，受害人应当就自己受损害的事实和接受过医疗的事实承担举证责任。损害包括病员生命和健康的损害，患者本人及其亲属的财产损害和精神损害。接受医疗的事实可以通过挂号、交费等诊疗手续来证明。
（2）、医疗机构的举证责任：医疗机构是指医院或经过卫生行政机关批准或承认的各级各类医疗卫生技术人员。在医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构应当承担如下举证责任：
第一，病员的损害结果与医疗机构的医疗行为之间不存在因果关系。侵权责任中的
因果关系是指违法行为与损害结果之间的因果关系。在多数案件中，医疗行为与病员损害之间的因果关系比较明确。但在一些疑难、复杂的医疗纠纷中，必须经过专门技术鉴定方可确定因果关系。
第二，医疗机构不存在医疗过错。医疗机构如果要免除自己承担的侵权责任，就要证明自己在诊疗过程中不存在医疗过错。有的学者在这方面已经作了一些探索和研究，是值得借鉴和参考的。他们认为，医疗机构证明自己没有医疗过错的途径表现为：
1). 损害结果属于医疗意外。医疗意外是指医疗机构无法预料的原因造成的损害后果或医疗机构确实无法避免医疗损害结果；
2). 出现了难以预料的并发症。这种“并发症”必须是难以预料和难以避免时，才可以成为免责的条件；
3). 病员及其家属不配合治疗。如果病员及其家属不配合治疗是造成损害后果的全部原因，则可以免除医疗机构的赔偿责任；如果病员及其家属不配合治疗只是损害后果的出现的原因之一，医疗机构也有过失时，应依过失相抵的原则，由双方分担责任。
《医疗事故处理条例》不但是为了处理医疗事故，而且要避免医疗事故。一旦发生了医疗事故，要科学、公正地来进行处理。从这个角度来讲，也要维护医疗机构和医务人员的权利。一些无法避免的，在目前科学技术还不能解决的问题，强求医院和医务人员解决，这不是一个科学的实事求是的态度。我们不但要维护患者的合法权益，也要维护医疗机构和医务人员的合法权益。这样对医患双方来讲都是公平和合理的。同时，让医患双方明确自己所应该承担的义务和责任，也有利于保护双方的合法权益。
五、结语
“举证责任倒置”的原则确实增加了医院的举证责任，但是这并不意味着患者就不需要承担举证责任。实际上，根据医患双方对证据掌握的多少，应该合理地分担医患双方的举证责任。其目的都是为了正确处理医疗事故。发生了医疗事故是谁都不愿意遇到的事情，但是，我们不能不面对现实，要正确处理。该原则既要求法院全面、准确地了解医疗事故本身，也要求对事故原因及责任有一个明确的判断；既要求正确、妥善地解决医患双方的纠纷，对受到损害的患者作出合理赔偿，也要求在医疗事故发生后对承担责任的医方作出的判决符合法律规定。只有这样，才能更好地保护医患双方的合法权益，维护人民法院公平公正的尊严与权威。
参考文献：
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An Exploration into the application of the inversion of onus probandi in the
medical trouble lawsuits
Zhou Ming
( Law School of Sichuan Normal University, Chengdu, 610110, China )
Abstract: Among the medical trouble lawsuits, with professional knowledge
and technological means, the medical organizations always have related
evidences that convey the strong ability for proving, while the patients are
placed into a weak position. In order to correctly recognize and deal with
this problem, beginning from the medical troubles, the author expands his
exploration into the burden of proof, the inversion of the burden of pr
oof,
and the responsibility distribution between the medical agents and the patients.
Key words: medical troubles, the burden of proof, the inversion of the burden
of proof, the distribution of the burden of proof.
保护网银账户安全的专家建议
目前，网银业务已经占到传统柜台业务的30%以上，据中国银行业协会统计，截至末，金融机构网上银行个人客户达到14814.63万户，网上银行企业客户达到414.36万户，随着网上银行的迅速发展，利用信息网络技术的犯罪也在迅速增长，个人用户如何才能保护好自己的网银账户安全，成为亟待解决的问题，下面就是网了专家给出的几点建议：
建议1、要选用银行能够提供的最安全的交易方式。虽然措施越安全往往造成易用性下降，也会带来一定额外成本（如购买移动硬件证书），但的确可以避免绝大部分网银木马的威胁，同时在进行网银交易的计算机要安装正版杀毒软件、确保病毒库升级到最新版本，同时确保各种主动防御和实时监控处于开启状态；
建议2、在登录网上银行网站时，应直接输入其域名，不要通过其他网站或者搜索引擎提供的链接进入，这些链接可能将用户导入虚假的银行网站；同时在使用网上银行进行转帐、网上支付等操作时，一定要仔细认真核对当前网址和交易内容，尤其注意收款人的姓名和账号，发现异常要立即取消交易，交易完毕后要及时退出网银系统，并且将移动硬件证书立即从电脑上取下，同时不要在连接互联网的电脑中储存网银的账号和密码，
建议3、提高网络安全意识，除了不要登陆一些来源不明的网站，不要打开可疑邮件，更不要在网吧、酒吧等公共场所登陆网银账号，也不要登录一些技术不完善的支付平台；
建议4、要定期更换密码，同时不要将网络游戏、聊天工具、网络银行的密码设置为同一个，密码中最好带有生僻的符号。如果条件允许，最好将娱乐和工作分别在两台电脑中进行，确保交易环境无毒。
建议5、合理设置网上银行转帐和支付金额，不要将网银转帐和支付金额设定太高。现在银行为了保护用户的自己安全，对网上转帐和网上支付都进行了金额的限制，用户可以根据自己的需要对额度进行控制。
随着科技发展，网络犯罪的手法更是层出不穷，从利用病毒入侵用户电脑系统盗取网银账号密码，到利用“浏览器劫持”技术控制用户网银交易内容，骇客们的手段可称之为无所不用其极。尽管银行和各大安全厂商都采取了各种措施，保障交易系统的安全，而个人用户的网银账号密码安全，则更有赖于互联网环境的整体改善和用户网络安全意识的逐步提高。
信用证欺诈例外原则及其适用
内容提要：信用证的欺诈和由此产生的法律救济问题在国际银行界和各国司法界争议颇大。在国际银行实务和司法实践中一直未能取得一致意见。信用证欺诈例外原则有其独特的内涵及理论基础，同时法院在采取救济措施时亦应遵守一定的条件。关键词： 欺诈例外 禁令 违法例外……
一、 信用证欺诈例外原则的内涵及理论基础
信用证在国际贸易中的非凡地位来源于这种机制所独具的无法取代的作用，他已经成为金融和贸易领域重要的结算支付工具，确保信用证具有快捷、可靠、经济和便利优点的一项重要法律规则便是“独立抽象原则”，该原则将的实质在于将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其他买卖合同、开证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来，使信用证能够在相对自我封闭的安全环境中运行，将信用证交易有关当事人的职责限定在各自最专长的领域内。但是任何事物都具有两面性，也恰恰是信用证独立抽象原则为不法商人留下了可钻的空子，为欺诈行骗的滋生提供了温床。“常常成为不法商人鱼目混珠，骗取巨款的保护伞”【1】。
近年来，在国际贸易中不断发生信用证欺诈案件，有报告说，仅在1995年美国就有超过5亿美金的损失可归因于信用证诈骗【2】，在我国也发生过数起信用证诈骗案【3】。信用证独立抽象原则面临着巨大的挑战。因为如果固守该原则，不允许有任何例外，在遇到卖方有欺诈行为时，银行仍按单据在表面上与信用证相符即予以付款，买方就会遭受严重的损失，有关国家的法律和判例认为，承认信用证独立于基础合同的同时，也允许有例外，如果受益人却有欺诈行为，买方可以要求法院下令禁止银行对信用证付款。【4】这就是所谓的“信用证欺诈例外原则”。
1、“欺诈使得一切无效。”这是民商法最基本的法律原则之一，L/C欺诈也不例外，是信用证欺诈例外的第一个理论基础。各国一致认为，基于维护社会公正及良好的商业道德的需要，在发生L/C欺诈的情况下，应对信用证独立抽象原则软化处理或排除适用，因为对信用证欺诈问题的解决，不能通过信用证制度内部找到答案，产生信用证欺诈的根源是独立抽象原则，而这一原则信用证制度的核心所在，若因欺诈而否定独立抽象原则，则等于否定整个信用证制度。
2、“诚实信用原则”作为民法上的“帝王原则”，是现代民法理论及立法和实践中普遍遵守的原则。受益人提交伪造的或带欺诈性陈述的单据，正是违背了诚信原则，如果在这种情况下仍坚持《跟单信用证统一惯例》,认为银行应对受益人付款，买方只能依据买卖合同向卖方索赔，显然是不公平的。
3、信用证欺诈例外的第三个理论依据是各国冲突法普遍规定的“公共秩序保留原则”，即如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的基本原则或公序良俗时，法律可以排除其适用。现代各国基本上都确立了“诚实信用原则”，要求民事主体应当诚实守信，否则就要承担相应的法律责任，信用证交易中，在开证申请人或受益人存在欺诈的情况下如仍适用《UCP500》就会显失公平。
二、信用证欺诈例外原则的适用条件
（一） 有欺诈存在
1、 欺诈的含义：
（1）《跟单信用证统一惯例》（UCP500）的规定：
UCP500并没有信用证欺诈的规定，国际商会既没有对欺诈下一个定义，也没有对信用证欺诈作出规定。国际商会负责制定UCP500的银行技术委员会在经过尝试和努力后认为，“很清楚，在统一惯例500中提出一个明确的技术语章节是一种可怕的尝试。……这将引起许多国家委员会之间的争论，而且不能保证对这些定义的下法能取得国际间的一致意见，所以这个尝试被放弃了。”【1】“由于跟单信用证业务既具有竞争性又具有合作性，为顺利开展此业务，银行必须发展能赢得其客户和代理行信任的有关惯例，诈骗、不诚实或疏忽的行为总是难以长久的，而且不利于建立良好的国际银行标准实务，跟单信用证的国际标准银行实务体现了诚实和信赖的原则。”
（2）《美国统一商法典》UCC的规定：
首先，尽管UCC第五章有专门的定义条款，但是其中并没有信用证欺诈的定义，1995年新修订的UCC5由5－103条对信用证的各个概念作出定义，但同样也没有对信用证欺诈做专门的定义【2】。
其次，美国的判例一般倾向于就事论事，而不倾向于下定义。他的信用证欺诈例外原则是通过判例确定下来的，第一起因信用证欺诈而给予禁令的判例正是本文所分析的案例。有学者认为信用证欺诈的概念来自于普通法的传统判例中关于欺诈的一般定义和界定，即“任何故意的误述（misrepresentation）事实或真相以便从另一人处获得好处。”【3】
《布莱克法学辞典》中关于欺诈的定义是：“有意地曲解真相以便诱使其他人依赖该曲解从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为，通过说谎或错误引导，或隐瞒应该披露的事实，虚假的陈述事实，使别人据此行动从而造成法律上的损失。”
（3）中国的规定：《民法通则》实施意见第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
而信用证欺诈就是指：利用信用证机制中单证相符即予以付款的规定，由不法行为人提供表面记载与信用证要求相符，但实际上并不代表真实货物的单据，从而骗取所支付的货款的商业欺诈行为。【4】
2、 信用证欺诈的种类
利用信用证进行欺诈的方式多种多样，从不同的角度分析会有不同的类型，如果从主体上归纳可以分为以下几种：
（1）受益人的欺诈：
a．伪造全套单据：是受益人在货物根本不存在的情况下，以伪造的和信用证要求相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款，从而达到诈取信用证项下的款项的目的的信用证欺诈。根据UCP500的规定，受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据，其中提单是受益人主要的伪造目标。一种方式是通过伪造提单的内容，另一种方式是设立假公司，伪造假提单。
b. 伪造部分单据：如伪造单据上的签字。
c．受益人在单据中做欺诈性陈述：此种欺诈方式，单据是真实的，货物也实际存在，但装运的货物不是信用证所要求的货物，而是残次品或废物。由于受益人所提交的伪造的单据表面上都符合信用证要求的条款，开证行必须付款，其结果是导致买方遭受损失。
d.伪造、变造信用证：从最近几年的相关案例分析，伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒有影响的银行的名义开出假信用证。变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银行信用证结算凭证为基本材料，通过剪接、挖补、涂改等手段改变银行信用证结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证【1】。
（2）开证申请人的欺诈
a．假冒信用证：主要是指缺乏成为有效信用证的必要条件而表现出自身虚假性的信用证欺
诈。
b.“软条款信用证”欺诈：软条款欺诈在法学理论上和法律规定上，均没有统一的或觉权威的定义表述。一般认为，“软条款”是指由开证申请人要求在信用证中加列的，由其控制信用证的生效条件和限制单据结汇效力的条款。【2】其目的在于，使开证申请人具有单方面随时解除付款责任的主动权，以达到诈取保证金，增加出口商的风险，使货款的收回完全取决于买方的商业信用。具体有以下四种类型：
（a）暂不生效条款；如：领取进口许可证才能生效。(b)限制性单据条款；（c）加列各种限制；(d)限制性装运条款：“The goods will be shipped upon receipt of shipping advice issued by opener of L/C appointing the name of vessel, which will be issued by way of an amendment to this credit by the issuing bank.”
由于这些条款的存在，使得表面为不可撤销的信用证变成了变相的可撤销的信用证。
(3)受益人与船东共谋的信用证欺诈：
a． 伪造单据欺诈：
通常情况是，受益人的货物根本不存在，而只凭受益人和船东伪造的假提单和其他单据便可以从银行结汇。
b.保函换取清洁提单：
c.预借提单和倒签提单欺诈
关于信用证欺诈是指单据方面的欺诈，还是也包括基础交易方面的欺诈，狭义的观点认为，“交易仅指信用证交易，欺诈例外规定仅适用于受益人在提交单据方面对开证行犯有欺诈的情形。广义的观点认为，欺诈既包括信用证交易中的欺诈，也包括基础交易中的欺诈。这种解释较为合理，《美国统一商法典》5－114（2）明确规定包括单据方面的欺诈，又规定交易中的欺诈（fraud in the transaction）也可启动该条规定的抗辩。
(二)信用证欺诈的程度标准
关于欺诈的程度，是一个非常重要的问题，如果标准定的太低就会严重损害信用证的独立抽象原则，受益人在信用证项下的保障就会失去价值【1】，法院一般采取严格的标准，正如在本案中法官所说：“欺诈要求更甚于仅仅是违约的情节。”。在美国的判例中，主张信用证欺诈而给予禁令救济的条件是，欺诈必须是“主动的欺诈（active fraud）或过分的欺诈（egregious fraud）”。[2]在许多案件中，法院给予禁令所要求的欺诈应达到的程度是“该欺诈的程度如此严重地违反了整个交易，以致于坚持开证人付款义务的独立性所谋求的立法目的.将不再起作用。”“信用证项下基础合同的欺诈只有达到及其严重，太过分或令人无法忍受，或受益人提取信用证项下的款项没有一点理由，以致于如果再坚持信用证的独立性将不但不会实现信用证作为国际贸易支付可靠手段的目的，而且反而会被不道德的商人用来作为实施不道德欺诈的手段，同时法院也无法容忍自己的程序被该不道德的人利用，法院才会给予禁令。仅仅是欺诈的指控或是基础合同项下的一般抗辩是不够的。”【3】
最近美国有关的判例表明，欺诈必须是实质性的（material）,“信用证项下的单据欺诈对于单据的购买方或欺诈行为对于基础交易的参加者而言是否是决定性的（significant）,对于法院判断是否给予禁令十分重要。”【4】因此欺诈例外原则必然要求：如果有人主张实质性欺诈而提出止付信用证，那么法院必须检查基础交易，因为只有检查该基础交易才能使法院确定某个单据是否是欺诈性的或受益人已经进行了欺诈，同时，还要决定该欺诈是否是实质性欺诈。近来，越来越多的美国判例主张，当受益人的欺诈十分过分时，信用证的独立原则将不再起作用。【5】
欺诈是否具有实质性是一个留给法院去决定其深度和广度的问题，是法院的自由裁量权问题。
三、欺诈例外原则的排除
（一） 欺诈例外原则的排除情形：
尽管信用证欺诈例外原则已得到普遍的遵守和确认，但一般认为在有些情况下仍可以对该原则进行排除。以《美国统一商法典》为例，该法规定了在有些情况下，无论是否存在欺诈，开证行都必须付款。
1、要求兑付交单的人是开证行的被指定人，该人善意的付出了对价且未被通知单据存在伪造或欺诈。
2、该人是保兑行，而该保兑行已善意的根据保兑义务履行了保兑。
3、该人是信用证项下开立汇票的正当持票人，而该汇票已经经过开证人或一个被指定银行的承兑。
4、该人是负有延期付款义务的开证人或被指定人的受让人，该信用证权益的受让人在开证人或被指定人的付款义务发生后支付了对价从而获得了单据且没有得到有关单据是伪造的或单据实质上是欺诈的事实的通知。【1】
（二） 欺诈例外原则的例外的必要性
1、有效地保证信用证的流通功能：“试图使信用证达到像提单或汇票那样的可流通性，是银行界和商业界两百年来为之奋斗的目标。”【2】因此法院如在判决中保证信用证的流通性就必须强调信用证的独立抽象原则。所以欺诈例外原则只能是有限的例外。法院必然严格限制开证人或开证申请人提出各种基础合同项下抗辩理由，或者主张抵消的理由。
2、有效地保护信用证下善意的付出对价的交易人的保护：只有这样才能鼓励当事人采用信用证交易，使其真正成为“国际商业的生命血液”。
四、信用证欺诈的司法救济
信用证欺诈的救济是指在信用证欺诈行为发生后所采取的避免或减少损失的措施或办法。由于信用证欺诈的种类和形式各异，其救济措施也不完全一致。但无论何种形式的信用证欺诈，其欺诈结果尚未产生时，受欺诈人可采取请求银行拒付或请求法院发布禁令强制银行拒付信用证项下的款项的救济措施。在信用证欺诈结果发生以后，只能依据买卖合同向欺诈人追偿。
（一） 禁令（injunction）
1、 法院颁布禁令的法律依据：
（1）《跟单信用证统一惯例》的性质：UCP500号不具有法的性质，仅是国际惯例，具有任意法的效力。在当事人同意适用时才对当事人有
拘束力。制度UCP的机构是国际商会，而非政府组织，也从未得到各国立法机构或行政机构的普遍认可，制定的目的仅是统一信用证交易中的习惯做法。UCP中也明确规定，只有信用证中明确表示依该惯例开立，当事人才受其约束。
（2）“公共秩序保留原则”：依各国冲突法普遍规定的“公共秩序保留原则”，如果当事人选择的外国法或国际惯例，违反了本国的公序良俗或法律的基本原则，法院可以排除其适用。因此，如果存在欺诈，法院就可以排除UCP的适用。
2、 禁令的法律性质：
在美国，禁令是由法院发布的禁止或强迫某人做某事的命令。他仅是一种救济手段而非据以提起诉讼的诉因。可以分为命令性禁令和禁止性禁令；初步禁令和临时扣押令。一旦法院签发了禁令，则银行在有效时间内就不能付款。
3、 禁令的给予条件：
禁令起源于英国，法院一般不轻易给予信用证以禁令，只有特别的情况下作为非常重要的例外才给予主张信用证欺诈的一方以禁令救济。
（1） 实质要件：
a. 有信用证欺诈行为存在。（具体判断标准如前所述）法院不应随意发布禁令，如果从单据中看不出欺诈，也没有其他明确的证据，可以认为法律并未赋予开证申请人限制银行付款的权利。禁令的发布不应以商人们对信用证丧失信赖为代价。
b. 有颁布禁令的必要性（不可挽回的损失）：禁令的颁布必须有保持现状的必要性，否则将失去其本来的目的。因此如果申诉人不能举出将对其构成无法挽回的损害的事实，法院就可凭此拒法禁令。
（2） 程序要件：
a.银行和法院不得主动启用“欺诈例外”：法院遵照民事案件不告不理原则，自然不可能主动颁布禁令，主动干预到信用证欺诈中去，须有原告，主要是买方向法院起诉时法院才能作出颁发禁令。
b. 颁布禁令的时间限制：禁令应在开证行实际支付或承兑之前发出。在远期信用证下，银行已对外承兑，银行所负担的是票据上无法抗辩的责任，若此时发布禁令将会损害正常的票据关系。
c. 其他救济方式的不充分（inadequacy of other remedies）[1]：当法院发现，申请人能获得充分的法律上的救济时，法院也会拒绝给予禁令。
法律之所以对法院在认定欺诈和给予禁令方面做如此多的限制，是因为“信用证所作出的保证在商业上的价值主要取决于其法律上的确定性。”同时由于给予禁令将会使信用证的独立性原则和信用证所保证的法律确定性丧失殆尽，法院在考虑给予禁令救济时必须符合这些严格的条件。
4、 中国的做法
我国现在尚无信用证及其欺诈方面的专门立法，只有最高人民法院1989年《关于印发<全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要>的通知》，以及最高人民法院公布的《关于人民法院能否对信用证保证金采取冻结和划扣措施问题的规定》。上述两个文件确立了我国在处理信用证欺诈问题时的如下原则：
a．信用证交易同买卖合同是两个不同的法律关系，在一般情况下不要因为涉外买卖合同纠纷，轻易冻结信用证项下的货款。
b. 如有充分证据证明卖方是利用签订合同进行欺诈，且中国的银行在合理时间内尚未对外付款，人民法院可以根据买方的请求，冻结信用证项下的货款。
C．但在远期信用证下，如银行已承兑了汇票，那么其在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院不应加以冻结。
五、信用证欺诈的违法例外
信用证欺诈例外的问题经常被讨论，但有关其违法例外却很少有人研究。违法例外是指因基础合同的违法性而导致信用证本身的支付功能受到限制。目前的立法尚无明确的规定，但UCC5－103（b）规定，本编中任何规则之规定，其本身并不要求，也不否认，同一规则或相反之规则适用于本篇未加规定的任何情况或任何人。有人认为这规定意味着UCC允许以基础交易中的欺诈和限制排除独立性原则的欺诈例外原则，并不排斥和否认以基础交易中的刑事违法为由去突破独立性原则，从而创设UCC未加以规定的违法例外原则。[2]因为现有的欺诈例外立法实际上已经允许以避免开证申请人买方的私人利益受到严重欺诈为由去打破独立性原则的约束，那么以防止公共利益而非私人利益受到严重侵害为目的去打破独立性原则的约束的违法例外规则更应得到支持。【1】
情势变更原则的适用
浅析建筑工程施工合同中情势变更原则的
适用
关键词: 情势变更；建筑工程；施工合同；法律适第一文库网用
内容提要: 自最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》颁布实施以来，其中第二十六条的规定引起了学术界和实务界的多方关注，如该条是否规定了“情势变更制度”？在实务中如何应用等。该规定在建筑施工合同中合理运用，必将进一步增强建筑施工企业预防风险、创造效益的能力，更好地保护建筑施工企业的合法权益。在运用中要注意把握好情势变更制度的适用要件、情势变更制度的效力和法律后果；特别要正确理解建设工程施工合同在履行时的材料、人工变化与情势变更制度的适用；区分情势变更与商业风险、不可抗力；正确处理情势变更与履行迟延关系；处理好情势变更的再交涉义务等。
5月13日,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》施行,其中第二十六条规定: “合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该规定引起了学术界和实务界的多方关注，如该条是否规定了“情势变更制度”？在实务中如何应用等。该规定如何在建筑施工合同中合理运用，对于整个建筑市场的发展有着极其重要的意义。笔者现围绕情势变更制度在建筑施工合同中运用的新情况、新形势和新问题，从立法论与解释论的层面上对进一步完善情事变更制度的具体适用等重大热点难点和争点法律问题进行研讨，以就教于大方之家。
一、引言
从一个案例说起：G市某水处理公司投资约3000万在H开发区兴建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，G市某水处理公司(下称甲方)与M市某建筑工程总公司(下称乙方)于4月签订了《建筑工程承包合同》，由乙方包工包料，并约定了合同开工日期是206月1日，合同完工日期是2月1日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨价，其中钢材从3700元/吨涨价到7200元/吨，涨幅已接近一倍，乙方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约500万元材料补差的工程索赔。甲方的法律顾问以《建筑工程承包合同》中所约定的合同工程造价是固定总价合同，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往G市H区建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据G省建设厅发出的行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工
程索赔的重要依据，该文件具体为年10月G省建设厅公布的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料(设备)、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期(招标工程为递交投标文件截止日期前28天;非招标工程为订立合同前28天)价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议“。乙方以此作为追加(减)合同价款和支付工程进度款的依据，具体的调整方法，要求按照《G省建设工程施工合同范本》第61.1款的要求办理。甲方的法律顾问以该文件为行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。此案涉及情势变更原则，甲乙双方争议焦点是情势变更原则的适用问题。如果适用情势变更原则，那么乙方的要求就应该得到支持，否则就属于正常的商业风险，乙方只能按合同价履约。但在205月13日《合同法》司法解释二出台之前，情势变更原则一般都不能够适用，此案乙方的诉讼请求因此在当时得不到法院的支持，最终只能败诉。
二、从该案情来窥探情势变更原则立法的必要性
本案中甲乙双方签订的建筑工程施工合同属于固定总价合同。作为建筑市场常见的一种施工承包合同形式，固定总价合同，俗称“包工包料”。建设部与国家工商总局推荐使用的版“建设工程施工合同”示范文本第23条“合同价款及调整”中推荐了3种关于合同价款的确定方式，其中第1种“固定价格”合同中即有关于风险范围的约定与调整规定，如双方约定采用固定价格合同，则应“在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”。固定总价合同相对保护发包人的利益，而量与价的风险主要由承包人承担。按“包工包料”方式供应原材料的施工合同在订立的时候，原材料价格就已经被锁定，假如市场上出现原材料涨跌，由此导致的风险和收益都是由承包人或建筑商来承担及享有。尽管，投标时承包人或建筑商一般会结合物价上涨因素来考虑投标报价，但因其履行周期较长，而在工程建设过程中一经发生超出预料幅度之外的上涨，承包人或建筑商面临的必然是亏损。特别是近几年来，由于建材价格波动很大，固定总价合同遭遇前所未有的挑战，尤其是在本案所处2007年下半年到20上半年期间，全国大部分城市的钢材、水泥、砂石、砖等主要建材价格持续大幅度上涨，由此带来的工程造价争议随之大幅上升。因本案中近一倍的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围，属于民法理论上的“情势变更”。“情势变更”是指在合同成立后至履行完毕前这段时间内，作为合同存在前提的情势，因不可归责于双方当事人的事由，发生了不可预料的变更，致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平，双方利益严重失衡，则允许该当事人重新协商或单方变更或者解除合同。“情势”一词，顾名思义就是“事物呈现的态势”。合同法意义上的“情势”，应指合同成立之后、履行之前所发生的不可预见，无法控制，致使合同之基础或环境发生根本性变化，并且其影响及于社会全体或者是局部，而不是单单只影响该合同本身，而且不是直接对合同的利益产生影响，而是通过该事由影响了合同订立所依赖的客观环境或者是基础，进而影响该合同的，在这种情形下，履行该合同会造成合同当事人双方利益的不均衡，出现显失公平的局面，有悖诚实信用原则；这里的“变更”，是指合同赖以订立的基础或者环境（即情势）发生了异常的、根本性的变动，但如果是一般的变化，不足以影响到合同的实质性内容，不足以对合同订立的基础造成动摇，那么，就可以认为是一般的商业风险。
本案发案时的2007年至年间，对情势变更原则我国《合同法》未作规定，这不是疏漏，而是立法未采纳这一意见。学者将之归纳为以下三点主要原因：（1)适用情势变更原则，
导致合同的不稳定;(2)情势变更与商业风险很难区分;(3)法官自由裁量权太大，将导致情势变更原则被滥用，造成司法不公。但笔者认为情势变更原则立法具有必要性，特别是针对建筑业而言，在合同法上确立情势变更原则显得非常迫切。目前，在我国发展迅猛的建筑业仍属于劳动密集型行业，建筑企业的技术水平和市场专业化程度普遍较低，产业效率与效益低下，各个企业之间的档次和竞争力差距不大，这使得建筑企业之间的竞争主要是以价格竞争为主，这势必导致建筑企业的总体利润偏低、承受市场风险的能力相对较弱。加之建设工程招投标中行为的不规范和无序竞争、层层转包和分包、商业贿赂和回扣等现象，加剧了建筑企业承建工程的风险，而要把人工费、材料价格异动等风险和损失全部由施工企业承担显然有违《合同法》公平、诚信的原则。同时建设工程施工合同是是一种以提供劳务为主的特殊合同，人工要占到整个工程造价的20%左右。作为一个微利行业，它与高风险、高回报的商品房买卖、期货、股票等行业和其他经营性合同是有本质区别的`，在合同履行过程中基础脆弱，目的容易落空，尤其是近两年，水泥、钢材等原材料价格的大幅上涨，迫使一些建筑企业不得不冒着承担违约责任的风险，或者要求解除施工合同，或者要求变更施工合同约定的价格结算条款，因过去合同法没有规定情势变更原则，为此甲乙双方经常为此产生纠纷。仅以本案为例，就案件事实而论，乙方确有发生材料价差问题，但该损失应由谁来承担?如何承担? 如何通过法律救济?都涉及到情势变更问题。本案如果发生在年5月13日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》施行后，建设工程施工合同在合同履行过程中遇到钢材价格、商品混凝土价格、人工价格大幅上涨的时候应该适用情势变更原则，甲乙双方协商的成功率就很高；反之，此类案件虽应当对固定价格进行合理调整，但发案时法律上均没有明文规定，而司法审判人员又不能自己造法来判决支持乙方，因我国是大陆法系国家，秉承着“法典主义”的精神原则，法官只能使用法律而不能创造法律，双方律师就容易各为其主从而激化矛盾。从本案中矛盾的激化与后来乙方缠诉后果来看，情势变更原则必须在立法层面上对其进行细化规定后才会有效地规范法律行为，真正地减少不公平的合同，合同的当事人在出现情势变更事由时亦可通过法律救济方式变更或解除合同，这既有利于合同当事人，又有利于社会稳定。
三、情势变更与商业风险、不可抗力的区分
本案中所涉及建筑施工合同履行时的建材涨价，但在建筑施工合同履约实践中不仅会发生建材涨价，还会发生建材跌价，而且人工价格也会发生变化。但并非所有的价格变动都必然会导致情势变更原则的适用，在实务中要正确区分情势变更与商业风险的区别。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等，而且当事人在交易时能够对其交易后果有大体的预见和应有的思想准备，这种预见取决于经营者是否遵循商品的价值规律，是否了解市场行情，是否预测市场经济信息等；而情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。考量某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意：衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素。就建筑施工合同而言，当事人双方基于通货膨胀预期而可以预见的合理范围内的建筑材料涨价属正常的价格波动，不是情势变更适用的范围。但如果合同履行过程中材料设备价格非理性上涨的幅度巨大 , 属于社会一般观念上的事先无法预见的情形，属于风险程度远远超出正常人的合理预期的范畴，就目前施工企业的经营能力而言属于风险无法防范和控制的范畴，而且与签约时相比这种变化是重大的、根本性的，应属于情势变更而非商业风险，可以适用情势变更原则，要求调整合同价款。仅以本案为例，2007年8月至2008年8月间建筑材料价格巨幅上涨，这种非理性上涨应属于情势变更，尽管双方当事人事先特别约定材料价格波动价格不得调整、法规变化价格不得调整，但并不能排斥情势变更原则的
适用。事实上，正是因为合同价款是固定价格，正因为作出如此特别约定，才有了情势变更一说。否则，情势变更原则根本没有存在的必要。
在对建筑施工履行中存在的“价差”等争议调处过程中，要注意区分情势变更与不可抗力的区别。两者的不同之处主要是：一是阻碍程度不同。不可抗力情形致使合同根本无法履行，若强行履行则一方将造成严重危险，而另一方也不能实现合同目的；而情势变更则使得合同义务方履行成本难以承受，但合同仍然可以履行。若强行履行，一方将造成重大损失，而另一方却能实现合同目的，而且该目的的实现高于合同订立时的预想；二是引发事由不同。不可抗力主要有两种情况，一为自然灾害，如海啸、地震、洪水等。一为社会的异常变动，如战争、罢工、社会**等。而情势变更则主要表现为合同基础的变更，如货币币值大幅度变更、物价暴涨暴跌等；三是当事人的权利性质不同。不可抗力情形下，当事人所享有的形成权，即只需于不可抗力事件发生后，通知对方当事人即可，无须进行协商，而情势变更则与之不同，当事人所享有的是请求权，须经司法判决来进行合同变更或者解除；四是法律程序不同后。情势变更须经双方当事人协商之后再行诉讼，而不可抗力无须此行为，径行诉诸法院即可；五是法律后果不同。情势变更是“裁量免责”。即情势变更原则只是赋予了当事人依法请求变更或解除合同关系并免责的权利，而最终是否变更或解除合同并免责，取决于人民法院或仲裁机构的裁量；而因不可抗力致使不能实现合同的则是“当然免责”。即因不可抗力事件导致合同不能履行或无法履行的，当事人有权通知对方当事人解除合同，合同自通知到达对方时解除，并可免予承担履行义务和违约责任。就本案而言，2007年8月至2008年8月间建筑材料价格巨幅上涨，使得建设工程施工合同履行的客观基础条件变化了，这种变化是当事人在订立合同时不能预见且不能克服的重大变更，但并未出现合同根本不能履行的情况，理论上应称为“情势变更”而非不可抗力。
四、建设工程施工合同在履行时的材料、人工变化与情势变更制度的适用
理论界通说认为，适用情势变更原则的条件包括以下四方面的的内容：订立合同时所依赖的客观情势发生异常变化，而且这种变化使合同的履行没有意义或者继续履行已不符合合同的目的。这种变化为当事人所不能预见并且不能克服。当事人对这种情况的变化在主观上没有过错，即这种变化不是因可归责于债务人的事由引起。在情况发生变化后，如果仍然按照原合同履行，对债务人明显不利，比如会造成重大损失等。就建筑工程施工合同而言，适用情势变更原则的条件被学界归纳为：1、建设工程合同应合法有效，这是适用情势变更原则的基础。若该建设工程合同为无效或属于可撤销，则均不适用情势变更原则。因为它们从签订时就没有法律效力，而可撤销合同在签订合同时就已经存在这一情况，只是在缔约时由于一方的故意或过失而签订了合同，所以不涉及签订后客观情况的变化；2、必须有情势变更的客观事实，这是适用情势变更原则的前提条件。在建设工程合同纠纷案件审判或仲裁程序中，应限定对情势变更原则的适用由主张一方当事人负举证责任。并应当在主张时提交证据证明两个基本法律事实：情势确实发生了变更以及变更的程度和变更后显失公平的程度；3、情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的，双方当事人都不存在过错，这是适用情势变更原则的主观要件。如果当事人在签约时能够预料到该事件的发生，或者能够克服该事件的，如工程建设过程中正常雨雪天气导致施工工期的延误，则该事件发生的风险应由有过错方当事人自己承担, 而不得请求适用该原则；4、情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前，这是适用情势变更原则的时间要件。合同成立以前的情势，无论当事人在订立合同时是否知晓其作为合同成立的基础都是确定的，不存在变更问题。若在合同履行期满后，迟延期间发生了情势变更，则属于违约行为，该当事人应承担情势变更的不利后果；5、情势变更会导致合同的履行显失公平这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更原则只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化，致使继续履行将显失公平导致一方明
显有利，另一方明显受损，双方当事人的利益严重失衡时才适用；如果影响轻微，则不适用。例如建材市场价格涨落变化大，当合同约定采用包工包料固定总价或主要建材单价固定，而市场的建筑材料价格出现暴涨时，双方签订合同时所确定的利益关系则会有失平衡。如果继续履行合同，施工单位非但不能盈利反而由于成本的提高, 造成严重的亏损；6、在建设工程合同纠纷案件处理中，明确情势变更原则依当事人申请而适用，人民法院、仲裁机构不得直接适用。这是因为当事人可能基于长远经济利益或商业信誉的考虑而不主张适用，是私法意思自治的反映。以本案为例，合同首先是订立的基础发生了显著变化，即钢材等建材的大幅度上涨；其次，该种变化发生在合同订立后，履行完毕前的这段时间内；再次，该种变化是合同双方当事人无法预见的，并且不可归责于当事人。2007年8月至2008年8月间建筑材料价格巨幅上涨，特别是钢材上涨近1倍，是双方在4月订立合同时谁也无法预见的，不可归责于当事人一方；最后，如要求乙方按原合同继续履行，会根本破坏当事人间的利益均衡基础，产生违背社会正义观念的显失公平的结果。所以本案理应适用情势变更原则。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》颁布实施以后，此类案件的再交涉义务、诉讼权利保障等都要依法情势变更原则和09年实施的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等规定来处理。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决，不应简单地解除合同。
申请人：______________
地址：_______________
被申请人：_____________
地址：_______________
案由：_______________
仲裁请求：_____________
事实与理由：_________________________
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此致__________ 仲裁委员会
申诉人：(签名)
XXXX年XX月XX日
附：
本申请书副本____份; 物证____件; 书证____件;
证人姓名：________________
工作单位：________________
住址：__________________
适用原则：
从程序上说，涉外仲裁案件应适用于《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》第28章有关仲裁的规定。从实体上说，涉外仲裁案件的法律适用由仲裁庭根据案件的具体情况确定。在一般货物买卖合同争议案中，经常适用《中华人民共和国合同法》、《联合国国际货物销售合同公约》，并适当参照适用国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》以及某些国际上通用的行业惯例。在中外合作合资经营等纠纷争议案中，经常适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》等;在海事争议案中一般适用国际海事惯例。虽然我国没有参加关于提单运输的《海牙规则》、19的碰撞公约和救助公约，但这些规则和公约的原则在仲裁庭审理案件时也是经常适用的。仲裁庭在选择适用法时，主要遵循以下几条原则：
一、当事人意思自治原则。如果当事人约定了适用法，则仲裁庭从其约定。尊重当事人的法律选择，是当今国际商事仲裁普遍承认和采用的解决国际商事和海事争议的法律适用的一般原则，我国涉外仲裁也不例外。我国合同法也规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”。所以，当事人可以在合同中或仲裁过程中选择受哪国法律管辖，根据某国法律解释等等。
二、与合同最密切联系的原则。有时当事人并不愿意在合同中约定别国的法律，因为他担心不了解别国法律会对自己产生不利。所以在很多仲裁案件中，当事人在合同中或争议发生后有对法律做出选择，需要仲裁庭来确定适用的法律。根据我国合同法和有关国际法的规定，当事人没有选择的，应适用与合同最密切联系的国家的法律。所谓最密切联系，主要是考虑合同的订立地、履行地、争议地、当事人住所地或主要营业地以及仲裁进行地等许多因素，根据这一原则，一般适用缔约地法、履行地法、争议地法和仲裁地法等。
三、特殊规定原则。我国法律在对某些特别的.经济关系有具体规定时，必须适用这些规定。如合同法规定，在中国境内履行的中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律。这类法律关系的特点是，当事人在中国境内，当事人合同权利义务的产生、变更或消灭都是根据中国法律来规范调整的。所以这类仲裁案件，仲裁庭在仲裁时必须适用中国法律。当然，如果所适用的中国法与中国加入的国际公约或条约有抵触，则应适用中国加入的国际公约或条约中的有关规定。
四、适用国际公约和参考国际惯例的原则。如果当事人双方所在国均加入了某—国际公约或条约，或双方所在国订有双边条约或协定，则双方国家的国民，即自然人和法人均应履行公约、条约或协定。他们之间如果发生了争议并提交仲裁，仲裁庭将适用他们所在国参加的国际公约、条约或双边协定。例如，凡是加入1980年《联合国国际货物销售合同公约》的国家，在与其它成员国的当事人签订的合同未约定适用法时，将自动适用该公约的规定。
除适用国际公约外，参考国际惯例也是仲裁案件的重要原则。国际贸易中的价格术语(FOB、CFR、CIF等)，风险责任的划分以及国际贸易支付方式中的托收、信用证付款等都已被世界各国普遍接受和广泛采用，成为—种固定的商业习惯，虽然不是国际法律，但对双方当事人也有很大程度上的约束力，仲裁庭仲裁案件时也理应参照这些国际惯例。在我国有关海事的仲裁当中，适用国际惯例更为明显。国际海事活动已有几百年历史，形成了许多国际惯例，在仲裁工作中也是应当适用的。
本报讯 (记者苏曼丽)中国金融认证中心(CFCA)昨天宣布，中信银行和民生银行发放第三方证书量均突破百万，CFCA承诺，已得到证书的客户如果是由网络信息安全出现问题造成的损失，对企业客户最高赔偿80万元，个人最高赔偿2万元，
在目前我国的网络银行用户中，有三分之二的用户还在使用比较原始的“用户名+密码”方式，这种方式的安全保障系数较低，让窃取银行账号和网银欺诈的不法分子有机可乘。CFCA有关负责人表示：“数字证书机制是目前保证网上支付安全的最有效办法，至今尚未发生过一起由于数字证书机制被攻破而使交易资金损失的案例。”
五技巧让网银安全掌握在自己手里其实，网银的安全问题大多是因为用户平时使用不当，自我保护意识不足，缺乏安全常识等等问题造成的，也正如一些专家所说：网上银行的安全风险是可控的。
下面为大家总结一些避免网银信息泄露和资金被盗的注意事项：
1.账号密码
不管怎样如果 得不到密码那入侵账号基本是不可能的，所以有时候最简单的防范方法往往可以起到最关键的作用。这里需要注意的是，密码尽量不要使用容易被猜到的，例如出生日期、电话号码之类的。其次是密码不要过于简单，这样可以有效的防止暴力。其三是不要将密码记录到易被发现的地方，例如电脑里自己的文件夹、电子邮件、网络硬盘等等。其四是如果方便的话，可以不定期的修改密码这是最简单也最行之有效的方法。最后还要注意的是输入密码时最好养成良好的习惯，采用软键盘输入，有些计量是犯罪分子惯用的，例如键盘记录器，
2.假冒网站
有时候一些低级的小错误可能导致严重的后果，而这些小错误完全可以避免。直接输入所要登录银行网站的地址才能确保登录正确的银行网站，不要通过其他链接进入，这样可以有效的防止遭遇钓鱼网站欺诈。
3.木马病毒
木马、病毒是泄露信息的源头，平时要养成良好的上网习惯，不要胡乱访问网站、不要轻信中奖信息、不要打开任何不明电子邮件。对可疑的网站要先确认后再访问，以免网页中含有木马。另外就是电脑里一定要装有正版安全软件，并保证及时升级，系统漏洞也需要及时打好补丁。
4.异地登陆
不要在自己不熟悉情况的计算机上登陆网银，例如网吧或他人电脑。还要注意的是不要在不明情况的局域网上登陆网银。
5.资金限额
几乎所有的网银都会有网上转账的限额，用户可以根据自己的情况谁定合理的转账限额。万一账户遭到入侵，这样可以减少一些损失。还有就是在经常需要转账的账户中不要留有大额资金。
以上几点很容易做到。养成良好的使用习惯才是有效保障网银安全的关键。
同工同酬原则的理解与适用
同工同酬原则的理解与适用宋晓锋
【案例一】李小姐为甲公司销售人员，其收入模式为底薪加广告销售提成，该公司在给不同的员工在相同岗位及薪资情况下，制订了不同的销售任务，李小姐的工资在劳动合同中有明确约定，是否属违反“同工同酬”的原则？
【案例二】2009年5月，乙公司招聘一名司机，月工资为1500元；2010年2月份，该公司又招聘了一名司机，月工资为2000元。二人工资在合同中都有明确约定，是否属违反“同工同酬”的原则？
一、正确理解“同工同酬”的含义
《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”根劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明的通知》劳办发〔1994〕289号第46条的规定，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。同工同酬表明，每个劳动者在同样的劳动关系中应处于同等的地位，获得同等的劳动报酬，即应实现劳动的平等。同工同酬是劳动实质平等的体现。同工同酬作为一项分配原则是相对的，而不是决对的，从事相同岗位的劳动者在资历、能力、经验等方面也是存在的差异的。
同工同酬必须具备以下条件：（1）劳动者的工作岗位，工作内容、工作性质相同；（2）在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；（3）同样的工作量取得了相同的工作业绩；（4）劳动者的技术水平、熟练程度相当。
同工同酬并不否认由于工龄、资历、学历、经验等方面的差异而导致的收入上的差距。
二、《劳动合同法》中规定受到“同工同酬”约束的情形
《劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”
本条规定的是用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确的时候，以及对于新录用的劳动报酬没有可参照的集体合同的标准时劳动报酬的确定，在这种情况下，不能直接使用最低工资等国家劳动标准，而是首先参照集体合同中的标准。并不是每个企业、行业或者是每个区域都签订了集体合同，即使签订了集体合同，其可能也没有关于劳动报酬的事项，在这种情况下，实行同工同酬。
《劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”
本条款是对劳动合同报酬约定部不明时如何确认工资水平做了规定，按照《劳动合同法》的规定，在劳动报酬约定不明时，一旦用人单位和劳动者就工资数额发生争议，则工资数额不能按照双方实际履行数额确定，而是由双方重新协商；如果用人单位和劳动者协商不成的，则按照用人单位集体合同规定的.工资水平执行。如果用人单位没有集体合同或虽集体合同但未规定劳动报酬的，实行同工同酬。
《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
本条规定了派遣员工与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，()对于被派遣员工也是享受同工同酬的。
三、小结
劳动报酬是劳动合同的法定条款，法律赋予用人单位和劳动者充分的协商权，只要工资不低于当地最低工资标准即可。《劳动合同法》除劳务派遣外，规定只有在劳动合同中未约定或约定不明时，对用人单位才有同工同酬的约束。
上述二案例中，甲乙公司都劳动者在劳动合同中就劳动报酬有明确的约定，并且高于法律规定的当地最低工资水平，不受同工同酬的约束。
如果劳动者认为自己的报酬违反了同工同酬原则时，有权向仲裁或启发部门申请裁断，如果某劳动者的具体报酬与当地同类岗位大体一致，相差在合理范围之内，同时也不存在重大误解或者欺诈胁迫，就可以认为不违反同工同酬原则。
《劳动合同法》中关于同工同酬的约束只代表立法态度，没有很强的操作性，因此，相关部门应当及时出台相应的条例或解释，使得同工同酬条款约束性具有操作性。
