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过时的证据种类-当事人陈述
当事人陈述能否成为证据种类以及作为证据对于裁判的影响力，与当事人在诉讼中的地位息息相关。随着历史时期的变革，司法制度和诉讼模式的不断变化，当事人陈述作为证据种类的价值也不断改变。到了今天，伴随着现代民事诉讼模式的建立和民事审判方式的改革，将当事人陈述仍作为独立的证据种类已经与司法改革的方向相悖，并且也给在司法实践中贯彻各项改革措施带来了很多问题。为了解决这些问题，本文主要从历史发展以及现实状况出发，对当事人陈述作为证据种类的合理性重新进行审视。一、将当事人陈述作为证据种类在实践中遇到的问题。
现在，民事诉讼制度的改革已成定局，在很多方面都有了突破性的进展。证据制度也由强调追求客观真实向追求法律真实的价值取向转变，特别是证据规则的创建也已提上了立法日程。在这种背景下，对当事人陈述这种传统的证据种类还局限于民事审判方式改革前的理论基础，完全忽视了当事人陈述因其自身的特征使得将其作为证据种类与现代审判方式格格不入的'状况。在审判实践中，因当事人陈述作为证据种类所带来的矛盾以及导致的不当操作更是层出不穷，主要反映在以下几个方面：
（一）审判人员乐于以询问当事人的方式展开法庭调查，影响了人民法院的裁判形象。
在审判实践中，由于当事人陈述是一种独立的证据种类，审判人员在法庭调查时就习惯以一种特定的方式进行，即以形成一个有发生、发展和结束全过程的完整的案件事实为目标，由审判人员围绕调查目标来询问当事人，当事人是作为接受询问的客体和事实真相的提供者。除让当事人回答询问外，由于法律的规定，审判人员也会要求当事人提供相应的证据（这时所称的“证据”都是指除当事人陈述以外的其他证据种类）。但是，由于其他证据种类不能象当事人在回答询问时所作的陈述那样完整并且有针对性，而且其他证据种类一般也需要当事人加以说明，不如当事人陈述明确，所以在审判实践中，审判人员都乐于以询问当事人来展开法庭调查，以当事人提供其他证据作为一个法定手续和补充。这样的方式使法庭调查跟随审判人员预先的思路进行，审判人员能够完全控制调查的进度和方向。
然而，这样的法庭调查是以牺牲人民法院裁判形象为代价的。当事人抱怨审判人员在询问时没有给双方当事人同样陈述的机会和相同的询问态度；陈述的内容，甚至陈述的时间都由审判人员决定，当事人不能控制；对当事人陈述的效力，也是通过审判人员自由裁量来决定，并且经常发生审判人员仅根据一方当事人的陈述就转移举证责任给对方的情况。这些情况毫无疑问会使当事人感到审判人员已经先入为主，没有站在居中的立场来调查案情，并且其在法庭调查过程中只被当作了受调查的对象，其诉讼权利在法庭调查阶段无从体现。
（二）作为证据的当事人陈述与当事人对事实的主张混同，使得审判人员无法正确认定证据。
根据现行的证据制度，当事人陈述是一种证据种类，而当事人的主张则是证明对象，二者在概念上是容易区分的。但是，当当事人接受审判人员询问或自己进行陈述时，作为证据的当事人陈述与当事人对事实的主张在形式上往往是混同出现的。由于在形式上不能区分，在内容上不易区分，审判人员在法庭调查时一般都没有对当事人陈述的合法性、客观性和关联性进行质证、认证，但在判决书中，这种未经质证、认证的当事人陈述却会被列为证据作为认定案件事实的依据。
而对于当事人基于传闻等违反证据排除性规则的陈述，也因其与当事人对事实的主张混同出现，审判人员也不会因其不具备证据资格而禁止其陈述。这样的当事人陈述使证据的排除性规则形同虚设，会给审判人员造成不正当的引导和印象。
另外，根据诉讼代理制度，诉讼代理人可以代理当事人进行诉讼活动，这当然就包括了代理当事人提出对事实的主张
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时间：7月24日上午10时
地点：扶沟县人民法院
审判员：高同林
书记员：孙彦海
首先由书记员宣布法庭纪律（略……）
扶沟县人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，今天在这里公开开庭审理原告河南万众汽车销售服务有限公司诉被告杨振、高同红买卖合同欠款纠纷一案，现在宣布开庭。 首先查明双方当事人基本情况及代理人情况
？原告河南万众汽车销售服务有限公司，法定代表人陈水莲到庭没有。
：未到庭。
？委托代理人吉凤春，河南万众汽车销售服务有限公司法务人员，代理权限为特别授权，到庭没有
：到庭
？被告吴建波，男，汉族，1974年5月29日生，住河南省开封县曲兴镇耿楼村5组69号，是否到庭
：未到庭
？被告孙国立，男，汉族，1972年11月10日生，住河南省开封县袁坊乡付砦村4组，是否到庭
：未到庭
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，二被告经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院将依法缺席审理。 扶沟县人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四、四十五、四十七条之规定，本案由审判员高同林独任审判，由书记员
孙彦海出庭担任法庭记录。双方当事人如认为本案审判员及书记员与本案有利害关系，可能影响案件公正审理，有权申请回避，申请回避应当说明理由并经批准。
？原告是否申请回避
：不申请
？交待当事人权利义务（略……），双方当事人是否听清
原告：听清了
审？现在进行法庭调查，首先由原告简要陈述案件事实理由及诉讼请求。
：详见起诉状（略……）
？原告除诉状所诉事实及理由外还有无补充及变更
：有，违约金增加从2014年5月1日至清偿完毕止，违约金按月息2分计算。
？根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己的主张有举证的`责任，否则将承担败诉的后果，原告你是否听清楚
：听清了
？原告方有无证据向法庭提供
：有，向法庭提交分期付款汽车买卖合同一份，欠款明细一份。交强险保单一份，商业险保单一份，车辆安全互助凭证一份。
证明目的：(1)证明被告吴建波购买原告重型自卸货车一辆，车牌号为豫AM8897。(2)被告辆车首付车款为98000元，被告已将车款还清，下欠我公司替交的保险费为26622.59元（3）孙国立应承担连带保证清偿责任。
？原告，你公司起诉的这辆车在哪个地方。
：由被告控制。
？你公司主张的违约金有什么依据。
：根据合同第七条第一款的规定，违约金按照每日千分之三计算，此规定因违约金过高，违背法律规定，我公司调整为按月息二分计算。
宣布法庭调查结束，进行法庭辩论
？原告辩论意见
：原告起诉事实清楚，证据确凿充分，应依法支持原告的诉讼请求。
宣布法庭辩论结束，当事人陈述最后意见
？原告最后意见
：支持变更后的诉讼请求
因被告未到庭，本庭不再组织调解。
现在宣布休庭，另行择日宣判。
当事人核对笔录，如无异议，请签字按手印
浅析民事诉讼中当事人陈述的研究分析论文
一、“当事人陈述”位列变化的理论基础
我国新修订的《民事诉讼法》将当事人陈述作为证据序列第一位次，主要基于以下三方面：
(一)诉讼观的转变
洛克曾说过，没有义务的地方，就没有权利。德国哲学家马克思说道：“既然掠夺给少数人造成了天然的权利，那么多数人就只得积聚足够的力量，来取得夺回他们被夺去的一切的天然权利。”这种为权利而斗争的自由主义思想滥觞于人文主义思潮， 这种观念不仅使人们的思想发生了重要改变， 也对诉讼制度的模式产生了深远影响。作为民事诉讼的当事人，是诉讼的提起者、支配着，而法官作为中立一方，只能通过旁观方式了解案情及双方陈述。此时，当事人的陈述不能作为证据， 只能被认为是其为了维护自身利益而进行的自卫手段， 亦或是成为对方当事人及法官寻找案情突破口的牵引线。“自由主义”诉讼观虽然重视私权，维护了平等原则，但这种“自由主义”思想已经与当今社会的发展错位。随着市场经济的发展，当事人自由主义逐步开始受到限制， 民事诉讼的目的也开始转向社会层面。在纳税人的强烈呼声下，司法系统的运作必须有利于全社会，有利于群众，即使是个人的起诉，也使得司法裁判的本身被赋予“社会性”。此时，当事人的陈述作为庭审中重要的一环对查明事实有着越来越重要的作用，通过这项证据，能够缩短诉讼周期，提升诉讼效率，为全社会节约重要的司法资源。“随着程序理念的变化，追求‘实质性公平正义’逐渐取代了‘司法竞技理论’而成为司法裁判之基本理念。诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧，而要考虑他人和社会公益。”这种理念的更新不仅影响到民事诉讼的目的， 也影响到了当事人陈述能否作为证据使用这一证据制度的变化。
(二)从工具理性到交往理性工具理性在经济发展中产生不可磨灭的作用，但其精于算计，过于追求工具价值，从而忽略了实质价值。民事诉讼程序作为规制双方当事人并为其提供平等参与、便利诉讼、自由辩论等形式的平台，在一定程度上显示出其制度价值。但是整个诉讼过程中，最为重要的是查清事实真相，此时，需要当事人双方的言语作为媒介，这个过程就应该符合“理想言语环境”(die ideal sprechsituation)。哈马贝斯认为，交往理性是一种对话性的理性， 其以主体间平等对话为基础，并于韦伯式工具理性相对应。而当事人的陈述， 正是在法庭庭审过程中进行的互相交流、互相理解，彼此信任、达成共识。虽然不同于调解或和解，但是通过交往互动，能够产生实质性的了解， 对于案情和真相也能起到引出作用。因此， 将提升当事人陈述所在证据之位次具有重要意义。
二、比较法视野下的当事人陈述
(一)英美法系
在英美法系中， 当事人的陈述并不能作为一类证据，但其陈述仍然具有重要的证据作用。当事人可以被传唤作为证人， 当其为证人时所做出的陈述才为当事人的陈述。英国1851 年《证据法》和1869 年《证据再修正法》中明确规定：如若当事人自愿，他可以要求自己作为证人; 同时也可以要求对方作为证人对此案件提供真相。在当事人作为证人作证之前，都需要对宪法或者对圣经进行宣誓， 如其所作陈述为虚假陈述，法院有权处罚当事人。
(二)大陆法系
在大陆法系的国家中， 当事人的陈述具备着两种不同的功能。其一，为事实主张。当事人向法院提出诉讼请求， 作为诉讼的主体其有义务向法院阐明事实依据。这项功能能够充分表达当事人的诉讼主张，为法院查明案情提供了帮助。在德日民法中，也称为“当事人听取”制度。《德国民事诉讼法》第139条规定：“审判长应当使当事人就一切重要的事情作充分的说明。并且提出有利申请，特别是在所提事实不够时要加以补充，还要表明证据方法。”这种制度能让法院与当事人本人和诉讼代理人有直接接触，充分进行有效的沟通。其二，因为当事人历经案件经过，其陈述能够作为证据供法院参考。作为证明手段，此功能有利于证据链条的完整和待证事实的清晰。因为当事人本人和律师或了解案情的法官之间不仅是量的差别，而且是质的不同。在大陆法系中， 这项功能被概括为“当事人询问制度”。此次制度起源于英国衡平法，后来由奥地利最先引用。1933 年的《德国民事诉讼法》吸收了奥地利的做法， 用了十一个条文对该项制度进行了详细规定。日本新《民事诉讼法》第207 条也规定，“法院依申请或者依职权可以询问当事人本人，此情况下，当事人应进行宣誓”。
三、当事人陈述的功能
当事人的'陈述一直在我国民事诉讼法的法定证据种类中，其作为证据具有以下功能：
(一)当事人的陈述能够弥补案情的缺失
在德日的民事诉讼法中， 当事人陈述被称为为“当事人听取”制度，目的在于通过当事人陈述而明确当事人的主张。如德国民事诉讼法第139 条规定道：“审判长应该使当事人就一切重要的事实问题作出充分说明， 在必要时候审判长应该与当事人共同从事实和法律两个方面对事实关系、法律关系进行阐明， 并且提出发问”。在当事人陈述的过程中，法官、诉讼代理人、对方当事人可以通过其陈述了解基本案情，也能够从其言语中掌握重点。双方当事人对案件的看法和分析， 以及对该诉求分析的角度都能够使得法院进一步介入案件，有利于还原真实案情。同时， 在法庭上法官与当事人之间交流和沟通过程中，法官可以通过与各方讲明法律问题和法律规定，使当事人双方能够明晰法律， 从而选择对维护自身利益最大程度的保护; 这种双向交流也进一步保障了民事诉讼法的平等原则， 为当事人提供了开口说话的平台，提高法院结案率、和解率，间接防止缠访闹访等事件发生。
(二)当事人陈述能激发经验法则的检验功能
“打官司就是打证据”、“证据需要看得见摸得着” 这种传统的诉讼观念中将外在证据作为判断当事人主张真伪的唯一途径，但笔者认为，当事人陈述这类证据能够自证其主张事实的真伪。因为一个人从其语言表达出的信息越是概括、越是模糊，供经验法则辨别其真伪的信息就越少;反之，若其能够完整叙述细节、环节及其衔接，其言语中表达的内容就更为丰富，判断者能利用的信息就越多，作出正确性结论的可能性也更大。因此，当法官在法庭上对于当事人主张的事实和陈述内容进行询问时， 可以在正常询问过程中进行“问题突袭”，当事人反应越快，其信息准确度就越高，反之则虚假程度越高。尤其是在询问中出现自相矛盾时，法官可以运用“经验法则”初步判断。此时，法官可以行使自由裁量权，根据当事人陈述的真假直接或结合相应证据间接的认定当事人主张事实为虚假事实。
四、当事人陈述的再定位
根据不同国家的立法经验和我国民事诉讼的立法传统，对当事人的陈述进行再定位：第一，完善当事人陈述的程序规制。当下，我国民事诉讼法的立法和司法实践对此项证据运作的过程都不够关注。所以必须通过立法解释或最高人民法院的司法解释进一步完善当事人陈述程序， 使得其具备一项民事制度所应有的基本程序， 这样才能发挥其制度刚性价值。第二，对当事人陈述进行类别区分。区分一般意义上的陈述和作为证据使用的陈述。对于将其作为证据使用的陈述，应该将当事人置于证人的角度，在询问时应采取和询问证人一样的程序， 允许双方相互对质。同时，根据当事人陈述的两种不同功能，分别建立当事人本人意见制度和当事人本人证言制度。结语通过对“当事人陈述”这一证据种类分析，可以得出立法者在民事诉讼修改时对于证据种类位置的排列绝非无疑调整，而是“有意为之”。虽然立法者未对修正原因进行阐释， 但也一定是出于某种考量。这一调整，正是为了改变我国当下对证据认定存在的问题，也是为了追求实质正义之所在。待证事实若确实难以查明， 必须通过当事人陈述这一证据进行，不仅能够减少法院劳力和时间成本，也能大大提升诉讼效率， 减少当事人对案件的资金投入，增强司法公正，为人们提供一个良好、有序解决争议的司法环境。将“当事人陈述”作为一项证据制度，正是体现了“以人为本”这一现代民事诉讼法理念，切实挖掘案件真相，贯彻诉权之保障。
承诺书 XX科技有限公司（抵押人）愿将所属坐落于苏州市姑苏区南环东路857号201室__，土地使用权面积为_7.06平方米和房屋所有权面积为47.04平方米的不动产权（不动产权证书号为苏房权证市区字第10371250号，苏国用第009号），抵押给_中信银行股份有限公司苏州分行（抵押权人）为___________________________（借款人）贷款提供担保，承诺在抵押期间内未经抵押权人同意（抵押期限：________________________）该处不动产不得对外销售（转让），如有不实，愿负法律责任。
特此承诺！
抵押人（签章） :
年月日
_________签名确系当事人当面签订。
经办人： 年 月 日
XXX道路运输管理所：
本人郑重承诺此次换发客运出租车道路运输证所提供的经营权所有人、车辆所有人、驾驶员信息及相关材料复印件真实、有效的。如有虚假信息及原件、复印件作假并承担由此产生的.法律责任。
当事人签字（法定代表人）：
身份证号：
时间：
一、双方感情确已破裂，已经没有任何挽回的可能，理由如下：
1、双方婚前虽是经人介绍自主结婚，但由于没有认识几天就仓促结婚，双方缺乏坚固的感情基础，也没有彼此深入了解，因而婚后这么多年一直没有建立起夫妻感情，难以共同生活。
2、最为重要也是最让原告无法原谅的是，被告经常无缘无故对其实施家庭暴力。开始，原告基于家丑不可外扬的想法没有报警，后来被告的暴力行为越来越频繁，越来越严重。原告最终忍无可忍，只好报警并向当地妇联反映情况，尽管这样，被告的暴力行为没有丝毫收敛，反而变本加厉，进而把实施家庭暴力养成一种习惯。
3、在这种频繁的家庭暴力下，原告下定决心两次起诉离婚。然而，庭审中，被告基于离婚会使其财产缩水的考虑声称双方还有感情，恳请法院给其改过自新的机会并许下许多承诺。法院也是基于被告的态度，才两次判决不准离婚，驳回了原告的诉讼请求。然而被告并没有珍惜法院屡次施舍给他的机会，一而再再而三的实施家庭暴力，同时，这也坚定了原告再次起诉离婚的想法。
4、由于被告频繁的实施家庭暴力，原告不得不时常地在外租房居住或在朋友家里借宿，短则2、3天，长达一年多，这些时间加起来多达3年。原被告双方本来就由于男方原因未育有子女，加上分居期间双方更没有任何夫妻生活，这些都使夫妻关系名存实亡。
5、此外不得不说的是，在法院第二次判决不准离婚的时候，原告由于压力太大进而产生精神恍惚，发生了严重的交通事故，造成腿部残疾。被告对原告的这次意外一直不闻不问，完全置自己的“扶助义务”于不顾。原告之后经常产生一些轻生的想法，最后都被朋友劝住，所以才有的这第三次离婚诉讼。
综上，我们认为原告双方的感情早已有名无实，名存实亡。希望法庭能让原告早日脱离苦海，彰显婚姻法的“婚姻自由”精神，体现婚姻自由中离婚自由的应有之意。
二、夫妻共同财产分割
(一)关于夫妻共同财产的分割原则，应当照顾和倾向于原告，理由如下：
1、在这次婚姻关系的破裂中，原告为无过错方，被告为实施家庭暴力的过错方。
2、原告没有任何经济来源，交通事故导致的腿部残疾更让其生活雪上加霜，生活现状全部靠借债度日(包括向亲戚朋友，甚至连正在上大学的外甥女的奖学金也被其借光)，而被告有正式的工作单位，也有稳定的工资收入。即使从性别和年龄上来讲，被告相比较原告而言，也具有较强的工作能力。
(二)关于夫妻共同财产分割的具体意见
1、原告要求坐落于昌平区北七家镇天通苑东苑三区8号楼及8—3—101地下室的产权，给被告按市值一定的折价补偿
现实依据：据我们调查了解，被告在老家还有一套老宅，足以保证其以后的居住条件;
法律依据：根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第13条的规定：对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女放或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一般价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应照顾女方。
2、对原告因生活困难对外借债75000元，被告应当分担。
3、原告主张的6万元损害赔偿，法庭酌情被告的过错大小判其承担。
刑事案件普通程序庭审提纲
开庭时间： 年 月 日 时 分。
开庭地点：×××××人民法院 审判庭。
是否公开： 旁听人数：
审 判 长： 主审法官：
组成人员： 书 记 员：
[庭前准备]
书记员：(在宣布开庭前，依次做好如下工作)
一、查明公诉人、当事人、证人及其他诉讼参与人是否到庭。
二、拟出庭作证的证人、鉴定人应安排在庭外休息，等候传唤。
三、宣读法庭规则：1、未经法庭许可，不准记录、录音、录像、摄影;2、不准进入审判区，不得随意退场;3、不准鼓掌、喧哗、吵闹和实施其他妨害审判活动的行为;4、味精审判长许可，不准发言、提问;5、不准吸烟和随地吐痰，旁听人员如对法庭的审判活动由意见，可在休庭或闭庭后，口头或书面向法院提出;6、携带通讯工具的请关机;7、新闻记者旁听应遵守本规则。
四、请公诉人、辩护人入庭。
五、全体人员起立。请审判长、审判员(人民陪审员)入庭。
六、(审判人员就座后)宣布全体人员坐下。当庭向审判长报告庭前的各项准备工作已经就绪。
[开庭审理]
审：罗湖区人民法院对罗湖区人民检察院提起公诉的被告人×××被控××(案由)一案，现予公开(或不公开)开庭审理。
由法警提押本案被告人到庭。(被告人到庭后，原则上不使用械具，但为保障安全秩序，确有必要的除外)
查明被告人的下列情况(多个被告人的依次进行)
(1)姓名、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址。
(2)有无受到过法律处分及有关处分的种类、时间。
(3)何时被刑事拘留、逮捕。
(4)收到人民检察院起诉书副本的日期。
被害人到庭的，亦应由审判长先查明其姓名、年龄、职业、住址。
审：被告人×××的法定代理人的名字?年龄?住址?工作单位?与被告人关系?(其他诉讼参与人有法定代理人的也应当依次查明身份及与被代理人的关系)
如果有附带民事诉讼，还应查明附带民事诉讼各被告人和原告人的身份及附带民事诉讼被告人收到民事诉状的日期。
审：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第152条的规定，本庭依法公开(或不公开，对于不公开的，应说明理由)审判由罗湖区人民检察院向本院提起公诉的(以及附带民事诉讼原告人×××提出民事诉讼的)被告人××(姓名)×××(案由)一案。本庭由×××(职务或职称)×××(姓名)担任审判长，和×××(职称)×××(姓名)、×××(职称)×××(姓名)组成合议庭，书记员×××担任法庭记录。罗湖区人民检察院指派×××(姓名、职务)出庭支持公诉。×××律师事务所×××律师为被告人×××辩护。由×××(单位及职称)×××(姓名)出庭担任翻译，由×××(单位及职称)×××(姓名)出庭为本案技术问题提出鉴定结论意见。
审：告知当事人、法定代理人及辩护人，在法庭审理过程中依法享有有如下主要诉讼权利：
(1)当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避。
(2)被告人可以自行辩护和依法委托他人辩护。
(3)当事人和辩护人经审判长许可可以对证人、鉴定人发问。
(4)公诉人和辩护人可以相互辩论。
(5)当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据，可以申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
(6)被告人在法庭辩论终结后有最后陈述的权利。
审：询问当事人、法定代理人是否申请回避，申请何人回避及理由。(如要申请审判人员、出庭支持公诉的检察人员回避，合议庭认为符合法定情形的，应宣布休庭，依照有关规定处理;认为不符合法定情形的，应当庭驳回，继续法庭审理;如果申请回避人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。注意，如果，有多名被告人及其他当事人的，应分别询问)
审：告知法庭审理的主要阶段：法庭调查、法庭辩论、评议及宣判。
审：公诉人对法庭准备工作有无意见?(公诉人无意见之后)
审：请鉴定人退庭到休息室听候通知。法庭准备工作结束。现在开始法庭调查。由公诉人宣读起诉书。(有附带民事诉讼的，再由附带民事诉讼原告人或者其诉讼代理人宣读民事诉状)
[法庭调查阶段]
1、控辩
审判长：法庭调查开始，先请公诉人宣读起诉书(有附带民事诉讼的，在公诉人宣读起诉书后，由附带民事诉讼原告人或其代理人宣读附带民事诉状。)
公诉人：____________________________
审判长：被告人XXX， 你对起诉书指控的事实及罪名有无异议?
被告人：_______________________________________
审判长：被告人XXX，你是否自愿认罪?是否同意适用最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》进行审理?是否知悉认罪可能导致的法律后果?
被告人：_______________________________________
审判长：鉴于被告人自愿认罪并同意适用两高一部的《若干意见》进行审理，被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述，控辩双方可以简化或者省略对被告人的发问。
公诉人是否需要发问?
公诉人：______________________________________
被告人：_____________________________________________
审判长：辩护人是否需要发问?
辩护人：_____________________
被告人：_____________________________________________
审判长：附带民事诉讼原告人(法定代理人、诉讼代理人)XXX，你是否需要发问
附带民事诉讼原告人(被告人、法定代理人)：________________________
被告人：_____________________________________________
【提示：因被告人已当庭表示自愿认罪并同意适用两高一部的《若干意见》进行审理，故可简化或是省略对其讯问和发问，法庭应引导控辩双方仅对有异议的部分发问;如被告人对指控的事实没有异议，控辩双方即不再发问，可直接进入举证、质证阶段】
【提示：多名被告人的，依上述程序逐个依次进行】
【提示：法庭认为控(辩)方发问方式不当，或重复发问、或对无异议的事实发问的，法庭应当予以制止。法庭制止是法官行使裁判权的一种，在当庭讯问阶段，审判人员应立足“听述”， 原则上不得讯问，以免回到纠问的老路上去，但认为有漏问或陈述矛盾、模糊时，也可以依法讯问被告人。】
2、法庭举证和质证
审判长：现在由控、辩双方举证。首先请控方向法庭宣读庭前证据展示笔录。
公诉人：______________________________________
【提示：由于控辩双方已经进行了庭前证据展示，合议庭在庭审前已获取并审查了庭前证据展示事迹私饬税讣娜恐ぞ萸榭黾捌渌っ鞯闹饕谌荩砬辶税讣穆雎纾盐樟丝乇缢秸榈慕沟悖诖嘶∩希讣闹饕率悼乇缢揭巡淮嬖谡椋士乇缢矫挥幸煲橹ぞ莸木僦ぁ⒅手た梢约蚧唇龆悦挥幸煲榈闹ぞ菝萍八っ鞯氖孪钭鞒鏊得鳎槐卦倬僦ぁ⒅手ぃ弦橥ゾ啡瞎呷恕⒈桓嫒恕⒈缁と宋抟煲榈模梢缘蓖ビ枰匀现ぁ7ㄍブ缓耸低デ爸ぞ菡故颈事嫉恼媸敌裕蟛楹笞鞒黾蛞槟珊腿啡稀！
审判长：被告人XXX， 你对公诉人宣读的庭前证据展示笔录有无异议?
被告人：_____________________________________________
审判长：辩护人， 你对公诉人宣读的庭前证据展示笔录有无异议?
辩护人：_____________________________________________
审判长：现在请控方将辩方有异议的证据向法庭举证。
公诉人：___________________________________________
审判长：被告人X X X，你对控方刚才所举的证据有何意见?
被告人：_____________________________________________
审判长：辩护人，你对控方刚才所举的证据有何意见?
辩护人：_____________________________________________
【提示：对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据，或是控方、辩方要求出示、宣读的证据，应当出示、宣读，并进行质证，审判长应引导控辩双方围绕有异议的证据进行举证、质证，质证应当一证一质。】
【提示：如果控方宣读、出示新的证据，审判长认为必要时可以准许，辩方提出对控方所举的新证据要做必要准备的，审判长应依“若干解释”第155条的规定在审限内确定时限宣布休庭】
审判长：现在，请辩方向法庭宣读庭前证据展示笔录。
辩护人：_____________________________________________
审判长：被告人， 你对辩护人宣读的庭前证据展示笔录有无异议?
被告人：_____________________________________________
审判长：公诉人， 你对辩护人宣读的庭前证据展示笔录有无异议?
公诉人：_____________________________________________
审判长：现在请辩方将控方有异议的证据向法庭举证。
辩护人：_____________________________________________
审判长：被告人，你对辩护人刚才所举的证据有何意见?
被告人：_____________________________________________
审判长：公诉人，你对辩护人刚才所举的证据有何意见?
公诉人：_____________________________________________
【提示：若辩方没有证据亦无进行庭前证据展示的，则不进行此项。】
审判长：被告人、法定代理人、辩护人是否申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验?
被告人、法定代理人、辩护人：_____________________________
【提示：若有提出申请，审判长应当要求申请人提供证人姓名、联系地址、证据的存放地点、说明所要证明的案件事实，申请重新鉴定或勘验的理由。合议庭组成人员审查后，认为应当同意的，宣布休庭，延期审理;不同意的应当告知理由，继续法庭审判。】
审判长：现在，由附带民事诉讼原告人或其诉讼代理人向法庭提供赔偿请求的证据。
附带民事诉讼原告人(诉讼代理人)：__________________________
审判长：被告人(或其诉讼代理人)，你对附带民事诉讼原告人(或其诉讼代理人)向法庭提供的赔偿请求的证据有何意见?有无证据向法庭提供?
被告人(诉讼代理人)：____________________________________
法庭调查过程中，审判人员应注重如下内容：
一、法庭调查应围绕指控的内容为主线，以审查、核实证据为中心，查明案件的事实，其他诉讼参与人提出或者人民法院发现有相关的新的事实或者新的证据，应当一并查清。指控多项犯罪事实的，应当逐项进行调查。
二、控辩双方必须对自己的主张承担举证责任。需要运用证据证明的案件事实包括：
(1)被指控的犯罪行为是否存在;
(2)被指控的行为是否为被告人所实施;
(3)被告人的身份(特殊情况下可按其自报认定);
(4)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;
(5)共同被告人的责任分担及与其他同案人的关系;
(6)被告人有无罪过，行为的动机、目的;
(7)被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌情从重、加重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节;
(8)赃款、赃物的来源、数量及其去向。有附带民事诉讼的，要证明被告人的行为是否已经给被害人造成损害，被害人对造成的损害结果有无过错以及被告人的赔偿能力;
(9)其他有关罪与非罪以及与定罪量刑有关的事实。
三、审判人员应询问被告人、被害人对指控犯罪的事实有无异议，公诉人可以就异议部分进行讯问被告人。被告人全部或者部分否认犯有指控的罪行的，应充分听取其否认的根据和理由，但不能轻信，应着重于其他证据的证明。
被害人、附带民事诉讼原告人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以就具体事实、情节向被告人发问或互相发问。被告人、被害人经审判长许可，可以就指控的犯罪事实分别进行陈述。但对控辩双方讯问、发问、陈述的内容与本案无关或讯问发问方式不当的，审判长应当制止。对于控辩双方认为对方讯问、发问内容无关或方式不当而提出异议的，审判长应当判明情况予以支持或者驳回。
审判人员认为有必要时，随时可以向被告人讯问，也可以向公诉人、被害人及附带民事诉讼原告人发问。审问共同犯罪案件的被告人应当分别进行，暂不审问的应押离法庭。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。
四、对指控的每一项案件事实，经审判长准许，公诉人、被害人、附带民事诉讼原告人、被告人、辩护人、法定代理人、诉讼代理人可以提请审判长传唤证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人出庭作证，或者出示证据，宣读未出庭的被害人、证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人的书面陈述、证言、鉴定结论及勘验、检查笔录。控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示物证、书证、视听资料等证据，应当向审判长说明拟证明的事实，审判长同意的，即传唤证人或准许出示证据;审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可不予准许。出示证据应当逐项进行：(1)原则上要一事一证、一证一质;(2)两起以上互不关联、性质不同的犯罪应分别进行举证、质证;(3)两个以上行为连续实施，构成两个以上性质不同犯罪(如抢劫后绑架)的，应同时举证、质证;(4)多起性质相同的犯罪应同时举证、质证;(5)对前一犯罪行为举证、质证完毕后，再按照时间顺序对下一犯罪行为进行举证、质证。
五、证人到庭后，审判人员应当先核实证人的身份、证人与当事人以及本案的关系;告知证人应当如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，并指令证人在如实作证的保证书上签名。向证人发问，应先由提请传唤的一方进行，另一方在对方发问完毕后经审判长准许也可以发问。
六、鉴定人到庭后，审判人员应当先核实鉴定人的身份、与本案有无利害关系;告知鉴定人应当如实地提供鉴定意见和有意作虚假鉴定要负的法律责任。
鉴定人宣读鉴定结论后，要求传唤方可以提出发问，另一方经审判长许可也可以发问。
七、审判人员认为有必要时，可以随时询问证人、鉴定人。
对于向证人、鉴定人发问的内容与本案无关或发问方式不当的，审判人员应当制止;对于控辩双方认为对方发问不当而提出异议的，审判人员应当判明情况予以支持或者驳回(可以不说明理由)。
传唤证人和鉴定人出庭作证应分别进行，发问、询问完毕后，审判长应当告其退庭，不得旁听对本案的审理。
八、控辩双方出示、宣读未到庭的证人、鉴定人的证言笔录、鉴定结论时，审判长应告其先说明该证人、鉴定人的身份、取得该笔录的时间、地点、取证人、在场人及鉴定结论的来源。如笔录中有与案件无关的内容时，可只宣读有关部分，但是不得断章取义歪曲原意。宣读后即交付法庭，审判人员应询问另一方对该证据的意见。
九、控辩双方出示其他书证及物证、视听资料时，应当先由出示方就所出示的证据的来源、内容、特征作必要的说明，然后当庭交付法庭。审判人员应当交另一方进行辨认和发表意见。控辩双方可以相互质问、辩论。
合议庭对于当庭出示、质证过的证据，认为可以当庭确认的，应当作出采纳与否的决定;认为不能当庭确认的，可宣布已质证清楚，待后判决。
在庭审过程中，合议庭对于证据有疑问的，可以宣布休庭，对该证据进行调查核实。调查核实证据可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。
十、在庭审过程中，当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验、检查的，应当提供证人的姓名、通讯地址、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实、要求重新鉴定或者勘验、检查的理由。合议庭根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意申请，并宣布延期审理;不同意的，应当告知理由并继续开庭。
在庭审过程中，公诉人要求撤回起诉，或认为案件需要补充侦查，申请延期审理的，合议庭应当准许。但建议延期审理的次数不得超过两次。人民检察院在法定补充侦查期限内没有提请恢复法庭审理的，法庭将以撤诉结案。
[法庭辩论]
审判长：法庭调查结束，现在进行法庭辩论。在辩论前，法庭提请控、辩双方注意，辩论应主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。先请公诉人发言。
公诉人：_________________________________________________
审判长：被告人你可以自行辩护。
被告人：_________________________________________________
审判长：由辩护人发言。
辩护人：_________________________________________________
审判长：现在由附带民事诉讼原告人或其诉讼代理人发言。
附带民事诉讼原告人(诉讼代理人)：__________________________
审判长：由附带民事诉讼被告人或其诉讼代理人发言。
附带民事诉讼被告人(诉讼代理人)：________________________
【提示：辩论一般只进行两轮，审判长应当引导双方就有争议的问题进行辩论，对于与案件无关的发言或者已经阐述过的重复辩论意见应当制止;若辩论中发现新的事实，认为有必要的，审判长应当宣布暂停辩论恢复法庭调查，待事实查清后再继续辩论。】
法庭辩论应当在审判长的主持下，按照下列顺序进行：公诉人发言;被害人及其诉讼代理人发言;被告人自行辩护;辩护人辩护;控辩双方进行辩论。
法庭辩论应注意：
一、辩论的顺序应先控后辩，再互相辩论。多名被告人的，可逐个进行，但应允许其他被告人、辩护人穿插发言，多轮交锋。发现新的事实和证据，合议庭认为有必要查清的，审判长可以宣布暂停辩论，恢复法庭调查，待事实查清后再继续辩论。附带民事诉讼部分的辩论应当在刑事诉讼部分辩论结束后进行。
在法庭辩论过程中，审判长对于控辩双方与案件无关、重复意见或互相指责的发言应当制止。
二、被告人当庭拒绝辩护人为其辩护并要求另行委托辩护人或者要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应宣布休庭延期审理。重新开庭后，被告人再次拒绝重新委托的辩护人或指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：
(1)被告人是成年的，可以准许，但不得再行委托或者指定辩护人。
(2)被告人是盲、聋、哑或者限制行为能力的人、未成年人，没有正当理由，一般不予准许。
委托辩护人当庭拒绝继续为被告人进行辩护的，合议庭应当准许。指定辩护人提出拒绝辩护人的，一般不予许可。
[被告人最后陈述]
审判长：法庭辩论终结。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十条的规定，现在由被告人做最后陈述。
被告人：____________________________________________
【提示：若被告人在最后陈述中提出新的事实、证据，或者提出新的辩解理由，足以影响正确裁判的，应当恢复法庭调查或法庭辩论，必要时也可就某一部分或全案恢复普通程序审理;若公诉人认为需要补充侦察，提出延期审理建议的，合议庭应当同意;公诉机关申请撤回起诉的，也应当裁定准许。为保证案件的质量，合议庭在法庭审理的任何阶段，认为出现了足以影响正确裁判的情形，均应按前述方法处理。】
对在被告人的最后陈述中应注意：
一、法庭应当保证被告人充分行使最后陈述的权利。如果被告人多次重复自己的意见，审判长可以制止。如果陈述内容是蔑视法庭、公诉人，损害他人及社会公共利益或者与本案无关的，应当制止。在公开审理的案件中，被告人最后陈述的内容涉及国家秘密或者个人隐私，也应当制止。
被告人在最后陈述阶段提出了新的事实、证据，可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查;如果被告人提出新的辩解理由，合议庭认为有必要的，可以恢复法庭辩论。
如有附带民事诉讼部分的可以在法庭辩论结束后当庭调解。
原告人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉。
审理附带民事诉讼应适用民事诉讼法，如与刑事诉讼法规定不一致的，应当适用刑事诉讼法的规定。
[评议、宣判]
审判长：现在休庭X X分钟，由合议庭对本案进行评议。将被告人带出法庭。
【提示：适用简化审的案件一般应当庭宣判，不当庭宣判的，由审判长宣布：现在闭庭，由合议庭进行评议，评议后将定期宣判，何时宣判以公告日期为准。】
(书记员：全体起立，请审判长、审判员退庭)
书：请公诉人、诉讼参与人入庭。
书：全体起立，请审判长、审判员(人民陪审员)入庭。
审：现在继续开庭。
审：对被告人×××(姓名)××(案由)一案，本庭在合议时充分考虑了公诉人、被害人及代理人、被告人及辩护人的意见，进行了认真的评议，并作出结论(经审判委员会讨论的则宣布：经审判委员会讨论决定)，现在宣判。
(审判长站起来宣判认定的事实，适用法律的各项依据和判决结果)
审：本判决在闭庭后五日内送达。如对本判决不服，在接到判决书次日起，10日内可向本院或者直接向×××人民法院提出上诉。
审判长×××，审判员(人民陪审员)×××、×××，书记员×××。×年×月×日。
审：被告人×××，是否听清?
审：对本判决有无意见?是否上诉?
审：把被告人×××带出法庭，送回×××看守所继续羁押。(未被羁押的，宣布把被告人×××带出法庭)
审：现在宣布闭庭。
法官庭审技巧首先，应耐心细致地倾听讼争双方的诉辩意见。
听是基础，兼听则明嘛。听不光是实体公正的要求，也是程序公正的要求。法官通过听讼能查明事实，同时也使当事人情绪和主张受到尊重，为服判息诉打下基础。法官在听讼时不要老是低头看案卷，应抬起头来观察原、被告双方的言行举止及反应，捕捉一些细微的信息形成法官的内心确信，从而判断真伪，查明事实。法律的生命不是逻辑而是经验。简单案件没有问题，困难案件就要求法官运用生活情理等经验法则来确定案件事实，当然这种经验法则是建立在理性推定的基础之上。中国古代早在西周时期，就创立了五听制度，即通过辞听、色听、气听、耳听、目听五种察颜观色的方法来确定当事人的陈述真假。虽然这种方式近于主观，但至今仍具有借鉴意义。这实际上是司法心理学在审判实践中的运用。下面是一起运用经验法则判决的案例。原告王某诉被告张某民间借贷纠纷一案，因二人发生借贷时未打借条，原告在诉讼中不能提供证明借贷关系事实的直接证据，但能提供一些间接证据证明其曾多次向被告及其丈夫主张过债权。办案法官考虑以下几个方面，最终作出了有利于原告的判决。其一、原、被告系姑表姐妹关系，除本案纠纷外，双方均认可无其他矛盾。其二、被告不但否认借款9500元的事实，而且否认了曾两次偿还原告总计2200元的事实，同时完全否认双方存在任何经济往来。其三、在庭审及庭后的多次调解中，原告情绪激动，诉讼积极，被告则消极应付，异常平静，仅明确否认双方借款事实，并未进行积极辩驳。其四、诉前和诉中均有中间人参与说和，但未成功，被告曾透露并非借款而是原告在某煤矿的投资。其五、诉讼中原告坚持主张对双方进行测谎鉴定，并如期缴纳了相关费用，被告虽同意鉴定和交费，但其后予以翻悔。其六、被告丈夫曾在办案法官面前抱怨原告操之过急，言语中已暗示双方确有经济纠纷之意。其七、原告提供的几位证人当庭作证时虽不能证明双方借款的详细情况，但均能证明原告多次向被告主张过债权。根据以上多种情况，办案法官经综合分析，排除了原告恶意诉讼的可能性，确信原告起诉的事实属实，遂判决被告偿还原告借款7300元，并支付相应利息。判决后，被告不但未提起上诉，而且在上诉期间恳请法官再次予以调解。被告最终以偿还原告6000元而使双方达成和解协议，事实证明法官的判断是正确的。
另外，法官听讼时态度应诚恳、平和，表情要严肃，不能心不在焉，也不能情绪激烈。原告陈述时要将目光注视原告，好象要看透原告似的，偶尔目光转移到被告身上，有意无意地观察被告的反应。被告答辩时也要将目光注视被告并观察原告的反应。法官对当事人不能有好恶情绪或抱有同情心，更不能显露出来。不能让当事人从法官的表情和肢体动作中觉察出变化，以免引起不必要的误解。当然，有的法官在庭审时抽烟、打瞌睡、来回走动，那更不应该。
法官庭审技巧其次，应深思熟虑。
法官是判官，意即判断的官员，而思考是判断的前提。法官的魅力从某种意义上讲就在于他那充满智慧的思考。整个庭审过程就是法官在听讼的基础上进行思考并作出判断的过程。法官对案件的思考是全面的、理智的，而不是片面的、任性的。法官不但要对案件事实思考，而且要对适用法律思考;不但要对双方当事人的心理及相关的人情世故的思考，而且要对案件处理后的社会效果进行思考;不但要考虑公平，还要顾及效率。理性的思考指的是法官的每一个判断都有充分的理由，有令人信服的推断过程，而不是突然的心血来潮、任意胡来。比如上文所举的例子中就比较详尽地说明了办案法官为何作出原、被告之间存在借贷事实的论证过程，而且这个过程是理性的，是社会上一般民众能够认同的。当前民事疑难案件越来越多，对民事法官的要求也越来越高，而这种要求就体现在法官的思考能力水平上，即能否做到理性的思考和理性的判断。
法官庭审技巧最后应慎言。
法官在法庭上不能不说，但应少说，谨慎地说。多嘴的法官不是好法官。法官的魅力不在于他的口才而在于他的思考和判断。很难想象，一个在法庭上喋喋不休的法官能给当事人带来多少可信度。法官不能过早地透露自己的意见，相反要让当事人双方意见、主张通过论辩以后充分显示。法官应不言自威，无声胜有声。有句话叫做言多必失，话多后会无意中暴露一些不太成熟的看法和观点，而使当事人对法官的中立性和公正性产生怀疑。多嘴对法官有百害而无一利。法官在法庭上说话大都是程序性语言，如宣布开庭，告知诉讼权利义务、宣布法庭调查、辩论等等，程序性语言比较简单，可以不费什么脑筋。除此之外还有归纳原、被告陈述的一致事实和争议焦点、认证及宣判。归纳应该全面归纳，不能有遗漏，特别是争议事实和理由，不管有无道理。把争议点公开和固定，既便于法庭审理，也使当事人重新审视自己的主张是否在理。人是理性的(无民事行为能力或限制民事行为能力人除外)，一般来讲，只要你把他当作理性的人而给与充分尊重，那么他也会更加理性地对待自己。所谓理不辩不明，有的看似模糊的事实和道理通过庭审这种形式，经过原告陈述、被告答辩、法庭归纳、双方举证、质证及双方互相辩论这一过程，结论便显得十分清晰，这也是公开开庭的意义所在。认证是庭审的难点，何时认证、如何认证的确是法官需要慎重把握的环节、步骤。笔者认为除了一些显而易见且双方当事人均无异议的证据可一质一认外，其余证据最好在法庭辩论结束之后综合认定或者干脆就在宣判时认证。这样做的好处是让双方当事人在法庭辩论阶段就彼此提供的证据该否被法庭采信展开充分的辩论，为法官的最后认证作厚实的铺垫。这样的认证更能体现法官的被动性和中立性，从而更易为当事人所接受，也可以避免先前的认证错误而需要更正的尴尬。宣判实际上是综合认定案件证据事实并在此基础上适用法律作出判决。宣判的重点体现在说理部分。强调判决说理是庭审方式改革的要求，其重要性在此就不再论述。另外很重要的一点就是法官的释明义务。如何把握释明义务也是一个难点。释明义务把握不好会出现二种情况，要么坐视不公正的发生，要么违背法官的中立性。笔者认为，除了法律明确规定必须释明之外，其余的要否释明就由法官按照自己对公正的理解而自由判断。
法官在整个庭审过程中说话的口气应该是坚定的、平和的，不容置疑的，语言不能躲躲闪闪、似是而非，不能说废话。法官是法律的喉舌，是活的会说话的法律，是公正的化身，所以法官对自己的话语要慎之又慎。
随着司法改革的步步深入，法官的职业色彩也逐渐浓厚，如庭审时穿法袍、敲法槌，法官的职业门槛抬高等，这些变化和进步让身为法官者感受到职业的尊荣。但同时我们也感觉到目前的法治环境有许多不尽如人意的地方，民事法官们经常会面临“秀才遇见兵，有礼讲不清”的尴尬。中国的法治之路依然有一段漫长的路要走。笔者坚信，通过我们这些法官的不懈努力，在不远的将来我们的司法环境会有一个根本的改观，到时我们的法官将更得心应手，我们的庭审将更富艺术和美感。
一、安检
所有人员进法院都需接受安检，包括律师。旁听人员通过安检后可随意选择法庭，并不需要换旁听证。安检最严格的是著名的Old Bailey大街上的刑事法庭，连背包、水杯、手机都不能带入，进入法庭需有人引领，旁听时不能记录，严格得有点过分。
二、法庭布局
进入法庭，可以看到法庭的布局通常是这样的。法官席在台子上，台下第一张桌子是书记员席。房间中央有几排长桌凳，是供律师和当事人坐的，为工作区。双方当事人及律师同向而坐，面向法官。
上海的两个中院和高院的法庭，当事人也是朝向法官坐，与英国法庭不同的是，桌子是分开的，离得比较远。上海区法院的座次是“两军对阵”式，即当事方相对而坐。我想，并排坐可以减少对立，暗示双方的义务是协助法官查清案件，厘清是非。
法庭第一排座位为Barrister QC(Queen’s Counsel，译为女王册封律师)的专有位置，不是QC的Barrister(出庭律师)坐在第二排，再后面是Solicitor(事务律师)和当事人的位置。Barrister的桌上通常会放一个斜面小桌，以供律师发言时方便翻看卷宗以及支撑胳膊，法庭还给律师提供饮用水和杯子。工作区的后面或侧面是旁听席，通常没有桌子。
环顾四周，法庭两侧的墙上嵌有书架，摆放了很多法律书籍，多为厚厚的判例集。
三、法官到庭
待各方到庭后，书记员通知法官。法官到庭前，书记员与法官一道，站在法庭的一个角门后。随后书记员敲门走入并高喊“全体起立”，而后立于门旁迎候法官。
接着看到一位年长的法官缓步走向法官台，此时另一书记员已经扶好了座位。法官走到桌前，向台下点头示意，然后就坐，之后其他人就坐。一些中国的法院也是这么做的，但并不是非常普遍，可能跟法院案件量大、法庭庄严感欠缺有关。
还有一点在中国法院是看不到的，就是庭审中如有人离开，需在离开法庭前向法官点头致意。我想这些礼仪的目的在于表现对法官的尊重，彰显法官的尊贵地位。
四、着装
出庭律师戴假发套、着律师袍，与影视剧里演的一样。如何着装对出庭律师来说是不可疏忽的，对此律师协会有专门的规范，比如听证(处理程序问题)穿正装即可，但正式庭审时要穿律师袍;商事案件出庭穿正装即可，但刑事案件出庭要穿律师袍;在基层法院开庭可以穿正装，但到高等法院及以上法院要穿律师袍。女王册封律师和一般律师的着装也不同。
法官一般着法官袍，身份不同样式不同，刑事案件的法官还要戴假发套。法官袍多为黑色，但有的高级别法官比如审理刑案的首席大法官(Lord Chief Justice)着红色的袍子。而最高法院的法官袍更为考究，黑色袍子点缀金色的绣纹，很是华贵。但他们只在庆典时穿，审理案件时只穿正装。
五、开庭资料
律师出庭带的资料通常是白皮书和文件夹。白皮书就是英国的民事诉讼法(Civil Procedure)，硬封面、薄薄的纸张、上下两卷，一卷与《现代汉语词典》的厚度相当，里面对民事诉讼法进行了逐条详解，还包括相关判例、诉讼文书范本等。由英国Sweet & Maxwell公司出版，每年更新，期间还有增订本。售价昂贵，500多英镑一套。但由于这套书编得很成功，英国律师几乎人手一册。
文件夹是活页夹，这种文件夹在律师界使用的很普遍，好似中国律师普遍使用的牛皮纸档案袋。一些案件的案卷之多令人咂舌，若干个厚厚的文件夹在桌上摆成一排，有的案卷还装在桌下的箱子里。律师发言当中经常会引用这个那个文件夹中的文件，尽管文件的标识很清楚，还是会发生有人一时跟不上找不到文件的情况。
六、证人出庭
证人出庭作证在审理中非常常见，这个环节是庭审中很重要的部分。我看过的几个庭审，证人作证甚至占了庭审一半以上的时间。除了案外人以外，争议当事人经常也作为证人。证人作证前要发誓，有宗教信仰的手按圣经、古兰经等经书，按照给定的誓词进行宣读。宣誓毕，律师开始向证人发问。
一方律师对本方证人的询问非常简单，通常让证人陈述下姓名、身份，以及确认书面的证词是本人的证词。然后是另一方律师的交叉询问(Cross-examination)，这个询问非常关键，很能体现律师的思辩力，时间可能很长，是证人最难捱的时间。
交叉询问的目的在于质疑甚至推翻对方的证人证言，涉及的问题非常具有“攻击性”，目的在于暴露证人证言的矛盾、虚假以及证人本身的污点历史，使得陪审团或法官怀疑甚至不采信证人的证言。证人会被问得慌乱、难堪甚至发怒。
有时本方律师看不下去了，会出面“帮忙”，对有的问题提出反对，说问题与案件无关或者问题是诱导性的问题。此时法官须马上作出反应，即是否同意这个发问。交叉询问结束后本方律师还可以补充询问，其目的在于改变证人回答的对本方不利的内容。
在英国，无论证人是否愿意出庭，一旦接到法庭通知则必须到庭，否则会被处罚，严重的课以藐视法庭罪。而在我国，出庭全凭自愿，本人不愿意的法院也没办法，在多一事不如少一事的思想影响下，证人出庭率很低，导致一些案件事实难以查清。法律所规定的“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”在实践中难以得到落实。
七、律师发言
律师发言时站立，有时会将胳膊支在面前的小桌上，但不会像影视上的美国律师可以走来走去。律师的长篇结案陈词都在最后，首先是原告律师陈词，然后是被告律师陈词，随后双方可以继续补充。
律师的陈词时间不受限制，我看到的有的律师连续说2个小时，而法官任其发挥，一般不会打断。而在国内的庭审中这种场景比较少见。听起来律师陈词的语调比较平和，很少慷慨陈词。律师之间没有直接的辩论，都是面向法官陈述意见。
八、法官及律师的称谓
英国法官的称呼有多种，身份、场合不同称呼不同。比如在郡法院(County Court)，法官被称作“Your honor”，可译作阁下。在上诉法院和最高法院，男法官被称作“My Lord”，女法官被称作“My Lady”，而律师在称呼原审的法官时使用“His learned judge”或者“Her learned judge”，直译是“博学的法官”。
律师的称谓也很有意思。法官称呼律师为某某先生或某某女士，比如Mr Smith或者Ms Julia，国内则称呼原告代理人或者被告代理人。而一方律师在称呼对方律师时则采用My learned friend，即为“博学的朋友”。
九、陪审团
陪审团决定犯罪嫌疑人是否构成犯罪是英美法系刑事审判的一大特色。我观看的一个刑事审判，庭审中有一个12人的陪审团，成员中有男有女，有老有少，端坐在法庭侧面的两排，聆听整个庭审。
罪与非罪，12名成员须达成一致。而有时达成一致意见是很难的，需要商议很久。有一部美国电影讲了一个经典的陪审团合议的故事，最初只有1人认为嫌犯无罪，后来经过多轮讨论说服，支持无罪的成员越来越多，最后全部人认为无罪，这部电影的名字是《Twelve Angry Men》(译为十二怒汉)。
陪审团达成一致后，由其中一名代表宣布结果，Guilty(有罪)或者Not Guilty(无罪)，不需说明理由。有罪，法官依法确定刑罚;无罪，则当庭开释。
十、宣判
英国的庭审分为听证(Hearing)和审理(Trial)两个程序，听证处理程序性问题，审理处理实体问题。听证可能进行若干次，而审理是在判决前集中进行一次，短的半天，长的几天十几天。
审理之后接着就是宣判，最高法院的案子是择期宣判，而下级法院只有少量的案子是择期宣判。这与国内法院的作法大不一样，国内法院极少有审完当庭判的，基本都是择期宣判，判决书写好了再宣判。
英国法官下判决的过程令我大开眼界。双方律师的陈词结束后，法官可能会离庭稍事休息，然后返回法庭开始口述判决，即兴进行一个演讲，演讲有的持续数个小时。
法官首先陈述他所认定的事实，然后归纳案件的争议焦点，争议焦点可能一个，可能多个，法官列明每一争议焦点后，分别简述原告和被告的论点，其后对双方论点发表意见、评定是非，然后得出对这一争议焦点的结论。
所有的争议焦点分析结束后，法官给出总的结论，即对原告的诉请是否支持，支持多少。经过这一过程，在场的人都能清楚知道法官的判决理由。而法官在口述判决结束后，会拿一个有法院抬头的表格，写一个简单的法院指令，写明判决的最终结果，签上自己的名字。
法官的全部讲话会被录音，而双方的律师也会现场速记法官的讲话。基层法院不再另行出具书面判决，而高等法院及以上法院则会出具法官审阅后的书面判决。
没有书面判决的，一方当事人不服判决，就依据律师记录的内容提起上诉。这对律师记录的准确性要求很高，而很多律师已练就了这个功夫。一位年轻的出庭律师告诉我，他的记录可以做到80%以上与法官讲的一致，非常不易。对一些重大的案件，为了保证准确性，当事人甚至请专业的速记人员做记录。
十一、律师费评估
依据英国的法律，败诉一方须承担胜诉一方的律师费。因此判决下达后，胜诉方会请求败诉方支付律师费，为此胜诉方将提交一份律师费的计时收费清单，对这份清单法官会要求申请方作出说明，也会听取败诉方对此费用的意见，然后由法官作出认定。
认定结束后，法官会写另外一个书面指令，明确败诉方支付律师费的金额与时间。英国有专门部门制定律师收费标准，基于律师的办公地址以及律师执业的资深程度给出相应的收费标准。
十二、法庭气氛
总体来说法庭上的气氛是很和谐的。律师对法官很恭敬，法官对律师很客气。我看到高等法院的一位年长法官间或问些问题，有时作简短的评论，甚至当场翻看法条或案例，而后与律师进行讨论，态度和缓，没有以势压人的意思。国内庭审中有时候会出现法官打断律师发言的情形，说明我们的法官和律师在庭审中还没有形成良好的合作关系。
作为对立面的律师之间也比较客气，甚至在一些小的事情上相互帮助。比如说，一方律师找不到某个文件，另一方会善意的提醒;相互之间会借用小桌等。
这儿需要特别提及的是，英国的法官选自资深的出庭律师，所以都比较年长。这些律师经过多年的诉讼锤炼，精通诉讼程序和技能，其中一部分人后来成为法官。有些律师在执业的同时兼任法官，每年花一定时间去审理案件。因此，法官群体与律师群体之间有强烈的认同感，法官以前是资深的律师，律师是未来的法官人选，彼此知根知底，彼此理解尊重。
十三、法官的形象
多次观看庭审以后，于我印象最深的是一些法官的表现。他们当庭翻出法条判例与律师平心静气地讨论问题，他们在几天审理之后连续数小时不停歇地即兴发表判决演讲，他们下发几十页甚至更长的判决书，他们独立对一些敏感案件作出不利于政府的判决……他们的专业能力、谦和态度和独立精神令人赞叹。
还有就是法官在人们心目中的廉洁公正形象。败诉方会失望、不服或者愤怒，但不会指责法官腐败。我曾经问过几个律师，历史上有没有英国法官因腐败而受处罚的例子，得到的答复是“没听说过”。
庭审的观后感
上周五在北京市第二中级人民法院，非常有幸地观摩了一知识产权上诉案件的审理。现发表本人以下看法及观点。
本案上诉人浙江淘宝网络有限公司，被上诉人中国友谊出版公司，原审被告杨海林，案由是侵犯专有出版权纠纷。原审原告中国友谊出版公司诉称，该公司是《盗墓笔记4》的专有出版人，原审被告杨海林在淘宝网上销售该盗版图书的行为侵犯了原告的专有出版权，被告浙江淘宝网络有限公司应承担共同侵权责任。一审法院经审理认为，被告杨海林销售的《盗墓笔记4》在印刷版次、印刷质量、印刷样式上与原告出版的图书均不一致，应认定为盗版图书，其非法销售该图书的行为构成对原告专有出版权的侵犯。被告淘宝网作为网络服务商，为买卖双方提供交易平台，并不参与经营，也不是单笔交易的获利者，尽管如此，基于权利与义务对等原则，由于被告淘宝网在经营过程中具有网站访问量增加或树立网站服务品牌等的获利，在此前提下，其当然负有相应的审查义务。本案中，被告淘宝网就图书销售主体的资质问题应当有审查义务，但其并未采取任何措施履行此类义务，故法院认定，淘宝网在被告杨海林的侵权行为中发挥了重要的辅助作用，应当承担共同侵权责任。法院判决二被告承担连带侵权责任，立即停止侵权，赔偿原告经济损失。被告浙江淘宝网络有限公司不服，上诉至北京市第二中级人民法院。
庭审首先询问了上诉人、被上诉人的身份、代理权限。上诉人认为淘宝网不负有销售主体的资质审查义务，而且现行所有法律、法规、规章、规定都没有规定淘宝网负有这项义务。一审法院的判决违背了法律的确定性的要求，一审法院创造性地为淘宝网规定了资质审查义务。退一步讲，即使淘宝网有审查义务，也无法完成该审查义务，因为淘宝网无法通过网络限制发布信息内容，卖家随时都会变动，也无法限制销售商品的范围和价格，审查卖家的真实身份已经不易，审查卖家的资质就更难上加难。
被上诉人认为，根据《中华人民共和国电信条例》第九条规定，经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。上诉人没有进行备案及增值电信业务许可。本案未当庭宣判。
一、本案涉及到民法基本原则的运用
在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞、空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。 民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求，在市场经济下，存在着多种所有制体制和利益有差别的经营者，交换是商品经济的形式，生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。民法基本原则中的平等、公平、等价有偿和公序良俗、诚实信用、合同自由等都是市场经济的基本要求。立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体现立法者的政策与精神，进行创造性的司法活动。
二 、证据问题
诉讼的一个重要任务是发现案件真实，法官要发现案件的真实必须依赖现存的事实即证据，因此法官应当树立一种以证据发现案件事实的证据观。本案中，上诉人律师把中华人民共和国商务部关于网上电子交易的意见及相关规章，国务院的意见等都作为证据提交其实是不当的。案件涉及到的相关法规应在律师代理词中引用法规的名称、内容。法律规定的七种证据形式里面并没有“法规类证据”，因此律师不应自己创设证据形式。
三 、本案争议的焦点问题之一是，淘宝网是否应承担共同侵权责任
随着计算机网络服务的发展，许多新的法律问题接踵而至，给我国现有法律体制提出挑战。如何针对网络上的非法行为，合理地界定网络服务提供者的责任是一个需要迫切解决的问题。对网络环境下侵犯著作权的行为，仍然应当适用民法通则、著作权法等法律关于法律责任的规定。网络服务提供者，如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第一百三十条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。
我个人认为：淘宝网作为网络服务商，为买卖双方提供交易的平台。网站虽然不收取服务费、广告费，但淘宝网具有网站访问量增加或树立网站服务品牌的获利。根据权利与义务对等原则，淘宝网应保证交易平台的安全性，避免网络上出现侮辱、侵犯著作权、侵犯隐私权等非法行为，应对经营者进行主体资质审查。
另一方面，网络服务商对其网站信息具有完全控制能力，网络服务商完全可以通过对这些信息的发表、传输情况进行控制，因而也负有对其网站内容的监控义务，一旦发现有侵犯他人权益的行为应及时清除。但网络上很多技术手段并不具有法律上的判断能力，即对网络上的信息是否违法或侵权并无识别能力，因此网络服务商还难以完全依赖这些技术手段对信息进行监控，必须借助其他有效措施。
四 、网络信息服务提供者须加强行业自律
法律总是来源于社会的实践，只是依靠法律来保证网络社会规则和秩序的建立，依靠法律来规范网络从业者的行为，网络产业的发展将受到严重阻碍。因此在法律并不完善的情况下，通过行业自律来规范网络从业者的行为显得非常重要，从而促进我国网络产业的快速健康发展。
五 、对律师能力的思考
本案上诉人律师长篇大论，说到最后可能使法官注意力不集中，甚至感到厌烦。在庭审中律师既要把自己的观点表达清楚，又要言简意赅，有确切的论据来支持自己的论点，避免长篇大论，不分重点，避免面面俱到，要切中要害，反驳才能有力，才能抓住问题的关键所在。可见律师如何掌握庭审技巧也是很关键的，这一点我们年轻律师还很欠缺，有待实践中不断提高。
最近几年，知识产权案件有逐步上升的趋势。随着经济社会发展，公民或企业知识产权司法保护的法律意识越来越强，但尊重他人知识产权的意识比较弱，多数被告不经权利人同意，不向权利人支付报酬，随意使用权利人的商标或音乐、美术、摄影作品导致侵权。同时也要求律师的专业化分工越来越细。因为律师擅长某一类型案件的研究及相关法律的思考，会对我们代理这类案件有极大的帮助。尤其是专业化程度要求比较高的案件更要求律师的专业知识水平高超，对该类案件能够达到炉火纯青的境界。所以年轻律师在执业五年左右后，应考虑自己专攻的发展方向，以适应现代经济迅猛发展的需要。
被上诉人律师有个庭审迟到的问题，这个问题是不应该发生的，也是应尽量避免发生的，因为迟到不仅是对法院庭审的不重视，更是对对方当事人的不尊重，耽误了大家宝贵的时间，律师必须充分估计路途上的时间及堵车时间，不应该迟到。
综上，为了规范网络产业的发展，满足国民经济和社会信息化建设的需要，我国在近几年内制定了许多相关的法律法规，先后颁布了规范网络信息服务行为的法规，如《互联网信息服务管理办法》和《互联网文化管理暂行规定》。对于网络信息服务提供者，应当保证其所提供的信息内容的合法，不得含有反对宪法基本原则等内容的信息，发现这些信息的应当删除。但对于网络服务商的从业行为，我国现在主要通过行政性规章和政策性文件对其进行规范，立法层次不高。在网络环境下，如何通过法律和行业自律规范网络服务提供商的行为，对网络服务商的侵权行为进行有效制裁，是亟待解决的问题。
今天被组织参见一场庭审观摩，上午9：00，北京市朝阳法院法庭内，原告张某的代理人、第一被告王某代理人、第二被告赵某分别坐在各自对应的位置， 在书记员分别核对双方信息后，审判员宣布开庭，案件进入审理程序。经过法庭调查、法庭辩论等程序后，审判员宣布退庭等候判决。回顾庭审整个过程，针对其中出现的情形，我有以下几点感受：
1、律师从踏进法庭的第一步就要进入状态；
本案双方在进入法庭时发现上百人的`旁听队伍后立即向法院提出了异议。虽然作为代理律师应该对《民事诉讼法》关于公开审理原则很是了解，应该清楚公开审理与不公开审理的成就条件，当一入法庭突见上百的旁听者时首先也要想到本案是否设计隐私等不公开审理的条件，从当事人的心理角度考虑并采取应变。作为代理人，开庭时就要有如入战场的严谨和小心，就要进入执业状态。
2、开庭前功课要做足，做到位，学会换位思考；
作为代理人一定要在谈案、接案时与客户做深入的沟通。也许会有客户没有如实告知，但是作为代理人，一定要把案件涉及的问题想到，一定要在做诉讼方案的时候换位站在对方的角度设想到足够多的阻碍和突发情节。本案中，原告代理人在回到法官提问“原告说被告私自变更房本署名，那原告是否向被告询问房屋买卖进程？”这个问题时就出现了无法回答的尴尬。我觉得该问题的回答是可以证明原告知道或应该知道被侵权的时间点；也就是诉讼时效的起算点；也是关系到能确定被告提出的诉讼时效是否已过的有利反驳证据。我认为原告代理人就丧失了争取的机会。被告方也出现了如是问题，像对支持购房时户主是己方、且是与第二被告一起办理购房的细节事实没有说明，自然也无法证明户主名填己方是得到第二被告甚至原告认可或者默认的法律行为，从而支持己方为房屋所有人的主张。这些情形出现多了，肯定会影响案件的审判效果。
3、做律师，心思要细腻，思维要敏捷，要有全局意识等；
同样是上述2提到的庭审情形，如果代理人心思够细腻，思维够敏捷，完全可以在对方回答问题的时候抓住具有证明力的言辞来佐证自己的主张。而面对法官的提问，对方的回答，要随时结合己方的主张证据，全局把握对方的说法什么时候可以利用，怎么利用更合适，是成为一名优秀执业律师的必修课。
4、斟酌法官的提问，坚持执业操守；
法官的提问不是毫无目的的，其必定要用答案来支持或者佐证一定事实行为，对法官提问的回答，既要争取回到对己方有利的事实和理由，也要保有诚信和执业操守。对于虽然说了对己方有利，但是实际中确实没有与客户沟通到位的问题，还是要像本案中的代理人那样，做到知之为知之，不知为不知。也许，把未知的说成是已知的，对案件非常有利，但是作为法律职业人所应拥有的诚信和执业操守就会被侵蚀，长而久之，其后果将不可估量。
观庭审心得体会
一、对案件事实及适用法律的分析
本案原告香港星海传媒有限公司（北京公司），香港星海传媒有限公司基于侵权将中国文化传媒总社（被告一），广东中凯传媒有限公司（被告二），广东中陆传媒有限公司（被告三），天津音像（被告四）及北京图书大厦（五）告上法庭，要求被告停止复制销售侵权产品，赔偿五十万元损失，返还违法所得，赔礼道歉及承担诉讼费及律师费。审理开始，我首先通过原告宣读起诉书，被告进行口头答辩及宣读书面答辩意见，了解了案件事实。本案涉及的侵权产品是著名影星成龙的三部系列电影，分别是警察故事，警察故事续集及警察故事三之超级警察。因三部影片是陆续拍摄上映的，三部影片的著作权人香港星海传媒公司在几年前分别与被告一和被告四签订了影片的出版合同，其中被告一享有警察故事一VCD及DVD的出版权，被告四享有后两部影片的出版权。另外还与被告三签订了三部影片的委托发行合同。而后，被告三以合同方式将发行权转让给了被告二广东中凯公司。由此看来，各方权力的取得似乎都是合理合法的。但问题就出现在，香港星海公司基于自己对三部影片的著作权在香港和澳门地区发行了套装的三部影片的DVD数码修复版光碟。而内地方面，中凯公司也基于之前享有的影片发行权在内地地区也发行了套装光碟，封面同样印有DVD数码修复版的标志。香港星海公司因在北京图书大厦发现销售与自己同样商品，光碟封面及内部分别印有被告一至被告四的名称，认为五被告共同实施了侵权行为，因此将五被告共同告上法院，要求其承担连带的赔偿责任。
基于以上法律事实，可以将无被告分为三类：第一类包括被告一及被告四，他们分别是三部电影音像制品的出版人。第二类包括被告二及被告三，他们分别先后是三部电影音像制品的发行人。其中二者通过合同的方式将权力从被告三转移到了被告二身上。第三类则是被告五，它属于此三部电影音像制品的销售者。对于第三类被告来说，在整个案件中可能是涉及的法律关系最简单的一类。图书大厦作为该音像制品的销售者，与中国最大的音像制品发行商广东中凯建立了长期的购销关系，图书大厦通过合法渠道与中凯签订合同，将成龙电影套装光碟购入以供销售。即使广东中凯提供的是侵权产品，作为与其建立了长期商业往来关系的图书大厦只要是通过合法手段购入的方式，都可以推断其为合法产品。可以说，即使产品造成了侵权，作为图书大厦方面不存在主观上的故意，最多也只是因过失所致。因此，若判定该套光碟为侵权产品，根据《著作权法》，图书大厦可以承担停止销售侵权产品，返还违法所得即已销售的光碟的价款的侵权责任。而作为第一类被告来说，用他们的话来说“有点冤”。在法庭辩论阶段，广东中凯一代理人已承认被告一中国文化传媒总社及被告四天津音像作为出版人是其在制作光盘时将其名字加在封面及光盘上的。依据的是《音像制品管理条例》第十二条“音像出版单位应当在其出版的音像制品及其包装的明显位置，标明出版单位的名称、地址和音像制品的版号、出版时间、著作权人等事项”的相关规定。依据庭审整个过程中双方提供的情况，被告一及被告四的名称应该是在不知情的情况下被标注在本案涉及的产品上。应该说，即使产品已造成侵权他们在主观上也不存在故意或者过失。
在我看来，本案中最重要，对于案件的事实及法律适用最关键的就是被告二和被告三，他们与原告的法律关系在整个案件中显得尤为重要。依据在法庭调查阶段原告与被告二三对事实的阐述，应该可以基本明确的得知，原告对于此三部电影的音像制品的发行权通过多次的授权已转让与被告三广东中陆手中。而后被告三又与被告二广东中凯签订了授权合同，中陆将对于这三部电影的所有发行权转让给了被告二。在合同中，双方具体说明了授权的内容及产品制作中涉及的技术问题。通过对于被告的分类及法律关系的分析，可以发现要想判断此案件是否存在侵权，就要将注意力放在被告二和被告三之间的授权合同中。广东中凯是否发行了侵权产品就要看其是否超越了被告三的授权范围实施了越权的行为。进一步，要判断被告二的行为是否属于越权，就要看在二者签订的授权合同中规定的授权具体事项是怎样的规定的。其授予的权力是否及于发行此三部影片的DVD光碟。依据庭审所提供的信息可知，被告三已将三部电影的发行权完全授予了被告二。所以被告二发行三部电影的DVD光碟是合法行为。但此案件复杂之处就在于，原告在港澳独家发行的所谓的套装DVD光碟是数码修复版这一新的形式。由此可以分析出案件的争点就从被告二的行为是否超出合同范围进一步具体细化为DVD数码修复版光碟是否不同于DVD光碟，发行DVD数码修复光碟是否产生了一项新的著作权。
当然在法庭辩论阶段，被告二和原告就基于这一问题展开了激烈的争论。当然双方为了驳倒对方争取法官的认同，摆出了各种理由，而主要都是通过论述技术及载体的相同或不同来证明自己的论点。原告认为数码修复版光碟采用了先进的技术，将老电影母带中声音，画质等方面的瑕疵得以修复，改善了电影的播放质量。庭审中原告采用了加拿大全球视野公司提供的有关数码修复技术的资料详细讲解了此技术所带来的新的作用。而被告二则认为无论采用了什么先进技术，通过母带制作光碟的技术是相同的，无论DVD还是DVD数码修复版都是以DVD光碟作为载体，因此发行修复版光碟并未产生新的权力。在我看来，无论原告还是被告都忽视了一点很重要的内容。电影音像制品的发行权属于电影作品这一著作权的邻接权，邻接权与著作权存在一定的差别，著作权保护的是产生作品的智力创造，而邻接权保护的是传播作品和其他成果的过程中投入的资金和劳动。作为邻接权客体的并不是作品本身，而是作品的一种传播方式，或者说是作品面向大众的一种形态。邻接权的客体并不需要具备独创性。看来无论是DVD还是DVD数码修复版都是电影作品以光碟的形式面向大众的一种载体。DVD光盘作为电影作品的传播方式无需独创性。虽然技术有所改进，但载体确实没有发生变化。因此我认为，发行DVD数码修复版光碟并未产生新的权力，由此也可推出，被告二广东中凯并没有超越授权范围进行发行，其在内地发行的套装电影光碟并未侵犯原告的权力，不属于侵权行为。
当然，有点商业头脑的人都知道原告将五被告告上法庭的根本原因。目前，原告虽仅在港澳地区发行了此种套装光碟，但其目光一定还会进一步瞄准大陆市场，在港澳地区发行过后必然会将此种套装光碟引入大陆市场出售，以获取更多的商业利益。而大陆方面现已有公司基于合法授权，在市场上发行出售了此种商品，这相当于抢走了原告即将开发的市场，造成原告可预知的经济利益的损失。基于此，原告才将大陆的发行商和销售商告上了法庭，试图追回一部分经济损失。除了诉讼，原告是否可以以其他方式来解决这一商业上的问题呢？毕竟诉讼存在败诉的风险。我想原告是否可以在得知大陆方面已出售相同产品时及时与中凯公司协商，通过双方谈判已取得一个共同受益的结果。
二、著作权侵权案件中实际损失，违法所得举证难问题的分析
《著作权法》第四十八条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权力的，侵犯人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权力人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。此条法律是著作权侵权案件中用以计算赔偿额的具体规定。但通过观看今天的庭审，不难发现条文虽规定的具体但实际的操作性却不大。若本案中原告的理由得到法院认可，被告行为系属侵权行为。但作为原告，因大陆方面发行了其在港澳地区同样发行的套装光碟而遭受的预期利益损失是很难计算清楚的。如其产品能够拿到大陆来销售，到底能有多大的市场，能获得多少利润都会因为夹杂的各种商业因素而很难得到确切的答案。我想法律中进一步规定“实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”这个规定看似是在减轻原告的举证难度，但实际操作中困难却不一定小。拿本案原告来说，广东中凯到底发行了多少套装光碟，在市场上的销售情况如何，已获取多少利润，都是其无法获知的。庭审中当法官询问原告是否能提交其要求赔偿的依据时，原告也只能说我们无法获知被告获利的数目，依次按法律规定提出了最高额五十万元的赔偿请求。虽然第四十八条第二款规定了权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。但这或多或少的加大了法官自由裁量的权利，这有可能引起原被告对公平裁判的猜疑。我想是否可以在确认案件存在侵权事实的基础上由法院利用职权搜集被告违法所得的证据，比如销售清单之类能确定违法所得具体数额的证据。这样一来，法官可以依据客观的证据加以判案，以避免自由裁量带来的弊端。
三、对于法官能力的思考
这次庭审除了带给我法律及具体制度上理性的思考之外，另一方面也通过亲身观看法官审案，看到了一名法官应具备的素质及自己在诸多方面的欠缺。首先，作为一名合格的法官要具备很强的控制法庭审理节奏的能力。法官作为法庭上的主持者，需要将整个庭审的速度控制在一定范围内。要将有限的法庭审理时间合理的分配到庭审的各个阶段，根据案情事实的.复杂程度，案件争议点的多少及解决的难易程度，将时间分配到法庭调查和法庭辩论阶段。不要在调查阶段花费大量时间最后导致辩论阶段仓促进行双方对争点没有发表足够的意见。这次庭审给我的感觉似乎就有些前松后紧，调查阶段法官给了原被告充分的发言时间来阐述他们的观点。但有时则会出现双方不停的重复述说自己的观点或者对本不重要的事实争论过多，导致后来的辩论阶段，法官需要不得已的打断原被告的发言以节省庭审时间。另外，作为一名法官在整个庭审中要保证自己的头脑一直处于集中且清晰的状态。因为只有这样才会在庭审之初找到案件的各种争点，并通过庭审的进行不断缩小争点的范围已使法庭审理集中在对案件处理起决定性作用的问题上。
在这个过程中法官不但要组织法庭审理，还要密切关注当事人双方对于争论问题所抱态度的变化，不断调整法庭审理的内容，已使法庭能在有限的时间内解决最主要的问题以尽快解决案件。在将近五个小时的庭审中，我会不停的开小差，开始注意力会比较集中，但随着时间一分一秒地过去，注意力会慢慢的松懈下来，到最后甚至一点都听不进去。回来后想想，假如我是这个案件的法官，我的这种庭审状态真是有点可怕，我可能会把整个庭审弄得一团糟。我开始意识到自己在这方面的欠缺，这其实与平时课堂上注意力的松懈有关。在自己累时，很容易就懈怠自己，虽然在学校这不会造成太大的后果，但一旦这种状态形成了一种习惯或者一种做事的态度，那就不再是小事了。所以，在以后的学习过程中一定要约束自己，在课程还没有结束时，无论自己有多累，都要要求自己坚持下去，要注重在点滴小事上培养自己办事严谨认真的态度，训练自己的长时间高度集中注意力的能力。
四、对律师能力的思考
这次庭审因涉及的被告较多，因此在法庭上可以看见不同程度律师的发挥。这让我进一步意识到一名律师在法庭上的表现对于一个案件的成败是非常重要的。在这次旁听过程中我比较关注的律师有四位。原告的前两位律师，以及被告二和被告三的律师。原告方的第一位律师给我的感觉就是非常的稳重，在法庭上处变不惊但缺点则是话语不够简练，重复阐述内容容易造成法官的反感。被告二的律师虽口才不是很好，但在我看来他的经验是很丰富的，而且善于把握案件的重要问题，话虽不多但有恰如其分。以上两位律师所具备的优点我想也是一名优秀的律师应该具备的，并且也是我今后应注意培养的能力。然而律师之中给我印象最深的则是原告方的那位干练的女律师。她与被告三的律师形成了鲜明的对比，这种对比让我深深地感觉到口才，法庭上对于紧急问题的应变能力，对于法律之外多方面知识的掌握情况以及对于自己代理的案件的所抱有的认真态度对于一名优秀律师来说是多么的重要。原告方的这名女律师发言时声音洪亮，语言表达干净简练，思路清晰，这使法官及在场的每一位人都能很容易的理解其要表达的观点。
另外给我印象最深的是在举证阶段，当原告第三位律师的举证方式被法官拒绝后，她能够在一瞬间改变本方的举证方式，用一种法官习惯的方式进行一一举证，而且过程中有条不紊，对于被告的质证对答如流。无论涉及案件的问题又多么琐碎多么具体，她都了解且很快作出答复。在涉及光盘制作技术方面的问题时更是体现出她准备工作的充分性。我想她一定是在案件准备阶段作了大量的功课，将那么专业性的问题了解的那样清晰。这种对于案件负责的态度确实是当代律师行业中所欠缺的，也是我所欠缺的。而与她相比，被告三的代理律师则显得差很多，法庭上发言断断续续，很多情况下都不能回答出法官或者对方律师提出的质疑。最让我接受不了的就是她似乎对案件没有事先做好充分的准备，有许多具体问题都不了解，当法官和对方要求其回答时她的回答就是“这个我不太清楚”，“这个我不懂”，“我得回去问问”之类推卸责任的话，我想这一方面是她的能力问题，但在我看来，她与原告律师的差距更重要的来源于态度。
对于案件的不认真对待造成了她在庭上糟糕的表现和不利的局面。我一直很喜欢一句话“态度决定一切。”人在能力上的欠缺是可以通过后天的努力和勤奋来弥补的，但要是在态度上就不端正，不重视，任何事情都不可能办好。当律师，从事法律工作也是如此。所以在平时的工作学习中，我会更加注重自己这方面的培养，无论事情大小，都要用认真的态度去对待，都要尽力把它做好。
简易程序审理程序
审判组织
适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑一下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判;对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。
2.公诉人出庭
适用简易程序审理的公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。
3.通知辩护人出庭：
适用简易程序审理案件，被告人有辩护人的，应当通知其出庭。
4.虽然简化、也可辩论
适用简易程序审理案件，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。
5.简易转普通
适用简易程序审理案件，在法庭审理过程中，有下列情形之一的，应当转为普通程序审理：(1)被告人的行为可能不构成犯罪的;(2)被告人可能不负刑事责任;(3)被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的;(4)案件事实不清、证据不足的;
转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。
6.审限
适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结;对可能判处的有期徒刑超过三年的，可以延长一个半月。
(一)第一审程序的概念和意义
1.第一审程序的概念：是指人民法院对人民检察院提起公诉、有起诉权的人提起诉讼的案件进行初次审判时所应遵循的活动程序。
二审法院发回重审的案件的审理也应遵循第一审程序。
2.第一审程序的'任务：查明事实、依法判决。
(二)公诉案件的第一审程序
1.对公诉案件的审查：一审法院收到公诉案件后，应由院长或庭长指定审判员对起诉材料进行审查，只要起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，应当作出开庭审判的决定。
但是，证据是否确实可靠，不是决定是否开庭审判的必要条件。
2.开庭审判前的准备：(1)确定合议庭的组成人员。
书记员不属于合议庭组成人员由院长或庭长指定审判长。
(2)在开庭10日前，将起诉书副本送达被告。
(3)将开庭的时间和地点在开庭前3日通知人民检察院。
(4)传唤诉讼参与人。
传票和通知书最迟在开庭3日前送达。
(5)告知被告人可以委托辩护人，必要时指定承担法律援助义务的律师为其辩护。
(6)公开审判的案件，在开庭3日前先期公开案由、被告人姓名、开庭时间和地点。
(7)有关国家秘密和个人隐私案件不公开审理;不满16岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理;已满16岁的未成年犯罪的案件，一般也不公开审理。
3.法庭审判
(1)开庭。
审判长应查明当事人是否到庭，宣布案由：宣布是否公开审判;宣布合议庭组成人员、书记员，公诉人及其他诉讼参与人名单;告知当事人有申请回避的权利。
告知被告人有辩护的权利等。
(2)法庭调查。
法庭调查是指在人民法院主持下，控辩双方通过各自举证、发表意见来揭露案件真实情况的过程，是法庭审理的中心环节，具体程序有：公诉人宣读起诉书;被告人、被害人陈述;讯问、发问被告人;核实证据等。
法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据过去时行调查核实，当事人和辩掮，诉讼代理人有权申请新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验。
法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。
(3)法庭辩论。
经审判长许可，公诉人、当事人和辩护有、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辨论。
(4)被告人最后陈述。
它是法庭审判的必经程序。
是指被告人陈述自己对案件的意见或表明自己的认识和态度，任何机关和个人都不能剥夺被告人最后陈述的权利。
法庭的全部活动应当由书记员写成笔录、经审判长审阅后，由审判长和书记员签名。
(5)评议和宣判。
合议庭根据法庭审理查明的事实、证据和有关的法律规定，确定对案件如何处理并作出处理决定，合议庭评议秘密进行，分别作出如下判决：
①案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;
②依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;
③证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
评议结束后即可当庭宣判。
当庭宣告判决，应当在5日以内将判决书送达当事人和提起公诉的检察院;定期宣判的，应当在宣判后立即送达判决书。
4.延期审理、中止审理和终止审理(参见“比较速记”中的八)
5.第一审程序的期限，人民法院审理第一审公诉案件，应当在受理后1个月以内宣判，至迟不得超过一个半月，有《刑事诉讼法》第126条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长1个月，人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算。
6.第一审程序的法律监督。
《刑事诉讼法》第169条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提起纠正意见”。
(三)自诉案件的第一审程序
1.自诉案件范围
(1)告诉才处理的案件：包括侮辱、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由案、虐待案、侵占案。
(2)被害人有证据证明的轻微的刑事案件;包括故意轻伤案、重婚案、妨害通信自己案、非法侵入他人住宅案、生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案、刑法分则第四章、第五章对被告人可判3年有期徒刑以下刑罚的案件。
(3)被害人有证据证明对被告人侵犯其人身、财产权利的行为应当追究刑事责任。
而公安机关或检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
2.自诉案件的提起和受理
自诉人应向法院递交刑事自诉状，附带民事诉讼的应当提交刑事附带民事自诉状。
法院对自诉案件要认真审查，对犯罪事实清楚、有足够证据的案件应当直接受理。
对不符合立案条件的，应通知自诉人撤诉并说明理由，自诉人坚持告诉的，法院应当裁定驳回，对于驳回起诉的裁定，自诉人可以上诉。
自诉人经说服撤回起诉或被驳回起诉后，又提出新的足以证明被告人有罪的证据的，可以受理。
自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。
3.自诉案件的审判的特点
(1)可以适用简易程序。
(2)可以自行和解、撤回自诉，但对于《刑事诉讼法》第170条第3项规定的案件不适用调解。
(3)被告人可以对自诉人提起反诉。
反诉适用自诉的规定。
反诉应具备下列条件，反诉的对象必须是本案自诉人;反诉的内容必须是与本案有关的犯罪行为;反诉的案件必须是属于法院直接受理的案件，另外，原自诉人撤诉的。
不影响反诉案件的继续审理。
自诉案件的办案期限，分简易程序和普通程序，见《刑事诉讼法》的有关规定。
《通知》的第四条明确规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”
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