以下是小编为大家准备的浅谈仲裁规则在仲裁中的适用论文（共含10篇），供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。同时，但愿您也能像本文投稿人“哭泣的辣椒”一样，积极向本站投稿分享好文章。
浅谈仲裁规则在仲裁中的适用论文
根据工作实践，笔者了解到目前各界，包括仲裁业界对仲裁规则的地位的认识仍比较模糊。本文试图在此方面有个澄清。
一、我国仲裁制度的特点
根据仲裁法第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”的规定可以看出，我国仲裁机构仲裁程序的启动的前提是当事人双方出于自愿的合意表示，并且此合意表示必须依附于书面形式，此即人们通常所说的协议仲裁制度。另外，仲裁法第七条规定“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”，即我国采用的是依法仲裁制度，但同时又补充适用公平合理原则。此处“公平合理”不应理解为是与“符合法律规定”相并列的仲裁原则，它只是一种补充适用原则，其补充性体现在：仲裁庭裁决时，首先应考虑适用当事人共同选择的准据法及有关法律的强制性规定，并适当考虑社会的公序良俗等因素；在当事人未做准据法的选择，且依最密切联系原则仍无法确定可适用的准据法的情况下，方可考虑仅依据有关法理及公平合理原则作出裁决。
因此，我国仲裁程序的启动完全依靠当事人的授权，但仲裁程序一旦启动，仲裁所依据的仲裁原则并不是仅基于双方授权，而是另外隐含着“有法可依”、“有法必依”的一般指导原则。但这并不决定仲裁庭与法院合议庭处理民事纠纷适用相同的法律规范、甚至相同的裁判原则。仲裁制度作为民选的解决民商事纠纷的一种独立的法律制度，它的灵活性、民间性远较司法制度突出，它有着自身的鲜明特色：
1、当事人意思高度自治集中体现了仲裁的高度灵活性。这种高度灵活性不仅体现在仲裁程序的灵活上，也包括了当事人对实体权利处分上的自由。首先体现在仲裁规则对仲裁庭及当事人的全面适用上，如仲裁程序的启动、仲裁庭的组成、开庭及裁决都较司法诉讼制度更能体现当事人意思自治原则。仲裁的这种高度灵活性是由其适用范围和适用对象的性质决定的，即仲裁限定解决的“平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”的当事人可处分性直接决定了它的高度灵活性。
2、更贴近社会生活、更应考虑和服从公序良俗的指导思想体现了仲裁的鲜明的民间性。虽然仲裁裁决书（包括调解书）已由有关法律（如仲裁法、民事诉讼法等）明确赋予了强制执行力，并且仲裁法第九条“仲裁实行一裁终局的制度”的规定更明确赋予了仲裁裁决“一裁终局”的法律效力，但这些法律效力归根结底是靠整个社会对公序良俗的认可以及当事人对此社会认可现实的接受意思和对私权的可处分性来维护的，其实正是因此才导致了仲裁的“一裁终局”性。仲裁一旦离开了贴近百姓的特点，混同于法院的司法制度和程序，仲裁裁决的可执行性、社会认知度将大打折扣，甚至可执行力将受到社会的排斥，最终将无法保障。
二、仲裁规则的`地位
一句话，仲裁规则就是仲裁的程序规范，它的地位应仅次于仲裁法强制性规范和仲裁所涉及的民事实体法规范。第一个证据在于，仲裁法第五十八条、民事诉讼法第二百一十七条分别规定了如果存在“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”，当事人可以申请人民法院依法裁定撤销或不予执行仲裁裁决。而所谓法定程序，当然就是仲裁法等法律规范和各仲裁机构根据仲裁法制定的仲裁规则分别规定的程序。第二，从仲裁法出现的12处之多的“仲裁规则”字样，我们不难看出仲裁法对仲裁规则的高度依赖性：它对仲裁规则的授权的范围之广、力度之大，它给仲裁规则余留的适用空间的宽泛，尤其是它将仲裁活动实践中的一些具体事项全都交给了仲裁规则来规范，这些都奠定了仲裁规则的地位。
三、仲裁规则的适用
首先，仲裁规则当然地适用于其制定机构的仲裁程序，除非该
[1] [2]
王善炯
根据工作实践，笔者了解到目前各界，包括仲裁业界对仲裁规则的地位的认识仍比较模糊。本文试图在此方面有个澄清。
一、我国仲裁制度的特点
根据仲裁法第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”的规定可以看出，我国仲裁机构仲裁程序的启动的前提是当事人双方出于自愿的合意表示，并且此合意表示必须依附于书面形式，此即人们通常所说的协议仲裁制度。另外，仲裁法第七条规定“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”，即我国采用的是依法仲裁制度，但同时又补充适用公平合理原则。此处“公平合理”不应理解为是与“符合法律规定”相并列的仲裁原则，它只是一种补充适用原则，其补充性体现在：仲裁庭裁决时，首先应考虑适用当事人共同选择的准据法及有关法律的强制性规定，并适当考虑社会的公序良俗等因素；在当事人未做准据法的选择，且依最密切联系原则仍无法确定可适用的准据法的情况下，方可考虑仅依据有关法理及公平合理原则作出裁决。
因此，我国仲裁程序的启动完全依靠当事人的授权，但仲裁程序一旦启动，仲裁所依据的仲裁原则并不是仅基于双方授权，而是另外隐含着“有法可依”、“有法必依”的一般指导原则。但这并不决定仲裁庭与法院合议庭处理民事纠纷适用相同的法律规范、甚至相同的裁判原则。仲裁制度作为民选的解决民商事纠纷的一种独立的法律制度，它的灵活性、民间性远较司法制度突出，它有着自身的鲜明特色：
1、当事人意思高度自治集中体现了仲裁的高度灵活性。这种高度灵活性不仅体现在仲裁程序的灵活上，也包括了当事人对实体权利处分上的自由。首先体现在仲裁规则对仲裁庭及当事人的全面适用上，如仲裁程序的启动、仲裁庭的组成、开庭及裁决都较司法诉讼制度更能体现当事人意思自治原则。仲裁的这种高度灵活性是由其适用范围和适用对象的性质决定的，即仲裁限定解决的“平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”的当事人可处分性直接决定了它的高度灵活性。
2、更贴近社会生活、更应考虑和服从公序良俗的指导思想体现了仲裁的鲜明的民间性。虽然仲裁裁决书（包括调解书）已由有关法律（如仲裁法、民事诉讼法等）明确赋予了强制执行力，并且仲裁法第九条“仲裁实行一裁终局的制度”的规定更明确赋予了仲裁裁决“一裁终局”的法律效力，但这些法律效力归根结底是靠整个社会对公序良俗的认可以及当事人对此社会认可现实的接受意思和对私权的可处分性来维护的，其实正是因此才导致了仲裁的“一裁终局”性。仲裁一旦离开了贴近百姓的特点，混同于法院的司法制度和程序，仲裁裁决的可执行性、社会认知度将大打折扣，甚至可执行力将受到社会的排斥，最终将无法保障。
二、仲裁规则的地位
一句话，仲裁规则就是仲裁的程序规范，它的地位应仅次于仲裁法强制性规范和仲裁所涉及的民事实体法规范。第一个证据在于，仲裁法第五十八条、民事诉讼法第二百一十七条分别规定了如果存在“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”，当事人可以申请人民法院依法裁定撤销或不予执行仲裁裁决。而所谓法定程序，当然就是仲裁法等法律规范和各仲裁机构根据仲裁法制定的仲裁规则分别规定的程序。第二，从仲裁法出现的12处之多的“仲裁规则”字样，我们不难看出仲裁法对仲裁规则的高度依赖性：它对仲裁规则的授权的范围之广、力度之大，它给仲裁规则余留的适用空间的宽泛，尤其是它将仲裁活动实践中的一些具体事项全都交给了仲裁规则来规范，这些都奠定了仲裁规则的地位。
三、仲裁规则的适用
首先，仲裁规则当然地适用于其制定机构的仲裁程序，除非该规则自身有特别规定。正是由于目前还没有全行业统一的仲裁规则，其他相关法律规范和司法解释又严重不足，各仲裁机构对仲裁规则的适用应更具自主性和灵活性，这也是由仲裁的灵活性和民间性的特点决定的。
所以，只要仲裁规则的修改和适用不违背有关法律的强制性规定和对仲裁的特殊规定，不违反社会的公序良俗，不违背仲裁当事人的意愿，仲裁规则对仲裁活动中遇到的各种问题均可有的放矢地加以规定、解决。在仲裁规则的效力得到充分认可的基础上，一切的工作应该是放在对仲裁规则逐步、及时地完善上。因此:
第一，相关司法解释在仲裁中的适用，应通过对已经作了相应修订的仲裁规则的适用来实现的。即，相关司法解释对仲裁的适用应通过仲裁规则来实现，其适用应该是一种间接性的适用。具体做法是通过相应地修改、完善仲裁规则来实现司法解释的适用，当然，或许有的司法解释根本就不必在仲裁中适用。
第二，民事程序法有关规范也应通过仲裁规则作为中介来实现。由我国仲裁制度的上述特点可以看出，民事实体法中与仲裁有关的法律规定在仲裁中的适用是没有疑义的，但民事程序法在仲裁中的适用就值得商榷了。不能否认，即使是《民事诉讼法》，也并不全部适用于仲裁活动。
我认为，仲裁当事人之所以认可仲裁而非选择诉讼方式来解决其相应民事纠纷，不仅仅是单纯出于保密的意识，也不应仅仅是为了绕开高昂冗长的`司法程序，或许当事人更不愿意直接适用繁琐、零碎的法律法规、司法解释，也可能是因为仲裁的灵活性和民间性使得当事人对仲裁规则和仲裁制度予以认可。否则，他们没有理由不选择作为国家强有力统治工具的司法程序来解决相应的民事纠纷。基于这一点，本人认为（顾一心仲裁员似乎也持这种观点），我们在仲裁的整个过程中，无论从言语还是文书内容上都应尽量体现仲裁规则的无处不在，而尽量少出现一些民事程序法（包括相关司法解释）具体规定的直接引用。在仲裁裁决书（包括调解书）的制作上，也可同样操作，因为针对我国仲裁的现状，针对实际中的各种层出不穷的问题，尽量适用仲裁规则可以说是相对比较有效、比较有依据也比较容易的一个办法。
四、思考：仲裁中的权限
目前的仲裁机构各自制定的仲裁规则在各自的受案范围内具有宽泛的权限。它全面约束仲裁活动的全过程，从仲裁程序的启动直到仲裁裁决书（包括调解书）的作出。而相对来说，仲裁庭的权限则是由仲裁规则来赋予和约束的，其实包括仲裁机构和仲裁机构中的工作人员（如书记员）在仲裁中的权限也都可以在仲裁规则中加以明确和体现。但仲裁规则的适用前提必须是征得仲裁当事人的一致同意。
那么，仲裁机构（包括其常设工作机构）和仲裁庭的职责和权限，以及仲裁庭和书记员的权限应如何划分？
如何分配仲裁机构和仲裁庭的职责和权限。本人认为，总的一个原则仍是以仲裁庭的组成为分界点，仲裁庭组成后的仲裁中的一切实体及程序问题都应由仲裁庭把握，除去日常程序中通用的具有恒定内容的文书的落款可以为仲裁机构外，包括仲裁裁决书（调解书）的落款也应为仲裁庭组成人员（当然最后仍应签上仲裁机构的印章）。可以说，仲裁庭组成后，仲裁规则的适用（权限）都应归属于仲裁庭。
对于仲裁庭和书记员的权限划分，一贯的主张是书记员的权限乃是由仲裁庭在仲裁规则规定的范围内明确授予的。但非仲裁庭组成人员（包括书记员及其他仲裁员）不得直接涉及实体问题的处理。
浅析国际商事仲裁中强行法的适用论文
一、相关关系分析
(一)强行法与公共政策的关系
关于强行法与公共秩序之间的关系问题，国际上多数学者的观点是：二者关系密切，“近似相同”(quasi-identical)。比如前苏联学者阿列克谢泽认为：“显而易见，在每—个法律体系中，公共秩序或公共政策主要是实体法强行规则的集合体……”;而美国学者施韦布的观点是：“为大陆法系或普通法系所适用的公共秩序或公共政策概念，并非与强行法的概念完全一致”。这些结论表明，公共秩序与强行法有很多相似之处，但又不完全相同。所谓公共秩序或公共政策，是指体现在一国政治制度、经济制度、法律制度和主流道德习俗中的根本利益。而“强行法”是指必须适用的强制性法律规范，而不论商事关系的当事人是否选择了其他法律规范。两者的共同点在于：都体现了一定的公共利益、国家运用公权力对私人利益的干预和调整。两者的不同点主要在于适用效果不同，公共政策排除了冲突规范所指引的准据法，并不必然导致法院地法的适用。事实上，许多大陆法国家规定在适用公共秩序保留后，并不必然导致内国法的适用，而是首先转而适用相似法律体系国家的法律(如意大利国际私法，德国、瑞士亦有相似的立场);而强行法则不同，在排除原来准据法的同时，就必然导致自身规范的适用，并直接对当事人的具体权利义务造成实质的影响。笔者同意上述关于两者不同点的观点。
二、国际商事仲裁中适用的强行法类型
(一)准据法中包含的强行规则1.当事人选择的准据法如果当事人已经明示同意了适用的准据法，那么假定该准据法的强行规则予以适用的观点将会成立。然后当事人就应该举证以使这种假定成为事实，如果当事人选择的准据法明确排除了其强行规则，那么情况就会比较简单。但是，一般情况下要提出这样的证据都是比较困难的'。即使当事人并不了解特定的强行规则或一国的实体法，如果他们选择了一种法律制度支配他们的合同，他们就应该受其所有的法律支配。而如果要使相关的法律不予适用，就应该提供排除其适用的明确证据。这表明当事人应该要了解可能在争议解决程序中适用的所有强行规则，如果不想让这些强行规则适用的话应该积极采取有效方法。Grigera认为：“近来仲裁实践中反复出现的强行规则应该予以考虑。
作为成熟和有经验的国际经济关系主体，当事人并没有忽视与交易有某种联系的国际强行法，特别是这类强行法正在使用或很容易通过国际律师事务所在全球各地的分公司或律师获得的情况下。”所以，经验丰富的当事人在起草仲裁协议和选择法律条款时，会使用尽可能宽泛的术语，因为他们会预见到强行规则的适用。除了当事人的行为，其他相关因素也是仲裁员对强行规则予以考虑的因素，这些因素包括当事人的经历、法律的可预见性和仲裁趋势等。比如在建筑纠纷方面，联合国国际贸易法委员会制定的《国际工业工程建设合同的法律指南》应该是要考虑的因素，因为它鼓励各方在合同谈判时考虑采取强制性规则。根据该《指南》，买方和一群组建为独立法人实体的企业缔结合同，而支配合同的法律制度包含强行规则，各方在合同谈判的时候就应该考虑这些规则。一般来说，近来仲裁实践中反复出现的强行规则也是需要考虑的因素。Blessing甚至认为：“高达50%的案例中出现了强行规则。”
2.仲裁员选择的准据法
当事人经常没有做出法律选择，这样的情况下，仲裁员一般会选择他们认为合适的冲突规则或直接选择实体法，有很多学者批评这种方法，认为仲裁员行使这种自由裁量权必须要有令人信服的理由，而这和某些冲突规则又有一定的相似之处。但是，学者认为不管哪一种方法，仲裁员选择的法律都应该符合当事人的合法期待，尽管实体法上的期待和冲突法上的期待可能并不相同。这就意味着，在仲裁员平衡所有的因素时，当事人对强行规则应该没有太多抵触。但是如果这种说法得到接受的话，那么区分当事人按照意思自治选择的法律和仲裁员选择的法律就变得没有必要了，因为它们本质上是一致的。因此，仲裁员选择的法律和当事人的合法期望一致只是他们选择法律的其中一个考虑因素而不能成为决定性因素。
三、结论
仲裁相对于诉讼来说具有灵活、高效、便捷的特点，仲裁以当事人的合意为基础，其允许当事人选择程序法和实体法以解决他们之间的争议。但是，当事人的这种选择不可避免要受到相关国际公共政策和国内规则，以及政策的制约。虽然在理论和实践上对国际商事仲裁中应适用的强行法还存在很大的争议，但在某些方面也形成了一定的共识：比如跨国公共政策、当事人选择准据法中的强行规则、仲裁地强行性程序规则等强行规则的适用，而随着经贸关系的发展，商事仲裁实践中也出现了新的趋势，比如仲裁地法院作出的撤销仲裁裁决的判决不一定具有域外效力，如果这种新发展被越来越多的国家接受的话，那么在国际商事仲裁中考虑仲裁地强行规则的可能性就会越来越小。
国际商事仲裁所涉及的法律适用问题分析论文
国际商事仲裁，是指在国际经济贸易活动中，当事人通过协议自愿将它们之间的有关争议提交某一临时仲裁庭或某一常设仲裁机构进行审理，并做出具有约束力的仲裁裁决的制度。这种方式已被广泛的应用于国际贸易争端中，并卓有成效，但是运行过程中也暴露出一些令人关注的问题，例如国际商事仲裁的法律适用问题。我们这里所说的法律适用是指在国际商事仲裁中，适用何种法律来判定国际商事仲裁协议的有效性、国际商事仲裁的程序规则和仲裁当事人的实体权利义务。以上这些问题直接关系到仲裁的顺利进行以及仲裁裁决的效力、承认和执行，因此十分有必要进行分析和讨论。
一、国际商事仲裁协议的法律适用
所谓国际商事仲裁协议的法律适用是指确定仲裁协议的有效性和合法性的法律的选择。由于仲裁协议的有效性直接决定了国际商事仲裁的进行，因此关于仲裁协议法律适用的问题也就成为一个基础而重要的问题，但是各国的仲裁法规中对于这一问题的规定却十分鲜见。关于国际商事仲裁协议是否有效，国际通说有五方而的认定因素:仲裁协议的形式必须是合法的;双方当事人需要有一致的仲裁意愿;双方当事人具有主体资格;仲裁协议的内容必须是合法的;双方当事人的意思表示真实。然而不同因素涉及的法律适用规则可能是不同的，因此对仲裁协议本身适用法律的选择也就成为一个区别于程序法和实体法的现实问题。
关于国际商事仲裁协议适用法律的选择，原则上采当事人意思自治原则，也就是说当事人在合同条款或者仲裁协议中明确表示关于仲裁协议有效性的确定适用的法律。但是实践中，很少有当事人确实的行使了这项权利，因此对仲裁的进行造成了一些困扰。所以在当事人未确定仲裁协议的准据法时，国际上普遍采用的做法是采用仲裁地法判断其有效性。但往往仲裁地法也不能协调上述五个因素中的所有方而，且涉及到裁决执行等问题时又会出现一些矛盾，因此适用仲裁地法也饱受垢病。除了这两种方法，国际上还有一些案例向我们展示了另一种做法，即适用一般法律原则和国际贸易惯例。由于这种方法存在很大的不确定性，一些国家的法律和仲裁庭也对此做出了很多限制。
二、国际商事仲裁程序的法律适用
仲裁程序的法律适用事实上是也就是仲裁程序法的选择，目的在于对仲裁程序和行为本身进行规范，通常称为“仲裁法”或者“法庭法”。关于国际商事仲裁程序的法律适用问题远比仲裁协议的法律适用问题更具争议性和复杂性。在一个国际商事仲裁案件中，当事人完全可以选择仲裁地以外的仲裁程序规则或仲裁程序法。且经过长期的实践，传统的认为仲裁中的实体法和程序法属于同一法律体系的观点已经发生了根本变化，即仲裁程序法是可以与仲裁实体法相互独立的。即使国际上关于仲裁程序法的独立性给予了肯定，但是关于仲裁程序法的范围至今仍无统一的定论。国际立法实践中，仲裁程序法的内容通常都包括了仲裁过程中需要解决的主要问题，如可仲裁事项的范围、仲裁协议的效力、仲裁文书的送达、仲裁员的指定回避及撤销、仲裁庭的权力和责任、仲裁裁决的形式以及对裁决意义的处理等等。
关于国际商事仲裁程序法的选择，当事人也可以基于意思自治原则进行事先约定，我们这里重点讨论当事人未选择仲裁程序法的情况。双方当事人没有选择仲裁程序法和程序规则或者选择不一致时，各国的实践往往是适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁程序法，或者由仲裁员或仲裁机构来决定适用的仲裁程序法和程序规则。许多国际商事仲裁立法更是明确赋予仲裁庭决定适用何种仲裁程序法的权力。但是国际商事仲裁立法并没有为仲裁庭行使这些权利规定考察的联接因素，而是完全由仲裁庭自由确定。仲裁庭选择仲裁程序法的依据主要有四种。第一，推定当事人的默示选择。例如当事人选择了仲裁地而没有选择仲裁程序法，就可以以此推定当事人默示选择了仲裁地法作为仲裁程序法，这种做法在各国商事仲裁中事实上被普遍适用。第二，适用仲裁地法。直接适用仲裁地法是一种简单有效的方法，成为仲裁庭的首选，其根本原因在于仲裁地国对在其领域内进行的仲裁拥有有效的管辖权，同时能使裁决依据《纽约公约》的规定在有关缔约国得到承认和执行。第三，适用外国程序法。国际商事仲裁实践中，当事人倾向于选择与双方当事人均无任何联系的中立国家作为仲裁地，其目的在于保证仲裁的公正性和中立性。第四，适用仲裁机构的程序规则。当今比较成熟的国际商事仲裁机构都有自己的程序规则，仲裁机构适用自己的程序规则给未做出仲裁程序法选择的当事人提供了另一条出路，也是实践中比较常见的方式。
上述分析足见国际商事仲裁程序法律适用问题的争议性与复杂性。我们认为在当事人没有选择仲裁程序法的情况下，关于联接因素的确定因该是一个核心问题，然而相关国际立法的缺失使仲裁庭的程序法确定具有很大的不确定性，对仲裁的进行产生了阻碍。对此，我们认为应该结合国际实践经验，将仲裁地法作为仲裁庭仲裁程序法的首选，如当事人提出异议再具体问题具体分析，这样对国际商事仲裁的顺利进行、和保障其依法有效都是有益的.选择，最终使商事仲裁裁决令双方当事人都满意。
三、国际商事仲裁实体法的法律适用
国际商事仲裁中的实体法是指对商事争议中的实体问题进行裁决、确定当事人权利义务关系，以解决争端的法律依据。国际商事仲裁实体法的法律适用是裁判争议的最重要法律依据，对最终的争议裁决结果有决定性的意义，因此，它是国际商事仲裁法律适用问题中的核心部分。然而，它与一般的国际民事诉讼中的法律适用有很明显的不同，国际商事仲裁因为其自身的民间性和自治性，使其在争议实体法的选择和适用方而更为特殊和复杂。比如，当事人可以自行选择商事仲裁实体法，仲裁庭将充分尊重当事人的选择;在当事人未选择实体法时，仲裁员既可以适用仲裁地冲突规则、也可以适用仲裁员本国冲突规则或是由仲裁员选择合适的冲突规则，进而来确定仲裁适用的实体法;此外，国际商事仲裁中的实体法不仅包括国际民事诉讼适用的国内法，还可以适用国际公约、国际惯例、合同条款等。这三方而与国际民事诉讼的区别，都使国际商事仲裁实体法的法律适用问题饱受争议，并且增加其复杂性，但却是一个我们不得不予以重视的问题。与商事仲裁协议的法律适用和商事仲裁程序的法律适用一样，商事仲裁实体法的法律适用也允许当事人自主选择，这是国际商事仲裁中意思自治原则的贯彻和体现。仲裁庭在有关实体法的法律适用问题上，必须首先考虑和尊重当事人的选择。但是当事人意思自治的过程中有两个问题倍受理论和实践的关注，即当事人选择仲裁实体法的时间和选择仲裁实体法的限制。当事人在最初签订合同或仲裁协议时当然可以自由选择仲裁实体法，但是对于合同订立且争议发生以后是否还能选择仲裁实体法，学界有不同的看法:一种观点认为在争议发生之后，当事人不能再选择仲裁实体法。因为争议发生后再选择仲裁实体法可能会使争议所遵从的法律不同于订立合同时的法律，会对当事人以合同进行的行为做出不同的解释，进而产生效力分歧;另一种观点认为在争议发生之后，当事人可以选择仲裁实体法。因为当事人之间订立的合同有其本身的法律依据，那就是本应支配合同关系的法律，因此事后选择的仲裁实体法并不会影响合同本身的效力。对于这一问题，作者更倾向于第二种观点，除了上述原因外，保证仲裁的顺利进行也是一个应当考虑的因素。如同关于仲裁协议的法律适用立法一样，对未约定实体法的情况应当允许当事人进行补充，无论是争议发生前还是争议发生后。
在当事人没有选择仲裁实体法时并且没有在事后补充的情况下，仲裁员就需要承担选择仲裁实体法的任务。那么仲裁员又如何确定仲裁适用的实体法呢?国际上现行的理论与实践主要有两种:第一种通常被称为“两步走”方法。这种做法是由仲裁员首先选择冲突规范，然后根据冲突规范的指引确定实体法。不同于国际民事诉讼，仲裁员在选择冲突规则时具有很大的自由性，通常选择的冲突规则有:仲裁地国冲突规则、仲裁员认为最适当的冲突规则和最密切联系国家的冲突规则等;另一种方法被称为“一步到位”法。具体的做法是由仲裁员根据案件情况直接确定仲裁适用的实体法，而不再进行冲突规范指引。我们认为两种做法各有优点，第一种做法使仲裁更具有合法性，而第二种做法则效率更高。但是两种方法产生的结果可能是存在很大差异的，这种由仲裁员做出法律选择的方法也对仲裁员提出了很高要求。当事人为国际商事仲裁选择仲裁员时，也应将这些因素考虑在内。
四、我国国际商事仲裁的法律适用
通过前而的阐述，我们不难看到国际商事仲裁的广泛性和国际商事仲裁的法律适用问题的复杂性。我国已经跻身世界国际贸易大国的前列，庞大的贸易量就预示着产生的国际商事争端会越来越多，而国际商事仲裁作为国际贸易普遍采用和最有效率的做法同样受到我国进出口商的青睐，因此，中国的国际商事仲裁体系及法律适用就受到越来越多的关注。
1994年8月31日，《中华人民共和国仲裁法》在第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上审议通过，并于1995年9月1日起施行，开启了中国的国际商事仲裁新纪元。迄今为比《仲裁法》距离出台已经整整了，得到了广泛的传播和应用，与此相对应的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会也已经成立了近60年，并在国际商事和海事仲裁领域产生一定的影响。但是事实上我们受理的国际商事案件从某种特定的角度来讲都只是“涉外”商事仲裁案件。
最后，关于我国的国际商事仲裁立法改革问题发人思考。如何进行立法改革除了可以有一些创新之举外，还应该充分吸收国际先进的经验和做法。同时为保证国际商事仲裁的顺利进行和保证其合法有效，在立法实践中，我国应该考虑扩大意思自治原则的适用范围，比如在国际商事仲裁实体法的法律适用问题上，允许当事人根据意思自治原则进行事后的补充选择，为国际立法起到示范作用。最终使我国成为一个对国际商事仲裁案件具有吸引力的新兴国际商事仲裁中心，为当事人提供高效服务的同时使自身不断得到发展和完善。
关于国际WTO惯例仲裁规则论文
1.仲裁协议的内容
根据法律要求，仲裁协议必备的基本内容应包括以下几项：一是仲裁意愿，即当事人一致同意将争议提交仲裁的意思表示，当事人愿意接受特定仲裁机构的审理和仲裁机构作出的合法有效的约束仲裁裁决，并承诺自觉履行裁决的义务。二是仲裁事项，是指提交仲裁的争议范围。它明确了当事人同意将怎样的争议提交仲裁，是直接关系到仲裁机构管辖范围的内容。仲裁机构只能审理仲裁事项内的争议，并作出相应的裁决，否则属于越权审理，仲裁裁决不能发生法律效力。三是仲裁地点，是仲裁协议的一项重要内容，从程序法上讲，如果当事人在仲裁协议中规定了仲裁机构以及仲裁规则时，仲裁的进行应遵循该仲裁规则；如果当事人没有约定仲裁规则或者选择的仲裁规则对仲裁程序中的某个问题缺乏规定或者规定模糊时，仲裁程序的进行就需要引用仲裁地点所在国的仲裁法律或者其他程序法律加以补充。四是仲裁机构，即经当事人仲裁条款授权受理涉外争议案件并作出仲裁裁决的仲裁管辖机构。国际仲裁有两种仲裁形式：常设仲裁机构和临时仲裁庭。常设的仲裁机构往往有固定的组织机构，如秘书处（局），有确定的仲裁规则作为仲裁的程序依据，拥有专业的仲裁员，仲裁员的指定、仲裁庭的组成及仲裁审理形成稳定的运作体系，方便当事人进行仲裁。五是仲裁规则，一般说来，仲裁条款指定了某常设仲裁机构进行仲裁，就认为是接受了该仲裁机构仲裁规则的约束。中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则即规定，凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均认为同意按照该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。
2.仲裁条款的生效要件
有效的仲裁协议必须具备齐备的要件，虽然国际上对于仲裁协议的要件没有统一的规范，但是理论上看，主要可分为形式要件和实质要件两类。
2.1仲裁协议的形式要件
《纽约公约》第2条规定，仲裁协议应该是书面的，并且是缔约国承认和执行仲裁裁决的条件之一；《国际商事仲裁示范法》第7条第2款也规定，仲裁协议必须是书面的，这两者的规定具有普遍意义，我国《仲裁法》第16条也规定仲裁协议必须采用书面形式。关于“书面”的含义，国际上没有明确的规定，如何对“书面”进行解释，是一个在实践中需要探讨的问题。
2.2仲裁协议的实质要件
《仲裁法》还规定了仲裁协议的一般实质要件，明确仲裁协议应当包括以下内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。这三项内容是仲裁协议生效必须具备的实质要件。我国涉外仲裁协议与国内仲裁协议都必须满足该实质要求，缺少任何一项，仲裁协议都将因内容不具法定要件而没有法律效力。在涉外仲裁的实践活动中，协议缺少法定内容的情况下，当事人可以通过补充仲裁协议、解释仲裁协议等途径来使仲裁协议完全，从而获得效力。
3.仲裁协议的法律效力
3.1赋予并限制当事人的程序权利，排除法院的管辖权
当事人签订有仲裁协议的,当争议发生时,任何一方都有权提请申请仲裁,通过仲裁解决当事人之间的争议。这是仲裁协议赋予当事人的权利。另一方面，如果没有仲裁协议，当事人则无权请求仲裁；若一方当事人在无仲裁协议情况下提请仲裁，仲裁机构不予受理。同时，仲裁条款也限制了当事人选择诉讼的手段解决纠纷。订有仲裁协议的，当事人只能进行仲裁，且向仲裁协议约定的仲裁机构提请仲裁，而不能在法院提起诉讼。
3.2赋予仲裁机构及仲裁庭对争议案件的仲裁管辖权
仲裁属于协议管辖，当事人选择仲裁是自治行为。通过仲裁协议，当事人赋予特定的仲裁机构或仲裁庭对特定的争议具有管辖权，仲裁庭进行审理并作出裁决必须以仲裁协议为依据。只有存在有效仲裁协议，并且在仲裁协议规定的争议范围内，仲裁庭才有权进行审理并作出裁决。
4.仲裁裁决的承认和执行
4.1国际商事仲裁裁决的承认和执行
国际商事仲裁裁决的承认和执行是解决商事争议的最终结果，如果裁决能得到承认或执行，则争议通过仲裁得到了彻底的解决；反之如果裁决得不到承认和执行，则整个仲裁过程得不到最终结果，整个仲裁努力会付之东流，全部落空，仲裁条款也就失去了意义。根据国际商事仲裁规则以及相关公约的规定，双方当事人应当依照仲裁裁决写明的期限自动履行裁决；仲裁裁决书未写明期限的，应当立即履行。当事人不予履行的.，则另一方当事人有权向有关法院申请强制执行。
4.2国际仲裁裁决在裁决作出国（地区）的强制执行
一般来说，如果某一国际仲裁裁决在该裁决作出国（地区）申请执行，则该国际商事仲裁裁决的执行程序是一致的。但在某些国家，如法国和我国，都给予外国裁决以及在该国作出的涉外裁决的强制执行以特殊的地位。
4.3国际商事仲裁在外国的强制执行
外国仲裁裁决的强制执行较为复杂，主要是根据1958年《纽约公约》予以调整。当前，外国的仲裁裁决能得到国内的执行，主要得益《纽约公约》在145个国家和地区得到承认。《纽约公约》共16条，它规定了公约的宗旨，执行范围，执行程序，申请执行的条件以及拒绝执行的理由。公约的宗旨是“承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决”（第一条第三款），即一缔约国领土内作出的裁决，应能在另一个缔约国得到承认并得到执行。
4.4中国涉外仲裁裁决在国外的强制执行
我国1995年仲裁法规定，如果一方当事人申请执行涉外仲裁机构作出的已发生法律效力的仲裁裁决，若被执行人或其财产不在中华人民共和国境内，他应直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。在实践中，中国涉外仲裁裁决主要通过《纽约公约》在中国境外得以执行。根据《纽约公约》的规定，如果被请求承认和执行仲裁裁决的国家的有关当局认为，按照该国的法律，裁决中的争议事项不适合以仲裁的方式处理，或者认为仲裁的内容违反该国的公共秩序，也可以拒绝执行。
5.仲裁时效
仲裁时效是指达成仲裁协议的争议双方当事人向仲裁机关申请仲裁以保护其权利的法定期限。当事人在该期限内不行使权利的，即丧失通过仲裁程序保护其财产权益的权利。时效问题也是一个很重要的问题。《联合国国际货物销售合同时效公约》规定，提起仲裁和诉讼的时效为四年。我国《合同法》规定“：因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为四年……”因此，我国的当事人要时刻注意时效问题，应当即时行使自己申请仲裁的权利，以免造成不必要的损失。对引起时效中断的法律行为，也应注意保存证据。
对事业单位人事争议仲裁的法律适用等相关问题的思考论文
我国人事制度改革随着国家改革开放以及各项改革的逐步试点与扩展也进行了不少尝试，国家在正式提出了对全国范围内的国家事业单位人事制度改革，随即在207月6日国务院办公厅发布了国办发〔〕35号文 《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》。据此，四川省人民政府于2002年12月16日第83次常务会议审议通过了川办发〔2002)40号《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》，并于1月1日起施行，至此四川省事业单位人事制度改革正式开始。
203月24日四川省人事厅公布了《关于印发四川省事业单位〈聘用合同书〉等样本的通知》。年3月25日成都市人民政府办公厅转发省政府办公厅关于印发四川省事业单位人员聘用制管理试行办法的通知(成办发［2003］43号)， 2003年6月13日成都市教育局《关于转发〈四川省事业单位人员聘用制管理试行办法〉的通知》(成教人［2003］22号)，学校人事制度改革也在今年暑假期间正式实施。
编者对《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》以及《聘用合同书》样本进行了研究，对于这两个文件内所涉及到的“人事争议仲裁”问题，围绕我国仲裁法律制度的历史沿革、依据我国现行仲裁法律法规的立法精神原则进行初步研究，作浅析如下：
〖我国仲裁法律制度的历史沿革〗
一、第一阶段：建立了国际贸易仲裁与海事仲裁制度
新中国成立后，我国以行政决定的方式，首先建立了国际贸易仲裁与海事仲裁。先后实施了：
1、中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定【1954-05-06】
2、中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则【1956-03-31】
3、国务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定【1958-11-21】
4、中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会仲裁程序暂行规则【1959-01-08】
建立了民间仲裁机构、当事人自愿选择、选择适用国法律和国际惯例、一裁终局等原则的'国际贸易仲裁制度。
二、第二阶段：1、建立了经济合同仲裁、技术合同仲裁制度
进入80年代，我国为适应改革开放、以经济建设为中心，发展社会主义商品经济的要求，我国颁布实施了《经济合同法》，为与此配套，国务院以行政法规形式颁布了《中华人民共和国经济合同仲裁条例[失效]【1983-08-22】》。此后经国务院批准，由国家科学技术委员会令第11号颁布《技术合同仲裁机构管理暂行规定[失效]【1991-01-21】》。至此建立起了适应我国当时经济发展需要的经济合同仲裁与技术合同仲裁制度。
2、建立了劳动仲裁制度
进入90年代，我国劳动用工制度开始松动，劳动者已在各企业事业开始流动，为适应劳动人力市场的需要，适应劳动争议解决的需要《劳动部办公厅转发上海市试行劳动仲裁员、仲裁庭制度的两个文件的通知【1991-11-28】》，我国开始在上海市国营企业进行劳动争议仲裁试点，作为劳动争议仲裁制度的尝
[1] [2] [3] [4] [5] [6]
风险预防原则在防范生物入侵中的法律适用分析论文
提及生物的入侵，可能比较陌生，但纵观我们的生活，生物入侵却无处不在，从“食人鱼事件”到“鳄鱼龟放生”再到“小龙虾之谜”等，无不是生物入侵的结果。同时，这些表象下却深藏着巨大的生态危害，那便是生物入侵可能带来的巨大生物多样性破坏。
一、生物入侵及其危害
生物入侵是伴随人类社会的进步而加剧出现的一种现象。国际组织世界自然保护同盟对其定义认为，生物入侵是外来生物(非本地、非土著生物)借助自然力或者人类社会力量，从原生区域扩散至新生区域，在新生区域繁殖生长，对新生区域(当地)环境造成影响的过程。
生物入侵对全球生态环境所带来的危害已经日益凸显，其具体表现为:
(一)生物入侵对入侵地的生态影响
外来生物在得到人类力量的帮助后落户当地，在逃离人类控制能力后，在当地获得适宜环境后，可成为当地优势物种，并进一步蔓延，形成物种单一。同时可能会因为生物的单一性通过生物链影响相关物种群，威胁当地已经处于濒危的物种，加剧当地生态恶化。另外，生物入侵后极有可能与当地的近亲物种杂交，产生出新的杂交品种，使得其杂交的后代侵略性更强。
(二)生物入侵的文化影响
生物入侵的首要破坏便是对当地生态环境的影响。同时也由于历史及地理的原因，每一个生物圈的人类社会文化都是以本地生物多样性为重要元素，在生物对当地环境入侵后，可能会影响生物圈背后的文化元素，使当地的文化遭受间接破坏。
(三)生物入侵的经济影响
生物入侵当前所造成的影响正以数以亿计的成本递增。以美国为例，当前在美国境内有接近4500多种的入侵生物，且每年在以数十种数量在增加。这些生物造成的经济损失有:生物入侵(尤其是植物)成为当地有害生物，成为贸易摩擦的`借口;对当地的旅游资源造成难以估计的损失;生物入侵通过生物的改变，影响当地气候、水质等环境因素形成不良影响产生间接经济损失。
二、生物入侵与风险预防原则
(一)风险预防原则
所谓风险预防原则就是指，当前科学有足够证据证实是无害的，否则所有对环境有害的行为都应当被约束。风险预防原则在经历了近五十年的发展后，在实践中被不断完善。传统法学认为，在采取相应行动或措施的基础应当是基于当前可得知识，即对可能的有证据证明的巨大安全隐患，采取措施应是能遇见的，对于不能遇见的不应成为行动的依据。这种科学的确定性为基础的思想长期占据传统法学的脉络。在环境法学被日益重视之后，作为传统法学的科学确定性原则也受到了挑战，科学性的不确定性日益成为当前法律行动的重要基础。所谓科学的不确定性，是指当前对于某一项技术或者现象是否具有环境风险存在争议，科学技术对此风选具有不确定性争论，但同时，如果风险不予以控制则可能造成难以挽回的后果。以《生物多样性公约》而言，在对待科学的不确定问题上，表述为:科学的不确定性不能作为推迟采取用来避免或者减少生物多样性重大损失的措施的理由。为解决科学的不确定性带来的机遇与挑战之间的矛盾，预防原则顺势出现。
(二)预防原则与生物入侵
预防原则无疑是解决当前生物入侵的有效原则，同时预防原则也被多部国际条约所引用，虽然具体内容有所差异，但从法律条文本身来看都是为避免发生生态环境问题。比如《海洋法公约》第196条规定:“条约缔约国应当采取相应措施预防、减少引入的外来生物到特定海洋环境中，因为这些海洋生物可能对当地海洋环境带来有害变化”《生物多样性公约》第8条11款中，“缔约成员国应当对那些威胁当地生态系统的外来生物进行预防、控制以至于根除”《国际水道非航行利用法公约》中规定“水道国家应当采取措施预防外来生物到国际水道。”
三、防范生物入侵实践中风险预防原则的法律适用
生物入侵防范作为一种长期性的防治工作，在防范生物入侵过程中，法律适用应当着眼于风险本身，有针对性的解决风险所面临的各种因素。就其风险本身而言，可将风险的过程细分为风险因素、风险事件和风险损失。所谓风险因素，指的是能够引起或者增大风险事故发生幅度的组成要素;所谓风险事件，是指由风险直接导致发生的损害事件;风险损失，指的是由风险事件引起的非可预计、直接因果关系的价值量减少，包括经济的、文化的各种价值。从这些概念来看，不难看出，在这个关系链中，风险因素与风险损失直接是直接的因果关系，而风险事件只是一种表象。在对待生物入侵防范这个问题上，我们可以考虑从本源的角度来充分评估各类风险的因素，减低风险事件的发生从而降低风险损失:
(一)评估风险因素
外来生物的评估是针对有意识引入外来生物之前，对拟引入的外来生物进入本地可能带来的影响进行评估，这些评估的内容包括环境的影响、生物多样性的威胁、人类健康及引入后的生态系统效应问题等。对于这些内容的评估，应当尽可能的全面，同时在全面的基础上，应做出相应的识别和处理，做出相应决策后应当尽可能降外来生物所带来的不良影响降。以发达国家对于风险评估的操作来看，其在数十年前就已经加大了对外来生物入侵的管理，将风险评估作为一项极其重要的环节。以澳大利亚为例，其已经制定了国家杂草战略，对杂草有相应的评估系统，该种系统能够清楚识别多种杂草，有效解决了外来生物的风险评估。
(二)防控风险事件
对于风险事件可以从以下方面进行防控。第一，建立完备的检验检疫制度。检验检疫是控制外来生物入国门的重要屏障，应积极建立相应外来生物名录。同时，有重点的针对入侵生物来源地检验，对于美洲这种重点区域应当重点检疫，严格评估其在国内的环境适应性和入侵性。其次，应当建立完整的报批制度。对于外来生物的引入，应当在完整的名录制度及行政许可下进行引入备案。最后，可以建立预警机制。在外来生物已经在当地形成规模即将造成风险事件，迅速利用一切手段将风险消除在萌芽状态。
(三)减少风险损失
目前对于外来生物的清除方法包括物理防治、化学防治和生物防治。一旦生物入侵的事件已经发生，对于外来生物的清除可以考虑三种方法综合使用，以达到最佳的清除效果。同时在清除的过程应当保证尽量对当地环境的影响减低到最小，使这场环境手术的创伤最小化。
在防范生物入侵的过程中，除适用预防原则外，还可参照国际合作、责任原则等共同形成防范生物入侵的“预防——清除——控制”三阶段处理方式，达到最佳的防治效果。
“公共利益”或“公共政策”条款是司法对仲裁监督的重要前提条件。无论是国内仲裁立法，还是国际仲裁条约，均将其作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由之一。尤其在涉外或国际仲裁中，公共秩序保留原则是一国法院拒以排除对外国仲裁裁决承认与执行的重要手段。尽管援用这一法律原则可以有效维护本国利益，但由于对“公共利益”缺乏统一的解释，各国之间的“公共利益”又存在一定的差异，因此，实际上适用这一原则具有很大的弹性，甚至为一国法院拒不承认和执行仲裁裁决提供了“冠冕堂皇”的理由。
然而，随着国际经济一体化的加强，国际上对“公共利益”的`解释趋于严格和明确。如美国法院在“帕森斯案”中对《纽约公约》公共政策抗辩解释为：只有当执行一份外国仲裁裁决将违反执行国的最基本的道义和公正概念时，才可拒绝执行。而德国法院在多个判决中确认，在涉及外国仲裁裁决时，违反本国强制性规定并不构成对公共利益的违反，只有极端情节例外。
各国仲裁实践中，将“公共利益”的狭义解释，主要表现在三个方面：
1.对于仲裁裁决事项，如属于国际经济贸易领域的交易，一般不以仲裁裁决事项违反公共利益而予以排除。
2.对于仲裁程序存在瑕疵，由于当事人的权利平等原则已在国际性仲裁公约（如《纽约公约》）中做出了直接规定，公共政策的抗辩仅限于诸如裁决未经仲裁员签字、未附具体理由等形式要求。
3.对于仲裁裁决的实质性问题，一般不得援用公共秩序保留原则拒绝外国仲裁裁决，一般认为，“公共政策”应仅限于“自然公平”等为各国普遍接受的基本法律原则，即“国际性”的公共政策，而非执行地国的内外政策。
由以上的分析可以看出，“公共秩序保留原则”实际上是执行地国法院对仲裁裁决进行程序而不是实体上的审查。这一观念的改变以及在仲裁实践中的承认，是限制法院对仲裁监督的重要体现。
在我国民事诉讼法第二百一十七条第三款同样规定了人民法院认定仲裁裁决违背社会公共利益的，也应当裁定不予执行。社会公共利益，根据学者的解释指，全社会、全体人民共同享有的利益。这里实质上仅指我国的公共利益。由于法律没有进一步作出限定解释，该条款实际给予法院过于宽泛的裁量权。随着我国加入世贸组织的临近，我国承担国际间司法协助义务解决国际经济贸易纠纷的活动会更加频繁。基于国际普遍遵循的“公共利益”，而非本国利益，应当成为我国承认和执行外国仲裁裁决的准则。这不仅是对国际惯例的尊重，也是我国作为《纽约公约》的签约国，就当履行的国际义务。
公司员工（农业户口）在公司（北京）工作了5年，今年离职。后提起劳动争议仲裁，要求支付5年期间的加班费，以及赔偿社会保险待遇损失。
问：公司是否可以以超过一年诉讼时效拒绝支付1年前的加班费和社会保险待遇损失？为什么（法律依据）？
[劳动争议仲裁案件中，社会保险和加班费是否适用一年的诉讼时效]
海洋划界的司法仲裁中的衡平原则探析论文
现行国际法规则中有关海洋划界的规定过于原则抽象，缺乏可操作性，且海洋划界争端涉及历史、人文地理、经济、国家安全等诸多因素，并具有复杂性、敏感性、反复性等特点，在此情况下，“衡平”作为理念，以司法裁量作为形式，从起初普通法的话语体系进入现代国际司法实践，经国际法院和仲裁法庭大法官们的实践和发展，从抽象的衡平原则发展成为衡平原则及其他情况规则。但目前没有一部国际条约对衡平及相关情况规则作出明确的规定，其主要是通过国际司法实践而发展。本文在现存海洋划界的司法裁判、仲裁裁决中寻出衡平原则及相关情况规则的发展脉络及实践内涵，这对当前面临复杂海洋划界纠纷的中国而言，具有重要的法律意义。
一、“衡平”的词意
早在古罗马时期，就出现了一种表示公平、合理的衡平思想，在某些特定案件中，可以作为矫正严格法律的严厉之处的一项原则加以援引。第一个为“衡平”概念下定义的是亚里士多德，他在《伦理学》中提出： “衡平与正义（ jus-tice） 并无二致，而为正义之一种，不过非据法律之正义而已，它是对法律正义之纠正。”然而，当今西方法律中，衡平（ equity） 一词已具有多层次的含义，是一个复杂的概念体系。
首先，它的核心意思应为“正义”“公正”“公平”,即作为实质正义的代称； 其次，可作为一种方法、途径或手段，即衡平考量、衡平方法； 再次，可作为衡平司法，即法律矫正或补救的行动； 最后，可作为一种法律原则，即在现存的法律不能适用的时候做出判断的原则。[1]
此时，“衡平”具有了更为广泛的含义和普适性的价值和意义。尤其是当其与广为存在的司法自由裁量权相联系时，“衡平”的普适性意义愈加凸显出来。[2]从此广义上理解“衡平”,其作为理念，以司法裁量作为形式，从起初普通法的话语体系，进入现代国际司法实践，国际法院和其他仲裁法庭的大法官们作为一个专门性的、精英化的法律职业性集团，在海洋划界领域实践并发展这一理念。①
二、衡平原则及相关情况规则的产生与发展
（ 一） “衡平”②观念的引入
1909 年，“格里期巴丹那案”是最早将“衡平”观念与海域划界联系在一起的案件。在该案中，常设仲裁法院首次“衡平考量”了挪威和瑞典在格里期巴丹那附近捕鱼、设置灯塔、测量海洋环境、安置灯船等相关“事实环境”,最后裁定格里期巴丹那全部划归瑞典。
事实上，大陆架划界的衡平原则是同大陆架法律概念同时产生的。在 1945 年 9 月 28 日的《杜鲁门公告》中，美国提出相邻或相向国家按照“衡平原则”划分的大陆架边界，但没有说明“衡平原则”的确切含义。科列茨基法官认为“它的意义只在于号召邻国达成协议”.此后，衡平原则这一表述尽管出现在一些国内立法和声明中，但同《杜鲁门公告》一样，它们都没有包含任何进一步的说明。同时，国际法委员会在审议有关大陆架划界条款的过程中从未提及衡平原则，1958 年《大陆架公约》也未加以任何规定。
（ 二） “衡平原则”的确立
1969 年，“北海大陆架案”是国际法院正式将衡平原则引入到海洋划界中的案件。该案涉及三个相邻国家，其中联邦德国处于丹麦和荷兰海岸之间，这三国的海岸整体上呈现凹形，而联邦德国处于凹形的中间，因此，如果严格地使用等距离线方法划界的话，那么划定的两条等距离线就必然会在离海岸较近的地方相交，并将沿海国与三角形以外的大陆架区域分隔开来。[3]同时，作为当事国之一的联邦德国虽签署了 1958 年《大陆架公约》，但未批准该公约，也就是说联邦德国并不是 1958 年公约的缔约国，那么适用何种法律审理该案件？ 在大陆架划界领域“等距离/特殊情况”是否已成为习惯规范？ 就此问题国际法院的结论是，《大陆架公约》第 6 条所述的“等距离/特殊情况”规则不是习惯法规范。此时，该案似乎就不可避免地出现了法律规则缺乏的情况，如何填补在此问题上的法律漏洞的问题呢？ 国际法院的做法是求助《杜鲁门公告》中那个没有任何实际含义的衡平原则，并赋予其崇高的地位，强调衡平原则从一开始就反映了划界问题的法律确信。[3]
法院指出，“由于划界的作用是确定某些区域归属于不同管辖权的问题，因而不言而喻，应该首先考虑的是所适用的结果是否衡平。相关国家可以任意选择划界的方法，但是必须以衡平解决为目的。这里‘衡平’寻求的不是一种划界方法，而是一种目标。”[3]该案对 1982年《联合国海洋法》公约产生了重要影响。公约第 83 条只是泛泛地规定“应在国际法院规约第 38 条所指的国际法的基础上以协议划定，以便得到‘衡平’解决”.该规定意味着，几乎任何划界方法或结合数种不同的划界方法都是被允许使用的.，以寻求划界的最后“衡平”解决。[4]
该空洞和抽象的规定为国际法院和国际仲裁法庭在进一步发展“衡平原则”的内容上留下了大量的空间。1982 年，“突尼斯 / 利比亚案”是国际法院审理的第一起实际划界案件。在该案中，国际法院开始将衡平结果作为划界规则的核心和根本出发点，并对“衡平”进行了界定： “源于公平和正义思想的衡平，作为一个法律概念是可以用作法律的普遍原则予以直接适用的，法院适用时，可以根据案件的具体情况在几种可能的法律解释中选择一种最接近正义要求的解释。
在本案中，法院将衡平作为国际法的一部分来运用”.1985 年，“利比亚 / 马耳他大陆架划界案”是国际法院审理的第一个海岸完全相对的国家间的大陆架划界案。法院认为，“按照海洋划界法律的基本准则，在使衡平原则适用于有关情况的基础上务求谋求达到衡平的结果”,[5]“衡平作为一般国际法的一部分，它的适用应当显示出一贯性和一定程度的可预期性”.虽然这些案例间存在某些非一致性，但所表达的思想是共同的，即国际法院已将衡平纳入法律原则（ 或规则） 体系中进行考量，并将抽象的原则与具体案件相结合，通过权衡“一切有关情况”,在适用中极力发展实在法，以确保实现具体个案正义的要求。此时，“衡平”与其所挟带的“衡平”法则不仅仅具有纠正法律规则的方法论上的意义，而且作为一项有着明确实质含义的法律原则来调整利益纠纷。
（ 三） 衡平原则及具体情况规则的形成
国际法院在 2001 年“卡塔尔诉巴林案”中正式提出了“衡平原则及相关情况规则”.[6]此后，国际法院在 2002 年“喀麦隆诉尼日利亚案”、2007 年“尼加拉瓜诉洪都拉斯案”、2009年“罗马尼亚诉乌克兰黑海划界案”和 2012 年5 2哈尔滨学院学报 2015 年“孟加拉湾划界案”中都适用了该具体规则。
由此可见，21 世纪后，国际法院继续努力使衡平原则向着确定规范方向演进，使其由虚幻的衡平观念变成一种固定的或实在的规则。基于“衡平原则及具体情况规则”的内容日益固定明确，目前存在海洋划界争端的国家在谈判未果的情况下，越来越倾向于通过国际仲裁机构或国际法院适用该规则来解决划界争端，有资料显示，这类国家已经超过 20 个。随着国家实践的增多，该规则作为国际习惯法的地位无疑将日益得到国际社会的普遍认可。
三、衡平原则及相关情况规则的实践内涵
追溯国际仲裁和国际法院关于海洋划界的实践，不难发现： 经国际司法实践的推动“衡平”一词从传统的普通法语境中解脱出来进入到海洋划界领域，为避免衡平的虚化和泛化，大法官们实践并发展了“衡平”理念，提出以抽象衡平和正义为理念，对实质性的“相关情况”加以衡平考量，而这些考虑并非以僵硬的规则来求得各因素的精确分量，也不意味着进行自由裁量和调和，而是确确实实的现实考量，使“衡平”由起先的旨在实现“具体正义”和“个别化”的主张，过渡到实在的法律规则。由此可见，当前的衡平原则及相关情况规则是在国际法院和仲裁机构判例的基础上发展而来的海洋划界规则，它包含： 确保结果公正、考虑相关情况、遵循公平划界程序和划界方法等实践内涵。
1. 强调结果公正
公平的划界结果是大陆架划界的目标，也是衡平原则的核心意义。可以毫不夸张地说，在国际法院看来，公平结果不只是划界规则中最重要的部分，而且在某种意义上简直就是划界规则的全部。既然公平结果在划界规则中如此重要，与此相适应的情况应当是存在着相当准确的描述公平结果标准的规则，否则将难以辨别什么是不公平的。但不幸的是，这样的规则并不存在。因为“在特定的案件中，什么是合理 的、公平的，取 决 于 该 案 件 的 特 殊 情况”,[7]而“每个特定的案件归根结底与其他案件是不同的，是独一无二的”,[8]这决定了法律上不可能存在对所有案件都适用的一般的公平标准。但在实际划界过程中，必然会发生对最后界线加以判断的问题。为了解决这一问题，国际法院发明了一个“比例标准”.[7]它是确保海洋划界结果公平性的最后一道“安全阀”,尤其是对于海岸线较长的沿岸国而言，主张划界结果应当符合比例原则是确保海洋划界公平性的题中应有之义。
2. 考虑相关情况
衡平原则只有借助案件的相关情况才能获得内容，离开相关情况，衡平原则将成为没有内容的空壳概念。国际法院始终强调，在划界过程中应当考虑一切相关情况。著名海洋学家傅成提出海洋划界应进行衡平考量，考量的因素包括： 地理考量，如距离、比例分配、平等划分重叠主张区、海岸形状、争议国所采用的基线、海岸附近的岛屿； 地质考量---重大地质结构变化； 地文考量---海床的形状变化； 历史利益； 社会经济考量，如经济之依赖性与相对财力、自然资源之保全、安全利益； 国家行为与禁反言； 未来争执之防止； 最后界线之简化等。[8]
实际上，无法罗列所有的“相关情况”,同时部分衡量因素对海洋划界所起的作用会随着时间的变化而改变。因此，国际法院选择了“权衡”的方式，“权衡的过程不能被简化为确切数字表达的精确公式”,“不存在赋予各个因素以一定重要性的刻板规定”.[9]这样，国际法院就拥有相当大的自由裁量权。
这种过度灵活性受到一部分人的批评，如格罗斯法官将衡平原则批评为“游离于实体法之外”,[4]是没有原则的原则。但是这也正是“衡平”之生命所在。实际上，任何案件都是独一无二的，在这些千差万别的个案的背后，有着其自身特殊的事实争议。既然“衡平”遵循的是由一般到特殊的逻辑，既然“衡平”是对“实质”“个体”正义的落实，那么这样的一种特殊法律适用应当得到肯定。
3. 适用公平划界程序
“程序优于权利”,程序的公正是保证结果公平的条件之一。早期国际法院采用以衡平原则为出发点---相关情况---划界方法---划界结果---比例校验或其他校验---公平结果的划界程序。运用此程序国际法院在 1969 年“北海大陆架案”中采用了等距离线划界方法，在 1982 年“突尼斯/利比亚大陆架案”中采用了海岸垂直线与夹角平分线划界方法，在 1984年“缅因湾案”中采用了夹角平分线、修改的等距离线和湾口垂直线划界方法。也就是说，为确保划界结果的公平，法官结合案件的具体情况可以选择采用不同的划界方法。但是，批评者认为该划界程序导致划界方法过于灵活，法官的裁量权过大。
因此，自 1985 年“利比亚/马耳他案”开始，国际法院重新适用等距离线方法划定临时边界线，再根据“相关情况”调整临时边界线。
在 2009 年“罗马尼亚诉乌克兰黑海划界案”中，国际法院明确提出“三阶段论”.所谓划界“三阶段论”指的是先不考虑任何相关情况画出一条临时等距离线或中间线，然后考虑是否存在相关因素以调整或修改临时等距离线，最后运用比例校验方法验证经过调整或修改的临时等距离线是否会造成不公平的结果。针对这一调整国际法院进行了说明： 调整的目的是为了使适用衡平原则划界更具有可操作性和便利性，这并不能说明等距离方法自动优先于其他划界方法，在特殊情况下，令人信服的理由可以使等距离方法的采用并非是适当的。由此可见，虽然国际法院强调“等距离方法”并不具有自动优先的地位，但在具体的个案中，适用“等距离方法”将是国际法院的首选，除非存在“令人信服的理由”.[10]何为“令人信服的理由”呢？ 国际法院引述了 2007 年“尼加拉瓜诉洪都拉斯案”,以具体说明。该案中，国际法院认可尼加拉瓜提出的地理、地质因素和洪都拉斯提出的两国间默示 15 度平分线为“令人信服的理由”,从而排除等距离线方法的适用。[11]
由此可见，反对国际法院采用等距离线方法的当事国负有证明责任，在“相关情况”范畴中找到“令人信服的理由”.
四、衡平原则及相关情况规则在东海划界中的适用
如前所述，经国际司法机构的实践和发展，衡平原则实现了由抽象原则到具体规则的转变，其内涵与相关规则已日渐清晰，且正在成为一般国际习惯法，那么我国应如何理解和适用该规则以支持我国在东海划界中的基本主张。
1. 衡平原则及相关情况规则的形成并不意味着“自然延伸原则的消亡”.自然延伸系指沿海国之海岸前端向海的持续延伸。大陆架区域是沿海国陆地领土向海和在海下的自然延伸。沿海国根据对其大陆领土的主权，并作为沿海国为勘探海床和开发其自然资源的目的对大陆架行使主权权利的扩展，对于构成其陆地领土自然延伸到海洋或海下的大陆架区域的权利，事实上并自然就存在。简言之，这是一种固有权利。为行使这种权利，无需经过特别法律程序，也不必履行任何特定法律行为。国际法院之所以在 1985 年“利比亚/马耳他案”中采纳马耳他提出的距离标准，是因为利比亚地质学家所提供海底存在“断裂区”的证据是不清晰的、不完整的，且存在争议，以致法院无法准确判定此海底是否存在大陆架的根本中。[12]由此可以推出，如果一国能够证明争议大陆架存在根本分离，那么该国无疑会依据自然延伸原则而非等距离线或中间线对大陆架主张权利。
2. 在大陆架划界中适用衡平原则及相关情况规则与自然延伸原则并不矛盾。衡平原则强调自然延伸原则在大陆架划界中的重要性，甚至把它视为大陆架划界的基本原则，在 1969 年“北海大陆架案”中，国际法院认为，“有关国家根据衡平原则并考虑一切有关情况进行划界，应使每一方尽可能多地取得其陆地领土的自然延伸部分，但又不要侵占另一国大陆架的自然延伸部分”.
3. 当前“衡平原则及相关情况规则”与“等距离及特殊情况规则”呈现出相互融合的趋势。在具体的个案中，“等距离方法”已成为国际法院划定边界的首选方法，除非存在“令人信服的理由”.基于此，在解决东海划界争端时，今后我国的主要任务应是进一步从地理、地质结构等方面，详细、科学论证和说明冲绳海槽的成分和结构与附近的大陆架不同，确立冲绳海槽属于基本中断之情势，证明东海地区存在两个大陆架，从证据方面驳斥日本主张“中间线”的不合理性。
4. 成比例验证方法可作为检验我国东海大陆架划界主张合理的辅助手段。中日两国东海海岸线长度比例悬殊，在北纬 30 度以南的海区，按照海岸的一般走向量算，中国一侧不计全部海岸线的自然弯度，日本一侧不计岛岸线周长只取各岛最大长度之和，中日双方海岸线之比为64: 36.[12]因此，中国对东海大陆架的主张具有合理性。
综上所述，在解决东海争端时，我国应始终坚持自然延伸原则是衡平原则及相关情况规则的权利基础，同时，充分科学论证冲绳海槽属于基本中断之情势，以此作为“令人信服的理由”驳斥日本主张的中间线。最后，以成比例方法作为辅助手段，验证中国东海大陆架划界主张的合理性。
[参 考 文 献]
[1]胡桥。 衡平法的道路---以英美法律思想演变为线索[D]. 华东政法大学，2009.
[2]顾元。 衡平司法与中国传统法律秩序---兼与英国衡平法相比较[M]. 北京： 中国政法大学出版社，2005.
[3]North Sea Continental Shelf（ FRG/Den; FRG/Neth）[M]. Judgment of Fed. 20,1969,Reprinted in 8 ILM340.
[4]傅成。 海洋法专题研究[M]. 厦门： 厦门大学出版社，2004.
★ 仲裁申请书
★ 仲裁授权委托书
★ 仲裁裁决书
★ 仲裁答辩状
★ 仲裁反申请书
★ 撤回仲裁申请书
★ 仲裁协议无效
★ 仲裁申请书范文
