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刑事附带民事诉讼案件调解几个问题的探讨
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第九十六条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，
可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行……。” 第一百九十七条规定：
“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事
实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解
或者撤回当前……。”从这些规定可以看出刑事附带民事诉讼……
一、 当前刑事附带民事诉讼的审理或调解存在的问题
1、认识上存在一些不同的看法
刑事附带民事诉讼与纯民事诉讼有着完全不同本质的区别，虽然我们也强
调刑事附带民事诉讼中当事人的平等性，但目前的实际很难做到这一点，影响
的因素很多，大体归纳起来有下列几种：可能存在的刑事处罚或量刑影响着他
们的调解意志；因犯罪而伤害到的道义和对案件获得信息不等也在影响着他们
的调解自由；对该案有裁量权的承办人的调解意志也在左右着他们；民事处理
结果对将来服刑时所涉及的减刑与假释作用也在影响着他们，因此在这样状况
下，刑事诉讼的被告人或被自诉人的压力绝对不轻，因为调解给他们带来的不
确定的因素似乎要远远高于受害人。有的人说，在这样条件下进行刑事案件调
解，无沦怎样设置程序，都将无法实现自愿、公正与公平。因此，应当限制或
取消刑事案件调解机制。有的人则认为，刑事调解不但不应被废除，而且应当
加强，只是这种加强应在完善调解制度和程序上进行加强，从程序上保证被告
人实现调解自愿原则。笔者认为，第一种观点，只看到刑事调解的弊病，但没
有仔细去分析这些弊病到底是什么因素引起的，过分忽略了人认识事物的能动
性，而且这么做只会导致刑事涉及民事部分的诉讼陷入只追求实体公正而不讲
效率的极端，是不可取的。第二种观点，应当说抓住刑事涉及民事部分诉讼的
程序与实体的冲突问题，沿着这一思路思维，应当完全可以建立一种既可最大
程度保障被告人的诉讼权利，又能最大程度实现刑事诉讼公正效率。笔者认为，
只要在程序上能提供一个让被告人充分思考，并能在最大程度排斥其他因素情
况下进行调解，那就能最大程度实现被告人自愿原则和合法原则，哪怕被告人
考虑的因素与自有的民事权利无关的问题，在处理民事权利时做出很大的让步，
那也不能说不公平，也不能说违背自愿与合法原则，有时有的被告人虽然在民事
方面作出了看似不公平的让步，但他可以在刑事量刑或其他方面上得到法律和旁
人的宽容和理解。综合起来看，这也应当是公平，并符合社会所要求的正义。
2、现行法律规定，特别是刑事部分审判的审限规定无法让被告人实现民
事诉讼应有的诉讼权利
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第
一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件除了适用刑法、刑事诉讼法外，还
应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。按此规定被告人也应当享有合理的答
辩期限、举证期限、平等获得诉讼信息权和其它的诉讼权利，可现行的法律规定
只规定应当将刑事附带民事诉讼的诉状或内容通知被告即可，有的适用简易程序
审理的案件更是没有让被告人获得民事诉讼信息的时间和机会，他们的民事诉讼
权利均被剥夺，被刑事诉讼权利所替代。总体说，刑事诉讼中民事部分的审理调
解缺乏正当的诉讼程序。
3、当事人地位不平等，意志自由无法实现。
《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的
原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于刑事附带民事诉讼中
的附带民事诉讼部分本质上与纯民事诉讼并无区别，当事人也照样可以以调解的
方式不处分自己的民事权利，我国立法也允许刑事附带民事诉讼中可以以调解方
式终结民事诉讼部分，在自诉附带民事诉讼中，调解成自诉人撤回民事部分诉起
时，还可以将刑事部分一并撤回。然而当我们站在司法公正的立场上来审视这种
调解时却有一些问题，很值得研究，其中主要的是在刑事附带民事诉讼中调解的
自愿原则其实是很难实现的，被告人接受调解往往要付出较大的代价的，而这些
代价的付出却很难说是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是当
事人的地位应该是完全平等的，如果有一方当事人明显地处于某种的优势地位，
调解就不可能真正实现自愿原则。根据民法经典理论，接受调解也是当事人所为
的一种民事法律行为。而民事法律行为以意思表示为手段或者乘人之危，使对方
在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为。皆因这几种民事法律行为均是在
当事人受到某种不当干扰的情况下意思表示，并非其真心的意思的反映，如让当
事人在完全自愿的情形下来选择的话是肯定不会作出如此表示的。由此可以推断
，地位平等，意思自由应是调解自愿原则的重要前提。然而在刑事附带民事诉讼
中，当事人双方在地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处
于劣势。劣势地位的产生往往有如下一些原因：一是被关押的被告在信息的获取
上远远比不上附带民事诉讼的原告方或自诉人，因而对自己的行为性质，行为后
果缺乏比较正确的认识和估计；二是刑事被告对刑事处罚往往有一种畏惧感，心
理压力大，有时甚至错误寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，特别是自诉案件
。由于调解结案能产生自诉人撤回起诉的法律效果，一撤诉自然刑事诉讼也就撤
了，因此处于劣势的被告人往往用牺牲自己的经济利益的方式来换取较轻的刑罚；
三是由于法官的自觉或不自觉施加的影响，如法官往往将被告人接受调解（尤其
调解方案是法官提出来的）作为被告人认罪态度好的一个表现或作为标准，因此
常常暗示被告人如能接受调解将在量刑是予以轻判，而这种“优惠”的反面就是
如果被告人能接受调解将可能受到更重的刑事处罚，在这种隐形“威胁”之下被
告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等必然造成调解
的不自愿，而自诉人或者附带民事诉讼的原告又往往会抱一种乘人之危的想法以
被告人刑事责任 相要挟，并漫天要价，分厘不让。
4、刑事与民事的审判组织竞合将使刑事附带民事诉讼的调解庭前调解更
加显现不合理
（1）刑事庭前调解无法在查清事实、分清是非基础上进行调解。
在审判实践中，刑事附带民事诉讼只要被告人有被取保候审的，都会组织双方
就民事权利部分进行庭前调解，此时由于没有经过开庭审理，对案件的事实只能
凭借对案卷阅读而有所掌握，但就是这样那也比被告人所掌握的民事部分权利的
诉讼信息还是要多得多，可想而知此时被告人在案件的认识信息上是无法与刑事
附带民事诉讼的原告方相比的，再加上又没有查清事实、分清是非基础上进行调
解，主审人的种种意见或
暗示对被告人影响又是无所不在，所以被告人的调解意
志自愿原则也只形式而已，无法真正实现。
（2）现行的调审主体合一的刑事庭前调解使调解人员具有潜在的强制力。
我国法院在审理刑事附带民事诉讼部分时，占绝大多数在刑事开庭前调解成
功，但这种调解自愿性已经受到广泛怀疑。由于“调审合一”模式的天然缺陷，
已经使得自愿原则很难在纯民事诉讼实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下
，将她适用在刑事附带民事诉讼中，那结果只会更加难予让被告人实现调解的自
愿原则。法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，我国的法
院庭前调解主持主体主要是案件承办审判员和合议庭，由于调解人就是案件主审
人，势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面，他作为调解人，要帮助当
事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促
使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认
定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的'诉讼主张。这种身份上的
竟合，使调解人具有潜在的强制力。
（3）调审合一的刑事庭前调解使得调解人(主审员)具有以判压调能力
由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官
主持引导下的强制性调解，甚至有的毫无顾忌直言；“如果你不接受的话，那将
对你更加不利；。”从而常常出现以判压调，主持刑事庭前调解的审判人与主持
刑事庭审的审判人员是一致的，调解人本身就是该案刑事的主审人，这就使有的
审判员在调解不成时，会以审判刑事权为后盾，告知当事人如果不服从调解意见
，他将获得对其更加不利的判决，从而使案件当事人违心接受调解。这种庭前调
解方式并直接给当事人形成心理上的压力，导致刑事庭前调解功能的扩张和审判
功能的萎缩。
二、 事附带民事诉讼的调解程序正当性建立
1、从立法上进一步规范刑事附带民事诉讼的诉讼程序，
同时对一些诉讼权利的保障问题上进行细化和明确。有的人说刑事附带民事诉讼
主要是服从刑事审判，无论从程序上，还是从实体上均要体现“附带的性质”因
此，对民事部分的诉讼权利保障问题上只能夹杂在刑事诉讼当中。这种观点，笔
者不能认同，首先我国目前法律就已经明确在审理刑事附带民事诉讼中应当适用
我国的《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定，而且还明确在刑事部分已经判
决后再提起的刑事附带民事诉讼的，应当按民事诉讼案件进行受理，此时的审判
完全适用《民法通则》以及 《民事诉讼法》，这样一来，就有可能出现此时审理
刑事附带民事诉讼案件与彼时审理刑事附带民事诉讼案件时，实际操作和适用法
律不一样，这种现象的存在本来就是不正常的现象，也是立法技术上有问题的表
现，因此，应当在立法上进行平衡和完善。
2、刑事调解必须在“事实清楚，分清是非”的前提下进行。有学者认为，
一则在调解中，关于案件的是非问题由当事人自己去理解和认识，法官不能发表
任何意见，二则调解不是判决，没必要在事实清楚的基础上进行，所以可以在庭
审前后的任一阶段进行。对此，笔者认为，如果仅仅将目光集中在民事诉讼中，
上述意见确实是有道理的，但如果扩及到刑事附带民事诉讼中的调解，就很有认
真思考的必要了。因为在刑事附带民事诉讼中，民事部分虽是一“附带”的部分
，但不论在自诉案件还是公诉案件中，民事部分的处理和刑事部分的处理实际是
联系在一起的。自诉案件中调解成功就一般可由自诉人撤诉从而终结民事和刑事
两个部分的诉讼。而在公诉案件中，被告人如能真心实意地主动赔偿民事原告人
的损失则也自然会影响到刑事处罚的轻重。同时，在刑事诉讼中，罪与非罪，轻
罪与重罪，未经开庭审理是很给确定的，罪与非罪对调解时双方的心态的影响也
是必然会存在的。更何况，实际中也有明明罪当提起公诉，依法严惩，但由于当
事人在庭外甚至在开庭审理过程中达成和解或调解协议，从而实际上影响了司法
机关依法严惩犯罪分子。为了调解的自愿与合法，为了打击犯罪，我们认为有必
要正确处理刑事附带民事诉讼中刑事部分与民事部分两者处理的关系。而要处理
好这二者的关系，做到在事实清楚，分清是非的基础上再进行刑事调解就显得十
分必要。因此，刑事附带民事诉讼的调解应当界定在开庭审理后进行比较适宜。
以刑事庭前调解应当严格限制。
3、设立具有相对独立程序的刑事庭前调解，废除由审判刑事部分的法官主
持庭前调解。
前面讲过对刑事庭前调解要进行严格限制，但并不是就搞一刀切，因为刑事
庭前调解毕竟在某种程度上还是发挥了很大的作用，也大大提高了效率，所以对
刑事庭前调解应当进行完善，在程序上和设置上进行比对构建。笔者认为可以用
设立刑事庭前会议制来代替原来由主审刑事的承办人来主持的庭前调解。我国相
关的司法解释已明确了庭前证据交换制度，我们应在此基础上建立起我国刑事诉
讼中的庭前会议制度。庭前会议应由庭前准备人员来组织，实行主审刑事与主持
庭前会议的组织或人员相对分离，避免审判权扩张到庭前会议上。在庭前进行交
换证据，整理争点的基础上，在事实清楚，责任明确的情况下，组织当事人进行
调解。庭前会议制度可在当事人“得到充分信息”的基础上，理智地进行意思表
示，保证调解的公正性，从而也促进刑事调解程序的正当性和效率性。
随着法治社会建设不断深入，平等的司法理念越来越突出，但在刑事诉讼中
被告人身上这一点似乎滞后了一些，具体来保证他们平等参与诉讼措施少一些，
比如“米达兰规则”中的沉默权要在中国作为一项原则来保障被告人的诉讼权利
，目前几乎不可能。 在大多数人眼里认为，刑事被告人几乎就是罪犯，对他们
讲那么多权利没有多大必要，然而当我们着力在建立一套能保证无罪的人不被追
究刑事责任制度时，这一切平等给予被告人的诉讼权利就必须考虑，否则具有平
等意义的法治将不复存在。
个别情况，为了防止刑事案件审判过分迟延，才可以在刑事案件审判后由同一审判组织继续审理。
四.两种审判程序的协调
附带民事诉讼以被告人构成犯罪为前提。所以，以“先刑后民”为原则，减少重复劳动。
1.开庭准备阶段
以次查明公诉人、辩护人、刑事被告人、刑事被害人、附带民事诉讼原告人及其代理人、附带民事诉讼被告人及其代理人的身份。
宣布刑事案件案由、附带民事诉讼案由，宣布合议庭组成人员。告知当事人的权利和义务。
2.法庭调查阶段
公诉人宣读刑事案件起诉书。
附带民事诉讼原告人宣读民事起诉书。
公诉人、被害人、被害人先后就刑事案件向被告人发问。
附带民事诉讼原告人、代理人就附带民事问题向被告人发问。
法庭宣读证据，先后宣读刑事犯罪证据和附带民事诉讼的证据。
3.法庭辩论阶段
公诉人发表控诉意见。
被害人发表控诉意见。
附带民事诉讼原告人、代理人发言。
刑事被告人陈述和辩解。
辩护人发表辩护意见。
附带民事诉讼的被告人、代理人答辩。
双方对民事问题辩论后，再就民事问题辩论。
4.最后陈述阶段
刑事被告人做最后陈述。
附带民事诉讼原告人发表最后意见。
附带民事诉讼被告人发表最后意见。
附带民事诉讼双方当事人有调解意向的，还可以再次调解。
五.评议判决
刑事案件与附带民事诉讼案件一并评议，一并判决。
如刑事案件判决无罪，附带民事诉讼仍由改审判组织做出判决。
六.撤诉
附带民事诉讼审结前，原告人要求撤诉的，法院应当允许。不再继续审理和判决。
但国家、集体财产遭受损失人民检察院提起附带民事诉讼的，不能撤诉。
七.对判决不服
刑事被告人对一审判决刑事部分不服，可以在十日内提出上诉。
公诉人对一审判决刑事部分不服，可以在十日内提出上诉。
被害人对一审判决刑事部分不服，五日内可以要求检察院抗诉，但不能以自己名义上诉。
附带民事诉讼原告人对一审判决刑事部分无权上诉，对民事部分不服十日内可以上诉。
附带民事诉讼被告人对一审判决民事部分不服，十日内可以上诉。
八.二审
1.检察院对刑事部分抗诉、被告人对刑事部分上诉的，二审法院对刑事部分、民事部分一并审理。
2.当事人对附带民事部分上诉的，对刑事部分无约束力。二审法院只对民事部分再审。
3.二审审理民事部分，发现刑事部分判决错误的，按照审判监督程序予以纠正。
浅议刑事附带民事诉讼案件的审理论文
《中华人民共和国刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条也规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”我国法律有关刑事附带民事诉讼的规定，不仅有效地保护了公民的合法权利，而且简化了诉讼程序，节省了诉讼投入，有利于司法机关全面、客观、及时地处理案件。近年来，随着公民法律意识的提高，人们更加懂得运用法律武器维护自己的合法权益，刑事附带民事诉讼案件也呈明显的上升趋势。但是，由于主客观各方面的原因，法院在具体处理此类案件时，却往往出现久调不决、久拖不决、空调空判的现象，极大地影响了案件的审理。本文就如何审理刑事附带民事诉讼案件谈一些粗浅认识。
一、遵循法律程序，搞好调查核实，做好思想工作
法院审理刑事附带民事诉讼案件，应注意遵循法律程序，特别是有关民事诉讼的程序。由于我国公民的法律认识水平较低，多数被害人不知道享有这一权利或误认为“赔了就不罚”而没有或放弃提出附带民事诉讼的请求，因此，法院在受理刑事案件的同时就应当告知被害人有权提起附带民事诉讼，促使被害人及时保护自己的合法权利。否则，被害人在开庭审理甚至一审宣判后再提起附带民事诉讼，法院将处于被动地位。法院收到民事诉状后，应当进行审查，并在七日内决定是否立案。受理后，应当及时向附带民事诉讼的被告人送达附带民事诉状，并确定其提交民事答辩状的时间。审理附带民事诉讼案件可以调解，经调解不能达成协议或调解书送达前当事人一方反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并开庭审理。
法院受理附带民事诉讼后，应注意搞好调查核实工作，在核实诉讼请求是否真实可靠，是否属于赔偿范围的同时，重点核实被告人的财产状况，查清赔偿能力。而且还要做好双方当事人的思想工作，一方面消除被告人的对立情绪，促使其主动赔偿；一方面做好被害人的工作，讲明法律规定的赔偿原则，强调原告的举证责任，使其诉讼请求合理合法，为以后的调解和判决打下基础。
二、查清案件事实，分清责任
以事实为根据，以法律为准绳是我国法制的一项基本原则，任何案件的处理都必须建立在案件事实清楚的基础之上。对于刑事附带民事诉讼案件，事实不仅是刑事责任定罪量刑的根据，也是处理民事赔偿的根据所在。
一般民事侵权是以过错责任原则来确定赔偿责任的，过错大，则责任大。笔者认为，附带民事诉讼案件不应与之相悖，民事赔偿应与刑事责任相一致，而刑事责任是靠查明犯罪事实，分析具体情节来确定的。例如孙某、于某、李某共同伤害一案，三被告人在火车上因胡某多占座位而与之发生口角，于某、李某抱住胡某，孙某持刀将胡某刺成重伤。此案中，孙某的刑事责任大，理应多承担赔偿责任；于某、李某刑事责任小，理应少承担赔偿责任，胡某也有过错，故可适当减轻三被告人的赔偿责任。此案的.犯罪事实查清了，各被告人在犯罪中的作用、地位查清了，则赔偿责任也好确定了。
三、遵循自愿、合法原则调解
审理附带民事诉讼案件可以在自愿、合法的基础之上进行调解。调解应在附带民事诉讼双方当事人之间进行，而不应仅在家属之间进行。被告人由于受到指控，人身自由受到限制，往往存在恐惧不安的心理。因此审判人员在主持调解时，应明确告知被告人的权利，使之作出真实的意思表示，不能利用被告人的恐惧心理施加压力，使之作出违心的意思表示。否则，当事人对已经发生法律效力的调解以违反自愿原则提出申诉，调解便可能无效，反而增加讼累。
调解还应符合合法的原则，不仅要符合诉讼法的规定，还要符合实体法的规定。有的审判人员急于调解，先调解后开庭，开庭后却认定被告人的行为属于正当防卫，不应承担任何法律责任，这样反而会给法院工作造成负面影响。
四、及时判决，加大执行力度
刑事附带民事诉讼案件应纠正“着重调解”、“久调不判”的作法，对调解不成的，应及时判决。久调一方面会影响刑事案件的及时审结，另一方面含有强制当事人接受调解的意思，这样做有违法律规定。但判决结案的案件往往难以执行，为了避免民事判决成为一纸空文，维护法律的严肃性，笔者认为，可以借鉴民事诉讼法的有关规定，加大执行力度。
1、根据谁主持谁举证原则，让原告人提供被告人的财产状况，以利于法院采取执行措施。
2、为防止被告人及其家属
[1] [2]
商业秘密侵权案件中的刑事附带民事诉讼
商业秘密侵权案件中的刑事附带民事诉讼唐青林
案件要旨
刑事附带民事诉讼，是司法上通过赋予受到人身和财产损害的被害人以同时提出刑事和民事诉讼的权利，以获得司法保护的特殊诉讼形式。并非所有的刑事案件的被告人都可以提起刑事附带民事诉讼，只有因人身权利遭受侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的案件，才能提起刑事附带民事诉讼。因此商业秘密作为知识产权受到侵害，不能在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。
基本案情
3月，广东省深圳市兴锦宜投资发展有限公司（该公司投资人为刘强）、汤衡军与被告人汤华远共同出资成立重庆CS协力化工有限公司，专业研发和生产橡胶助剂，199月公司更名为原告重庆CS新协力化工有限公司（简称“新协力公司”），公司法定代表人为汤衡军。新协力公司自成立以来投入大量资金和人力，研制成功了不溶性硫磺“非水一步法”生产工艺，以及针对该工艺的干燥器、射硫器等关键设备。该生产工艺研发成功后具有实用性并为新协力公司带来了经济利益。新协力公司通过制定保密制度、保密规则、发放保密费等方式，要求员工对公司的技术、设备等信息终身保守秘密，并在离职后两年内不得从事该公司关联的职业。
2月5日，被告人胡XT代表重庆东荣化工有限公司与新协力公司签订转让合同，同年4月，因胡XT提出转让改为租赁，遭到新协力公司拒绝。双方签订的转让合同没有进行公证，合同没有生效。
208、9月间，胡XT邀请被告人汤华远到广州进行商谈，并确定另行建厂合作生产不溶性硫磺，由汤华远负责技术，许诺在年产1500吨以内的税后利润里给予汤华远8％的技术红利。同年12月，汤华远从新协力公司离职。
年底，被告人汤华远、黄万应被告人胡XT的邀请参与了筹建被告广西贵港东荣化工有限公司（以下简称东荣公司），被告人胡XT、汤华远以给予优厚待遇为诱惑联系了原新协力公司的技术人员魏良、周强到东荣公司工作。1月东荣公司在广西设立，经营范围为橡（塑）胶助剂的研发、生产、加工、销售，公司董事有被告人胡XT以及连荣强、叶维明（该三人原为重庆东荣公司的董事），魏良任厂长，周强从事技术工作。汤华远作为技术顾问负责为东荣公司提供技术。黄万任东荣公司副厂长，负责产品研发等技术工作，并为该公司绘制了干燥罐和射硫器的设备结构草图，定做了相关设备。同年12月，东荣公司开始批量生产不溶性硫磺。经鉴定，新协力公司不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺与东荣公司采用的不溶性硫磺生产技术及生产工艺的主要特征相同。该鉴定同时分析认为，东荣公司生产不溶性硫磺的干燥器，射硫器和生产工艺等方面有一定的改进。
另查明，新协力公司在工商年检后未继续进行年检，因技术人员流失，经营不善等原因，导致银行到期债务不能清偿。经刘强申请，国家知识产权局于8月23日公告该制备方法为发明专利。
新协力公司于月29日在华龙网公开律师函，申明东荣公司侵犯新协力公司商业秘密，并要求购买者停止购买东荣公司不溶性硫磺，要求停止侵权行为未果，1月，遂向公安机关报案。重庆市第一中级人民法院判决：1、被告人胡XT犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金60万元；2、被告人汤华远犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金40万元；3、被告人黄万犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20万元。
胡XT、汤华远、黄万对前述判决不服并提出上诉，重庆市高级人民法院于12月15日作出渝高法刑终字第323号刑事裁定书：驳回上诉，维持原判。
法院审理
法院认为，一、二原告的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺在月31日前是否属于商业秘密。
关于该问题，重庆市高级人民法院已在（2009）渝高法刑终字第323号刑事裁定书中进行了详尽阐述，被告汤华远、黄万、东荣公司在本案中提交的用以证明其观点的证据并未超出前述刑事案件的证据范围，故法院直接认定二原告的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺在年12月31日前属于商业秘密。故法院对于二原告要求的四被告赔偿其2007年12月31日前的经济损失，且其已放弃要求四被告停止侵权的诉讼请求予以支持。
二、东荣公司生产、销售不溶性硫磺的获利金额。
关于该问题，法院（2009）渝一中法刑初字第35号刑事判决书及重庆市高级人民法院（2009）渝高法刑终字第323号刑事裁定书已经作出认定，即东荣公司生产、销售不溶性硫磺的获利金额为10358512.58元。被告汤华远、黄万、东荣公司坚持认为前述金额有误，但未提出有效证据予以证明，故法院直接认定前述事实。
三、责任承担。
被告汤华远、黄万违反原告新协力公司有关保守商业秘密的`要求，擅自披露、使用其在原告新协力公司工作期间掌握的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术和工艺等商业秘密，被告胡XT、东荣公司以利诱手段非法获取、使用前述商业秘密，给二原告造成了经济损失。故四被告共同侵犯了二原告的商业秘密，应当承担赔偿二原告经济损失的民事责任。
关于四被告应当赔偿的金额问题。法院认为：1、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，侵权赔偿额为权利人因被侵权所受的经济损失，权利人的经济损失难以确定的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。二原告要求以其损失与被告获利之和确定赔偿额无法律依据；2、尽管二原告声称其因被侵权所受到的经济损失为1580.2万元，但诚如法院在证据分析部分所述，本案现有证据无法认定二原告的前述损失与四被告的涉案行为存在因果关系，故二原告的前述主张法院不予支持；3、根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律问题的若干规定》第二十条第三款之规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。就本案而言，四被告的侵权故意明显，被告东荣公司完全以侵权为业，故可以以其销售利润计算其获利金额。被告汤华远、黄万、东荣公司关于不能以销售利润（毛利）计算获利金额的主张理由不能成立，法院不予支持；4、二原告主张结晶硫系生产不溶性硫的副产品而被告汤华远、黄万、东荣公司予以否认，对此，二原告负有举证义务。鉴于二原告未能证明结晶硫是生产不溶性硫的副产品，故法院对二原告要求将东荣公司销售结晶硫的利润纳入其侵权获利金额的请求不予支持；5、关于二原告的律师费，尽管二原告未举示其支付律师费的相关凭证，但根据其已聘请律师出庭的事实，至少可以确定二原告需为本案支付律师费。至于律师费的合理金额，法院根据本案的具体情况酌情主张15万元。基于前述理由，法院依法确定四被告应当赔偿的金额为10508512.58元。
综上，法院依法判决：被告胡XT、汤华远、黄万、广西贵港东荣化工有限公司共同赔偿原告重庆CS新协力化工有限公司、重庆海因斯化工有限公司经济损失10508512.58元（包括二原告为本案所支付的合理费用）。
专家点评
本案中，原告新协力公司和海因斯公司通过向重庆市第一中级人民法院提起刑事诉讼并经重庆市高级人民法院二审刑事判决后，又向重庆市第一中级人民法院提起民事诉讼诉讼，经过漫长的诉讼旅程，最终获得民事赔偿。我国《民事诉讼法》第九十九条对“刑事附带民事诉讼”这一特殊的诉讼形式进行了规定，赋予受到人身和财产损害的当事人以同时提出刑事和民事诉讼的权利以获得司法保护。那么，在商业秘密侵权案件中，权利人是否也可以通过提起刑事附带民事诉讼的形式一并提出赔偿主张呢？
刑事诉讼和民事诉讼是我国诉讼制度中的两大救济制度，但两者存在本质的不同：前者是为保护国家和社会利益免受犯罪分子的侵害而创造的典型公权救济制度，而后者则是为保护平等主体之间的民事权利而设计的一种私权救济制度。两种制度并存于社会生活且相互独立。而刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼程序。一般认为，附带民事诉讼是民事诉讼的一种特殊形式。
要得出在商业秘密侵权案件中能否提起刑事附带民事诉讼，首先应当从刑事附带民事诉讼的受理范围谈起。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（下简称“最高院规定”）第一条的规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。
可见，并非所有的刑事案件的被告人都可以提起刑事附带民事诉讼，只有因人身权利遭受侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的案件，才能提起刑事附带民事诉讼，在请求法院对犯罪嫌疑人的犯罪行为予以认定的同时，到达获得民事赔偿的目的。提起附带民事诉讼必须符合以下条件：（1）原告必须是有权提起刑事附带民事诉讼的权利人，即法律中所说的被害人；（2）有明确的被告；（3）有请求赔偿的具体要求和实施理由；（4）原告因人身权利遭受侵犯或因财物被犯罪分子损害而遭受物质损害，是由于被告的犯罪行为造成的；（5）属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。
因此，商业秘密作为知识产权受到侵害，并不属于上述最高院规定第一条中“人身权利或财物受损害”的情形，因而不能在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。即在商业秘密侵权案件中，权利人不能通过刑事附带民事诉讼的形式一次性寻求司法保护。但这并不意味着被害人无法通过其他途径获得救济。
根据《最高院规定》第五条的规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。可见，因犯罪分子非法窃取、使用被害人的商业秘密使权利人遭受损失的，如果被害人需要解决的纠纷包含完整的民事诉讼法律关系的要素，被害人完全可以通过另行提起民事诉讼的方式要求侵权人赔偿损失。
相关商业秘密专项法律问题
1、被控侵权人是否能以在商业秘密的基础上有所改进为由，抗辩商业秘密的侵权？
侵犯商业秘密，是无权使用商业秘密的第三人以非法手段获取、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》均对侵害商业秘密的行为做出了明确规定。被控侵权人是否侵害了他人的商业秘密主要应当以其是否行使了损害他人商业秘密的行为、主观上是否存在恶意以及是否造成权利人客观上的损失为标准。对于没有实施侵害他人商业秘密的被控侵权人，可以从以下三个构成要件方面对商业秘密的构成提出抗辩：1、该信息已为公众所知悉，是公开的信息；2、该信息对于权利人来说不具有价值性，不能为权利人带来经济利益；3、权利人未对该信息采取合理的保密措施。至于被控侵权人认为，其在商业秘密的基础上有很大的改进的主张，则不应成为其抗辩商业秘密侵权的理由。
本案中，法院认为，被告东荣公司通过非法手段获取了涉案商业秘密，不管其是直接实施还是略加改进后再实施，其行为的侵权本质并未改变。侵权人东荣公司非法获取并实施商业秘密是侵权行为，对非法获取的商业秘密进行改进同样是侵权行为，如果法院因被告有改进行为而对其侵权行为的性质进行否认或减少其赔偿金额，将使被告东荣公司因侵权而获得利益，无异于鼓励四被告的侵权行为。故法院对四被告提出的其对非法获取的商业秘密进行改进后再实施的事实应当减轻其赔偿责任的主张不予支持。
2、赔偿金额的计算？
根据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，侵权赔偿额为权利人因被侵权所受的经济损失，权利人的经济损失难以确定的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律问题的若干规定》第二十条第三款之规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
因此，本案中，被告东荣公司完全以侵权为业，可以以其销售利润计算其获利金额；至于律师费的合理金额，法院根据本案的具体情况酌情主张15万元。最终法院判决四被告共同赔偿原告重庆CS新协力化工有限公司、重庆海因斯化工有限公司包括合理费用在内的经济损失10508512.58元。
法条链接
1、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第一条 因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。
第五条 犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，()人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。
2、《刑事诉讼法》
第九十九条 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
谈刑事附带民事诉讼调解的技巧和策略
诉讼调解作为审判工作的重要组成部分，是人民法院根据自愿 、合法的原则，依照严格的诉讼程序，采取调解的方法促使双方当事人和解的一种结案方式和诉讼活动，具有方便 、快捷 、灵活 、成本低廉和对抗性弱的特点，“成则双赢，不成也无输方”，为当事人提供了一种解决纠纷的全新前景，素有“东方经验”的美称 .诉讼调解在我国诉讼制度中占有重要地位，特别是最高人民法院最近公布的 《关于人民法院调解工作若干问题的规定（征求意见稿） 》，认为诉讼调解是符合我国民众思想观念和文化传统的有效结案方式，是重要的结案方式之一 .在我国刑事附带民事诉讼和刑事自诉案件中都包含着诉讼调解的法律内容，在司法实践中，调解在刑事附带民事（含刑事自诉，下同）已被广泛运用 .应当指出，刑事附带民事诉讼中的被告人往往就是杀死或者伤害原告人的致害人，因此双方当事人之间的矛盾在所有诉讼类型中是对抗性最强 、对立最尖锐的矛盾 .相对其他案件处理方式来说，调解尤其是庭前调解更具有迅速化解矛盾 、消除分歧 、解决纷争的突出特点，对解决刑事附带民事诉讼中当事人之间的争议十分有效，已经成为在刑事附带民事诉讼中运用最多的结案方式 .对于刑事附带民事诉讼的庭前调解，我们做了深入的调查和研究后发现，要成功地进行庭前调解，光靠讲解法律条文是远远不够的，还要讲究调解艺术，要善于综合运用心理学 、社会学等多种知识和多种技巧，才能达到成功调解的目的 .我们将刑事附带民事审判实践中广泛采用的一些行之有效的方法及策略总结如下，与广大司法调解工作者共同探讨 .（本文所说的调解主要是指庭前调解）一 、强化法官的公信力
调解制度是借助中立法官的公信力，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式 .在调解制度中，双方当事人将自身权力自愿置于中立法官之下，前提条件是法官具有公信力，也就是说法官必须取得纠纷双方当事人的充分信赖，使当事人能够放心地把自身权利托付给其调处 .在我国一些偏远地区或部分少数民族村寨，仍然存在着由部族首领或德高望重的老人来调处民间纠纷的情况，这种习俗与我国现行的调解制度中具有对法官公信力的`要求在道理上是一致的 .公信力要求法官在调解过程中必须坚持当事人的法律地位 、权益 、人格等一律平等，不能对任何一方带有感情色彩 .我国传统上是个人情社会，密密交织的人情网影响着司法审判工作，影响着人民群众对司法权威的信任度，这也是长期以来“人情案” 、“关系案”困扰司法审判的重要原因 .在我们身边发生过这样一件真实的事：一个离婚案件的诉讼过程中，因办案法官写给书记员一张内容与案子无关的字条，书记员看后随手把字条揉皱扔进纸篓 .后当事人因怀疑法官办“关系案”而将纸篓的废纸全部偷走 .这件事表明在诉讼过程中，当事人精神高度紧张，非常敏感，法官的一句话，一个手势，一种表情乃至一个眼神都有可能招致当事人的误解，并有可能对下一步调解工作造成困难 .这就要求法官在居中调解时，要格外注意自己的言行举止，注意到细节，要慎之又慎，细之再细 .
二 、使当事人变成明白人
所谓使当事人变成明白人，是指法官通过向纠纷当事人讲解与案件有关的实体法 、程序法等基本法律知识，使当事人对主张权利 、参加诉讼在思想上有个清晰的轮廓，以便在下一步诉讼过程中，更充分有效地处置自身权利 .这一步骤是取得调解成功的必由之路 .目前，我国尚处在社会主义初级阶段，法律制度虽已初具规模但还有待不断完善和健全，人民群众法律意识比较淡薄，法律知识水平较低 .受我国传统法律文化的影响，法律观念整体上讲比较陈旧，这些都说明我们离法治社会的目标还有很长的路要走 .许多案件当事人文化素质 、法律素质普遍较差，甚至对法律程序 、诉讼权利 、应诉技巧一无所知，这些给诉讼调解工作造成了很大的障碍，正如裁判在体育比赛之前要向运动员说明比赛规则一样，法官同样负有向当事人讲明诉讼权利义务 、法律程序等的义务和
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